19 532 60 01272 2017 00014 · Tribunal de Popayán

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala de Decisión Penal- Magistrada Ponente: MARÍA CONSUELO CÓRDOBA MUÑOZ Proyecto discutido y aprobado según acta No. 146 Popayán, Cauca, del diez (10) de julio del año dos mil veinte (2020)

1. OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala resuelve el recurso de apelación formulado por la Fiscalía General de la Nación, sobre la decisión adoptada el día 19 de febrero de 2020, por el Juzgado Penal del Circuito de Patía, mediante la cual improbó el preacuerdo realizado entre el ente acusador, la defensa y el señor CAVM, dentro del proceso penal que se adelanta en su contra, por la presunta comisión del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años. 2.

HECHOS JURIDICAMENTE RELEVANTES 2.1. De acuerdo con la acusación formulada por el ente acusador, se sabe que hacia las 18:00 horas del día 18 de abril de 2017, en la vereda LF del municipio de Patía, Cauca, el señor CAVM llevó hasta la casa donde él reside, a la menor de 4 años de edad, S.A.B.S. 2.2. Al ser informada sobre ese hecho, la madre de la niña se desplazó hasta ese lugar, encontrando a su hija acostada en una cama, con la licra abajo y sin ropa interior, mientras que CAVM estaba de pie al borde de la cama y tocando su pene.

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Radicado: 19 532 60 01272 2017 00014 Procesado: CAVM Delito: Acceso carnal abusiv o con menor de 14 años Asunto: Auto que imprueba un preacuerdo 2 Al preguntarle a la menor sobre lo que le había hecho el señor, la infante, respondió que le había metido el dedo en la vagina y el pene en la boca. 3.

ANTECEDENTES PROCESALES 3.1. El día 29 de abril de 2019, ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Garantías del Patía, Cauca, la fiscalía formuló imputación de cargos en contra de CAVM, en calidad de autor, bajo la modalidad dolosa, por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, injusto contemplado en el artículo 208 del Código Penal.

Los cargos atribuidos no fueron aceptados por el imputado. Seguidamente, por solicitud del ente acusador, el Juez de turno le impuso una medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario, sin embargo, el 1 de octubre de 2019, el imputado fue puesto en libertad por vencimiento de términos. 3.2. El 17 de septiembre de 2019, el delegado de la Fiscalía Seccional 01 de Balboa radicó escrito de acusación ante el Juzgado Penal del Circuito de Patía, cuya formulación se llevó a cabo en diligencia realizada el 18 de octubre siguiente, en la cual se atribuyó al procesado el mismo delito objeto de imputación. 3.3.

La audiencia preparatoria se adelantó el día 28 de noviembre de 2019, y se fijó el día 24 de enero de 2020 como fecha para el inicio del juicio oral. No obstante, una vez instalada esa vista pública, el fiscal indicó que luego de analizar los elementos materiales probatorios, observó que los mismos no apuntan a la comisión del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, sino a unos actos sexuales con menor de catorce, por lo cual, señaló que haría, en ese sentido, un ajuste de legalidad a la calificación jurídica atribuida en la imputación. 3.4.

Añadió que, en virtud de conversaciones sostenidas con el acusado y su defensor, se ha realizado un acuerdo sobre el nuevo delito atribuido de actos sexuales con menor de catorce años, en el cual no se otorga ningún beneficio, pues lo único pactado está relacionado con que se imponga la pena mínima establecida en el artículo 209 del Código Penal.

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Radicado: 19 532 60 01272 2017 00014 Procesado: CAVM Delito: Acceso carnal abusiv o con menor de 14 años Asunto: Auto que imprueba un preacuerdo 3 3.5. El señor Juez, luego de escuchar a la defensa y a la representante de las víctimas sobre el acuerdo celebrado, quienes no se opusieron a la solicitud de la fiscalía, reprogramó la audiencia para el 19 de febrero de 2020, fecha en la cual resolvió denegar el ajuste de legalidad realizado por el ente acusador.

4. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA 4.1. El juzgador de primera instancia no aprobó el ajuste de legalidad realizado por la fiscalía a la calificación jurídica atribuida al señor CAVM, bajo el entendido de que el escenario procesal para efectuar la variación es antes de la audiencia de formulación de acusación. 4.2. Explicó el Juez, que la providencia de la Corte Suprema de Justicia citada por el ente fiscal (SP14842-2015, radicación 43436 del 28 octubre de 2015) permite hacer el ajuste de legalidad una vez formulada la imputación de cargos, pero no después de que se atribuyan las conductas punibles en la acusación. 4.3.

Adujo, además, que en los casos en que la defensa y la fiscalía lleguen a un preacuerdo, ello se debe consignar en un acta que hará sus veces de escrito acusatorio, sin que ello se entienda como una posibilidad para que después de formulada la acusación se realicen, por medio de un acuerdo bilateral, modificaciones a la calificación jurídica atribuida en la imputación de cargos. 4.4.

Insistió en que la variación de la calificación jurídica únicamente es permitida en el espacio procesal que se encuentra desde la imputación de cargos y hasta antes de que la fiscalía formule acusación, por lo cual, como en el presente asunto se está por adelantar la audiencia de juicio oral, no es posible en esta etapa cambiar el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años atribuido a CAVM en la acusación. 4.5.

Por último, manifestó que la solicitud no se aprobaba porque el ajuste de legalidad efectuado por la fiscalía antes del preacuerdo no se realizó conforme a derecho, por ello, no era necesario hacer un control de la negociación pactada. TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Radicado: 19 532 60 01272 2017 00014 Procesado: CAVM Delito: Acceso carnal abusiv o con menor de 14 años Asunto: Auto que imprueba un preacuerdo 4

5. ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN 5.1. Inconforme con la decisión, el delegado de la Fiscalía General de la Nación presentó recurso de apelación, argumentando que según la normatividad procesal penal, el acta de preacuerdo constituye un escrito de acusación, que además, en la providencia de la Corte Suprema de Justicia, SP14842-2015, citada en su intervención, no se indica que el ajuste de legalidad no pueda proponerse después de realizada la audiencia de formulación de acusación. 5.2.

Arguye que la Ley 906 de 2004 permite a las partes realizar negociaciones hasta antes del inicio del juicio oral, asimismo, afirma que en su criterio, es posible acondicionar la calificación jurídica en cualquier parte del proceso, a partir de la imputación y hasta antes de la práctica probatoria, por lo tanto, es completamente procedente avalar el cambio de la calificación jurídica realizada al acusado. 5.3.

De igual manera, menciona que para el estudio de este asunto, deben tenerse en cuenta tanto los fines como los principios que rigen la institución de los preacuerdos, con el fin de que se observe que las contradicciones que exhiben los elementos materiales probatorios con los que cuenta la fiscalía, demuestran que no se puede sostener el delito de acceso carnal violento en tanto no hay evidencia de la penetración. 5.4.

Como parte no recurrente, únicamente intervino el abogado de la defensa para indicar que se impartiera aprobación al acuerdo convenido.

6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. COMPETENCIA: La Sala es competente para pronunciarse acerca el recurso de apelación propuesto por la defensa, de conformidad con el artículo 34.1 de la Ley 906 de 2004, toda vez que la decisión que se estudia se trata de un auto emitido por un Juez del circuito que se ubica dentro de este distrito judicial. 6.2.

PROBLEMA JURÍDICO: El caso objeto de estudio le genera a esta TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Radicado: 19 532 60 01272 2017 00014 Procesado: CAVM Delito: Acceso carnal abusiv o con menor de 14 años Asunto: Auto que imprueba un preacuerdo 5 Magistratura el siguiente problema jurídico: ¿el ajuste de legalidad realizado por la Fiscalía a la calificación jurídica atribuida al señor CAVM, puede realizarse luego de formulada la acusación?

6.3. EL AJUSTE DE LEGALIDAD DE LA CALIFICACIÓN JURÍDICA La jurisprudencia nacional se ha encargado de explicar la posibilidad que tiene la Fiscalía de ajustar la calificación jurídica de un delito que se haya atribuido a una persona en el contexto del proceso penal. Precisamente, la providencia SP14842- 2015, radicación 43436 del 28 octubre de 2015, que fuera objeto de opinión en el trámite suscitado en primera instancia, indica que esa temática fue analizada por la Corte Constitucional en la sentencia C-025 de 2010, en la cual se precisó: «En este orden de ideas, de conformidad con la jurisprudencia sentada por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia1, en materia de aplicación del principio de congruencia en el contexto de un sistema penal acusatorio, se tiene que (i) se trata de un principio cardinal que orienta las relaciones existentes entre la formulación de la acusación y la sentencia;

(ii) su aplicación se extiende al vínculo existente entre la audiencia de imputación de cargos y aquella de formulación de la acusación; (iii) de allí que esta última no pueda incorporar hechos nuevos, es decir, no imputados previamente al procesado; y (iv) lo anterior no significa que la valoración jurídica de los hechos deba permanecer incólume, precisamente por el carácter progresivo que ofrece el proceso penal.

En otras palabras, fruto de la labor investigativa desarrollada por la Fiscalía durante la fase de instrucción, es posible, al momento de formular la acusación, contar con mayores detalles sobre los hechos, lo cual implica, eventualmente, modificar, dentro de unos parámetros racionales, la calificación jurídica de los hechos». Según la providencia del máximo tribunal constitucional, la anterior doctrina no admite mayor discusión cuando se trata de un trámite ordinario, pues la dificultad está cuando ese tipo de ajustes se ejecutan en el acta de un preacuerdo, no como parte del beneficio por la aceptación de cargos, sino producto de las valoraciones del fiscal sobre la calificación jurídica correcta para el caso en particular.

La Sala de Casación Penal considera que esos cambios son procedentes, en 1 Entre otras, CSJ SP 17 Sep. 2007, Rad. 27336 y CSJ SP 28 Nov. 2007, Rad. 27518. TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Radicado: 19 532 60 01272 2017 00014 Procesado: CAVM Delito: Acceso carnal abusiv o con menor de 14 años Asunto: Auto que imprueba un preacuerdo 6 los mismos términos en que podrían hacerse en el trámite ordinario, postura fundamentada en que según el artículo 350 de la Ley 906 de 2004, el acta de preacuerdo equivale al escrito de acusación, y si para el momento del acuerdo la Fiscalía considera que debe hacer algún ajuste a la calificación jurídica efectuada en la imputación, puede hacerlo, en salvaguarda del principio de legalidad.

Lo contrario, afirma la Corte, puede generar consecuencias desventajosas para el imputado y contrarias a los fines inherentes a la denominada «justicia premial», entre otras razones, porque la Fiscalía se vería obligada a esperar hasta la audiencia de acusación para realizar los respectivos ajustes y luego celebrar el acuerdo, lo que conllevaría una menor rebaja de pena para el implicado, en tanto el sistema de terminación anticipada de la actuación penal está gobernado por la idea de otorgar mayores beneficios en la medida en que la colaboración con la administración de justicia se haga más pronto.

Además, porque ello implicaría la dilación del trámite y la celebración de una audiencia adicional (la de acusación), con las repercusiones que ello puede tener en materia de congestión y demora judicial. En síntesis, según la Jurisprudencia patria, es totalmente válido que la Fiscalía realice un ajuste de legalidad a la calificación jurídica atribuida a un procesado en la imputación, tanto en el trámite ordinario como en virtud de la terminación anticipada del proceso por acuerdo entre las partes.

En el primer evento, el ente acusador podrá, a causa de lo revelado por los elementos materiales probatorios, cambiar en la audiencia de formulación de acusación el delito y/o las circunstancias endilgadas en la imputación, pues ésta es la etapa para realizar las correcciones debidas, de acuerdo con el artículo 339 de la Ley 906 de 2004.

En el segundo contexto, el fiscal del caso podrá efectuar el ajuste de legalidad en el mismo escrito de preacuerdo, explicando con claridad qué parte del contenido del acta corresponde a los ajustes de la calificación jurídica en aplicación del principio de legalidad y cuál es el componente del beneficio otorgado en virtud del TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Radicado: 19 532 60 01272 2017 00014 Procesado: CAVM Delito: Acceso carnal abusiv o con menor de 14 años Asunto: Auto que imprueba un preacuerdo 7 preacuerdo2.

El acta de preacuerdo se presentará ante el Juez de conocimiento y ésta equivaldrá al escrito de acusación, de conformidad con lo consagrado en el artículo 350 ibídem, sin que sea necesario, en virtud de los principios de economía procesal y celeridad, adelantar la audiencia de formulación de la acusación, por el contrario, se dará paso a la diligencia pública de verificación del acuerdo y la subsiguiente aprobación o improbación de la negociación pactada. 6.4.- CASO CONCRETO En el caso sometido a estudio, el Juez de primer grado improbó el acuerdo suscrito entre la Fiscalía General de la Nación, la defensa y el acusado CAVM, bajo el entendido de que el ajuste de legalidad hecho por el ente fiscal, relacionado con cambiar el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años por el de actos sexuales con menor de catorce años, se realizó en una etapa procesal no permitida, pues de conformidad con la providencia citada por la fiscalía, el cambio de la calificación jurídica por parte del ente acusador solo se permite una vez formulada la imputación de cargos y hasta antes de que se atribuya la conducta punible en la audiencia de acusación. Por el contrario, para el fiscal delegado, es posible acondicionar la calificación jurídica en cualquier parte del proceso, a partir de la imputación y hasta antes de la práctica probatoria, reflexión que la soporta en los siguientes argumentos: (i) La providencia SP14842-2015, radicación 43436, no impide que se hagan ajustes de legalidad después de la acusación;

(ii) El acta de preacuerdo hace las veces de escrito de acusación; (iii) La Ley 906 de 2004 permite hacer negociaciones hasta antes del inicio del juicio oral y; (iv) Se debe acudir a los principios que rigen la institución de los preacuerdos y observar, desde una visión finalista, que las contradicciones que exhiben los elementos de prueba, demuestran que no se puede sostener el delito atribuido en la audiencia de imputación y en la formulación de acusación. Pues bien, inicialmente la Sala encuentra que algunos de los argumentos presentados por el representante del ente acusador son ciertos e indiscutibles, en tanto son postulados contenidos en la normatividad procesal que rige nuestro sistema de enjuiciamiento criminal. 2 CSJ, SP14842-2015, radicación 43436 del 28 octubre de 2015.

Efectivamente, el acta de preacuerdo equivale a la acusación por disposición expresa del artículo 350 de la Ley 906 de 2004 y según la jurisprudencia3 de la Sala de Casación Penal, la Fiscalía está habilitada para realizar en ese momento cambios en la calificación jurídica, que no necesariamente corresponden a beneficios para el procesado en el contexto del preacuerdo.

Por lo anterior, el escrito contentivo de la negociación puede ser presentado ante el juez de conocimiento como escrito de acusación, y en el evento en que con anterioridad la fiscalía hubiese presentado el documento que soporta su acusación, el acta de preacuerdo que se radique previamente a la formulación de los cargos en audiencia lo reemplazará. Asimismo, es cierto el razonamiento del fiscal cuando advierte que los acuerdos se pueden convenir entre las partes hasta antes de que se realice la práctica probatoria.

En efecto, el Código de Procedimiento Penal actual ha delimitado las oportunidades procesales en las cuales la fiscalía puede realizar preacuerdos con el procesado y su defensor, así: El artículo 350 de la Ley 906 de 2004 permite que se realicen acuerdos desde la audiencia de formulación de imputación hasta antes de ser presentado el escrito de acusación, pues indica que se podrá llegar a un preacuerdo sobre los términos de la imputación. El canon 352 ibídem indica que es posible una vez presentado el escrito de acusación y hasta el momento en que sea interrogado el acusado al inicio del juicio oral.

Por su parte, el artículo 367 ejusdem lo permite en la alegación inicial en desarrollo del juicio oral, al consagrar que el procesado tiene la posibilidad de declarar o aceptar su culpabilidad. Por último, el precepto 369 ídem habla sobre las manifestaciones de culpabilidad preacordadas a inicios de la audiencia de juicio oral, en la cual el fiscal debe indicar al juez los términos de preacuerdo, expresando la pretensión punitiva. 3 CSJ, SP14842-2015, radicación 43436 del 28 octubre de 2015.

M.P. Patricia Salazar Cuéllar. TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Radicado: 19 532 60 01272 2017 00014 Procesado: CAVM Delito: Acceso carnal abusiv o con menor de 14 años Asunto: Auto que imprueba un preacuerdo 9 Como se observa, está en lo cierto el fiscal cuando afirma que el acta de preacuerdo equivale al escrito de acusación y también al referir que es posible llegar a acuerdos con la defensa y el acusado hasta antes de que se dé inicio a la práctica probatoria en juicio oral, pues así lo consiente nuestra normatividad procesal penal, no obstante, en el caso concreto, el Tribunal no comparte su criterio relacionado con la posibilidad de realizar ajustes a la calificación jurídica una vez formulada en audiencia la acusación, pues ni la Ley 906 de 2004 ni la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia lo permiten expresamente.

La providencia que fue enunciada por el delegado fiscal y objeto de análisis por el Juez de primer grado (SP14842-2015, Radicación 43436 del 28 de octubre de 2015), si bien se refiere a la «facultad unilateral de la Fiscalía para ajustar la calificación jurídica en el acta de preacuerdo», también indica que esa modificación recae sobre la calificación jurídica efectuada en la imputación4, mas no fija un precedente facultando de manera expresa al ente acusador, para realizar ajustes una vez formulada la acusación. De igual forma, sobre el momento procesal para realizar la variación, el proveído sostiene que la modificación es viable al momento de formular la acusación5, y contrario a la pretensión del delegado de la fiscalía, en ningún aparte la sentencia expresa la facultad del ente acusador para que pueda realizar el cambio a la calificación jurídica una vez efectuada la formulación de acusación. En el mismo sentido, la citada providencia indica que, cuando se trate de ajustes de legalidad realizados a la calificación jurídica en el acta de preacuerdo, esos cambios son procedentes en los mismos términos en que podrían hacerse en el trámite ordinario.

Para afirmar la expresión «en los mismos términos en que podrían hacerse en el trámite ordinario» la Sala de Casación Penal parte del contenido de la sentencia C-025 del 2010, en la cual se habla sobre el ajuste de legalidad al momento de formular la acusación, mas no con posterioridad a esa oportunidad. 4 Énfasis añadido por la Sala. 5 Énfasis añadido por la Sala.

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Radicado: 19 532 60 01272 2017 00014 Procesado: CAVM Delito: Acceso carnal abusiv o con menor de 14 años Asunto: Auto que imprueba un preacuerdo 10 En efecto, la Corte Constitucional indica: «En otras palabras, fruto de la labor investigativa desarrollada por la Fiscalía durante la fase de instrucción, es posible, al momento de formular la acusación6, contar con mayores detalles sobre los hechos, lo cual implica, eventualmente, modificar, dentro de unos parámetros racionales, la calificación jurídica de los hechos»7.

Así, se advierte que la providencia en la cual se basó la Fiscalía General de la Nación para formular su petición de variación de la calificación jurídica, de ninguna manera aprueba que esa modificación se pueda realizar con posterioridad a la formulación de la acusación, por el contrario, es enfática en afirmar que el cambio pretendido por el ente acusador, si bien se puede realizar en el acta de preacuerdo que equivale al escrito de acusación, debe efectuarse en el momento procesal previsto para la formulación de acusación, y sobre los cargos atribuidos en la audiencia de imputación. En ese orden de ideas, el ente acusador se encuentra habilitado para modificar la calificación jurídica en el transcurso de la audiencia de formulación de acusación, mas no con posterioridad a ésta, pues además, así también lo ha sostenido la Sala de Casación Penal de la Corte en un fallo8 posterior al citado por el delegado fiscal, en el cual expuso que «la fiscalía tiene la posibilidad de corregir los cargos en el interregno comprendido entre el inicio de la audiencia de acusación y la consolidación de la misma, cuando considera que un yerro en ese sentido limita la posibilidad del procesado de someterse, tempranamente, a una forma de terminación anticipada de la actuación»9.

(Negritas y subrayas añadidas) De lo anterior se colige que, si bien la normatividad procesal penal permite a las partes realizar preacuerdos que involucren un beneficio punitivo a cambio de la aceptación de responsabilidad, no es menos cierto que aquellas negociaciones deben partir de los hechos endilgados y la imputación jurídica y/o acusación formulada por la Fiscalía General de la Nación, sin que sea dable para este organismo modificar la calificación jurídica atribuida con posterioridad a la 6 Énfasis añadido por la Sala. 7 CC, Sentencia C-025 del 27 de enero de 2010.

M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 8 CSJ SP14191-2016. Radicación 45594 del 5 de octubre. M.P. José Francisco Acuña Vizcaya. 9 Aparte reiterado y citado en SP384-2019. Radicación 49386 del 13 de febrero. M.P. Patricia Salazar Cuéllar. TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Radicado: 19 532 60 01272 2017 00014 Procesado: CAVM Delito: Acceso carnal abusiv o con menor de 14 años Asunto: Auto que imprueba un preacuerdo 11 audiencia de acusación, menos aún, si con esa modificación lo que se pretende es llegar a un consenso con la defensa y el acusado.

Tal actuación, sin lugar a dudas, no se justa al modelo procesal regulado en la Ley 906 de 2004, en el cual la imputación, el escrito de acusación y su formulación constituyen un acto complejo, sobre el cual la fiscalía delimita la hipótesis factual con miras de presentarla y demostrarla en el juicio oral. Asimismo, la Corte ha indicado que «la imputación y la acusación son la base del allanamiento a cargos y de los preacuerdos que pueden realizar la Fiscalía y la defensa, tal y como se desprende del contenido de los artículos 288, 348 y siguientes de la Ley 906 de 2004»10.

En este caso, el contexto de la negociación no giró en torno a los cargos formulados en la acusación, que, como lo ha señalado la Sala11, se constituye en base para la realización de los acuerdos entre el ente persecutor y el acusado. Recuérdese que la imputación y por ende la acusación, son un aspecto estructural del sistema de enjuiciamiento criminal regulado en el Código de Procedimiento Penal, no solo por su incidencia en el derecho de defensa, sino, además, porque «fijan los límites factuales de la sentencia en los casos de terminación anticipada de la actuación»12, razones suficientes para que la Fiscalía realice esta función con el cuidado debido.

Las amplias facultades con las que cuenta el órgano encargado de la persecución penal, tiene dicho la Corte13, implican, también, grandes responsabilidades, pues en el actual modelo de enjuiciamiento criminal la eficacia de la administración de justicia depende en buena medida del adecuado trabajo del fiscal. En el presente caso, el ente acusador informó sobre el cambio de la calificación jurídica en la fase de juzgamiento, una vez instalada la audiencia de juicio oral, escenario dispuesto para los efectos previstos en el título IV del Código de 10 CSJ, SP.

Radicación 27759 del 12 de septiembre de 2007. M.P. Alfredo Gómez Quintero. 11 CSJ SP14191-2016. Radicación 45594 del 5 de octubre. M.P. José Francisco Acuña Vizcaya, reiterado en AP8231-2017. Radicación 51562 del 29 de noviembre. M.P. Patricia Salazar Cuéllar y SP4860-2019. Radicación 46401 del 6 de noviembre. M.P. Jaime Humberto moreno Acero. 12 CSJ, SP2042-2019.

Radicación 51007 del 5 de junio. M.P. Patricia Salazar Cuéllar. 13 CSJ SP19617-2017. Radicación 45899 del 23 de noviembre. M.P. Patricia Salazar Cuéllar. TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Radicado: 19 532 60 01272 2017 00014 Procesado: CAVM Delito: Acceso carnal abusiv o con menor de 14 años Asunto: Auto que imprueba un preacuerdo 12 Procedimiento Penal, esto es, para escuchar la teoría del caso, desarrollar la práctica probatoria y atender los alegatos de conclusión. La fiscalía no puede variar la hipótesis factual en esta fase procesal bajo el argumento de que los elementos de prueba con los que cuenta no resultan pertinentes para demostrar la responsabilidad penal del procesado por el delito atribuido en la acusación, sino por otro injusto diferente.

Es cierto que, en el evento en que en este estadio jurídico se llegue a un acuerdo entre las partes, cualquiera que sea el beneficio convenido14, el mismo debe gravitar sobre la atribución jurídica perfeccionada por el ente acusador en la audiencia de formulación de acusación, pero de ninguna manera, considera esta Colegiatura, el convenio puede ser efectuado sobre la base de una calificación jurídica modificada después de concluida la acusación. El hecho de que la jurisprudencia de Sala de Casación Penal permita a la Fiscalía General de la Nación a pedir, en los alegatos finales, petición de condena por un delito diferente al acusado o que, de igual manera, faculte al Juez de conocimiento para emitir sentencia por un delito diferente al atribuido por el ente acusador15, ello no determina que la fiscalía pueda variar la calificación jurídica de un procesado en cualquier fase de un proceso penal, sino, exclusivamente, en las etapas determinadas por la ley y según las directrices vinculantes emitidas por el máximo tribunal de la justicia ordinaria, más aun, cuando el precedente de la Corte indica que «no es cierto que en la sistemática de la Ley 906 de 2004 el fiscal sea dueño incondicional de la acción penal y que pueda a su arbitrio disponer de la misma»16.

De otra manera, con qué seguridad jurídica acudiría la parte acusada a un proceso penal cuando el órgano encargado de perseguir su responsabilidad, después de haber recolectado y analizado los elementos materiales probatorios y habiendo tenido varias oportunidades para construir o modificar la calificación jurídica (imputación, escrito de acusación y formulación de acusación), opta por cambiar de 14 Según CSJ, SP8666-2017.

Radicación 47630 del 14 de junio de 2017. M.P. Patricia Salazar Cuéllar, existen cinco modalidades de acuerdos: (i) Preacuerdo simple; (ii) Preacuerdo con degradación; (iii) Preacuerdo con readecuación típica; (iv) Preacuerdo sin rebaja de pena; y (v) Preacuerdo con culpabilidad preacordada. 15 CSJ, SP2390-2017. Radicación 43041 del 22 de febrero.

M.P. Eyder Patiño Cabrera. 16 CSJ, AP. Radicación 40306 del 27 de febrero de 2013. M.P. Julio Enrique Socha Salamanca. TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Radicado: 19 532 60 01272 2017 00014 Procesado: CAVM Delito: Acceso carnal abusiv o con menor de 14 años Asunto: Auto que imprueba un preacuerdo 13 manera discrecional el delito atribuido en la imputación y sostenido en la acusación. No se discute que la justicia premial necesariamente debe otorgar algún margen de maniobra al fiscal para que pueda adelantar su tarea de forma efectiva, sin embargo, ello no se traduce en una facultad desbordada que le permita variar la calificación jurídica del procesado en una etapa del juzgamiento no contemplada para ello por el ordenamiento jurídico.

Como se dijo en acápites anteriores, si bien puede hacerse en el acta de preacuerdo los ajustes de legalidad que haya a lugar, en el caso concreto se trata de una readecuación realizada en una etapa del proceso no permitida, con miras a pactar un acuerdo que, si bien no fue objeto de valoración por el Juez de primer grado, en tanto improbó la negociación estrictamente por el espacio procesal en el que se realizó la variación del delito, debe decirse que las razones enunciadas por el fiscal para variar el delito no se advierten incuestionables, pues de acuerdo al criterio de la Corte17, el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años puede ser demostrado por cualquier medio probatorio, puesto que, en nuestro sistema penal, impera el principio de libertad probatoria, por contraposición al de tarifa legal, por tal razón es posible arribar al convencimiento del delito y de la responsabilidad penal a través de cualquier vía probatoria legalmente admitida.

Es importante mencionar que, de la revisión de la carpeta, el Tribunal advierte que el delegado de la fiscalía que ahora pretende hacer una modificación a la calificación jurídica, es el mismo que presentó el escrito de acusación el día 17 de septiembre de 2019 y formuló la acusación en audiencia del 18 de octubre siguiente. Es decir, el fiscal contaba para su análisis con los elementos materiales de prueba desde la presentación del escrito acusatorio, sin embargo, no fue sino hasta la audiencia de juicio oral cuando manifestó su intención de cambiar el delito que él mismo atribuyó en la vista pública.

Para la Sala, la actitud descuidada y débil de la fiscalía en este caso genera un conflicto entre la garantía institucional de la acción penal y el derecho del señor VM a someterse a una sentencia anticipada, pues aunque la variación de la calificación jurídica es ostensiblemente beneficiosa para el procesado, no se 17 CSJ, SP. Radicación 35080 del 11 de mayo de 2011.

M.P. Sigifredo De Jesús Espinosa Pérez. TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Radicado: 19 532 60 01272 2017 00014 Procesado: CAVM Delito: Acceso carnal abusiv o con menor de 14 años Asunto: Auto que imprueba un preacuerdo 14 puede pasar por alto que la misma se realizó en un estadio procesal no permitido, y que bien se hubiese podido efectuar en la audiencia de acusación, si no fuera porque el representante del ente acusador lo pretermitió por descuido o negligencia. A pesar de lo anterior, la Magistratura advierte una posible salida jurídica en el evento en que las pruebas que llegasen a practicarse en juicio no sean suficientes para acreditar la responsabilidad penal por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, esta es, la posibilidad de pedir condena por un delito diferente al atribuido y de menor entidad, en cuyo caso, en el hipotético evento de que se emita una sentencia condenatoria, podría la fiscalía a la hora de tasar los cuartos de movilidad, solicitar al Juzgador que tenga en cuenta la intención inicial del procesado de aceptar los cargos y someterse a la terminación anticipada del proceso.

Así las cosas, se responde al problema jurídico precisando que la fiscalía no puede hacer cambios a la calificación jurídica una vez formulada la acusación, por lo cual, la providencia de primera instancia será confirmada. No es necesario adentrarse en una interpretación teleológica o finalista como lo sostiene la fiscalía, en tanto las normas y la jurisprudencia que regulan la problemática suscitada en el caso sometido, no lo requieren, pues es clara su orientación a permitir que la fiscalía varíe la calificación jurídica únicamente en la etapa comprendida entre la imputación de cargos y la formulación de acusación. Sin más consideraciones y por lo anteriormente expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN, CAUCA, en Sala de Decisión Penal, 5.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR, por las razones expuestas en la parte motiva, la decisión adoptada el día 19 de febrero de 2020, por el Juzgado Penal del Circuito de Patía, mediante la cual improbó el preacuerdo realizado entre el ente acusador, TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Radicado: 19 532 60 01272 2017 00014 Procesado: CAVM Delito: Acceso carnal abusiv o con menor de 14 años Asunto: Auto que imprueba un preacuerdo 15 la defensa y el señor CAVM, dentro del proceso penal que se adelanta en su contra, por la presunta comisión del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años.

SEGUNDO: DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen.

TERCERO: Contra esta decisión no procede recurso alguno.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE. Los Magistrados, JESÚS ALBERTO GÓMEZ GÓMEZ JESUS EDUARDO NAVIA LAME -Primer revisor- -Segundo revisor- MARÍA CONSUELO CÓRDOBA MUÑOZ -Magistrada Ponente- ESTHER AMANDA PAZ RAMÍREZ Secretaria