TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala No. 1 de Decisión Penal- Magistrada Ponente MARÍA CONSUELO CÓRDOBA MUÑOZ Aprobado según Acta No. 052 Popayán, Agosto cinco (5) de dos mil veinte (2020)
1. OBJETO DE LA DECISIÓN Desatar el recurso de apelación interpuesto por la defensa del condenado GLCR frente al Auto Interlocutorio No. 588 del 2 de junio de 2020, proferido por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Popayán, por medio del cual, negó la petición de traslado de centro de reclusión del condenado al Resguardo Indígena de NKT ubicado en Santander de Quilichao Cauca, en el territorio ancestral CK, para que continúe cumpliendo la pena que le fue impuesta. 2.
ANTECEDENTES Radicación: 19698310400220180246800 Condenado: GLCR Traslado a resguardo indígena Interlocutorio 2ª instancia 2 2.1. Supuestos fácticos relevantes: De acuerdo a la sentencia condenatoria de primera instancia, las circunstancias de facto que originaron la investigación, se contraen a lo siguiente: El 15 de noviembre de 2018, en el Municipio de Santander de Quilichao Cauca, a eso de las 13 y 20 horas el señor GLCR, médico de profesión, se desplazaba en compañía de otro sujeto a bordo de una motocicleta, y a mano armada atentó contra la vida de la señora MVRQ (madre del condenado), causándole heridas con arma de fuego, hechos por los cuales fue acusado por los delitos de HOMICIDIO AGRAVADO TENTADO y FABRICACIÓN, TRAFICO O PORTE DE ARMAS DE FUEGO PARTES O MUNICIONES, conductas por las que el 27 de febrero de 2019 suscribió PREACUERDO con la Fiscalía General de la Nación, siendo condenado por el Juzgado 2º Penal del Circuito de Santander de Quilichao Cauca, el 4 de marzo de 2019, a la pena de 102 meses de prisión, a la accesoria de inhabilitación de los derechos y funciones públicas por un período igual a la pena principal; negándosele los mecanismos sustitutivos de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ciudadano que se encuentra ejecutando la pena en la Cárcel de ese Municipio. 2.2.
Actuaciones procesales 2.2.1. Ejecutoriada y en firme la providencia enunciada, se dispuso remitir el expediente al Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Popayán - Cauca, para lo de su cargo. Radicación: 19698310400220180246800 Condenado: GLCR Traslado a resguardo indígena Interlocutorio 2ª instancia 3 2.2.2.
El 2 de junio de 2020, previa solicitud del penado y del resguardo indígena de NKT ubicado en Santander de Quilichao Cauca, el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Popayán, profirió Auto interlocutorio No. 588, resolviendo adversamente la petición que se invocó en su favor, encaminada a que se dispusiera su traslado del Establecimiento Carcelario de esta Ciudad, a ese Centro de Armonización, para que ahí continuara cumpliendo el resto de la pena impuesta, teniendo como base, el enfoque diferencial que opera en la interpretación de los derechos de las comunidades indígenas. 2.2.3.
La defensa del condenado interpuso el recurso de reposición en subsidio de apelación, el Juez de Primera instancia, cumplidos los traslados de rigor, no repuso la decisión y concedió la apelación ante esta Corporación, siendo recibido en el Despacho de esta Magistrada Ponente el 28 de julio de 2020.
3. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA Mediante la providencia antes detallada el Juez a quo, negó la solicitud deprecada por el condenado, sustentando su decisión en que la Constitución Política ha reconocido y protegido la diversidad de la población de las comunidades indígenas, la jurisdicción especial y el fuero indígena, citando apartes jurisprudenciales en que se hace esa interpretación, refiriendo jurisprudencia constitucional de casos particulares, donde se han establecido una serie de requisitos y exigencias que hacen viable su reconocimiento a efectos que no se desconozcan a quienes Radicación: 19698310400220180246800 Condenado: GLCR Traslado a resguardo indígena Interlocutorio 2ª instancia 4 son miembros de una comunidad indígena, sus derechos en razón a su cultura, usos y costumbres.
Hizo referencia a los artículos 286, 287 y 239 de la Carta Política, 11 y 12 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, que contempla la aplicación de regímenes especiales, como el indígena, que ejercen funciones jurisdiccionales, conforme a sus propias normas y procedimientos, los cuales no podrán ser contrarios a la Constitución Política y las leyes, en concordancia con el desarrollo jurisprudencial, pero ello no indica que no deba valorarse el aspecto subjetivo de la conducta.
El a quo hizo mención a los presupuestos establecidos en la Sentencia T-975 de 2014, que citó las reglas que deben ser examinadas en aquellos casos en que un indígena sea procesado por la jurisdicción ordinaria con el objeto de evitar que se siga desconociendo su derecho a la identidad al ser recluidos en establecimientos ordinarios sin ninguna consideración relacionada con su cultura, y la T 685 de 2015 que indica que no solo se trata de analizar el traslado de manera objetiva sino que la valoración encierra la “gravedad” de la conducta cometida.
Partiendo de los aludidos presupuestos, concluyó el Juzgado de primer grado, que si bien, existe informe de visita al Resguardo indígena, donde dan cuenta que las condiciones del territorio son medianamente aceptables, no puede desconocerse la gravedad de la conducta cometida por el condenado, quien atentó contra la vida de su propia madre, de donde se infiere que no puede esperarse una conducta menos lesiva para la colectividad, catalogando el hecho como aberrante, y más aún cuando siendo médico, llamado a salar vidas, decidió atentar contra el ser que le dio la vida.
Radicación: 19698310400220180246800 Condenado: GLCR Traslado a resguardo indígena Interlocutorio 2ª instancia 5 De la revisión de los documentos aportados por el abogado, y las certificaciones del centro de asuntos ROM, consideró que la información se torna difusa e incoherente, determinando la compulsa de copias penales ante la Fiscalía General de la Nación para que se investigue la posible conducta en que hayan podido incurrir el apoderado, el condenado y el gobernador del Cabildo indígena. 4.
FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN: La defensa del sentenciado, sustentó el recurso de reposición en subsidio de apelación, frente a la decisión que le negó la solicitud de traslado al Resguardo Indígena, bajo los siguientes argumentos:.- Su patrocinado es indígena y no existe nada que limite el acceso a dicha jurisdicción, traslado que se convierte en un derecho, por lo tanto, la gravedad de la conducta, ni el monto de la pena impiden su reconocimiento..- La Jurisdicción indígena es un fuero especial que no fue estudiado ni analizado por el Juez a quo, quien solo se limitó a negar su solicitud en atención a la gravedad de la conducta, sin tener en cuenta que dicho traslado se asemeja a la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia..- Se señaló de dudosa la idiosincrasia de su patrocinado, argumentando que los comuneros están desculturizados, pero la cultura se lleva en la sangre y en sus tradiciones.
Radicación: 19698310400220180246800 Condenado: GLCR Traslado a resguardo indígena Interlocutorio 2ª instancia 6.- La compulsa de copias atenta contra su buen nombre y coloca en grave riesgo su profesión, sin que para tal afirmación existan soportes, el solo hecho que la cedula de su defendido haya sido expedida en Tunja Boyacá, no es suficiente para colocar en duda los documentos que soportaron la solicitud, deprecando que se escuche en declaración al señor Gobernador del Resguardo Indígena.
5. CONSIDERACIONES DE LA SALA 5.1. La competencia: La Sala de Decisión es competente para decidir el recurso de apelación incoado por la defensa del condenado GLCR, frente a la providencia que le negó la solicitud del traslado al Resguardo Indígena de NKT ubicado en Santander de Quilichao Cauca, en el territorio ancestral CK, para seguir cumpliendo la pena de prisión intramural que le fue impuesta, atendiendo la cláusula general establecida en el numeral 6° del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, al tratarse de la decisión de un Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, en la que se analizó un tema en el que no aplica la excepción prevista en el artículo 478 de la misma Ley. 5.2.
Planteamiento del problema jurídico: Le corresponde a la Sala determinar si la decisión proferida por la primera instancia, estuvo o no ajustada a derecho, conforme a la situación fáctica planteada y a los lineamientos legales y jurisprudenciales llamados a regular el caso objeto de estudio? Radicación: 19698310400220180246800 Condenado: GLCR Traslado a resguardo indígena Interlocutorio 2ª instancia 7 5.3.
Análisis del caso concreto El apoderado judicial del condenado, invocando su condición indígena y como integrante del resguardo de NKT ubicado en Santander de Quilichao Cauca, en el territorio ancestral CHK, junto al Gobernador de esa comunidad formularon una solicitud ante el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, con el propósito que se le permitiera terminar de cumplir la pena de 102 meses de prisión, que el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Santander Cauca emitió en su contra, al encontrarlo coautor responsable del delito de HOMICIDO AGRAVADO TENTADO y PORTE ILEGAL DE ARMAS DE FUEGO DE DEFENSA PERSONAL.
El sustento de la solicitud se centró en que el artículo 246 de la Constitución Política reconoce la autonomía de los pueblos indígenas originarios y, por tanto, faculta a sus autoridades para el ejercicio de funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre y cuando no sean contrarios a la carta magna y a la ley, por lo cual, en amparo del precedente que sentó la Corte Constitucional en la Sentencia T-921 de 2013 y otras, sobre la función resocializadora de la pena y la relación de esta con los indígenas, debe dárseles la posibilidad que se reintegren a su comunidad y no desemboquen a una cultura mayoritaria; pide que se tenga en cuenta que el Gobernador del resguardo indígena, solicitó el traslado a esa comunidad para que se haga efectiva la pena impuesta por la jurisdicción ordinaria, teniendo en cuenta que se cumplen las condiciones necesarias que permiten velar por su integridad.
Radicación: 19698310400220180246800 Condenado: GLCR Traslado a resguardo indígena Interlocutorio 2ª instancia 8 La solicitud aludida, fue resuelta por el Juzgado de primer grado, teniendo como base los principios que la Carta Magna ha establecido respecto al fortalecimiento de la unidad de la Nación, el aseguramiento de la convivencia, la justicia y la igualdad, y el reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural, como también, en los precedentes y reglas jurisprudenciales que la máxima interprete de la Constitución ha establecido en torno al derecho de los indígenas a conservar su identidad cultural, concluyendo, que el sentenciado no era merecedor de ser trasladado al Resguardo indígena para que cumpliera la pena, porque la modalidad de la conducta por la que fue condenado, es grave, suponiendo de este modo un riesgo para la sociedad indígena, y la comunidad, no resultando un buen mensaje el que se envía, que sujetos en estas condiciones, puedan purgar su sanción fuera de intramuros, conducta que además esta revestida de un reproche mucho mayor, dado el grado de afinidad que lo unía con la victima “su señora madre” de donde se infiere la poca receptividad que podría tener para el resto del conglomerado social.
De ese modo, para resolver el asunto que por vía de apelación se ha puesto en consideración de la Corporación, se impone necesario establecer si la decisión del Juzgado de primera instancia es o no acorde con el derecho y los precedentes jurisprudenciales que regulan la materia sometida a análisis. En primer lugar, nuestra Constitución Política en su artículo 246, le otorgó a la comunidad indígena una competencia jurisdiccional, para que se gobiernen con sus propias normas y procedimientos, siempre y cuando estos no desconozcan el precepto constitucional y legal, ni los derechos fundamentales de las personas.
Así mismo, determinó que la ley regulará lo Radicación: 19698310400220180246800 Condenado: GLCR Traslado a resguardo indígena Interlocutorio 2ª instancia 9 concerniente a la coordinación de la jurisdicción especial y la jurisdicción ordinaria1. Sin embargo, en la actualidad no se ha definido una norma que reglamente lo referente a dicha coordinación, por eso la jurisprudencia constitucional ha venido precisando unos parámetros al momento de establecer los límites de los indígenas y la coordinación que debe haber entre el sistema de mayorías y el derecho del pueblo indígena.
Teniendo en cuenta esa diversidad cultural y el enfoque diferencial que tienen algunos sujetos de especial protección constitucional, que le reconoce nuestra carta política, el Congreso en la Ley 65 de 1993 (Código Penitenciario y Carcelario), expresa en su artículo 29 que el tratamiento penitenciario debe adecuarse a ciertas condiciones personales, puesto que debido al impacto que causa el tratamiento mayoritario, podría ocasionar una lesión a esa minorías con identidad étnica diferente, quedando así dicho artículo: “Reclusión en casos especiales.
Cuando el hecho punible haya sido cometido por personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, funcionarios y empleados de la Justicia Penal, cuerpo de Policía Judicial y del Ministerio Público, servidores públicos de elección popular, por funcionarios que gocen de fuero legal o constitucional, ancianos o indígenas, la detención preventiva se llevará a cabo en establecimientos especiales o en instalaciones proporcionadas por el Estado.
Esta situación se extiende a los ex servidores públicos respectivos. La autoridad judicial competente o el Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, según el caso, podrá disponer la reclusión en lugares especiales, tanto para la detención preventiva como para la condena, en atención a la gravedad de la imputación, condiciones de seguridad, personalidad del individuo, sus antecedentes y conducta.” (Subrayado fuera del texto original) 1 Al respecto la sentencia C- 463 de 2014 (M.P. María Victoria Calle Correa.
A.V. Jorge Iván Palacio Palacio y Luis Ernesto Vargas Silva. S.P.V. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub) indicó que “[l]a jurisdicción indígena es expresión de los principios de pluralismo, identidad y diversidad étnica y cultural. A través de ellos se concreta la autonomía de los pueblos indígenas, reconocida tanto en el Convenio 169 de 1989 de la OIT como en la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas.
Esto no implica que siempre que se establezca una restricción al ejercicio de la jurisdicción indígena se afecten los principios citados, pues, por ejemplo, los derechos fundamentales configuran límites concretos a su ejercicio.” Radicación: 19698310400220180246800 Condenado: GLCR Traslado a resguardo indígena Interlocutorio 2ª instancia 10 De lo anterior, se deduce que las personas que pertenecen a una comunidad aborigen, cuando sean procesados por la jurisdicción ordinaria y estos deban purgar su pena dentro de los centros carcelarios y penitenciarios, deberán tener un lugar especial dentro de dichos establecimientos carcelarios, esto en procura de su seguridad y el respeto a sus usos y costumbres.
En ese hilo conductivo, la jurisprudencia constitucional ha manifestado que la reclusión de los indígenas en el sistema carcelario y penitenciario no vulnera el derecho a la identidad cultural, pero dicho aislamiento debe darse en establecimientos donde existen programas que tengan una prisión étnica y culturalmente diferenciada, que concuerde con sus costumbres tradicionales y culturales2.
Pero también, se han previsto los casos en que se ha condenado a los indígenas, por la jurisdicción ordinaria y estos solicitan cumplir su pena dentro del territorio de la comunidad ancestral. Teniendo en cuenta que independientemente de la aplicación de la justicia común o el fuero especial que los gobierna, se debe preservar y garantizar, su identidad y etnia a la cual tienen derecho; y precisamente para evitar desconocimientos de los derechos del pueblo aborigen recluso en los centros carcelarios, la Corte Constitucional en la Sentencia T-921 de 2013, adoptó las siguientes reglas: “(i) Siempre que el investigado en un proceso tramitado por la jurisdicción ordinaria sea indígena se comunicará a la máxima autoridad de su comunidad o su representante.
(ii) De considerarse que puede proceder la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva el juez de control de garantías (para procesos tramitados en vigencia de la Ley 906 de 2004) o el fiscal que tramite el caso (para procesos en vigencia de la 2 Ver Sentencia Corte Constitucional T-642-2014, criterio que es compartido por la Corte Suprema de Justicia, STP-13482- 2016, 21 de Septiembre 2016, Radicación 88108.
Radicación: 19698310400220180246800 Condenado: GLCR Traslado a resguardo indígena Interlocutorio 2ª instancia 11 Ley 600 de 2000) deberá consultar a la máxima autoridad de su comunidad para determinar si el mismo se compromete a que se cumpla la detención preventiva dentro de su territorio. En ese caso, el juez deberá verificar si la comunidad cuenta con instalaciones idóneas para garantizar la privación de la libertad en condiciones dignas y con vigilancia de su seguridad.
Adicionalmente, dentro de sus competencias constitucionales y legales el INPEC deberá realizar visitas a la comunidad para verificar que el indígena se encuentre efectivamente privado de la libertad. En caso de que el indígena no se encuentre en el lugar asignado deberá revocarse inmediatamente este beneficio. A falta de infraestructura en el resguardo para cumplir la medida se deberá dar cumplimiento estricto al artículo 29 de la Ley 65 de 1993.
(iii) Una vez emitida la sentencia se consultará a la máxima autoridad de la comunidad indígena si el condenado puede cumplir la pena en su territorio. En ese caso, el juez deberá verificar si la comunidad cuenta con instalaciones idóneas para garantizar la privación de la libertad en condiciones dignas y con vigilancia de su seguridad.
Adicionalmente, dentro de sus competencias constitucionales y legales el INPEC deberá realizar visitas a la comunidad para verificar que el indígena se encuentre efectivamente privado de la libertad. En caso de que el indígena no se encuentre en el lugar asignado deberá revocarse inmediatamente esta medida. A falta de infraestructura en el resguardo para cumplir la pena se deberá dar cumplimiento estricto al artículo 29 de la Ley 65 de 1993.” 3 (Subrayado y negrillas intencionales) Las reglas anteriores no se encuentran contenidas en ninguna Ley, sino que fueron establecidas en virtud a la situación que podían llegar a enfrentar los indígenas que se encontraban privados de su libertad, según el momento procesal y la finalidad de la privación, y a partir de ellas, se ha buscado que no se afecten los derechos fundamentales de los indígenas que son objeto de investigaciones o condenas de la jurisdicción ordinaria por el hecho de estar detenidos en un centro de reclusión común, sin distinción a un tratamiento penitenciario y carcelario adecuado respecto de su condición especial. 3 Reiteradas en las Sentencias T-208 de 2015, T-515 de 2016, y en STP16538-2017 de la Sala de Casación Penal.
Radicación: 19698310400220180246800 Condenado: GLCR Traslado a resguardo indígena Interlocutorio 2ª instancia 12 Por su parte la Corte Constitucional en sentencia T- 196 de 2015, reiteró que “La existencia de una jurisdicción especial indígena ha dado paso a que pueda hablarse de la existencia de un fuero indígena que, además del derecho de la comunidad a ejercer jurisdicción, también representa un derecho de la persona a ser juzgada conforme a sus usos y costumbres.
En cuanto a la activación de la jurisdicción especial ocurre con base en un conjunto de criterios decantados por la jurisprudencia constitucional. Así, se ha hablado de la necesidad de tomar en consideración cuatro tipos de factores: (i) el personal; (ii) el geográfico; (iii) el objetivo; y (iv) el institucional”. Y en relación con los tipos de factores, en sentencia T-617 de 2010, sintetizó para su aplicación, las siguientes Subreglas: I. El elemento personal hace referencia a la pertenencia del acusado de un hecho punible o socialmente nocivo a una comunidad indígena.
Subreglas relevantes: (S-i) Cuando un indígena incurra en una conducta calificada como delito por la ley penal (o socialmente nociva dentro de una cultura indígena), en el ámbito territorial de la comunidad indígena a la cual pertenece, las autoridades tradicionales de la misma tendrán competencia para conocer el asunto. (S-ii) Cuando una persona indígena incurre en una conducta tipificada por la ley penal por fuera del ámbito territorial de la comunidad a la que pertenece, y el caso es asumido por la justicia ordinaria, el juez de conocimiento deberá establecer si la persona incurrió en un error invencible de prohibición originado en su diversidad cultural y valorativa: (S-ii.1) Si el juez responde afirmativamente esta pregunta, deberá absolver a la persona;
(S-ii.2) En caso de que el operador judicial concluya que no se presentó error invencible, pero que la persona sí actuó condicionada por su identidad étnica, deberá remitir la actuación a las autoridades del resguardo, de acuerdo con la interpretación que esta Corporación ha efectuado de la inimputabilidad por diversidad cultural. (S-ii.3) Si el juez de conocimiento concluye que no se presentó error invencible, y que el actor no se vio condicionado por parámetros culturales diversos en su actuar, entonces es posible Radicación: 19698310400220180246800 Condenado: GLCR Traslado a resguardo indígena Interlocutorio 2ª instancia 13 concluir que el individuo ha sufrido un proceso de “aculturación”, lo que aconseja que el caso sea conocido por la jurisdicción ordinaria Criterios de interpretación relevantes: (C-i) La diversidad cultural y valorativa es un criterio que debe ser atendido por el juez, al abordar casos en los que se encuentren involucradas personas indígenas.
(C-ii) Cuando una persona indígena comete un hecho punible por fuera del ámbito territorial de su comunidad, las circunstancias del caso concreto son útiles para determinar la conciencia o identidad étnica del individuo. II. El elemento territorial hace referencia a que los hechos objeto de investigación hayan tenido ocurrencia dentro del ámbito territorial del resguardo.
Subreglas relevantes: (S-iii) De acuerdo con el artículo 246 de la Constitución Política, la autonomía jurisdiccional se ejerce dentro del ámbito territorial de las comunidades indígenas. Por lo tanto, la ocurrencia de los hechos antijurídicos o socialmente nocivos dentro del territorio de la comunidad indígena, es un requisito necesario para la procedencia del fuero.
Criterios de interpretación relevantes: (C-iii) El territorio de las comunidades indígenas es un concepto que trasciende el ámbito geográfico de una comunidad indígena. La constitución ha considerado que el territorio de la comunidad indígena es el ámbito donde se desenvuelve su cultura. (C-iv) Por esa razón, excepcionalmente, el elemento territorial puede tener un efecto expansivo, lo que significa que cuando un hecho ocurre por fuera de los linderos geográficos del territorio colectivo, pero culturalmente puede ser remitido al espacio vital de la comunidad, es aconsejable que su juzgamiento se desarrolle por las autoridades indígenas.
III. El elemento objetivo hace referencia a la naturaleza del bien jurídico tutelado. Concretamente, a si se trata de un interés de la comunidad indígena, o de la sociedad mayoritaria Subreglas relevantes: (S-xi) Si el bien jurídico afectado, o su titular pertenece, de forma exclusiva a la comunidad indígena, el elemento objetivo sugiere la remisión del caso a la jurisdicción especial indígena (S-xii) Si el bien jurídico afectado, o su titular pertenece exclusivamente a la cultura mayoritaria, el elemento objetivo orienta al juez a remitir el caso a la jurisdicción ordinaria.
Radicación: 19698310400220180246800 Condenado: GLCR Traslado a resguardo indígena Interlocutorio 2ª instancia 14 (S-xiii) Si, independientemente de la identidad cultural del titular, el bien jurídico afectado concierne tanto a la comunidad a la que pertenece el actor o sujeto activo de la conducta, como a la cultura mayoritaria, el elemento objetivo no determina una solución específica.
(S-xiv) Cuando la conducta investigada sea de especial nocividad en concepto de la cultura mayoritaria, de acuerdo con la subregla (S-xv), la decisión no puede ser la exclusión definitiva de la jurisdicción especial indígena; el juez, en cambio, debe efectuar un análisis más detallado sobre la vigencia del factor institucional, para asegurarse de que la remisión a la jurisdicción especial indígena no derive en impunidad, o en una situación de desprotección para la víctima Criterios de interpretación relevantes: (C-vi) Para adoptar la decisión en un conflicto de competencias entre la jurisdicción especial indígena y el sistema jurídico nacional el juez debe tener en cuenta la naturaleza del bien jurídico afectado.
VI. El elemento institucional (a veces denominado orgánico) se refiere a la existencia de autoridades, usos y costumbres, y procedimientos tradicionales en la comunidad, a partir de los cuales sea posible inferir: (i) cierto poder de coerción social por parte de las autoridades tradicionales; y (ii) un concepto genérico de nocividad social.
Subreglas relevantes: (S-v) El juez encargado de dirimir el conflicto de competencias entre la jurisdicción especial indígena y el sistema jurídico nacional debe tomar en consideración la existencia de una institucionalidad social y política, que permita asegurar los derechos de las víctimas en el proceso. (S-v.1) el primer factor para determinar la existencia de esa institucionalidad es la manifestación positiva de la comunidad, en el sentido de tener voluntad para adelantar el proceso.
Sin embargo, (S-vi) la verificación de la compatibilidad entre el contenido del derecho propio de una comunidad indígena y los derechos de las víctimas, por regla general, solo puede ser objeto de un control judicial posterior. (S-vi.1) excepcionalmente, en casos de extrema gravedad o en los que la víctima se encuentra en situación vulnerable, debido a su condición de especial protección constitucional, o en estado de indefensión, el juez encargado de dirimir el conflicto podría realizar una verificación más amplia de la vigencia del elemento territorial, valiéndose de pruebas técnicas, o de la propia experiencia del resguardo.
Sin embargo, el contenido material del derecho propio es ajeno a esa verificación. (S-vii) El derecho al ejercicio de la jurisdicción especial indígena es de carácter dispositivo, voluntario u optativo para la comunidad. Radicación: 19698310400220180246800 Condenado: GLCR Traslado a resguardo indígena Interlocutorio 2ª instancia 15 Sin embargo, (S-viii) cuando una comunidad asume el conocimiento de un caso determinado, no puede renunciar a tramitar casos similares sin ofrecer una razón legítima para ello, pues esa decisión sería contraria al principio de igualdad.
(S-ix) El debido proceso tiene, en el marco de la jurisdicción especial indígena, el alcance de predecibilidad o previsibilidad sobre las actuaciones de las autoridades tradicionales, y la nocividad social de ciertas conductas. Sin embargo, (S-ix.) no puede exigirse a la comunidad indígena que acredite la existencia de normas escritas, o de compendios de precedentes para ejercer la autonomía jurisdiccional, debido a que el derecho propio se encuentra en proceso de formación o re construcción. Lo que se exige es un concepto genérico de nocividad social.
(S-x) Resulta contrario a la diversidad étnica y cultural, y a la autonomía jurisdiccional de las comunidades indígenas, la exigencia de acreditar un reconocimiento jurídico externo de su existencia. Criterios de interpretación relevantes. (C-iv) Los derechos de las víctimas, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, comprenden la búsqueda de la verdad, la justicia y la reparación. El contenido de esos derechos, empero, varía en el contexto de cada cultura.
(C-v) El principio de legalidad se concibe, en el marco de la jurisdicción especial indígena, como predecibilidad o previsibilidad de las actuaciones de las autoridades tradicionales. Analizado el caso, aplicando las subreglas establecidas por la jurisprudencia constitucional, encontramos que: El “elemento personal”, que hace referencia a la pertenencia del investigado a una comunidad indígena, se encuentra en entredicho, toda vez que el “gobernador del Resguardo Indígena, certificó que el encartado, es “comunero activo de ese resguardo, conserva su identidad cultural, social y económica”, pero se itera, no se encuentra registrado en las bases de datos y listados censales de esa comunidad desde tiempo atrás, tan solo en el año 2019 posterior a la ocurrencia de los hechos.
Radicación: 19698310400220180246800 Condenado: GLCR Traslado a resguardo indígena Interlocutorio 2ª instancia 16 El “elemento territorial”, que se configura cuando los hechos investigados ocurrieron en el ámbito territorial de un resguardo indígena, advierte la Sala, que los hechos desplegados por el condenado en contra de su señora madre, se presentaron en zona Central del Municipio de Santander de Quilichao Cauca, pero durante la mayor parte de su vida ha tenido diversos arraigos, y aunque el alzadista haya expresado que debe restarse importancia a dicho aspecto porque la cultura se lleva en la sangre, tal afirmación no se comparte por cuanto el arraigo debe ir ligado o conexo con el resguardo indígena al cual pretende reinsertarse.
En lo relativo al “elemento objetivo”, que hace referencia a la “naturaleza del bien jurídico tutelado”, encuentra la Sala que en el caso de marras la víctima de la conducta penal, corresponde a una dama de la cual no se ha dicho que haga parte del resguardo al que pertenece el investigado, pues la comunidad indígena no lo ha expresado, solo aseguran en esta etapa de ejecución de la pena, que el condenado pertenece a dicha comunidad ancestral desde hace mucho tiempo, sin que medie otra evidencia de tal afirmación. No puede perderse de vista que en el sub judice, la víctima, a más de no integrar la comunidad indígena, porque no se demostró, se trata de la madre del condenado, que, por su condición de mujer y filiación natural, dado el contexto en que fue agredida es un sujeto de especial protección por parte del estado, razón por la que en la determinación ha de propenderse por su seguridad y no revictimización, frente a lo cual nada se dijo en la solicitud, tal connotación hace necesario que se ausculten con suficiencia las argumentaciones expuestas en la sentencia condenatoria, con el objeto de garantizarle a la ofendida la protección y el Radicación: 19698310400220180246800 Condenado: GLCR Traslado a resguardo indígena Interlocutorio 2ª instancia 17 restablecimiento de sus derechos, a fin de evitar, que para la materialización de un privilegio en favor del condenado, eventualmente pueda entrar en conflicto el derecho a la vida de su señora madre, víctima del delito por que el que fue condenado.
De ese modo, en la actualidad los cometidos que emprende el estado no pueden desligarse de la “perspectiva de género” que nos llevan a atender, que al momento de abordar ciertos asuntos se ha de sopesar, si en su decurso pudieren llegar a vislumbrarse situaciones de discriminación o alejamiento que precisen obrar de particular forma a efectos de desarraigar ese inaceptable trato anómalo que perennemente se debe conjurar; en otras palabras tener conciencia de que ante situaciones diferenciales dadas por la especial posición de debilidad manifiesta de la víctima, una mujer agredida, la pauta a seguir, hace que se obre en ciertos casos “no con rostro de mujer ni con rostro de hombre, sino con rostro humano” (Cfr. STC2287-2018).
En relación con el tema de la “perspectiva de género” en la sentencia STC4812-2017 de 5 de abril de 2017 la CSJ citó un precedente de la Corte Constitucional relativo al “compromiso nacional e internacional de erradicar toda forma de violencia y discriminación contra la mujer” en el que sostuvo que “nacional e internacionalmente, se han adoptado una serie de mandatos para la protección de la mujer y prevención de cualquier forma de violencia en su contra.
Entre estos mandatos se encuentra la debida diligencia, que los obliga a adoptar medidas integrales en materia jurídica y legal, además de la implementación de políticas de prevención que permitan actuar con eficacia ante las posibles denuncias por violencia contra la mujer. Asimismo, se ha reconocido que los Estados deben responder, no solo por los actos propios de violencia contra la mujer, sino por los actos Radicación: 19698310400220180246800 Condenado: GLCR Traslado a resguardo indígena Interlocutorio 2ª instancia 18 privados, cuando se demuestre la falta de adopción de medidas con la debida diligencia para prevenirlos o impedirlos” (C. Const.
T-027/17). Por lo anteriormente expuesto, al examinar las pruebas aportadas para la solicitud del traslado del penado en cuestión, la garantía de protección de la víctima tiene un papel especial y determinante, de ahí que el enfoque diferencial en el tratamiento de la ejecución de la pena impuesta a indígenas condenados por la jurisdicción ordinaria, no se sustrae a los principios constitucionales que gobiernan la pena en todas sus fases, esto es, la exigencia de legalidad en su configuración, determinación y ejecución, y por eso no es de recibo la afirmación del recurrente, al considerar que la solicitud de traslado es un derecho que no admite otra consideración. Tampoco puede entenderse que este tratamiento diferencial amparado por la Constitución, modifique los parámetros orgánicos que rigen esta fase del proceso, de acuerdo con los cuales corresponde al juez de ejecución de penas y medidas de seguridad (o al de conocimiento en su momento) proferir las órdenes tendientes al cumplimiento de la sanción impuesta por el juez penal; así como a la autoridad penitenciaria (INPEC) la previa habilitación y autorización para que la sanción sea ejecutada en determinado centro de reclusión, su vigilancia y control posterior4.
Luego, refulge evidente y palpable, que el señor GLCR, no satisface la exigencia que se concreta al riesgo que representa, porque se itera, la conducta por él desplegada, es considerada como grave, dado el bien jurídico más preciado que ha afectado “la vida”, siendo la victima su señora madre, lo cual sin duda 4 Sentencia T 685 de 2015.
Radicación: 19698310400220180246800 Condenado: GLCR Traslado a resguardo indígena Interlocutorio 2ª instancia 19 alguna nos revela un mensaje negativo en su contra, que riñe con los postulados y creencias de la sociedad y máxime de una comunidad indígena. Los hechos que se destinó ejecutar por fuera de su territorio en nada respetan los usos y costumbres de la comunidad que hoy lo reclama, a la cual presuntamente pertenece a partir del año 2019, no antes de la ocurrencia de los hechos -año 2018-; no basta que se haya expresado que desde siempre ha pertenecido a esa comunidad ancestral, sino que debe acreditarse con los censos de esa población lo cual no aconteció. Recuérdese que “La jurisdicción especial no se consigue porque el gobernador de un cabildo así lo declare, o porque el nacimiento haya tenido lugar en un resguardo, en cuanto es menester que no se haya producido la aducida a culturización, esto es, que el indígena por nacimiento haya perdido su identidad nativa al mantenerse en estrecho vínculo y por un tiempo importante, con la cultura dominante”5 Por lo tanto, no es posible sostener que el tratamiento penitenciario en el centro de reclusión ordinario resulta lesivo para la “Cosmovisión” del sentenciado, puesto que, esta ha sido modificada por otro modo de vida, al tanto, que resulta de relevancia el análisis del Juez ejecutor en el sentido que la cedula del condenado fue expedida en Tunja Boyacá, y que aunado a ello cuenta con varias residencias en diferentes Departamentos, supuestos que lo han llevado a colocar en entredicho judicial la propuesta del Resguardo y la garantía de cumplimiento de la pena impuesta. 5 Corte Suprema de justicia SCP SP6759 del 28 de mayo de 2014 Rad 38242.
Radicación: 19698310400220180246800 Condenado: GLCR Traslado a resguardo indígena Interlocutorio 2ª instancia 20 No cabe duda que el bien jurídico afectado es de interés para la comunidad mayoritaria, y en estas condiciones, no resulta plausible acceder al pedimento propuesto por el recurrente en cuanto a que se decrete la revocatoria de la decisión que en primera instancia negó la solicitud de traslado, al Resguardo Indígena de NKT ubicado en Santander de Quilichao Cauca, en el territorio ancestral CK, puesto que no se satisfacen los requisitos y presupuestos que se han decantado en torno a ese aspecto y, aunque exista un compromiso del Gobernador y la comunidad indígena, la gravedad de la conducta, la protección de la víctima y la falta de compromiso y garantía del INPEC para la vigilancia, no permiten concluir que debe reintegrarse a una comunidad, a la cual hay serias dudas de su pertenencia, supuestos que de paso sea decirlo llevan a la Colegiatura a considerar que la Fiscalía General de la Nación, debe realizar las indagaciones pertinentes a efectos de establecer si en este trámite se ha incurrido en conducta que interese al derecho penal, como acertadamente lo dedujo el a quo.
Así las cosas, se confirmará el Auto Interlocutorio No. 588 del 2 de junio de 2020, emitido por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Popayán. Conforme a lo anteriormente expuesto, el Tribunal Superior del distrito judicial de Popayán, en Sala No. 1 de Decisión Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Radicación: 19698310400220180246800 Condenado: GLCR Traslado a resguardo indígena Interlocutorio 2ª instancia 21 PRIMERO: CONFIRMAR el Auto Interlocutorio No. 588 del 2 de junio de 2020, por cuyo medio el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Popayán, negó el traslado del señor GLCR, al resguardo indígena de NKT ubicado en Santander de Quilichao Cauca, en el territorio ancestral CK, teniendo como sustento las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.
SEGUNDO: REMITIR las actuaciones al Juzgado de origen para que continúe con la ejecución, vigilancia y control de la sanción impuesta al sentenciado.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, JESÚS ALBERTO GÓMEZ GÓMEZ JESÚS EDUARDO NAVIA LAME -Primer revisor- -Segundo revisor- 19698310400220180246800 19698310400220180246800 MARÍA CONSUELO CÓRDOBA MUÑOZ Magistrada Ponente