TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ DC SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrado ponente: FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER Radicación: 41551 6000 597 2012 02469 01 Procedencia: JUZGADO 2 PENAL MUNICIPAL DE CONOCIMIENTO DE BOGOTÁ Procesado: JEFERSON STEVEN CAMERO MENDOZA Delito: INASISTENCIA ALIMENTARIA Asunto: APELACIÓN SENTENCIA ORDINARIA CONDENATORIA Decisión: REVOCA Y CONFIRMA Aprobado en Acta: Nº 009 Ciudad y fecha: BOGOTÁ DC, 12 FEBRERO DE 2019 1.
OBJETO Se resuelve la apelación interpuesta por la defensa del procesado JEFERSON STEVEN CAMERO MENDOZA contra la sentencia proferida el 27 de septiembre de 2018 por el Juzgado 2 Penal Municipal de Bogotá, mediante la cual lo condenó como autor de inasistencia alimentaria. 2.
HECHOS YOLANDA SEMANATE denunció la sustracción injustificada del deber alimentario del procesado para con su hijo SCC, menor de edad, incumplimiento que se presentó desde octubre de 2010 hasta septiembre de 2017. 3.
ANTECEDENTES PROCESALES (i) El 13 de diciembre de 2017 la fiscalía trasladó el escrito de acusación al procesado, como autor de inasistencia alimentaria; (ii) el 18 de diciembre de 2017 fue repartido al Juzgado 2 Penal Municipal de Bogotá; (iii) el 8 de marzo y el 10 de mayo de 2018 se aplazó la audiencia concentrada; (iv) el 5 de julio de 2018 el juzgado realizó audiencia concentrada;
(v) el 6 de septiembre de 2018 se hizo la audiencia de juicio; (vi) el 27 de septiembre de 2018 el Radicado 41551 6000 597 2012 02469 01 juzgado hizo traslado de la condena, que apeló la defensa; (vii) el 16 de enero de 2019 el caso se repartió al magistrado ponente para resolver la apelación. 4. COMPETENCIA Esta Sala de Decisión Penal es competente para resolver la apelación porque según el artículo 34-1 de la Ley 906 de 2004, es superior funcional y territorial del juzgado que profirió la sentencia apelada en primera instancia.
5. SENTENCIA APELADA El juzgado condenó al procesado como autor de inasistencia alimentaria a 32 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, y multa de 20 SMLMV, y le concedió la suspensión condicional de la pena por 3 años. Precisó que YOLANDA MAJIN, abuela del menor SCC, tiene su custodia y que sus padres acordaron dar mensualmente $ 100.000; tres mudas de ropa al año, cada una por $ 150.000; y los gastos de educación, por mitad a cada padre, según el acta de conciliación de custodia y cuidado personal No. 55.056.864-10 del 8 septiembre de 2010 suscrita ante la defensora de familia del ICBF.
No obstante, el procesado no cumplió este acuerdo. Que según la hermana del procesado, él estuvo trabajando como ayudante de construcción con su padre, sin embargo el procesado solo pagaba $ 20.000 y $ 50.000 en intervalos de tres y cuatro meses. Igualmente, con las mudas de ropa realizaba entregas parciales y las visitas a su hijo eran cada dos o tres meses, en estado de ebriedad.
De la capacidad económica del procesado, dijo que la fiscalía se centró en las declaraciones de sus testigos, quienes dieron cuenta que el procesado durante el período de sustracción contó con trabajo, pues evidenció aportes a la cajas de compensación familiar que certificaron los períodos en que el Radicado 41551 6000 597 2012 02469 01 procesado aportó, estableciendo las empresas en que prestó sus servicios de ayudante u operario.
Concluyó que el procesado incurrió en actos contra las necesidades económicas, físicas y emocionales del alimentado, pues devengó un salario con el cual pudo atender su obligación, pero dolosamente omitió los pagos a la abuela, siendo posible adecuar su conducta al delito atribuido, con el que vulneró el bien jurídico de la familia. Que, en todo caso, se hubiera dado aplicación a la presunción del artículo 129 del CIA, sobre que al menos devengaba 1 SMLMV.
Se dio la suspensión condicional de la pena por 3 años, según la sentencia de la Corte Suprema Justicia del 15 de noviembre de 2017, radicado 49712, para no impedir al procesado satisfacer su obligación alimentaria y garantizar los derechos del menor de edad. 6. APELACIÓN La defensa solicitó revocar la sentencia y en su lugar absolver al procesado por falta de tipicidad de la conducta, al advertir error de hecho en la valoración probatoria.
Que el CPP contiene reglas sobre el debate probatorio y para emitir un fallo, enfatizando la valoración conjunta de los medios de prueba y la duda razonable como patrón, según la sana crítica. Apoyó su argumentación en las sentencias de la Corte Suprema de Justicia, 33816 del 9 de junio de 2010 y 45889 del 23 de noviembre de 2017. Que el procesado apenas contó con recursos para su propia subsistencia, pues laboraba entre 2 y 10 días al mes, pese a lo cual cumplía como podía, y que no es factible tomar como prueba un dicho de oídas sobre que el procesado trabajaba como ayudante de construcción, sin considerar la presunción de inocencia. Que se probó la incapacidad de pago por el procesado, que trabajó cuatro meses y que del resto laboraba de 2 a 5 días al mes, además el juzgado no consideró que la denunciante manifestó que el procesado daba lo que podía, por ello es atípica la conducta, al ser, el ejercicio probatorio del fiscal, ineficaz para demostrar que la conducta fuese injustificada.
Dijo que no era admisible atribuir, al Radicado 41551 6000 597 2012 02469 01 procesado, responsabilidad por la conducta de que fue acusado, porque la fiscalía no demostró la tipicidad de la conducta. Además, el debate no se adaptó al estándar probatorio para condenar. 7. CONSIDERACIONES 7.1 PRUEBA DE LA RESPONSABILIDAD PENAL El delito de inasistencia alimentaria previsto en el artículo 233 del CP, modificado por la Ley 1181 de 2007, tipifica la conducta de quien se sustraiga, injustificadamente, del deber de prestar los alimentos legalmente debidos, entre otros, a sus descendientes, buscando proteger a quien por sus propios medios no puede sostenerse, materializando la protección estatal frente a la familia, como núcleo de la sociedad.
Los alimentos han sido definidos por el artículo 24 del CIA1, y su incumplimiento va contra el deber alimentario, que es permanente porque las necesidades que satisface lo son, para garantizar el desarrollo afectivo, intelectual y físico de la persona en condiciones dignas: “… el fundamento de la obligación alimentaria es el deber de solidaridad que une a los miembros más cercanos de una familia, y su finalidad es la subsistencia de los beneficiarios.
El bien jurídico protegido … es la familia y no el patrimonio. A pesar de que dicha obligación se traduce … en una suma de dinero, no se castiga a quien la incumple por defraudar el patrimonio ajeno sino por faltar a un deber nacido del vínculo de parentesco…” 2. Se probó que el procesado es padre de SCC3, menor de edad entonces. El acta de conciliación entre el procesado y la madre del niño, con su abuela materna, da cuenta del compromiso adquirido 1 ARTÍCULO 24.
Los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a los alimentos y demás medios para su desarrollo físico, psicológico, espiritual, moral, cultural y social, de acuerdo con la capacidad económica del alimentante. Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, recreación, educación o instrucción y, en general, todo lo que es necesario para el desarrollo integral de los niños, las niñas y los adolescentes. 2 Corte Constitucional, sentencia C-237/97. 3 Registro civil – Carpeta del Juzgado folio-97 Radicado 41551 6000 597 2012 02469 01 por él sobre la cuota alimentaria a favor de la víctima por $ 100.000 pagaderos dentro de los 5 días primeros de cada mes; tres mudas completas de ropa, cada una por $ 150.000; y la mitad del costo de su educación4.
YOLANDA MAJIN, abuela de la víctima, dijo que asumió la custodia de su nieto por el descuido en que lo tenían de sus padres, avalada por la comisaría de familia, lo que ambos padres aceptaron5, y la cuota se fijó ante el ICBF en acta de conciliación, documento que fue reconocido por su parte, al haber sido signado por ella y los padres6.
Indicó que el procesado, desde la suscripción del compromiso, no lo cumplió: “… él nunca lo cumplió como debía ser, pues pagaba entre 20 y 50 mil pesos en intervalos 3 o 4 meses cuando él quisiera, igual la ropa, si le compraba el pantalón, no le compraba la chaqueta, no colaboró para el bautizo, y yo no tengo, yo no tengo, y uno le avisaba con tiempo, nunca tenía…” 7.
Que entre ella y su hija asumieron los gastos de la educación de la víctima8, que ella lo vinculó al SISBEN9, pero que luego su hija contó con trabajo y lo afilió a MEDIMAS. Que durante la época de sustracción, el niño pasó necesidades económicas: “… yo me sacrificaba y le daba, pero ese no es el hecho que el Jefferson se descargue en mí, y nunca tiene, pero siempre lo ven borracho…” 10.
Que una vez conversó con el procesado: “… Présteme, que ahora no tengo, présteme que yo le pago, pero ¿cuándo JEFERSON? porque las cosas del niño no dan espera, no se deje colgar, responda que usted ha trabajado, y no descuiden al niño, yo después le devuelvo, pero ese día nunca ha llegado…” 11. Que vio varias veces al procesado ebrio: “… Muy seguido, pues en el barrio en donde él vive, yo tengo una casa, es decir, donde vive mi hijo, cada 15 días, que voy a visitar a mi hijo he podido percibir propiamente su estado porque él vive cerca…” 12. 4 Folio 98 a 100 carpetas del Juzgado. 5 Minuto 41:31 – 44:01 cd de 6 septiembre de 2018 6 Minuto 48:08 – 49:30 cd del 6 de septiembre de 2018 7 Minuto 49:30 – 51:21 cd del 6 de septiembre de 2018 8 Minuto 53:00 – 55:24 cd del 6 de septiembre de 2018 9 Minuto 56:07 – 56:46 cd del 6 de septiembre de 2018 10 Minuto 58:53 – 1:02:32 cd del 6 de septiembre de 2018 11 Minuto 58:53 – 1:02:32 cd del 6 de septiembre de 2018 12 Minuto 1:03:28 – 1:04:34 del cd 6 de septiembre de 2018 Radicado 41551 6000 597 2012 02469 01 JOSÉ MEDINA, investigador de la SIJIN, informó en juicio que a través de búsqueda selectiva en base de datos13 recopiló los siguientes documentos: (i) COLSUBSIDIO certificó que el procesado estuvo afiliado por la empresa ASOCIACIÓN DE TRABAJADORES INDEPENDIENTES desde el 9 al 18 de enero de 201514;
(ii) COMPENSAR certificó que el procesado estuvo afiliado por la empresa ACUADES INGENIERA LTDA desde el 1 al 5 de febrero de 201115; (iii) la EPS FAMISANAR comunicó explicó16: Año Fecha de ingreso Fecha de retiro 2010 10-12-2010 24-12-2010 2011 31-01-2011 01-02-2011 2011 10-03-2011 20-03-2011 2011 02-02-2011 09-03-2011 2011 15-05-2011 21-05-2011 2012 01-06-2012 01-06-2012 2012 04-06-2012 04-06-2012 2012 01-11-2012 01-11-2012 2012 01-12-2012 31-12-2012 2012 01-10-2012 01-10-2012 2012 01-11-2012 01-11-2012 2013 01-12-2013 30-12-2013 2013 11-04-2013 05-05-2013 2013 11-04-2013 11-04-2013 2013 07-12-2013 24-07-2014 2013 27-02-2013 01-03-2013 2013 01-01-2013 31-01-2013 2013 01-02-2013 03-02-2013 2013 06-02-2013 26-02-2013 2013 01-01-2013 31-01-2013 2013 12-06-2013 12-06-2013 2013 10-09-2013 01-12-2013 2014 01-01-2014 30-01-2014 2014 25-07-2014 25-07-2014 2014 25-07-2014 03-09-2014 2015 08-10-2015 10-09-2015 2015 01-10-2015 02-10-2015 2015 21-04-2015 07-09-2015 2015 08-01-2015 17-01-2015 2016 01-01-2016 02-01-2016 2016 01-02-2016 01-02-2016 2016 22-02-2016 04-04-2016 2016 05-04-2016 14-04-2016 13 Minuto 16:28 – 20:10 cd del 6 de septiembre de 2018 14 Minuto 16:28 – 20:10 del 6 de septiembre de 2018; folio 93, carpeta del Juzgado. 15 Minuto 16:28 – 20:10 del 6 de septiembre de 2018; folio 92, carpeta del Juzgado. 16 Minuto 16:28 – 20:10 del 6 de septiembre de 2018; folio 89 -91, carpeta del Juzgado Radicado 41551 6000 597 2012 02469 01 Que (iv) CAFAM certificó que el procesado estuvo afiliado a través de: (a) SERRANO AMAYA HECTOR HELI del 11 de abril al 8 de mayo de 2013;
(b) DM CONSTRUCCIONES SAS del 8 de septiembre al 2 de octubre de 201517. (v) AXA COLPATRIA ADMINISTRADORA DE RIESGOS LABORALES certificó: (a) PROSPERANDO CTA del 28 de febrero al 1 de marzo de 2013; (b) INVERSIONES SAS LYM SAS del 11 de septiembre al 1 de diciembre de 2013; (c) ASOCONFIAR del 7 de diciembre de 2013 al 30 de abril de 2014;
(d) ASOCIACIÓN DE TRABAJADORES INDEPENDIENTES del 8 al 17 de enero de 2015; (e) SERVIASESORIAS Y SOLUCIONES INTEGRALES solo por el 25 de febrero de 2016; (f) DM CONSTRUCCIONES SAS del 6 de febrero de 2016 y sin registro de retiro18. (vi) POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS SA certificó que el procesado trabajó con: (a) FORERO FELIPE el 4 de junio de 2012;
(b) SERRANO HÉCTOR HELI del 12 de abril al 5 de mayo de 2013; (c) JHON QUIJANO del 30 de noviembre de 2011 al 19 de marzo de 2012; (d) ACUADES INGENIERA LTDA del 10 de diciembre de 2010 al 20 de mayo de 2011; (e) COOPERATIVA MULTIACTIVA EL RENACIMIENTO LTDA del 16 de septiembre de 2010 al 14 de enero de 2011; (f) SOLUCIONES JT SAS el 8 de noviembre de 2012;
(g) M&M CONSTRUCCIONES 1A SAS el 15 de octubre de 2012; (h) JESÚS PÉREZ INVERSIONES SAS del 29 de noviembre al 1 de diciembre de 2012; (i) ACABADOS ARQUITECTÓNICOS & CONSTRUCCIONES SAS del 6 al 15 de abril de 201619. El delito de inasistencia alimentaria es de tracto sucesivo, que se consuma una sola vez cada período (según la frecuencia del pago: anual, semestral, mensual, quincenal, semanal o diario) en que se incumple, injustificadamente, el pago de la cuota alimentaria.
Por eso hay que individualizar cada período en que ocurre. La Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 23 de noviembre de 2017, con radicado 44758, dijo: “… cuantas veces el obligado se sustraiga 17 Minuto 26:00 – 32:45 cd de 6 de septiembre de 2018; Folio 88 carpeta del juzgado 18Minuto 26:00 – 32:45 cd del 6 de septiembre de 2018;
Folio 85 a 87 Carpeta del Juzgado 19 Minuto 26:00 – 32:45 Cd del 6 de septiembre de 2018; Folio 83 a 84 Carpeta del Juzgado Radicado 41551 6000 597 2012 02469 01 del compromiso nacido del vínculo de parentesco o matrimonio, se consuma la conducta delictiva, pues concurre en una infracción a la legislación, lo cual se constata cuando la persona incumple la obligación que … satisface para volverla a incumplir, o simplemente cuando omite de forma periódica cancelar la mensualidad…”.
Como el período de incumplimiento alimentario que se le atribuye al procesado abarca desde octubre de 2010 hasta septiembre de 2017, se examinarán las pruebas aportadas para determinar en cuáles períodos están acreditados ingresos para establecer su capacidad de pago: Año 2010. Para octubre, noviembre y diciembre POSITIVA certificó que el procesado estuvo como cotizante ese período hasta el 14 de enero de 2011, lo cual demuestra que tenía ingresos para pagar la cuota alimentaria.
Además, en diciembre aparece también como cotizante en FAMISANAR, del 10 al 24. Año 2011. Para enero, febrero, marzo y abril POSITIVA y FAMISANAR certificaron al procesado como afiliado, lo cual prueba su capacidad de pago. Para mayo, POSITIVA y FAMISANAR EPS certificaron al procesado como afiliado del 1 al 21, lo cual prueba su capacidad de pago de la cuota alimentaria.
De junio a octubre no se adjuntó prueba de que el procesado fuera cotizante y ni se demostró su capacidad económica por otro medio. Para noviembre POSITIVA certificó que al procesado con 1 día de afiliación y por lo tanto no hay prueba suficiente de su capacidad de pago. Del 1 al 31 de diciembre POSITIVA lo certificó como cotizante y por eso con capacidad de pago de la cuota alimentaria.
Año 2012. Para enero y febrero POSITIVA certificó su afiliación y por eso se probó su capacidad de pago de la cuota alimentaria. Del 1 al 19 de marzo POSITIVA lo certificó como afiliado, de modo que tuvo cómo pagar la cuota alimentaria. Para abril y mayo no apareció certificación de que fuera afiliado y por tanto no hay prueba de su capacidad de pago.
Del 1 al 4 de junio FAMISANAR certificó que estaba afiliado, pero no es suficiente para demostrar que tuviera Radicado 41551 6000 597 2012 02469 01 capacidad de pago de la cuota alimentaria, pues solo habría tenido salario 4 días. De julio a septiembre no se le reportó como afiliado a EPS, Riesgos Laborales y Caja de Compensación y por tanto no se probó que tuviera capacidad de pago de la cuota alimentaria.
Para octubre FAMISANAR certificó que estuvo afiliado por un día y por eso no es suficiente para demostrar que tuviera capacidad de pago de la cuota alimentaria. Para noviembre se encontró afiliado dos días a partir del certificado de FAMISANAR EPS y POSITIVA, y por eso no es suficiente para demostrar que tuviera capacidad de pago de la cuota alimentaria.
Del 1 al 31 de diciembre FAMISANAR dio cuenta que estuvo afiliado. Año 2013. Para enero AXA COLPATRIA y FAMISANAR certificaron que estaba afiliado. Para febrero COLPATRIA certifica el 28 y FAMISANAR certifica del 27 y 28, por eso no hay prueba de que haya recibido suficiente para pagar la cuota alimentaria. Para marzo AXA COLPATRIA y FAMISANAR certificó que estuvo por un día, prueba que no es suficiente de que percibió ingresos para pagar su cuota alimentaria.
Para abril CAFAM certifica del 11 al 30, suficiente ingreso para pagar su cuota alimentaria. Para mayo CAFAM certifica del 1 al 8, de modo que sí hay prueba de que percibió ingresos para pagar su cuota alimentaria. Para junio FAMISANAR EPS certificó que el procesado estuvo afiliado por un día, por lo cual no hay prueba de que percibió suficientes ingresos para pagar la cuota alimentaria.
En julio y agosto no hubo prueba de que el procesado fuera afiliado. Para septiembre AXA COLPATRIA y FAMISANAR certificaron afiliación del 11 al 30 de septiembre, de modo que pudo pagar la cuota alimentaria. Para octubre y noviembre AXA COLPATRIA y FAMISANAR EPS certificaron que el procesado era cotizante y por eso pudo pagar la cuota alimentaria.
Para diciembre AXA COLPATRIA y FAMISANAR certificaron que estuvo afiliado y pudo pagar la cuota alimentaria, pero no lo hizo. Año 2014. Para enero, febrero, marzo y abril AXA COLPATRIA certificó que el procesado estuvo afiliado, suficiente para corroborar que contaba con ingresos para pagar su cuota alimentaria. Para mayo y junio no aparece reportado y por lo tanto de este período no hay prueba de que haya tenido ingresos para pagar su cuota alimentaria.
Para julio, agosto y septiembre aparece reportado Radicado 41551 6000 597 2012 02469 01 como cotizante en la EPS FAMISANAR, de modo que sí hay prueba de que recibió ingresos para pagar la cuota alimentaria. Para octubre, noviembre y diciembre no aparece prueba al respecto. Año 2015. Para enero, entre el 9 al 18, aparece reportada la afiliación del procesado por COLSUBSIDIO, suficiente para pagar su cuota alimentaria.
Para febrero COMPENSAR certifica cotización del 1 al 5 de febrero de 2015, lo que es insuficiente para dar por probada su capacidad de pago de la cuota alimentaria. Para marzo, no aparece prueba al respecto. Para abril está acreditada su afiliación por FAMISANAR desde el 21 al 30 y por tanto sí hay prueba de que podía pagar la cuota alimentaria.
Para mayo, junio, julio y agosto FAMISANAR certifica su afiliación y por eso pudo pagar la cuota alimentaria. Para septiembre FAMISANAR certifica que estuvo del 8 al 10, y CAFAM lo certificó del 8 al 30, prueba suficiente de su capacidad de pago. Para octubre FAMISANAR y CAFAM lo certificó el 1 y 2, prueba insuficiente de su capacidad de pago de la cuota.
Para noviembre y diciembre no hay prueba de que haya devengado. Año 2016. Para enero FAMISANAR certifica afiliación por el 1 y 2, lo que no es suficiente prueba de su capacidad de pagar la cuota alimentaria. Para febrero, desde el 6 aparece registrado, pero en la certificación no se indica la fecha de retiro. FAMISANAR lo reporta afiliado del 22 al 29, lo que indica suficientes ingresos para pagar la cuota alimentaria.
Para marzo FAMISANAR lo reporta como afiliado del 1 al 30. Para abril FAMISANAR lo reporta afiliado del 1 al 4, e igualmente del 5 al 14, y POSITIVA lo reporta afiliado del 6 al 15, suficientes ingresos para pagar la cuota alimentaria. Para mayo POSITIVA lo reporta afiliado el 2. Además, el policía judicial JOSÉ OSORIO dijo en su declaración del 6 de septiembre de 2018, que el procesado aparecía como cotizante desde el 1 de marzo de 2016, sin fecha de desafiliación. Igual anotación aparece en lo certificado por FAMISANAR el 10 de mayo de 2016.
Respecto de los meses de enero a septiembre de 2017, no se aportó prueba por la fiscalía sobre la capacidad económica del procesado para pagar su cuota alimentaria y por lo tanto se deberá revocar la sentencia apelada, por este período. Tanto es así que los Radicado 41551 6000 597 2012 02469 01 certificados traídos a través de búsqueda selectiva en bases de datos, solo abarcan períodos anteriores.
La afiliación del procesado en cualquiera de las anteriores entidades, referentes a EPS, Riesgos Laborales o Caja de Compensación, constituye un hecho indicador suficiente de que estaba ganando, al menos, el valor de 1 SMLD, pues tales entidades no reciben afiliación por valores menores. El SMLMV era para 2010: $ 515.000, para 1 SMLD de $ 16.166; 2011: $ 535.600, para 1 SMLD de $ 17.853; 2012: $ 566.700, para 1 SMLD de $ 18.890; 2013: $ 589.500, para 1 SMLD de $ 19.650; 2014: $ 616.000, para 1 SMLD de $ 20.533; 2015: $ 644.350, para 1 SMLD de $ 21.478; y 2016: $ 689.455, para 1 SMLD de $ 22.981. 7.2 PRESUNCIÓN LEGAL DE INGRESOS DE 1 SMLMV Hubo algunos meses que transcurrieron dentro del lapso que se le reprocha al procesado, en los que la fiscalía no demostró ingresos laborales suyos, ni se demostró otra clase de ingresos (honorarios o renta de capital, por ejemplo).
Al respecto en la sentencia se advirtió que en estos casos se podía acudir a la presunción de que el procesado percibía al menos 1 SMLMV. Se debe examinar si ese hecho (percibir al menos 1 SMLMV) se puede establecer mediante la presunción o si por el contrario, es necesario probarlo. El artículo 155 del CM dice: “… En todo caso se presumirá que devenga al menos el salario mínimo legal…”, el cual es aplicable, según el CIA, por la remisión que hace en su artículo 111-5, en defecto de pruebas que indiquen ingresos en ese período, como en este caso.
Pero la finalidad con la que la ley crea esta presunción es la de fijar el monto de la cuota alimentaria y no la de subrogar la carga de probar el delito, teniendo en cuenta, además, que el acusado está amparado por una presunción general, referente a su inocencia, que no puede ser desvirtuada por otra presunción. Radicado 41551 6000 597 2012 02469 01 No puede presumirse que el procesado, en estos períodos, haya tenido el ingreso suficiente para predicar su responsabilidad, y la fiscalía, en su ejercicio probatorio, tampoco demostró en los mismos la capacidad económica del aliméntate, lo cual deviene en una imposibilidad fáctica de cumplir el deber mismo.
El error de hecho aducido en el recurso no tiene sustento, pues para su estructuración era necesaria una discrepancia protuberante entre la prueba y el hecho que ella demuestra, tal como lo se entendió en la sentencia, lo que no se advierte en este caso, pues el juzgado estableció una relación razonable entre la prueba y el hecho que demuestra, lo que permite un conocimiento más allá de toda duda razonable sobre la responsabilidad penal.
En concreto, la defensa del procesado no expuso cuál fue la transgresión a los postulados de la sana crítica, limitándose a señalar que ella existió, según su criterio, sin precisarla. La Corte de Suprema de Justicia en auto radicado 52119 del 26 de septiembre de 2018, señalo: “… la determinación de la regla de la sana crítica infringida, es decir, cuál es el principio de la lógica, máxima de la experiencia o ley de la ciencia que resultó excluido o aplicado de manera indebida; es un requisito fundamental en la sustentación de un falso raciocinio porque representa un límite tanto a la actividad de las partes interesadas como a las facultades de intervención del tribunal de casación, pues impide auscultar los hechos probados por el simple desacuerdo con las conclusiones judiciales que, como se sabe, están revestidas por las presunciones de acierto y legalidad…”.
Tampoco es razonable invocar la presunción de inocencia con base en la presencia de una duda razonable, pues a partir del análisis probatorio no se deduce la materialidad de otro escenario posible que la responsabilidad del procesado, en los periodos en los que se acreditó el ingreso económico a partir de su vinculación a EPS, riegos laborales y Caja de Compensación, que solo ocurren cuando se presta un servicio personal subordinado a cambio de una remuneración. Una duda es la perplejidad de quien al conocer un hecho, encuentra que el mismo pudo ser o no, y no tiene mejores Radicado 41551 6000 597 2012 02469 01 razones para escoger una opción sobre la otra.
En este caso ese dilema (la opción opuesta a que el procesado tenía capacidad económica para pagar la cuota alimentaria) no existe. Además, YOLANDA MAJIN20 dijo que varias veces vio al procesado ebrio porque en el barrio donde él vivía, ella tenía una casa habitada por su hijo y cada quince al visitarlo, pudo percibió la condición del procesado en vía pública.
De ello se colige que tuvo capacidad para pagar erogaciones de su ocio personal, pero en diversas oportunidades, a los requerimientos de la abuela del menor respondió que no contaba con dinero para pagar la cuota alimentaria, teniendo en cuenta que la embriaguez por la ingesta de licor es, usualmente, una actividad onerosa. Según los artículos 380 y 38121 del CPP, las pruebas apreciadas en conjunto según la sana crítica, permiten afirmar, más allá de toda duda razonable, la materialidad del delito y la responsabilidad del procesado, en los períodos indicados en precedencia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal de Bogotá DC, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la Ley 8.
RESUELVE
8.1 Revocar parcialmente la sentencia de apelada, para absolver al procesado del cargo de inasistencia alimentaria por los períodos de: (i) junio, julio, agosto, septiembre, octubre y noviembre de 2011; (ii) abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre de 2012; (iii) febrero, marzo, junio, julio, agosto de 2013;
(iv) mayo, junio, octubre, noviembre, diciembre de 2014; (v) febrero, marzo, octubre, noviembre, diciembre de 2015; (vi) enero, febrero, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre 20 Minuto 1:03:28 – 1:04:34 Cd del 6 de septiembre de 2018 21 ARTÍCULO 380. CRITERIOS DE VALORACIÓN. Los medios de prueba, los elementos materiales probatorios y la evidencia física, se apreciarán en conjunto.
Los criterios para apreciar cada uno de ellos serán señalados en el respectivo capítulo.;
ARTÍCULO 381. CONOCIMIENTO PARA CONDENAR. Para condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio. La sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia Radicado 41551 6000 597 2012 02469 01 y diciembre de 2016;
(vii) enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto y septiembre de 2017. 8.2. Confirmar, en lo demás, la sentencia apelada. 8.3 Contra esta sentencia procede su casación. 8.4 En firme la sentencia, devuélvase el expediente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALBERTO POVEDA PERDOMO RAMIRO RIAÑO RIAÑO FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER