Interlocutorio Segunda Instancia Condenado: AELH Radicación: 19622408900020150102500 Confirma Niega Domiciliaria 546/20. 1 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYAN -Sala de Decisión Penal- Magistrada Ponente MARÍA CONSUELO CÓRDOBA MUÑOZ Aprobado según Acta No. 047 Popayán Cauca, julio siete (7) de dos mil veinte (2020)
1. OBJETO DE LA DECISIÓN Desatar la apelación sustentada por el apoderado del condenado AELH, contra el Auto Interlocutorio No. 569 del 13 de mayo de 2020, proferido por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Popayán Cauca, a través del cual le fue negada la sustitución de la pena intramural por la domiciliaria transitoria de que trata el Decreto 546 de 2020, en virtud del cual, se adoptaron medidas para conceder la prisión domiciliaria transitoria en el lugar de residencia, a los reclusos que se encuentran en situación de mayor vulnerabilidad frente al COVID-19. 2.
ANTECEDENTES 2.1. El 4 de febrero de 2020, mediante sentencia dictada en virtud a un preacuerdo, fue condenado por el Juzgado Promiscuo Municipal Interlocutorio Segunda Instancia Condenado: AELH Radicación: 19622408900020150102500 Confirma Niega Domiciliaria 546/20. 2 de Rosas Cauca, el señor AELH, a la pena principal de 9 meses de prisión, por el delito de extorsión agravada tentada, acorde con el artículo 245 Numeral tercero y art. 27 del Código Penal, quien se encuentra recluido en la cárcel de San Isidro desde el pasado 14 de febrero de 2020. 2.2.
La vigilancia de la pena correspondió al Juzgado Segundo de EPMS de Popayán, despacho ante el cual el 16 de abril del año que avanza, el apoderado del condenado radicó una solicitud de prisión domiciliaria transitoria en favor de su poderdante conforme al Decreto Legislativo No. 546/20, procurando que se haga efectiva en el caso concreto la “inconstitucionalidad por vía de excepción” con el propósito de inaplicar el artículo 6º del referido Decreto, teniendo como fundamento el test de constitucionalidad y proporcionalidad, ponderándose la vida, la salud, y la integridad personal de su defendido, con los fines de la pena, teniendo en cuenta que a la fecha ha ejecutado 4 meses de los 9 por los que fue condenado. 2.3.
El Despacho ejecutor, emitió un auto de sustanciación calendado 17 de abril, por medio del cual SE ABSTUVO de resolver de fondo, y dispuso que el memorial fuera retornado al solicitante, pues conforme al art 8º se requiere de la verificación previa de los requisitos por parte del Director del Establecimiento Carcelario, quien advierte si primigeniamente procede el beneficio y envía los listados con los demás anexos (cartilla biográfica, computo de la pena, hoja de vida, antecedentes y demás certificados), protocolo que no se cumplió. 2.4.
El abogado del condenado, instauró acción de tutela en contra de ese Despacho, pues consideró que tal decisión era vulneradora a sus derechos al debido proceso y defensa, como quiera que no se profirió una decisión de fondo, además la solicitud tenía un propósito Interlocutorio Segunda Instancia Condenado: AELH Radicación: 19622408900020150102500 Confirma Niega Domiciliaria 546/20. 3 constitucional diferente y no solo el reconocimiento del sustituto aludido. 2.5.
Con acta No. 217 del 5 de mayo del año que avanza, la Sala Penal de este Tribunal con Ponencia de la Suscrita Magistrada, concedió el amparo incoado por el accionante tutelando los derechos de postulación y debido proceso, dejando sin efecto el auto de sustanciación del 17 de abril de 2020, proferido por el despacho accionado, ordenando que dentro de los cinco días hábiles siguientes procediera a resolver la solicitud de prisión domiciliaria regulada en el Decreto 546 de 2020, bajo la herramienta Jurídico – Política de EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD, radicada por el apoderado judicial del condenado AELH. 2.6.
Acatando la anterior decisión, el Despacho accionado emitió el auto interlocutorio No. 569 del 13 de mayo, negando las pretensiones de la defensa, decisión contra la cual se interpuso recurso de apelación, el que fue concedido en el efecto suspensivo, siendo asignado y recibido a esta Magistrada Ponente, el pasado 10 de junio del año que avanza. 3.
FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN DE LA JUEZ A QUO Frente al primer tema planteado por el abogado, referido a que se conceda en favor de su apadrinado la prisión domiciliaria transitoria, bajo el argumento que el delito de extorsión agravado no está incluido en el listado de exclusiones relacionados en el art. 6 del decreto legislativo 546 de 2020, la juez unipersonal realizó un ponderado estudio jurídico y doctrinal, en virtud del cual pudo colegir que las circunstancias modificadoras de la responsabilidad penal en las diferentes tipologías que consagra el código penal, no afectan la Interlocutorio Segunda Instancia Condenado: AELH Radicación: 19622408900020150102500 Confirma Niega Domiciliaria 546/20. 4 existencia del delito en particular, por cuanto únicamente inciden en la punibilidad de cada conducta ilícita, al constituir elementos accidentales o contingentes, que pueden faltar sin que el delito desaparezca, en ese orden de ideas, las causales de agravación por sí solas no constituyen un elemento del delito, sino una circunstancia reguladora de la punibilidad, con incidencia exclusiva en su dosimetría, citando jurisprudencia relacionada, agregando que la interpretación del apoderado del penado, es absurda al asumir que acepta como delito excluido la extorsión, pero se permita conceder beneficios a la misma conducta agravada, que es más lesiva.
Igualmente, agregó que los artículos 38G y 68A del código penal, en los que se excluyen beneficios y subrogados penales entre otros delitos, incluyó la extorsión simple y extorsión agravada, sin que ello constituya una interpretación analógica catalogada in malam partem como lo plantea la defensa, toda vez que esas circunstancias de agravación regulan la punibilidad con incidencia exclusiva en la dosimetría, no siendo viable como lo propone el apoderado judicial, exceptuar el delito de extorsión agravada, desmembrándolo de la categoría dogmática de la extorsión. Tampoco avaló la primera instancia la tesis del censor, sobre la procedencia del beneficio en favor de su defendido, por el hecho de haber sido condenado “en grado de tentativa”, toda vez que el parágrafo 3 del art. 6 del decreto legislativo 546 de 2020, también incluye esta clase de conducta en el régimen de exclusiones.
En segundo lugar, frente a la solicitud que se aplique la excepción de inconstitucionalidad, la Juez Segunda de EPMS hizo referencia al control de constitucionalidad abstracto ejercido por la Corte Constitucional y excepcionalmente por el Consejo de estado, el cual tiene efectos erga omnes y, por otra parte el Control de Interlocutorio Segunda Instancia Condenado: AELH Radicación: 19622408900020150102500 Confirma Niega Domiciliaria 546/20. 5 Constitucionalidad concreto para casos particulares, conforme al art. 4 de la Carta Política, cuando al momento de aplicar una norma legal, de inferior jerarquía, el operador jurídico advierte una ostensible oposición a mandatos superiores, debiendo abstenerse de aplicarla, para proteger, en el caso concreto, derechos fundamentales que se vean en riesgo, con efectos entre las partes.
Precisó la Juez de primera instancia, que el control por vía de excepción lo puede realizar cualquier Juez o autoridad administrativa, e incluso particulares que tengan que aplicar una norma jurídica en un caso concreto, este tipo de control se realiza a solicitud de parte en un proceso judicial o de oficio por parte de la autoridad, y en caso de proceder la excepción de inconstitucionalidad, la norma no desaparece del ordenamiento jurídico, continúa siendo válida, porque los efectos del control por vía de excepción se asemejan a los de la acción de tutela, esto es, Inter partes.
Con el objeto de resolver la solicitud del apoderado judicial del procesado, la juez a quo, se planteó el siguiente problema jurídico: ¿Es procedente aplicar la excepción de inconstitucionalidad del art. 6 del decreto legislativo 546 del 14 de abril de 2020, por ser violatorio a derechos fundamentales a la vida, dignidad humana, igualdad, entre otros del señor AELH?, es decir, se propuso establecer si la norma cuestionada, a la luz de los artículos 1, 11 y 13 de la Constitución Política, amparada bajo una interpretación pro- homine, vulnera derechos fundamentales del condenado LH? Expuso la juez, que la crítica situación carcelaria planteada por el peticionario, no es nueva, sino que viene desde la declaratoria sobre el estado de cosas inconstitucionales en 1998, sin que a la fecha se haya logrado controlar el hacinamiento que existe al interior de tales instituciones penitenciarias; considerando que el sustento de la Interlocutorio Segunda Instancia Condenado: AELH Radicación: 19622408900020150102500 Confirma Niega Domiciliaria 546/20. 6 solicitud se originó por la situación de anormalidad, derivada de la emergencia sanitaria surgida en razón a la Pandemia por el Covid 19, que afectó a la población carcelaria, sin que el libelista indique de manera concreta, cual es la situación de incompatibilidad constitucional que pretende conjurar, bajo enunciados meramente subjetivos, sin que aporte pruebas que sustenten sus afirmaciones.
Si bien el Decreto 546 de 2020, ha sido objeto de estudio desde su promulgación en especial el Art 6º, lo cierto es que, no hay un argumento claro que determine la incompatibilidad con la Carta Política, máxime que la Corte Constitucional ya inició el control automático de constitucionalidad, y la población carcelaria en la reclusión de San Isidro no está en condiciones de hacinamiento, según se pudo comprobar con el informe recibido el 12 de mayo, dando cuenta de la existencia de 2.411 PPL cuando su capacidad para albergar reclusos es de 2.524, así mismo brindaron informe sobre las medidas de protección adoptadas, las cuales son adecuadas tanto para funcionarios como para las personas privadas de la libertad en esa institución carcelaria.
Consideró que el condenado, cuenta con 36 años de edad, no tiene sobrepeso y se encuentra en condiciones físicas aceptables, no está en riesgo, por eso la norma no cuenta con regulación alguna que lo privilegie, datos que tomó de su historia clínica, pieza de la cual no se percibe la existencia de una patología de base o de factores de riesgo que lo expongan de forma directa y sensible al contagio, pues se han hecho efectivos no solo al interno, sino a la población reclusa en general, todos los protocolos establecidos por el Ministerio de Salud, sin que surja necesario realizar un test de proporcionalidad, porque si bien, hay cargas mayores para ciertos delitos, en el caso concreto, no se evidencia vulneración alguna, que privilegie un derecho sobre otro.
Interlocutorio Segunda Instancia Condenado: AELH Radicación: 19622408900020150102500 Confirma Niega Domiciliaria 546/20. 7 Concluyó, negando la solicitud de sustitución especial deprecada, por cuanto el delito por el cual fue condenado el señor AEL, es el de -extorsión agravada tentada-, el cual no solo se encuentra excluido en el Art 6º del decreto gubernamental, sino que también aparece en el Art 68 A del Código Penal, que igualmente debe examinarse al momento de decidir sobre la procedencia de dicho instituto. 3.
FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN: El abogado del señor AELH, impugnó la decisión bajo los siguientes argumentos: Sostuvo que la decisión de primera instancia contraviene los postulados del principio de legalidad en strictu sensu y consecuentemente debería ser revocada, pues para desaprobar su argumento sobre la no existencia del delito de “Extorsión Agravada” en el listado de delitos excluidos del art. 6 del D.L. 546 de 2020 expedido por el legislador extraordinario, realizó un estudio dogmático sobre la teoría general del derecho frente a las circunstancias modificadoras de los tipos penales, citando como soporte algunos apartes de un tratadista, sin que realizara un estudio integral de varios autores que coincidan al unísono sobre la misma tesis planteada, aunado a que refirió una jurisprudencia que no guarda relación fáctica con el problema jurídico propuesto, basándose en opiniones subjetivas que le impidieron decidir el caso conforme a derecho.
Insiste en que bajo el principio de legalidad en strictu sensu, la Sala debe verificar que el Decreto 546 del 14 de abril de 2020 expresamente no proscribió la concesión del beneficio al delito por el cual su prohijado fue condenado “extorsión agravada tentada”, puesto que en los delitos excluidos, simplemente se encuentra el Interlocutorio Segunda Instancia Condenado: AELH Radicación: 19622408900020150102500 Confirma Niega Domiciliaria 546/20. 8 punible contemplado en el artículo 244, esto es, la extorsión, pues de ser así, el ejecutivo hubiese expresado de forma inequívoca que la extorsión agravada se encontraba proscrita, de la misma forma como lo hizo para el homicidio agravado, considerando por ello, que la norma es ambivalente, equivoca y dudosa frente a la aplicación prohibitiva de la extorsión agravada, razón por la que concluye que ese aspecto debe ser resuelto bajo el principio de interpretación restrictiva en beneficio de su prohijado.
Agrega que la teleología del Decreto legislativo 546 desde la primera página implicaba que se adoptaran medidas para combatir el hacinamiento carcelario, prevenir y mitigar el riesgo de propagación del virus covid-19, a fin de morigerar los efectos adversos que la pandemia podría ocasionar en la población carcelaria. Considerando por ello, totalmente desacertada la posición de la juez a quo al mencionar que no se aportó ninguna prueba que sustente la presunta vulneración de los derechos fundamentales de su prohijado, pretendiendo que su defendido se contagie por dicho virus, para así obtener una evidencia y que se le puedan garantizar sus derechos fundamentales, circunstancia que ostenta mayor preponderancia cuando justifica que la cárcel de San Isidro no presenta ningún caso por Covid 19.
Esa interpretación, condujo a que no se efectuara mediante la excepción de inconstitucionalidad, el test de proporcionalidad, para garantizar la maximización de los derechos constitucionales y en tal sentido, solicita a la Sala, se proceda a la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad con base en el artículo 4 de la Carta Política al considerar que en el presente caso la regla consagrada en el artículo 6 del Decreto 546 de 2020, resulta totalmente desproporcionada e irracional, sin que considere necesario sacrificar Interlocutorio Segunda Instancia Condenado: AELH Radicación: 19622408900020150102500 Confirma Niega Domiciliaria 546/20. 9 el derecho a la vida e integridad personal y a la salud, con el propósito de cumplir tan exiguo tiempo en un centro carcelario.
4. CONSIDERACIONES DE LA SALA 4.1 La competencia De acuerdo con la cláusula general establecida en el numeral 6° del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, corresponde a la Sala conocer en segunda instancia de las decisiones adoptadas por los Jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad, sin que resulte viable aplicar la excepción a esta cláusula, prevista en el artículo 478 de la misma Ley, puesto que la prisión domiciliaria transitoria, es una norma excepcional emitida por el ejecutivo, mediante el decreto legislativo Nro. 546 de 2020. 4.2.
Problema jurídico Acorde con los argumentos expuestos por el alzadista, debe la Colegiatura establecer, si estuvo o no ajustado a derecho el auto emitido por la Juez 2 de EPMS de Popayán, negándose a otorgar al señor AELH, el sustituto de la prisión domiciliaria transitoria por:.- Afectar el principio de legalidad en strictu sensu, al asumir como excluido el delito de extorsión agravada por el que fue condenado su defendido, cuando el art. 6 del DL 546/20 se refiere únicamente al delito de extorsión simple?.- Y por otra parte, por el hecho de no aplicar la excepción de inconstitucionalidad frente al art 6º del Decreto 546 de 2020?. 4.3.
Del caso concreto: Interlocutorio Segunda Instancia Condenado: AELH Radicación: 19622408900020150102500 Confirma Niega Domiciliaria 546/20. 10 Frente al primer aspecto, la Corporación comparte las apreciaciones dogmáticas y jurídicas realizadas por la juez unipersonal, las que en modo alguno fueron controvertidas en la alzada, limitándose el censor únicamente a sostener que la titular del despacho no relacionó varios doctrinantes que convergieran en la misma interpretación, sin cuestionar directamente el estudio jurídico realizado, ni propuso interpretaciones alternas, por lo que al no existir una verdadera controversia jurídica no resulta viable emitir pronunciamiento alguno, máxime cuando es absolutamente razonable el argumento sobre la exigibilidad que se materialicen fáctica y fenomenológicamente todos los elementos esenciales del respectivo delito para que este se configure, pues de faltar uno o varios de tales ingredientes la conducta no sería típica, lo que no ocurre con las circunstancias de mayor o menor punibilidad, o los grados de ejecución y/o de participación en la conducta ilícita, que constituyen elementos contingentes, y que por tal razón pueden faltar sin que el delito desaparezca, como los agravantes, que son contingentes, pues aunque no se reproduzcan factualmente, el delito sigue existiendo, es autónomo.
Por otra parte, agrega la Sala, que la exclusión de los beneficios en los delitos referenciados en el art. 6 del DL 546/20, se fundamenta en el desvalor de acción, representado en los verbos rectores de cada punible, que conllevan mayor afectación a los bienes jurídicos tutelados, y en consecuencia a la seguridad ciudadana, y administración de justicia, lo que adquiere mayor connotación, cuando esos delitos autónomos, catalogados como de alta peligrosidad, se ejecutan mediante el empleo de circunstancias que el mismo legislador previó como agravantes y consecuentemente de mayor punibilidad, intereses de política criminal, que aún al ejecutarse tales conductas excluidas en su modalidad simple, al ser ponderados con las medidas extraordinarias y temporales expedidas con ocasión del COVID-19, Interlocutorio Segunda Instancia Condenado: AELH Radicación: 19622408900020150102500 Confirma Niega Domiciliaria 546/20. 11 prevalecieron frente a otros derechos de las personas privadas de la libertad que hubiesen sido condenadas o cobijadas con medidas privativas de la libertad por tales conductas delictivas excluidas, todo acorde con criterios de política criminal, salubridad y seguridad ciudadana.
En efecto, la imputación de responsabilidad fue preacordada por el delito de EXTORSION, como delito base previsto por la legislación penal sustantiva en la modalidad de tentativa agravada, que según los dichos del impugnante, al haber sido condenado de esta manera no opera la prohibición, porque la exclusión se refiere solo al delito de EXTORSIÓN, pero, lo que la norma indica es que se excluyen de beneficios los condenados por ese tipo penal, lo cual incluye todas las circunstancias amplificadoras del tipo, agravantes, o circunstancias de menor punibilidad, formas de participación, tales como la autoría, coautoría, determinación, complicidad o intervinientes es decir, los aspectos que tuvieron incidencia directa en la comisión del delito, toda vez que ninguno de ellos desnaturaliza la conducta principal por la cual se prohíben los subrogados y beneficios.
La dogmática, jurídico penal colombiana, definida también por el legislador, ontológicamente ha creado tales institutos, sin que implique que cada vez que se presente una de estas modalidades de participación o ejecución con ocasión a un tipo en particular, se trate de una conducta punible diferente, estrictamente entendida, como lo sugiere el recurrente.
Igual ocurre con el amplificador de la tentativa descrito en el artículo 27 del Código Penal, norma que establece que: “el que iniciare la ejecución de una conducta punible mediante actos idóneos e inequívocamente dirigidos a su consumación, y ésta no se produjere por circunstancias ajenas a su voluntad, incurrirá en pena no menor de la mitad del mínimo ni mayor de las Interlocutorio Segunda Instancia Condenado: AELH Radicación: 19622408900020150102500 Confirma Niega Domiciliaria 546/20. 12 tres cuartas partes del máximo de la señalada para la conducta punible consumada.
Cuando la conducta punible no se consuma por circunstancias ajenas a la voluntad del autor o partícipe, incurrirá en pena no menor de la tercera parte del mínimo ni mayor de las dos terceras partes del máximo de la señalada para su consumación, si voluntariamente ha realizado todos los esfuerzos necesarios para impedirla”; describiendo una forma del punible desde la visión del iter criminis, pero sin que ello implique que se está hablando de otro delito en particular.
Tal controversia, no ha sido ajena a los pronunciamientos de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, así, en tratándose de un asunto similar al que hoy nos concita y refiriéndose a la inmutabilidad del tipo penal en providencia AP6557-20163, precisó: “Este argumento carece de coherencia y sentido lógico jurídico.
Como se indicó en procedencia, a PEDRO ANTONIO VEJARANO PALACIOS le fue negada la referida suspensión por haber realizado el tipo del artículo 240 del Código Penal, es decir, el de hurto calificado. Las agravantes o atenuantes de responsabilidad que concurran en este sentido no varían tal calificación. El comportamiento en el que incurrió el actor no deja de ser un hurto calificado por el hecho de reconocérsele el grado de tentativa, o la rebaja en razón de la cuantía, o bien la disminución por reparación integral (fenómeno que, dicho sea de paso, ni siquiera tuvo en cuenta la recurrente en el escrito)”.
En ese orden, es claro para la Sala que el artículo 68A del Código Penal, conforme su tenor literal, alude a la exclusión de beneficios respecto de delitos dolosos sin que haga distinción a ninguna forma de realización, ejecución o como lo alega el actor, de consumación. La hermenéutica que le corresponde es que al aplicador del precepto no le compete hacerla so pretexto de mejor interpretación en la medida que las conductas descritas en los tipos penales como delito no sufre afectación. Precisa la Sala, que, por inexistencia legislativa, se repite, no existe el delito de hurto calificado tentado.
Aquél es sustantivo, éste es un adjetivo. Pues bien, para el caso que ocupa la atención de la Sala, el delito por el cual fue condenada AIAC se encuentra consagrado en la lista de prohibiciones del artículo 68A del estatuto penal. (AP6557-2016, Radicado No. 48467 de 28 de septiembre de 2016, Magistrado Ponente Dr. Eugenio Fernández Carlier).
(resaltado nuestro) Frente al segundo aspecto sobre la excepción de inconstitucionalidad que reclamó el peticionario respecto del artículo Interlocutorio Segunda Instancia Condenado: AELH Radicación: 19622408900020150102500 Confirma Niega Domiciliaria 546/20. 13 6º del decreto Legislativo 546 de 2020, acorde con los pronunciamientos emanados por la Alta Corporación, considera esta Sala que dicha facultad, constituye una herramienta que hace parte del control constitucional que la propia Carta Política dota a quienes deben acatar una norma para inaplicarla, en tanto se observe una incompatibilidad manifiesta entre dicho precepto y la Constitución, como parte del control constitucional difuso que en este ámbito específico se manifiesta en el poder/deber que se le reconoce a cualquier Juez para mantener la integridad de la Constitución frente a cualquier norma de rango inferior, facultad que solo opera en tanto la Corte Constitucional como “guardiana de la integridad y supremacía de la Constitución” no haya realizado el juicio de constitucionalidad que procede, según sea el caso, por vía de la acción pública de inconstitucionalidad o la extraordinaria de control oficioso que aplica, entre otros, contra los Decretos Legislativos, opción constitucional que resolvió la Juez de primer grado, de forma adversa a los intereses del peticionario, quien oportunamente presentó la alzada, que actualmente concita la atención de este pronunciamiento.
Anticipa la Sala, que comparte el análisis efectuado por el Juzgado 2º de EPMS Local, al no encontrar en el caso concreto, tensiones entre el art. 6 del Decreto 546 de 2020 y la Constitución Política, al constatar que el señor LH, no se encuentra inmerso en el grupo de reclusos vulnerables al virus, aunado a que dentro del penal tiene garantizadas las atenciones médicas que sean requeridas, institución en la que se han acatado los protocolos exigidos por el Ministerio de Salud, con los cuales se propende salvaguardar su vida en condiciones dignas.
Informa el alzadista que las cárceles atraviesan una situación calamitosa desde hace muchos años, que hoy se ha visto adicionada con el problema de salubridad que vive el mundo entero Interlocutorio Segunda Instancia Condenado: AELH Radicación: 19622408900020150102500 Confirma Niega Domiciliaria 546/20. 14 por la pandemia del Covid-19; lo cual ha generado un temor generalizado en la población carcelaria, tanto de esta capital como en muchas de las instalaciones del país; pero, no por ello, es dable afirmar como lo sostuvo el impugnante, que con la decisión de la juez unipersonal, se propende por el irrespeto a la vida del reo, al pretender que se contagie para demostrar la necesidad de ser remitido a su domicilio, afirmación que ha descontextualizado el abogado, pues de manera alguna tal hipótesis se citó en la providencia, ni se dio a entender.
No puede desconocerse el contenido del artículo 6º del Decreto 546 de 2020, que nació a la vida jurídica en virtud a una crisis sanitaria de connotación mundial, con el claro objetivo de descongestionar los centros carcelarios, reduciendo con ello el riesgo de contagio social del COVID-19, buscando proteger la vida e integridad de las personas privadas de la libertad, que se encuentren con ciertas patologías o condiciones físicas, que las hace especialmente vulnerables frente a esta pandemia, beneficio condicionado a que el o los internos no se encuentren en los casos excluidos en dicha normatividad, al haber sido condenados o cobijados con medida de aseguramiento intramural por alguno de los delitos señalados por el legislador en dicha regulación, eventos en los cuales, el decreto solo prevé para las personas privadas de la libertad, que pese a estar inmersas en los delitos prohibidos, y posean enfermedades de base o comorbilidades, deban ser reubicadas dentro de la misma cárcel, a fin de reducir las posibilidades de contagio.
En palabras del Tribunal Federal Constitucional Alemán “lo que importa es si los intereses del acusado en el caso concreto tienen manifiestamente un peso esencial mayor que al de aquellos intereses a cuya preservación debe servir la medida estatal”1, y siendo claro, que el señor AELH, no se encuentra en una condición especial para ser incluido 1 La balanza de los derechos.
Yesid Carrillo de la Rosa- Abraham Zamir Bechará Llanos Pag 37. Interlocutorio Segunda Instancia Condenado: AELH Radicación: 19622408900020150102500 Confirma Niega Domiciliaria 546/20. 15 dentro de la población vulnerable, en virtud de la cual deba recibir un tratamiento diferente, tiene que estar sometido a iguales consideraciones de quienes se encuentren en las mismas circunstancias; pues como lo verificó la Juez de 1ª instancia no reporta señales de alarma en su historial clínico, y si bien, la pena que ejecuta es mínima, ello no es óbice para considerar que deba ser favorecido siendo trasladado a su domicilio, como si la cantidad de la pena impuesta, afectara la naturaleza grave del delito por el que fue condenado, cuyo disvalor de la conducta resulta igualmente grave, de gran impacto social, al punto que constituye uno de los delitos objeto de exclusión, no solo en el decreto legislativo objeto de estudio, sino por la ley 1121 de 2006, así como en los artículos 63 num. 1 y 68A inciso 2 del Código Penal en los que se excluye la aplicación de los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad, a quienes hayan sido condenados por los delitos allí descritos, entre los cuales está la extorsión. De manera que la pena así sea mínima, no debe llevarnos a realizar valoraciones subjetivas en torno a la peligrosidad en mayor o menor grado de intensidad, en el entendido que su presunción de inocencia ya fue derrumbada mediante la sentencia que hoy ejecuta, tal hipótesis planteada por la defensa, redunda en contra de su defendido, en el entendido que la pena que se le impuso por 9 meses, no es la que dispone el legislador para el tipo base, la misma, es producto de una negociación pactada con la Fiscalía, la cual degradó su participación de autor a cómplice, situación jurídica pactada en virtud al preacuerdo con beneficios punitivos, que conservó el delito base de EXTORSION, el cual indiscutiblemente se encuentra inmerso entre las prohibiciones, cuya lesividad se intensifica al haberse acusado y condenado bajo la modalidad de agravado.
Interlocutorio Segunda Instancia Condenado: AELH Radicación: 19622408900020150102500 Confirma Niega Domiciliaria 546/20. 16 Si bien, en algunos casos concretos, puede existir “relación de tensión” entre el deber del Estado de garantizar un alcance adecuado del derecho penal y el interés del condenado en la salvaguarda del derecho a la salud constitucionalmente amparado, tal tensión en caso de existir, como lo afirma el peticionario, implica la realización de un balance o ponderación de los derechos enfrentados, tales como la salvaguarda de la seguridad ciudadana, de la efectividad del derecho penal, y los derechos a la salud y la vida del señor AELH, sin embargo en el caso concreto ni siquiera se perfila tal enfrentamiento de esos bienes jurídicos tutelados, tal como lo decantó la juez a quo al constatar que ni la salud ni la vida del recluso se encuentran en condiciones de alta vulnerabilidad, máxime cuando lo que pretende el impugnante es que el art. 6 del decreto 546 de 2020, se inaplique, norma que goza de la presunción de acierto y legalidad, sin que pueda traerse a la vida jurídica una condición adicional, porque los jueces no poseen facultad colegisladora, y están en la obligación de acatar el poder de configuración que posee el legislador, en este caso, extraordinario por provenir del Ejecutivo, dictado en un estado de excepción. En el salvamento parcial de voto, expuesto por el doctor Eugenio Fernández Carlier, en el caso radicado bajo el Nro. 52.938 de segunda instancia, aprobado en acta 115 del 3 de junio de 2020 por la H. Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, sostuvo lo siguiente: “… La medida es adecuada, necesaria y proporcional, para los internos que han cometido alguno de los delitos enlistados en el artículo 6 del decreto 546 de 2020, y procede la excepción de inconstitucionalidad, cuando el peticionario está privado de la libertad, cuando en el caso concreto se verifiquen las siguientes situaciones: a. Que el peticionario esté privado de la libertad por uno de los delitos a que se refiere el art. 6 del Decreto 546 de 2020.
Interlocutorio Segunda Instancia Condenado: AELH Radicación: 19622408900020150102500 Confirma Niega Domiciliaria 546/20. 17 b. Que esté debidamente acreditado que se trata de una persona que por razón de su edad o afectaciones médicas preexistentes esté en riesgo de contraer enfermedad grave (Covid – 19), o ver comprometida su vida por la misma causa. c. Que en el centro de rehabilitación se establezca la presencia causas ciertas de contaminación o riesgo por el virus en el personal de internos y administrativos del Centro de Reahabilitación. d. Que no se dispone de elementos de bioseguridad, ni es posible el aislamiento en el mismo Centro de Reclusión o de Rehabilitación. e. Dados los anteriores supuestos, la única alternativa o medida viable, para proteger la salud y la vida de los internos que se encuentren en los supuestos referidos en los literales anteriores, es el otorgamiento de los mecanismos transitorios a que se refiere el decreto 546 de 2020.” (resaltado nuestro) El DL 546/20 consagró unas circunstancias excepcionales de índole familiar, personal y de salubridad específicas, taxativas, ninguna de las cuales encaja en la situación particular del señor LH, ya que la defensa no acreditó alguno de esos aspectos, como era su deber, pues la parte interesada debe llevar ante el juez la prueba de los supuestos fácticos que desea le sean aplicados respecto de determinada norma jurídica, para efectos de obtener la consecuencia jurídica allí plasmada, características o situaciones específicas que se describieron en la norma así: “Ámbito de aplicación”: señalando que concederá las medidas de detención preventiva y de prisión domiciliaria transitorias, en el lugar de residencia o en que el Juez autorice, por el término de 6 meses, a las personas que se encuentren en cualquiera de los siguientes casos: “a) Personas que hayan cumplido 60 años de edad. b) Madre gestante o con hijo menor (3) años de edad, dentro de los establecimientos penitenciarios, c) Personas en situación de internamiento carcelario que padezcan cáncer, VIH e insuficiencia renal crónica, diabetes, insulinodependientes, trastorno pulmonar, anticoagulación, hepatitis B y hemofilia, artritis reumatoide, enfermedades tratadas con medicamentos inmunosupresores, enfermedades coronarias, personas con trasplantes, enfermedades autoinmunes, enfermedades huérfanas y cualquier otra que ponga en grave riesgo la salud o la vida del recluso, de conformidad con la historia clínica del interno y la certificación expedida por sistema Interlocutorio Segunda Instancia Condenado: AELH Radicación: 19622408900020150102500 Confirma Niega Domiciliaria 546/20. 18 general de seguridad social en salud al que pertenezcan (contributivo o subsidiado) o personal médico del establecimiento penitenciario y carcelario, cuando se encuentren a cargo del Fondo Nacional Salud la persona privada la libertad. d) Personas con movilidad reducida por discapacidad debidamente acreditada de conformidad con la historia clínica del interno y certificación expedida por el sistema general de seguridad social en salud al que pertenezca (contributivo o subsidiado) o personal médico del establecimiento penitenciario y carcelario, cuando se encuentren a cargo del Fondo Nacional de Salud del privado de la libertad. e) Personas condenadas o que se encontraren con medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento penitenciario y carcelario por delitos culposos. f) Condenados a penas privativas de la libertad de hasta cinco (5) años de prisión g) Quienes hayan cumplido el cuarenta por ciento (40%) de la pena privativa de la libertad en establecimiento penitenciario, atendidas las respectivas redenciones a que se tiene derecho”.
Aunado a lo anterior, como el señor LH, fue condenado por la conducta punible de “EXTORSION AGRAVADA TENTADA” en condición de cómplice, no era procedente acceder al sustituto temporal traído por el Gobierno Nacional través del Decreto 546 de abril 14 de 2020, el cual como requisito objetivo de procedencia, dispuso que el beneficiario no hubiese sido condenado por alguno de los delitos consagrados en el artículo 6°: “Quedan excluidas las medidas detención y prisión domiciliaria transitorias contempladas en Decreto Legislativo, que estén incursas en los siguientes delitos previstos en el Código Penal: genocidio (artículo 101); … abigeato cuando se cometa con violencia las personas (artículo 243); extorsión (artículo 244); corrupción privada (artículo 250A); hurto por medios informáticos y semejantes (artículo 269-1),…”; lo cual implica que el potencial beneficiario, además de encontrarse por tal “objeto” en cualquiera de las situaciones del “Ámbito de aplicación”, no debe estar incurso en una de las conductas punibles “excluidas”.
Y es que tampoco se puede perder de vista, que tal artículo no derogó el listado de exclusiones de los artículos 38G y 68A del Código Penal, de tal manera que si hipotéticamente el delito de Extorsión no estuviere inmerso en el Decreto 546/20; debíamos remitirnos a las excepciones del Art 68 A del C Penal, en donde también se encuentra restringido: Interlocutorio Segunda Instancia Condenado: AELH Radicación: 19622408900020150102500 Confirma Niega Domiciliaria 546/20. 19 “No se concederán; la suspensión condicional de la ejecución de la pena; la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión; ni habrá lugar a ningún otro beneficio, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración regulados por la ley, siempre que esta sea efectiva, cuando la persona haya sido condenada por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores.
Tampoco quienes hayan sido condenados por delitos dolosos contra la Administración Pública; delitos contra las personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario;…abigeato enunciado en el inciso tercero del artículo 243; extorsión; homicidio agravado contemplado en el numeral 6 del artículo 104, …” Corolario de lo anterior no hay duda que el decreto 546/20 estableció la detención preventiva y la prisión domiciliarias transitorias, en el lugar de residencia o en el sitio que el juez lo determine, únicamente a las personas que reúnan los requisitos establecidos en el art. 2, literales a, b, c, d, e, f, g, aunado a que su situación jurídica no obedezca a los delitos relacionados en el art. 6 del multicitado decreto, quedando excluidos todos los reclusos que no se encuentren en tales situaciones, sin que en el presente asunto sea viable aplicar la excepción de inconstitucionalidad, por cuanto no se cumplen los requisitos establecidos en el numeral 2, ni se ofrecieron los insumos que siquiera permitan realizar el balanceo y ponderación de derechos enfrentados, toda vez que el señor AELH incumple objetivamente los dos supuestos exigibles para la viabilidad del beneficio, al no evidenciarse un trato desigual, discriminatorio, irrazonable entre los reclusos que padecen graves enfermedades, en relación con las personas no excluidos por el texto legal, pues la defensa no aportó evidencia alguna, de la que se constate que su defendido esté afectado por una de las enfermedades señaladas en el decreto o que lo cobije alguna de las otras situaciones allí planteadas, de las cuales se infieran sus condiciones reales de mayor vulnerabilidad, ya sea por el hacinamiento carcelario o por la posibilidad de contagio del COVID- 19, que permitan a la Sala realizar una ponderación, entre esas presuntas situaciones particulares susceptibles de protección, con la exclusión derivada de la naturaleza del delito de extorsión por el Interlocutorio Segunda Instancia Condenado: AELH Radicación: 19622408900020150102500 Confirma Niega Domiciliaria 546/20. 20 cual fue condenado, pues acorde con la respuesta ofrecida por la cárcel de San Isidro, la ocupación carcelaria actual es inferior al cupo asignado.
De otra parte, el procesado LH tiene tan solo 36 años de edad, no cuenta con patologías graves ni especiales de salud, como las relacionadas en el listado de la norma objeto de estudio, tal como lo acreditó la primera instancia, luego de realizar el estudio de la historia clínica, que para tales efectos solicitó a las autoridades penitenciarias, tampoco refirió ni acreditó situaciones personales o familiares que lo hagan acreedor a dicho sustituto especial, sin que en modo alguno se evidencie el riesgo real contra su salud ni la vida, ni que sea evidente el posible e inminente contagio, dadas las situaciones particulares que fueron acreditadas en este caso, aunado a que en la penitenciaria se están siguiendo los protocolos indicados por el Ministerio de Salud para minimizar los riesgos y controlar la proliferación del COVD-19, en la cual a la fecha no se ha reportado ningún caso de esa patología, razonamientos que no permiten deducir la manifiesta afectación de normas constitucionales, ante la aplicación de la exclusión por la naturaleza del delito de extorsión por el que fue condenado, pues se insiste, el interno ni siquiera cumple algunos de los aspectos de salubridad, familiares o personales, referidos en el decreto que hacen viable la procedencia del sustituto domiciliario provisional, en consecuencia la Sala no asume su inaplicación por excepción de inconstitucionalidad, y, por lo mismo, confirma la decisión adoptada por la juez a quo.
Conforme a lo anteriormente expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÀN CAUCA, en Sala de Decisión Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Interlocutorio Segunda Instancia Condenado: AELH Radicación: 19622408900020150102500 Confirma Niega Domiciliaria 546/20. 21 PRIMERO: CONFIRMAR el Auto Interlocutorio No. 569 del 13 de mayo de 2020, proferido por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Popayán Cauca, a través del cual se NEGÓ la sustitución de la pena intramural por la domiciliaria transitoria de que trata el Decreto 546 de 2020, al señor AELH.
SEGUNDO: DEVOLVER las actuaciones al Juzgado de origen para que continúe con el trámite que corresponda.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, JESÚS ALBERTO GÓMEZ GÓMEZ JESÚS EDUARDO NAVIA LAME -Primer revisor- -Segundo revisor- MARÍA CONSUELO CÓRDOBA MUÑOZ Magistrada Ponente