TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala de Decisión Penal- Magistrada Ponente: MARÍA CONSUELO CÓRDOBA MUÑOZ Proyecto discutido y aprobado según acta No. 162 Popayán, Cauca, cuatro (04) de agosto del año dos mil veinte (2020)
1. OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala resuelve el recurso de apelación formulado por el delegado de la Fiscalía y el abogado de la defensa, en contra de la decisión adoptada el día 8 de mayo de 2020, por el Juzgado Penal del Circuito de Puerto Tejada - Cauca, mediante la cual improbó el preacuerdo convenido entre las partes, dentro del proceso penal que se adelanta en contra del señor DAIV, por la presunta comisión del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 2.
HECHOS JURIDICAMENTE RELEVANTES 2.1. Según el preacuerdo verbalizado por la Fiscalía General de la Nación, se sabe que los hechos objeto de juzgamiento tuvieron ocurrencia el día 25 de septiembre de 2019, a eso de las 16:00 horas, TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Radicado: 19 455 60 00628 2019 00524-01 Procesado: DAIV Delito: Tráf ico, f abricación o porte de estupef acientes Asunto: Auto que imprueba preacuerdo 2 en el parque principal del municipio de Miranda, departamento del Cauca, cuando miembros del Ejército Nacional y la Policía Antinarcóticos que realizaban un puesto de control en ese lugar, detienen un vehículo tipo microbús, color blanco, de placa NAV-xxx, el cual es conducido por quien se identificó como DAIV. 2.2.
Al realizar un registro del automotor, la fuerza pública encontró que en su interior se transportaban 6 costales y 21 paquetes embalados en papel Vinipel, los cuales contenían una sustancia vegetal con características similares a Marihuana, por lo cual, se realizó la aprehensión del ciudadano. 2.3. La sustancia incautada fue sometida a una prueba de identificación homologada (PIPH), la cual arrojó un resultado preliminar positivo para Cannabis y derivados, con un peso neto de 276.660 gramos. 3.
ANTECEDENTES PROCESALES 3.1. El día 26 de septiembre de 2019, ante el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Garantías de Miranda - Cauca, tras legalizarse la captura, la Fiscalía formuló imputación contra DAIV, en calidad de autor y bajo la modalidad dolosa, por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes (art. 376, inc. 1 del C.P.), el cual no fue aceptado por el imputado.
Seguidamente, por solicitud del ente fiscal, el procesado fue cobijado con medida de aseguramiento preventiva en centro carcelario. TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Radicado: 19 455 60 00628 2019 00524-01 Procesado: DAIV Delito: Tráf ico, f abricación o porte de estupef acientes Asunto: Auto que imprueba preacuerdo 3 3.2.
El 22 de noviembre de 2019, el delegado de la Fiscalía 01 Seccional de Miranda presentó escrito acusatorio ante el Juzgado Penal del Circuito de Puerto Tejada, sin embargo, el 13 de abril de 2020, en la oportunidad procesal dispuesta para adelantar la formulación de la acusación, el ente investigador manifestó haber llegado a un acuerdo con el encartado y su defensor, consistente en que el señor DA aceptaba el delito atribuido en la imputación y, a cambio, la Fiscalía le reconocía la circunstancia de menor punibilidad de actuar con ira o intenso dolor, contemplada en el artículo 57 del Código Penal, que rebaja la pena en una sexta parte en el mínimo y hasta la mitad del máximo, pactando las partes la sanción intramural de 48 meses y una multa equivalente a 223 s.m.l.m.v. 3.3.
El juzgador de primera instancia, luego de verificar con el procesado la negociación y escuchar la posición de la defensa, suspendió la diligencia con el fin de adoptar una decisión de fondo. La audiencia fue reanudada el día 8 de mayo de esta anualidad, fecha en la cual el Juez A quo resolvió improbar el preacuerdo.
4. DECISIÓN DE PRIMER GRADO 4.1. El Juez de conocimiento no impartió aprobación al acuerdo suscrito por las partes, por cuanto, de conformidad con la interpretación que sobre el tema ha realizado la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional, el preacuerdo ofrecido por la Fiscalía resulta generoso y violatorio del principio de legalidad. 4.2.
Señaló el A quo que, si bien la Fiscalía expuso que se pueden acordar atenuantes con miras a disminuir la pena sin que deban ser TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Radicado: 19 455 60 00628 2019 00524-01 Procesado: DAIV Delito: Tráf ico, f abricación o porte de estupef acientes Asunto: Auto que imprueba preacuerdo 4 probados, este criterio varió con la sentencia SU-479 de la Corte Constitucional, según la cual, la Fiscalía debe aportar, por lo menos, un mínimo de prueba que permita inferir la ocurrencia del beneficio concedido por la Fiscalía. 4.3.
Por lo anterior, indicó que no hay congruencia entre la situación fáctica y el atenuante reconocido, pues no se explica cómo, en delitos como el investigado, pueda actuarse con ira e intenso dolor por parte del procesado. 4.4. En contra de esta decisión, el representante de la Fiscalía General de la Nación y el abogado defensor del señor DAIV interpusieron y sustentaron el recurso ordinario de reposición y en subsidio el de apelación. El funcionario de primera instancia no repuso para revocar su decisión, determinando conceder el recurso vertical ante este cuerpo colegiado. 5.
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN
5.1. POR LA FISCALÍA: Sostiene el delegado de la fiscalía, que la Corte Suprema de Justicia, desde mucho tiempo atrás viene aprobando que los preacuerdos se puedan hacer reconociendo causales de menor punibilidad como las convenidas en el presente asunto. Indica no haber modificado la adecuación típica de manera libre, ya que el preacuerdo se fundamenta en iguales hechos jurídicamente relevantes y se respalda en los mismos elementos materiales probatorios.
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Radicado: 19 455 60 00628 2019 00524-01 Procesado: DAIV Delito: Tráf ico, f abricación o porte de estupef acientes Asunto: Auto que imprueba preacuerdo 5 Agrega el fiscal que, no obstante las directrices plasmadas en la SU- 479 del 2019, también hay muchas providencias que indican que no existe una norma de carácter constitucional o legal que imponga a la Fiscalía la obligación de probar una causal de atenuación punitiva, citando como ejemplo, la STP5498-2018, radicado 98071 del 26 abril y la SP13939-2014, radicado 42184 del 15 de octubre.
De igual manera, señaló la sentencia SP8666-2017, radicado 47630 del 14 de julio, en la cual la Corte Suprema de Justicia reconoce, en un delito de violencia intrafamiliar, la aplicación del artículo 57 del Código Penal. Refiere que el presente acuerdo es moderado, en él no se ha concedido un doble beneficio, que a pesar de que con la aplicación del atenuante la pena mínima sería de 21 meses, se ha pactado la imposición de 48 meses.
Por lo anterior, solicita que se revoque la decisión de primer grado.
5.2. POR LA DEFENSA: Como único argumento de apelación, el abogado defensor manifiesta que el preacuerdo pactado no vulnera garantías procesales ni transgrede derechos fundamentales, pues en este caso no se concedió la pena mínima, sino que se convino una sanción de 48 meses de prisión. Por ello, pide que se revoque la decisión y se proceda a aceptar el acuerdo.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Radicado: 19 455 60 00628 2019 00524-01 Procesado: DAIV Delito: Tráf ico, f abricación o porte de estupef acientes Asunto: Auto que imprueba preacuerdo 6 6.1. COMPETENCIA: Esta Sala es competente para pronunciarse sobre el recurso de apelación presentado por la delegada de la Fiscalía y el abogado de la defensa, de conformidad con el artículo 34.1 de la Ley 906 de 2004, toda vez que la decisión que se estudia fue emitida por un Juez del circuito de este distrito judicial. 6.2.
PROBLEMA JURÍDICO: El caso objeto de estudio le genera a esta Magistratura el siguiente problema jurídico: ¿El acuerdo realizado entre las partes, consistente en reconocer únicamente para efectos punitivos, la circunstancia de menor punibilidad contemplada en el artículo 57 del Código Penal, a cambio de que el procesado acepte su responsabilidad penal como autor del injusto de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, se encuentra ajustado a derecho? Antes de adentrarse en la solución de la controversia planteada, el Tribunal hará referencia, en lo pertinente, al control que debe ejercer el Juez de conocimiento en materia de preacuerdos, de conformidad con la línea reiterada de esta Sala en la providencia emitida bajo el radicado 19450 60 00626 2019 00006, proyecto discutido y aprobado según acta No. 072 del 30 de abril de 2020.
6.3. EL CONTROL DE LEGALIDAD DEL JUEZ DE CONOCIMIENTO EN MATERIA DE PREACUERDOS Es de la esencia del proceso penal acusatorio, que un juez imparcial decida en un juicio oral, público, con inmediación y controversia probatoria, sobre la responsabilidad del incriminado, a quien igualmente le asiste la facultad de acogerse a alguno de los institutos de terminación anticipada, a través de los cuales consigue soslayar algunos de los pasos procesales definidos por el legislador, arribando TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Radicado: 19 455 60 00628 2019 00524-01 Procesado: DAIV Delito: Tráf ico, f abricación o porte de estupef acientes Asunto: Auto que imprueba preacuerdo 7 anticipadamente a una decisión de fondo.
Dentro de tales figuras se encuentra la aceptación de cargos mediante acuerdo logrado con la Fiscalía, siempre que el implicado acepte de manera libre, consciente, voluntaria y debidamente informado, esto es, conociendo y asumiendo las consecuencias de la declaración de responsabilidad que se concretará a través de un fallo de carácter condenatorio.
Por otra parte, debemos precisar acorde con nuestra legislación y desarrollo jurisprudencial, que si bien el Juez de conocimiento debe respetar la libertad que tienen la partes de preacordar, emitiendo el fallo condenatorio en consonancia con lo convenido, es su deber ejercer previamente un control estricto que le permita descartar la existencia de irregularidades que afecten las garantías fundamentales del encartado, del proceso o de terceras personas, pues de ser así, es lógico que devenga su improbación. Así lo demanda el ordenamiento jurídico en el artículo 351 inciso 4, cuando prescribe «…los preacuerdos celebrados entre fiscalía y acusado obligan al juez de conocimiento, salvo que ellos desconozcan o quebranten las garantías fundamentales…».
Así las cosas, el Juez de Conocimiento, en ejercicio del control de legalidad de los actos de aceptación de cargos está en el deber de realizar, los siguientes tipos de constataciones: A. En primer lugar, el juez debe verificar que en la imputación y/o acusación exista un fundamento fáctico, probatorio y jurídico sobre el cual se produce el preacuerdo (C-059/10).
Lo anterior implica a su vez la obligación por parte de la fiscalía de realizar una adecuada relación de los hechos jurídicamente relevantes, que reflejen sin duda alguna las premisas fácticas del respectivo tipo penal endilgado, así como de TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Radicado: 19 455 60 00628 2019 00524-01 Procesado: DAIV Delito: Tráf ico, f abricación o porte de estupef acientes Asunto: Auto que imprueba preacuerdo 8 las circunstancias de mayor o menor punibilidad, la forma de participación, los criterios de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad respecto al caso concreto, es decir, clarificar previamente al preacuerdo todas las circunstancias témporo-espaciales y modales del comportamiento delictivo, así como las consecuencias punitivas y procesales respecto a la procedencia o no de los subrogados, expresados con tal sencillez y claridad, que no den lugar a un sorprendimiento posterior al implicado o a la víctima, siendo exigible explicitar cuándo, ante un cambio de calificación jurídica, este corresponde a la efectividad del principio de legalidad, y cuándo, este es producto de los beneficios acordados por las partes, aspectos estos que integran el principio de legalidad, de cuyo acatamiento dependen los principios de igualdad y seguridad jurídica.
(arts. 10, incisos 1 y 5, 351 inc. 4 y 368 inc. 2 del CPP; CSJ 22759/07; CSJ SP. 39160/12; CSJ SP594 Rad. 51596/19, CSJ SP4860 Rad. 46.401/19, CSJ SP2042 Rad. 51007/19, 53.264/19, 52.227/20, 50.659/20 entre otras. B. Luego de contar con la claridad sobre la existencia de los hechos jurídicamente relevantes y la correspondiente calificación jurídica, que le permitan a la bancada defensiva así como a los intervinientes conocer, a que se está renunciando y cuál es el precio de esa renuncia, proceden los siguientes controles, en primer lugar, el juez debe constatar que el reconocimiento de responsabilidad por parte del procesado, debe ser voluntario, libre e informado (C-059/10), es decir que el acto de allanamiento o el acuerdo haya sido espontáneo, exento de presiones, amenazas o cualquier otra injerencia en su autodeterminación; que sea consciente, o sea en pleno uso de sus facultades mentales, es decir que esté exento de vicios esenciales en el consentimiento, lo que implica que se encuentre debidamente informado por la fiscalía, por el juez y asesorado por su apoderado judicial, de tal forma que entienda los cargos que está aceptando, los TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Radicado: 19 455 60 00628 2019 00524-01 Procesado: DAIV Delito: Tráf ico, f abricación o porte de estupef acientes Asunto: Auto que imprueba preacuerdo 9 medios cognoscitivos que existen en su contra en ese instante procesal, la diferencia cuantitativa entre la pena que tendría en caso de culminar el juicio de manera ordinaria y la que obtendría acorde con las cláusulas del preacuerdo.
(arts. 8, literal 1, 10, 131, 293 y 368 del CPP, CSJ AP343-2018, Rad. 49535/18; CSJ SP9379-2017, Rad. 45495/17) C. Que exista un mínimo probatorio para sustentar la existencia de la conducta punible y la posible autoría o participación del imputado o acusado en la misma. (Arts. 7, 327 último inciso y 381 del CPP, CSJ Rad. 42.184/14, 41.760/16, 44.718/16, 44.997/17, 53.264/19, 50.512/18, CSJ SP594 Rad. 51596/19, CSJ SP2042 Rad. 51007/19, 53.264/19, 56.574/20) D. En materia de preacuerdos las partes quedan facultadas para tasar la pena en concreto, cuya dosificación obliga al juzgador, sin que sea exigible la división del ámbito punitivo en cuartos, ni la selección del mismo conforme a las causales de mayor o menor punibilidad, ni la concreción de la pena en el respectivo cuarto, pues ello constituye una facultad para las partes reglada en el inciso 2 del art. 351 de la ley 906 de 2004, aunado a que la ley 890 de 2004 en el art. 3 que adicionó el inciso 5 del art. 61 del Código penal, excluyó la aplicación del sistema de cuartos en preacuerdos cuando las partes optan por tasar la pena en concreto durante la negociación, evento en el cual el Juez debe verificar que la tasación punitiva reúna los requisitos mínimos de ley, sobre todo frente a la dosificación punitiva ante la existencia de concurso de delitos.
Por desarrollo jurisprudencial al contar las partes con la facultad de tasar la pena y realizar acuerdos sobre los subrogados penales, ha dicho la Corte que devienen inocuas las imputaciones realizadas por la TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Radicado: 19 455 60 00628 2019 00524-01 Procesado: DAIV Delito: Tráf ico, f abricación o porte de estupef acientes Asunto: Auto que imprueba preacuerdo 10 Fiscalía frente a causales de mayor o menor punibilidad regladas en los arts. 55 y 58 del Código Penal, por cuanto estas no afectan el ámbito de movilidad ya que solo operan al momento de concretar la pena una vez ubicado el respectivo cuarto, razón por la cual no constituye un doble beneficio la no aplicación efectiva de estas causales para la tasación de la pena por las partes en virtud al preacuerdo.
E. El juez, cuando sea procedente debe verificar el requisito de procedibilidad de los preacuerdos (art. 349 del CPP, C-059/10), en aquellos delitos que impliquen la existencia de un incremento patrimonial en favor del sujeto activo derivado de la conducta punible, constatando la materialización del respectivo reintegro del 50% y la garantía del saldo restante, pues lo que el legislador quiso fue que los delincuentes no obtuvieran beneficios punitivos sin comprometer las fortunas ilícitas obtenidas como consecuencia del delito, instituto que no es equiparable a la indemnización integral regulada en el art. 269 del CP, por cuanto esta se refiere a cubrir los daños causados con el delito y se reclama una vez ejecutoriada la sentencia condenatoria a través del incidente de reparación integral (arts. 102 y ss del CPP), aunque en el hipotético caso que se configure un delito contra el patrimonio económico, es factible que si se indemniza integralmente a la víctima, se configure simultáneamente la rebaja del art. 269 del Código Penal como derecho autónomo, junto a los descuentos punitivos derivados del preacuerdo.
F. El juez debe verificar que los delitos objeto del preacuerdo no estén excluidos de beneficios punitivos, ya sea por la naturaleza de los mismos (leyes 1121/06) o con régimen especial sobre los descuentos punitivos conforme a la ley 1761/15, o por la calidad de las víctimas en ciertos delitos (ley 1098/06). Debe tenerse en cuenta la directiva 01 de TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Radicado: 19 455 60 00628 2019 00524-01 Procesado: DAIV Delito: Tráf ico, f abricación o porte de estupef acientes Asunto: Auto que imprueba preacuerdo 11 2018 emitida por el Fiscal General, según la cual no es factible preacordar las causales señaladas en el art. 56 del Código Penal, cuando se trate de imputaciones que versen sobre conductas que afecten los bienes jurídicos de la administración pública, administración de justicia, seguridad pública y salud pública.
G. El juez debe verificar que el acuerdo esté en consonancia con las finalidades pautadas por el legislador en el art. 348 del CPP, tal como se analizó en la sentencia SU-479/19, y en las sentencias CSJ SA594, Rad. 51596 del 27 de febrero de 2019, CSJ SP2073 Rad. 52227/20, CSJ Rad. 50.659/20, entre otros. También deben observarse las directivas de la Fiscalía General de la Nación, que constituyen pautas trazadas como política criminal del Estado Colombiano, con el objeto de aprestigiar la administración de justicia y evitar su cuestionamiento, exigencias que deben acatar los fiscales, toda vez que tales directrices buscan salvaguardar el debido proceso, los derechos de las víctimas, de la sociedad, afianzando los principios de seguridad jurídica e igualdad de trato de los procesados ante la ley.
H. El juez debe controlar que no se estén acumulado beneficios, o sea que no se otorguen dos beneficios incompatibles, acorde con lo señalado en el inciso 2 del art. 351 del CPP. I. El juez debe verificar que se cumplan las exigencias punitivas o criterios objetivos para acceder a algún sustituto de la pena privativa de la libertad, tales como la suspensión de la ejecución de la pena o la prisión domiciliaria, cuando estos se incluyan en el escrito de preacuerdo, por ejemplo que no existan prohibiciones especificas ya sea por la naturaleza del ilícito, por la pena pactada o resultante del preacuerdo, que no exista condena por delitos dolosos dentro de los 5 años anteriores, que esté acreditado el arraigo familiar TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Radicado: 19 455 60 00628 2019 00524-01 Procesado: DAIV Delito: Tráf ico, f abricación o porte de estupef acientes Asunto: Auto que imprueba preacuerdo 12 y social, entre otras exigencias legales según cada instituto, lo que significa que una vez cumplido el requisito objetivo, es susceptible negociar el aspecto subjetivo, según el comportamiento procesal del encausado.
Siendo uniforme la tesis que para efectos de analizar la procedencia o no de las distintas maneras de ejecutar la condena, debe tenerse en cuenta la tipicidad acordada y no la inicialmente imputada, esto en el hipotético evento en que se acuerde modificar los hechos o sus consecuencias y la tipicidad con miras a obtener un descuento punitivo, caso en el cual se condena por el delito acordado no el imputado y/o acusado.
(CSJ: SP Rad. 45.736/16; Rad. 46.930/17, Rad. 52.373/18). Sobre el mismo tema de negociación, frente a las consecuencias de la conducta punible, en el radicado 43.523 del 7-05-14, la Corte indicó: «…El presupuesto de legalidad se cumple si efectivamente el tope de pena consagrado en la norma citada es respetado, pues, respecto del requisito subjetivo establecido en el numeral segundo de la misma, perfectamente caben lucubraciones particulares, referidas específicamente a las circunstancias individuales del delito y la persona a quien se atribuye, que refieran a la modalidad del delito o la necesidad concreta de pena, factores pasibles de negociación por el Fiscal, conforme las necesidades que el caso concreto comporte…».
J. Cuando el acuerdo consista en una rebaja especifica de la pena, es objeto de control judicial que las partes acaten lo dispuesto en los artículos 351 y 352 del CPP, según los cuales no se puede superar el descuento máximo de rebaja según el momento procesal, luego de la imputación, o con posterioridad a la radicación del escrito de acusación, o en la audiencia de juicio oral, al momento de la alegación TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Radicado: 19 455 60 00628 2019 00524-01 Procesado: DAIV Delito: Tráf ico, f abricación o porte de estupef acientes Asunto: Auto que imprueba preacuerdo 13 inicial, equivalentes hasta la mitad, hasta la tercera, o una sexta parte, según esas fases procesales, eventos en los cuales debe tenerse en cuenta si el encartado fue capturado en flagrancia, toda vez que en este caso por disposición legal la rebaja equivale a la ¼ parte del beneficio anteriormente descrito, según la fase procesal en la que se suscribe el preacuerdo.
(CSJ 38.285/12 y C-645/12). K. El juez debe verificar que las víctimas y sus apoderados si los hubiere, hayan sido escuchados, lo que incluye que sean citados a la respectiva audiencia de control de legalidad del preacuerdo, a quienes se les debe conceder la palabra para que «la fiscalía conozca su criterio y necesidades con el objeto que sea plasmado en el preacuerdo, y así se concilien adecuadamente las posiciones antagónicas en pugna, independientemente de que el afectado carezca de poder de veto frente a lo finalmente pactado» (CSJ Rad. 42.184/14); si pese a ser citados no asisten o rehúsan la reparación acordada en el preacuerdo pueden acudir a las vías jurisdiccionales, quedando facultadas para impugnar la sentencia condenatoria que se emita en consonancia con el preacuerdo.
(arts. 11 literales d y f, 20, 176, 102, 351 inc. 6 del CPP, C-516/07) Por otra parte, es necesario mencionar que si bien existe una amplia gama de posibilidades sobre lo que se puede pre-acordar, tal facultad de la fiscalía no es absoluta, sino que es reglada1, no solo por los aspectos ya referenciados, sino por cuanto, partiendo estrictamente del componente fáctico y jurídico del caso concreto a cargo de la 1 Discrecionalidad, definida por la Honorable Corte Constitucional en Sentencia SU-479 del 2019, así: La discrecionalidad de los fiscales delegados para negociar es reglada, pues el empleo de este mecanismo de la justicia consensuada se encuentra sometido al cumplimiento de los requisitos establecidos en la Constitución Política y en los tratados y convenios ratificados por Colombia, la jurisprudencia constitucional y la ley.
Por esto, son los primeros llamados a acatar los límites impuestos para la celebración de preacuerdos, siendo uno de ellos el deber de obrar de acuerdo con los hechos del proceso. Solo el acatamiento de los fiscales a la normativa vigente sobre preacuerdos permite evitar arbitrariedades en el ejercicio de la acción penal y una efectiva materialización de los principios de igualdad y seguridad jurídica en la administración de justicia. TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Radicado: 19 455 60 00628 2019 00524-01 Procesado: DAIV Delito: Tráf ico, f abricación o porte de estupef acientes Asunto: Auto que imprueba preacuerdo 14 fiscalía, esta puede pactar ajustes en la tipificación, no producto de su creatividad particular o inventados, sino que debe basarse indefectiblemente en las múltiples causales de disminución punitiva que existen en la parte especial y general del Código Penal, cuya readecuación al caso objeto del preacuerdo debe respetar además una lógica congruencia dogmática, que garantice unos mínimos de tratamiento igualitario y seguridad jurídica en el ejercicio del poder punitivo por parte del estado, de tal suerte que del catálogo de posibilidades existentes en la normatividad penal, se deben acoger aquellas cuya viabilidad fáctica y jurídica sea posible, no en el entendido que dicha causal diminuente debe existir realmente, sino que esa ficción bajo el sentido común y jurídico sea aceptable, por ejemplo, en un delito de homicidio puede pactarse que el sujeto activo actuó en estado de ira e intenso dolor, o degradar el delito de tentativa de homicidio a lesiones personales dolosas, o degradar un delito de prevaricato por omisión a un abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto, etc., eventos en los cuales se respeta el núcleo fáctico de la imputación y la degradación ofrecida guarda lógica coherencia con los hechos y la tipificación, sin desnaturalizarlos.
Lastimosamente el manejo del instituto de los preacuerdos se desbordó cuando un considerable número de fiscales empezaron a aplicar indiscriminadamente, por vía del preacuerdo las causales de menor punibilidad consagradas en el art. 56 del Código Penal, de marginalidad, ignorancia o pobreza extrema, entre otros aspectos, sin detallar cuál de estas tres figuras acogían, como si las tres tuviesen el mismo significado, y de otra parte, desnaturalizando totalmente el núcleo fáctico de la imputación jurídica, como conceder alguna de estas causales a una persona judicializada por delitos contra la libertad, integridad y formación sexual, o por concierto para delinquir con fines de narcotráfico de estupefacientes, en concurso con tráfico TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Radicado: 19 455 60 00628 2019 00524-01 Procesado: DAIV Delito: Tráf ico, f abricación o porte de estupef acientes Asunto: Auto que imprueba preacuerdo 15 de narcóticos y porte ilegal de armas de fuego, sin que ontológicamente estas causales tengan una conexión lógica con los supuestos fácticos por los que se acusó, y de las que tristemente se hizo un uso absolutamente inadecuado, que conllevó multiplicidad de decisiones que afectaron ostensiblemente los principios de legalidad, de igualdad y de seguridad jurídica, al punto que ameritó un serio y profundo estudio por parte de la Corte Constitucional en la sentencia SU-479/19, de cuya lectura mesurada, se constata la necesidad que el juez de conocimiento debe realizar un control material moderado, tanto de la acusación como del preacuerdo, referido a los principios de legalidad, debido proceso y tipicidad, los cuales están íntimamente ligados, pues tal como ha sido pacíficamente reconocido por la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, aunado a las partes e intervinientes, el juez puede y debe velar al momento en que se presenten las observaciones que señala el art. 339 del CPP, por una adecuada, clara y precisa relación de los hechos jurídicamente relevantes, los que consisten en definir nítidamente las premisas fácticas que encajan en la descripción del tipo penal escogido por la fiscalía, ya que de ello depende que en la audiencia preparatoria las partes puedan precisar sin equívocos la pertinencia, utilidad y admisibilidad del medio de conocimiento escogido para acreditar cada uno de los aspectos del tema de prueba, de cuya labor depende el decreto de prueba (arts. 375, 357 del CPP) así como la congruencia de la sentencia con los hechos de la acusación (art. 448 del CPP), sin que ello implique que la judicatura le exija al fiscal imputar por un determinado delito distinto al planteado por dicho sujeto procesal, pues solo debe solicitar las precisiones respectivas, que de no ser acatadas pueden generar consecuencias adversas frente a las pretensiones de condena que realice el órgano requirente, ello por el deber incorporado en el art. 10 del Código Procesal Penal, según el cual los funcionarios judiciales harán TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Radicado: 19 455 60 00628 2019 00524-01 Procesado: DAIV Delito: Tráf ico, f abricación o porte de estupef acientes Asunto: Auto que imprueba preacuerdo 16 prevalecer el derecho sustancial, a fin de lograr el respeto de los derechos fundamentales de quienes intervienen en la actuación procesal, así como lograr la eficacia del ejercicio de la justicia, y a su vez estas reglas y limites en materia de preacuerdos, exigen un autocontrol por parte de los fiscales, con el objeto de evitar decisiones arbitrarias, frente a un tema de tantas implicaciones para los procesados, las víctimas y la sociedad, como lo es la facultad dispositiva en el ejercicio de la acción penal, circunstancia particular que permite a su vez colegir que el rol del juez de conocimiento no es el mismo cuando la actuación se desarrolla en un juicio ordinario, que cuando está frente a alguna de las formas de terminación anticipada, como los preacuerdos y principio de oportunidad.
(CSJ, rad. 53264/19, 56.574/20) En la sentencia T-448, del 16 de noviembre de 2018, la Corte Constitucional, a la luz de sus propios precedentes y de múltiples fallos de tutela emitidos por la Corte Suprema de Justicia, consideró como una vía de hecho la celebración de un acuerdo consistente en un cambio de calificación jurídica manifiestamente contraria a la hipótesis factual respaldada por las evidencias, orientado a soslayar la prohibición de celebrar acuerdos en casos de abuso sexual cometido contra menores de edad, en el cual se precisó: «Los preacuerdos constituyen un mecanismo jurídico que debe permitir el acceso a la administración de justicia, verdad, reparación y no repetición de manera expedita, pero con especial cuidado del derecho fundamental del debido proceso respecto a todos los sujetos procesales;
(ii) la intervención de las víctimas en los acuerdos y preacuerdos debe ser compatible con los rasgos esenciales del sistema penal de tendencia acusatoria. En este escenario, si bien la víctima no cuenta con un poder de veto, sí tiene derecho a ser oída e informada acerca de su celebración, situación que debe ser tenida en cuenta en materia de preacuerdos.
Sin embargo, debido a la prohibición legal de celebrar este tipo de negociaciones ante delitos contra la libertad, integridad y formación sexual de menores de edad, TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Radicado: 19 455 60 00628 2019 00524-01 Procesado: DAIV Delito: Tráf ico, f abricación o porte de estupef acientes Asunto: Auto que imprueba preacuerdo 17 aun cuando la víctima participe, estos acuerdos no resultan posibles (artículo 199.7 de la Ley 1098 de 2006);
(iii) el fiscal no cuenta con una libertad absoluta al momento de adecuar la conducta punible, debido a que “debe presentarse la adecuación típica de la conducta según los hechos que correspondan a la descripción”; (iv) en el control del acuerdo realizado por el Juez de conocimiento, conforme con la Corte Constitucional, el juez velará porque el mismo no desconozca o quebrante garantías fundamentales del procesado y de la víctima y, en caso de que constate que ello es así, no puede aprobar lo acordado.
Debe tenerse especial cuidado cuando estén involucrados sujetos de especial protección constitucional, entre estos, los menores de edad, caso en el cual, debe adelantarse el proceso sin descuidar el principio del interés superior que les asiste. En consecuencia, de acuerdo con lo determinado por esta Corporación en sede de control abstracto y en sede de revisión requiere un análisis formal y material;
(v) en determinados casos, el legislador puede restringir o incluso prohibir la celebración de acuerdos o preacuerdos. Acorde con lo anteriormente expuesto la Sala acepta la posibilidad que el juez de conocimiento ejerza un control material restringido o excepcional, limitado únicamente a situaciones donde se evidencie objetivamente la vulneración de garantías fundamentales, como cuando se incumplen las pautas de control reseñadas con anterioridad, tal como se constata de la lectura del artículo 351 inciso 4, según el cual “Los preacuerdos celebrados entre la fiscalía y el acusado obligan al juez de conocimiento, salvo que ellos desconozcan o quebranten las garantías fundamentales”.» En efecto sobre el anterior planteamiento, la Honorable Corte Constitucional en sentencia SU-479 del 2019 estableció lo siguiente: «68.
Lo anterior permite a la Sala inferir que la postura que más se ajusta a la Constitución es la segunda, según la cual los fiscales delegados son los primeros llamados a acatar los límites impuestos para la celebración de preacuerdos2 por lo que su discrecionalidad para negociar es reglada3 pues el empleo de este mecanismo judicial se 2 CSJ SP594-2019 del 27 de febrero de 2019.
M.P. Patricia Salazar Cuellar. En idéntico sentido CSJSP, 8 jul. 2009, Rad. 31280. 3 «…las diversas formas de terminación anticipada de la actuación penal están sujetas al concepto de “discrecionalidad reglada”, orientado a lograr un punto de equilibrio entre el margen de TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Radicado: 19 455 60 00628 2019 00524-01 Procesado: DAIV Delito: Tráf ico, f abricación o porte de estupef acientes Asunto: Auto que imprueba preacuerdo 18 encuentra sometido al cumplimiento de los requisitos establecidos en la Constitución, la jurisprudencia constitucional y la Ley 906 de 2004.
Por ejemplo, observa que los fiscales delegados, en aplicación de la normativa de preacuerdos y las subreglas planteadas en la Sentencia C-1260 de 2005, deberán considerar que la calificación jurídica resultante de un preacuerdo debe atender, de forma estricta, los hechos jurídicamente relevantes expuestos en la imputación. De modo que, si bien los fiscales tienen cierto margen de apreciación para hacer una imputación menos gravosa, dado que su labor es de adecuación típica, deberán obrar de acuerdo con los hechos del proceso.
Por esta razón, al verificar el cumplimiento y respeto de los límites sustantivos que existen en la ley, la jurisprudencia y la Constitución Política para la celebración de preacuerdos, el juez penal de conocimiento realiza un control de legalidad que no es meramente formal. El control del juez se extiende a la verificación de que no se transgredan principios constitucionales y derechos fundamentales, dado que la misma Ley 906 de 2004 dejó en claro que los preacuerdos debían respetar las garantías fundamentales, entendidas como el principio de legalidad y demás principios constitucionales; los derechos fundamentales de las partes intervinientes; y los fines del artículo 348 del estatuto procesal penal.
Este deber del juez de verificar el cumplimiento de los requisitos legales por parte del fiscal encuentra respaldo, incluso, en la primera postura que, pese a rechazar cualquier posibilidad de control material, sostiene que “al juez si (sic) le corresponde, en desarrollo de los actos propios de dirección de la audiencia, constatar que las actuaciones de la Fiscalía cumplen los requisitos establecidos en la ley”4. 69.
Todo lo anterior le permite a esta Sala concluir que, si bien no hay doctrina pacífica en la CSJ sobre el alcance de estas facultades, sí puede sostenerse que (i) la facultad discrecional de los fiscales delegados para preacordar es reglada y se encuentra limitada, y que (ii) los jueces de conocimiento no están obligados a aceptar el preacuerdo sin importar los términos en que fue pactado el mismo; por el contrario, están llamados a constatar que tales límites hayan sido respetados por el ente acusador al momento de negociar.
No obstante, es preciso aclarar que el tipo de análisis que le compete realizar a los jueces penales de conocimiento es un control de límites constitucionales y legales de los preacuerdos, no un control maniobrabilidad que debe tener la Fiscalía y la materialización, entre otros, de los principios de igualdad y seguridad jurídica, así como la evitación de la arbitrariedad en el ejercicio de la acción penal.» Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, 27 de febrero de 2019, M.P. Patricia Salazar Cuellar, SP594-2019.
En idéntico sentido CSJSP, 8 jul. 2009, Rad. 31280. 4 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, 13 de febrero de 2019, M.P. Patricia Salazar Cuellar, SP384-2019. TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Radicado: 19 455 60 00628 2019 00524-01 Procesado: DAIV Delito: Tráf ico, f abricación o porte de estupef acientes Asunto: Auto que imprueba preacuerdo 19 pleno e ilimitado que, sin duda, desnaturalizaría esta institución de la justicia negociada y amenazaría la imparcialidad judicial propia del sistema penal acusatorio colombiano. Por último, este control que realizan los jueces de conocimiento de los preacuerdos, a diferencia de lo dispuesto por algunas sentencias de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia5, no se advierte incompatible con el papel imparcial que ha de fungir el juez en un modelo acusatorio.
La posibilidad de que el juez penal realice control material obedece, principalmente, a su calidad de juez constitucional. Además, lo anterior no impide que tanto la activación como el impulso de la pretensión punitiva estatal continúen, exclusivamente, en cabeza de la Fiscalía General de la Nación en quien, según la Constitución y la ley, recae el deber de acusar o presentar preacuerdos ante los jueces de conocimiento (artículos 250.4 de la C.N. y 336 y 339 inciso 2º del C.P.P.).» (Resaltado nuestro) Por su parte, la H. Sala de Casación Penal de la CSJ, en el radicado 51.596 de 2019, sobre las facultades de la Fiscalía en el tema de preacuerdos expuso: “En consonancia con lo expuesto en el numeral 6.1.1, las diversas formas de terminación anticipada de la actuación penal están sujetas al concepto de «discrecionalidad reglada», orientado a lograr un punto de equilibrio entre el margen de maniobrabilidad que debe tener la Fiscalía y la materialización, entre otros, de los principios de igualdad y seguridad jurídica, así como la evitación de la arbitrariedad en el ejercicio de la acción penal.”, lo anterior conlleva el deber legal que tienen los fiscales delegados ante los jueces de conocimiento de seguir las anteriores pautas, a fin de asegurar la prosperidad de sus pretensiones.
Acorde con los últimos desarrollos jurisprudenciales de la Honorable Corte Suprema de Justicia, SP 52227/20 y SP 50659/20, se plantea una novedosa forma de negociar, opuesta al acuerdo consistente en imprimir a los hechos una calificación jurídica que no le corresponde, condenando como cómplice a quien acorde con los hechos se le imputó la autoría en el delito endilgado, o cuando se le otorga una circunstancia de menor punibilidad, que no tiene soporte fáctico ni 5 CSJ, SP del 16 de octubre de 2013, Radicado 39.886.
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Radicado: 19 455 60 00628 2019 00524-01 Procesado: DAIV Delito: Tráf ico, f abricación o porte de estupef acientes Asunto: Auto que imprueba preacuerdo 20 probatorio, eventos en los cuales se afecta la congruencia entre los hechos y el delito imputado, con el aceptado, presentándose a su vez un dilema frente al mínimo de prueba exigible ante la causal o modalidad disminuyente, en cambio la nueva modalidad de preacordar planteada, consiste en mantener la calificación jurídica que corresponde a los hechos, quedando las partes facultadas para hacer alusión a normas penales dirigidas exclusivamente a establecer una rebaja punitiva, dejando claro que cuando se han endilgado diversas conductas delictivas, que implican concurso de delitos, con circunstancias de agravación y/o atenuación o de mayor o menor punibilidad, el Juez es quien tasa la pena aplicando los cuartos, según el art. 61 CP, modificado por el art. 3 de la ley 890/04, estando facultado para individualizarla en los eventos de concurso de conductas punibles conforme a las pautas legales que rigen la materia.
6.4. CASO CONCRETO En el presente asunto, se somete a consideración de la Colegiatura el acuerdo suscrito entre el delegado de la fiscalía, el señor DAIV y su apoderado judicial, en virtud del cual, el procesado aceptó su responsabilidad penal en los hechos como autor, bajo la modalidad dolosa, respecto del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, tipificado en el artículo 376, inciso 1° del Código Penal, a cambio del reconocimiento, únicamente para efectos punitivos, de la figura jurídica consagrada en el artículo 57 ibídem, denominada ira o intenso dolor, siendo éste el único beneficio pactado, negociación que fue improbada por el Juzgado de conocimiento.
En principio, debido a la entidad del beneficio pactado por la partes, el Tribunal considera necesario y oportuno efectuar algunas TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Radicado: 19 455 60 00628 2019 00524-01 Procesado: DAIV Delito: Tráf ico, f abricación o porte de estupef acientes Asunto: Auto que imprueba preacuerdo 21 apreciaciones sobre la atenuante de que trata el artículo 57 del Código Penal.
Del título de la disposición «ira o intenso dolor», así como de la definición «El que realice la conducta punible en estado de ira o de intenso dolor», se deduce que se trata de dos institutos disímiles: (i) la ira y (ii) el intenso dolor, sin embargo, en este asunto, el delgado de la Fiscalía hizo referencia a tales conceptos como si se trataran de una sola situación, otorgando el beneficio en ese mismo sentido, lo cual, de entrada ya se advierte desacertado.
De acuerdo al Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, se entiende por «ira» una pasión del alma que causa indignación y enojo; la acción de padecer; cualquier perturbación o afecto desordenado del ánimo; un enfado vehemente contra una persona o contra sus actos; el movimiento del ánimo que causa molestia, pesar, agravio, ofensa, contra una persona.
El «dolor» es definido como un sentimiento de pena y congoja; angustia y aflicción del ánimo, cuidado, aflicción o sentimiento interior grande; temor opresivo. Pero ese dolor debe ser intenso, esto es, vehemente, de una fuerza impetuosa, ardiente y lleno de pasión. De las definiciones se infiere que la ira apunta a una reacción más o menos momentánea, en tanto que el dolor, debido a su intensidad” comporta un carácter de permanencia en el tiempo.
Sobre estas dos situaciones, la Corte ha dicho que «…la norma refiere que el agente activo se encuentre en ese estado (de ira o intenso dolor), concepto que hace referencia a la condición en que se encuentra una persona, a los TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Radicado: 19 455 60 00628 2019 00524-01 Procesado: DAIV Delito: Tráf ico, f abricación o porte de estupef acientes Asunto: Auto que imprueba preacuerdo 22 sucesivos modos de ser de un individuo sujeto a cambios que influyen en su condición»6.
Según lo tiene dicho en forma reiterada la Sala de Casación Penal7, los elementos de la atenuante de ira e intenso dolor son los siguientes: (a) Una conducta ajena, grave e injusta; (b) un estado de ira o intenso dolor y; (c) una relación causal entre la provocación y la reacción. Asimismo, ha indicado el máximo tribunal ordinario que «el artículo 57 de la Ley 599 de 2000 ha previsto la ira o intenso dolor como figura atemperante de la sanción punitiva referida esencialmente a delitos atentatorios de la vida e integridad personal, recogiendo aquellas hipótesis en que el hecho se lleva a cabo en estado de emoción violenta provocada por la conducta de la víctima, esto es, cuando obedece a una condición subjetiva emocional que consecuentemente da lugar a una responsabilidad penal atenuada»8.
(Negritas y subrayas del Tribunal) De lo anterior se puede concluir que, para que opere cualquiera de los postulados normativos establecidos en el artículo 57 del Código Penal, es necesario que se encuentre probada la existencia de un comportamiento grave e injusto, producido por un tercero contra quien se reacciona emocionalmente, así como el necesario nexo de causalidad entre ese estado síquico y ser aquella su causa, la cual debe tener la potencialidad de desencadenarlo.
Ahora bien, afirma el representante fiscal que el preacuerdo pactado con el procesado y su defensor se fundamentó en los hechos jurídicamente relevantes indicados en la audiencia de formulación de 6 CSJ SP10724-2014, radicado 43190 del 13 de agosto. M.P. José Luis Barceló Camacho. 7 CSJ SP, radicado 33163 del 30 de junio de 2010. M.P. María Del Rosario González De Lemos, reiterado en AP1550-2015 y SP5392-2019. 8 CSJ SP346-2019, radicado 48587 del 13 de febrero.
M.P. Luis Guillermo Salazar Otero. TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Radicado: 19 455 60 00628 2019 00524-01 Procesado: DAIV Delito: Tráf ico, f abricación o porte de estupef acientes Asunto: Auto que imprueba preacuerdo 23 imputación, en el mismo delito atribuido y en idénticos elementos materiales de prueba.
Sobre este punto es importante indicar que, el problema jurídico que enmarca el presente asunto, no gira en torno a determinar si la Fiscalía hizo un ajuste al escenario factual en el marco del preacuerdo, o si dejó de tener en cuenta elementos cognoscitivos que sustentaban su pretensión punitiva inicial. Tampoco se busca establecer si los hechos jurídicamente relevantes correspondientes a la calificación jurídica aceptada por el procesado están demostrados en los términos del artículo 327 de la Ley 906 de 2004, o si al incluirlos en la imputación o en la acusación se alcanzan los estándares previstos en los artículos 287 y 336 ibídem.
Sobre este punto, el Tribunal no encuentra ninguna controversia puesto que así fue expuesto en la audiencia de verificación de preacuerdo llevada a cabo ante el Juez de primera instancia al momento de someter a su consideración el acuerdo pactado, esto es, que el procesado sería condenado por los hechos que le fueron imputados y el delito que le fue endilgado, pero aplicando la pena máxima establecida para el punible de disparo de arma de fuego contra vehículo.
En principio, tal modalidad de negociación no admite reproche alguno, pues la Ley 906 de 2004 lo permite. De acuerdo con el inciso segundo del artículo 350 ejusdem, los acuerdos apuntan a la admisión de culpabilidad por el delito imputado o uno relacionado de pena menor, a cambio de que el fiscal: i) elimine de su acusación alguna causal de agravación punitiva o algún cargo específico o ii) tipifique la conducta de una forma específica, con miras a disminuir la pena.
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Radicado: 19 455 60 00628 2019 00524-01 Procesado: DAIV Delito: Tráf ico, f abricación o porte de estupef acientes Asunto: Auto que imprueba preacuerdo 24 La Corte, en decisión SP2073-2020, radicado 52227 del 24 de junio de 2020, diferenció los acuerdos orientados a imprimirle a los hechos una calificación jurídica que no corresponde (como cuando se pretende la condena a título de cómplice de quien claramente es autor, o se reconoce una circunstancia de menor punibilidad que no tiene soporte fáctico y probatorio), de aquellos que consisten en mantener la calificación jurídica que corresponde a los hechos, pero se hace alusión a otras normas penales con el único propósito de establecer el monto de la pena (a la luz del mismo ejemplo, el autor es condenado como tal, pero se le aplica la pena del cómplice).
En reciente pronunciamiento (providencia SP2295-2020, radicado 50659 del 8 de julio de 2020, la Sala de Casación Penal ratificó su postura sobre la manera en que se regulan aquellos preacuerdos en los que se mantienen los mismos hechos jurídicamente relevantes, la adecuación típica se identifica con estos, y la alusión a normas penales favorables al procesado tiene como única finalidad establecer el monto de la rebaja.
Al respecto dijo: «(i) las partes no pretenden que el juez le imprima a los hechos una calificación jurídica que no corresponde, tal y como sucede en la modalidad de acuerdo referida en el párrafo precedente; (ii) así, a la luz de los ejemplos anteriores, el autor es condenado como tal, y no como cómplice, y no se declara probado que el procesado actuó bajo la circunstancia de menor punibilidad –sin base fáctica-;
(iii) la alusión a una calificación jurídica que no corresponde solo se orienta a establecer el monto de la pena, esto es, se le condena en calidad de autor, pero se le asigna la pena del cómplice –para continuar con el mismo ejemplo-; (iv) el principal límite de esta modalidad de acuerdo está representado en la proporcionalidad de la rebaja, según las reglas analizadas a lo largo de este proveído y que serán resumidas en el siguiente párrafo; y (v) las partes deben expresar con total claridad los alcances del beneficio concedido en virtud TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Radicado: 19 455 60 00628 2019 00524-01 Procesado: DAIV Delito: Tráf ico, f abricación o porte de estupef acientes Asunto: Auto que imprueba preacuerdo 25 del acuerdo, especialmente lo que atañe a los subrogados penales.» (CSJ SP2073-2020, 24 jun.
Rad. 52227). En ese sentido, según la jurisprudencia de la Corte, cuando se opta por esta modalidad de negociación, la legalidad podría verse afectada ante concesiones desproporcionadas de beneficios punitivos, en tanto ninguna problemática se presenta en cuanto a la correspondencia entre los hechos y su calificación jurídica. Los debates relevantes, entonces, se centran en el monto de la rebaja, pues el hecho de establecer la misma a partir de la alusión a normas penales más favorables (que no corresponden a los hechos aceptados), puede dar lugar a descuentos punitivos desbordados.
Así las cosas, los beneficios que se pueden otorgar en los preacuerdos en los que se toma como referencia una calificación jurídica con el único fin de establecer el monto de la pena, según el precedente vigente, tienen como límite principal, controlar la proporcionalidad de la rebaja que habrá de fijarse conforme a los parámetros establecidos en el ordenamiento jurídico, orientados a que estas formas de terminación de la acción penal no afecten el prestigio de la administración de justicia, y en general, se ajusten al marco constitucional y legal.
Según el proveído SP2073-2020, radicado 52227 del 24 de junio, algunos de los criterios señalados por la alta Corporación para tener en cuenta ante esta nueva modalidad de negociación son los siguientes: « (i) el momento de la actuación en el que se realiza el acuerdo; (ii) el daño infligido a las víctimas y la reparación del mismo, (iii) el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Radicado: 19 455 60 00628 2019 00524-01 Procesado: DAIV Delito: Tráf ico, f abricación o porte de estupef acientes Asunto: Auto que imprueba preacuerdo 26 arrepentimiento del procesado, lo que incluye su actitud frente a los beneficios económicos y de todo orden derivados del delito;
(iv) su colaboración para el esclarecimiento de los hechos, y (iv) el suministro de información para lograr el procesamiento de otros autores o partícipes, para lo que debe abordarse sistemáticamente el ordenamiento jurídico, en orden a establecer en qué eventos se justifican las mayores rebajas o beneficios.» (Resaltado nuestro) En primer lugar, la Sala constata que la relación de los hechos jurídicamente relevantes enunciados en audiencia de formulación de imputación ante el Juez Segundo Promiscuo Municipal de Garantías de Miranda, guardan consonancia con los verbalizados en la audiencia de formulación de acusación, en la que se llevó a cabo la verificación del preacuerdo, los que permiten identificar claramente las premisas fácticas del respectivo tipo penal endilgado al procesado, en cuanto a las circunstancias de tiempo, modo y lugar; la modalidad de la conducta desplegada y la forma de su intervención, diligencia en la cual, la Fiscalía sostuvo como premisa fáctica que hacia las 16:00 horas del día 25 de septiembre de 2019, en el parque principal del municipio de Miranda, miembros de la fuerza pública capturaron a DAIV, al ser sorprendido transportando en un vehículo automotor la cantidad de 276.660 gramos de una sustancia que, sometida a prueba preliminar de identificación homologada, arrojó resultado positivo para cannabis y sus derivados, encuadrándose su conducta en el tipo penal previsto en el inciso 1° del artículo 376 del Código Penal.
Se trató, entonces, de un acuerdo sobre la misma premisa fáctica, una adecuación jurídica que se identifica con aquellos hechos y la concesión de una calificación típica distinta, orientada exclusivamente, a establecer el monto de la rebaja. TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Radicado: 19 455 60 00628 2019 00524-01 Procesado: DAIV Delito: Tráf ico, f abricación o porte de estupef acientes Asunto: Auto que imprueba preacuerdo 27 En tal contexto, para esta Colegiatura, la modalidad de preacuerdo aplicada al caso concreto es posible, pues encuentra respaldo en la Ley 906 de 2004 y en la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de nuestra Corte, enunciada con antelación, no obstante, su aprobación no resulta viable por las siguientes razones: 1.- La causal disminuyente pactada de la ira o intenso dolor (sin especificar cuál de ellas aplica), constituye una de las modalidades que más rebajas punitivas conllevan en favor de los imputados o acusados, incluso en la misma proporción que las rebajas señaladas en el art. 56 del código penal, respecto de la cual, precisamente el Fiscal General prohibió mediante la directriz 01 de 2018 su aplicación para delitos, entre otros, referidos a la afectación al bien jurídico de la salubridad pública, como es el porte o transporte de estupefacientes, dada la gravedad de estos punibles, la afectación a la salubridad de los Colombianos, y frente a otros bienes legítimamente tutelados con dicha prohibición, por ser de alto impacto social, político y económico. 2.- La negociación no tuvo lugar en la primera oportunidad que la ley señala, entre la imputación y antes de presentar el escrito de acusación, sino en la audiencia de formulación de acusación llevada a cabo el 13 de abril del año en curso, lo que implica un mayor desgaste para el aparato judicial, siendo improcedente otorgar tan altos beneficios, frente a delitos de alta magnitud social, política y económica, constituyendo grave afrenta al principio de seguridad jurídica y de igualdad, inconsistencia que se vería controlada si los fiscales propenden por otorgar rebajas moderadas, acorde con la gravedad de los punibles endilgados, el momento procesal y el comportamiento asumido por el enjuiciado.
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Radicado: 19 455 60 00628 2019 00524-01 Procesado: DAIV Delito: Tráf ico, f abricación o porte de estupef acientes Asunto: Auto que imprueba preacuerdo 28 3.- Tratándose de un cargamento voluminoso de marihuana, no se observa que se hayan generado acuerdos adicionales, que conlleven a detectar el origen y el destino del cargamento ilícito, la identificación de otras personas involucradas, o la definición de la situación jurídica del vehículo involucrado, entre otros aspectos, pues los preacuerdos, a diferencia de los allanamientos a cargos, implican una negociación donde existan mutuas concesiones y recíprocos beneficios. 4.- Por último, a fin de generar descuentos punitivos medianamente uniformes, que permitan afianzar la igualdad y la seguridad jurídica, debe mantenerse la línea interpretativa, que exista una lógica congruencia dogmática, entre el delito o la norma disminuyente escogida para tasar la pena, no como en el caso que concita la atención de este Juez Plural, por cuanto como se dijo con antelación, la causal escogida de ira o intenso dolor, ubicada en el art. 57 del CP, resulta totalmente ajena a esta clase de delitos, conllevando dicha negociación desprestigio a la administración de justicia, desconcierto y rebajas que desbordan el equilibrio y ponderación que deben tener las partes al momento de seleccionar la norma aplicable para tasar la pena.
Para esta Colegiatura, el pacto suscrito es producto de una discrecionalidad desmedida del ente acusador, y su aprobación implicaría avalar que cada funcionario pueda inclinarse por la solución que considere más conveniente, sin más sujeción que su propio criterio frente a cada caso, lo cual vulnera de manera ostensible la igualdad de quienes frente a situaciones similares no se vean cobijados por la misma rebaja punitiva, siendo necesarios parámetros de interpretación y aplicación que generen uniformidad en la tabulación punitiva de los preacuerdos, acorde con la naturaleza, TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Radicado: 19 455 60 00628 2019 00524-01 Procesado: DAIV Delito: Tráf ico, f abricación o porte de estupef acientes Asunto: Auto que imprueba preacuerdo 29 gravedad y modalidad de las conductas, entre otros aspectos aquí detallados.
Se trata, entonces, de determinar si es posible que la Fiscalía acuerde, a cambio de la aceptación de responsabilidad del delito imputado, conceder la aplicación de una circunstancia de menor punibilidad que además de no guardar una mínima coherencia, dogmáticamente lógica con el delito atribuido por el acusador en la imputación, constituye una de las causales que mayor descuento punitivo implica, el cual resulta desbordado, atendiendo la gravedad del punible endilgado, la cantidad de estupefaciente incautado, el momento procesal en que se llevó a cabo el preacuerdo, sin que tan generosos beneficios hubiesen permitido siquiera que la fiscalía lograra obtener información sobre los propietarios del cargamento, los destinatarios, el sitio de cultivo, entre otros aspectos, ni quedó clara cuál será la situación jurídica del vehículo incautado, en el que se transportaba el voluminosos cargamento de marihuana, por ello, esta Magistratura, advierte que la negociación convenida se llevó a cabo en el marco de una clara vulneración de los principios de legalidad, seguridad jurídica y el derecho a la igualdad.
Precisamente, sobre el precedente, señaló el delegado de la Fiscalía que no obstante las directrices plasmadas en la SU-479 del 2019, también hay muchas providencias que indican que no existe una norma de carácter constitucional o legal que imponga a la Fiscalía la obligación de probar una causal de atenuación punitiva, citando como ejemplo la providencia STP5498-2018, radicado 98071 del 26 abril y la SP13939-2014, radicado 42184 del 15 de octubre.
En primer lugar, desconoce el fiscal que la sentencia SU-479 de 2019 constituye precedente y cosa juzgada constitucional, ya que parte de TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Radicado: 19 455 60 00628 2019 00524-01 Procesado: DAIV Delito: Tráf ico, f abricación o porte de estupef acientes Asunto: Auto que imprueba preacuerdo 30 la línea interpretativa de la Corte Suprema de Justicia9, y además, porque resulta ser la que se ajusta a la ratio decidendi de la Sentencia C-1260 de 2005, la cual también es de obligatorio acatamiento, en tanto crea una orden determinante para resolver un caso concreto, instituyendo que el fiscal no podrá seleccionar libremente o modificar el tipo penal correspondiente, sino que deberá obrar de acuerdo con los hechos del proceso, ello, cuando la modalidad de preacuerdo consista en modificar los hechos, su calificación jurídica y sus consecuencias.
En segundo término, olvida el delegado del ente acusador que el precedente fijado por la sentencia SU-479 de 2019, es un imperativo para la realización del derecho a la igualdad, no solamente ante la ley, sino también al trato jurídico, máxime si se considera que «en lo que respecta a la actividad judicial, la igualdad de trato que las autoridades deben otorgar a las personas supone además una igualdad en la interpretación y en la aplicación de la ley»10 En la sentencia SU-354 de 201711, la Corte Constitucional manifestó que las decisiones de esa Corporación tienen naturaleza erga omnes y, además, no constituyen un criterio auxiliar de interpretación sino que «la jurisprudencia constitucional tiene fuerza de cosa juzgada constitucional -art. 243 CP-, de suerte que obliga hacia el futuro para efectos de la expedición o su aplicación ulterior».
Respecto de la obligatoriedad de la jurisprudencia constitucional, la Sentencia C-621 de 201512 reitera que ésta se fundamenta en (i) el respeto al principio de la seguridad jurídica, el cual implica el 9 Que así como exige un mínimo de prueba para emitir condena en los términos del artículo 327 de la Ley 906 de 2004, también lo exige para probar alguna de las circunstancias de menor punibilidad contempladas en la misma normatividad. 10 CC, Sentencia T-1023 del 1 de diciembre de 2006.
M.P. Jaime Córdoba Triviño. 11 M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo. 12 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Radicado: 19 455 60 00628 2019 00524-01 Procesado: DAIV Delito: Tráf ico, f abricación o porte de estupef acientes Asunto: Auto que imprueba preacuerdo 31 acatamiento por las normas superiores y la unidad y armonía de las demás normas con éstas, de manera que al ser la Corte el órgano de cierre de la jurisdicción constitucional, «sus determinaciones resultan ser fuente de derecho para las autoridades y particulares, cuando a través de sus competencias constitucionales establece interpretaciones vinculantes de los preceptos de la Carta»;
(ii) la diferencia entre decisum, ratio decidendi y obiter dicta, ratificando la obligatoriedad no solo de la parte resolutiva sino de los contenidos de la parte motiva de las sentencias, en el control abstracto de constitucionalidad como en el concreto, que son determinantes para la decisión o constituyen la ratio decidendi del fallo; y (iii) las características de la ratio decidendi y, por tanto, de la jurisprudencia como fuente de derecho, por cuanto «la ratio decidendi de las sentencias de la Corte Constitucional, en la medida en que se proyecta más allá del caso concreto, tiene fuerza y valor de precedente para todos los jueces en sus decisiones, por lo que puede ser considerada una fuente de derecho que integra la norma constitucional».
Por último, no acierta el representante fiscal al citar las sentencias STP5498-2018, SP13939-2014 y SP8666-2017 como providencias orientadoras para dirimir el caso concreto, pues las mismas no pueden ser aplicadas al sub examine, de un lado, porque son anteriores al precedente fijado por la Corte Constitucional y, en segunda medida, debido a que su situación fáctica no se atempera al asunto sometido a estudio, puesto que, la providencia STP5498-2018 corresponde a una sentencia dictada dentro de un caso de homicidio en el cual se otorgó, por tutela, la atenuante de la marginalidad; en la SP13939-2014 la Corte no casa un fallo que aprobó la concesión del aminorante de la ira e intenso dolor en un reato de homicidio agravado, y en la SP8666- 2017, se reconoce, en un injusto de violencia intrafamiliar, la aplicación del artículo 57 del Código Penal, lo que nos permite colegir su inaplicación al caso concreto, por no existir analogía fáctica con el caso objeto de estudio.
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Radicado: 19 455 60 00628 2019 00524-01 Procesado: DAIV Delito: Tráf ico, f abricación o porte de estupef acientes Asunto: Auto que imprueba preacuerdo 32 Como se observa, además de ser providencias anteriores al proferimiento de la sentencia SU-479 de 2019, en las mismas se dirimieron situaciones fácticas y jurídicas diferentes, pues los proveídos citados tratan de procesos penales adelantados por delitos contra la vida, la integridad personal y la familia, en los cuales, se dijo, es posible encuadrar la causal atenuante del mencionado artículo 57 del Código Penal, mientras que, en el caso concreto, se trata de la aplicación de la ira o el intenso dolor en un delito de tráfico de estupefacientes, situación que desborda aquella lógica dogmáticamente coherente con los hechos y el delito endilgado, que se menciona en lo esbozado en líneas anteriores por esta Corporación. No es ajeno al ordenamiento jurídico que la Fiscalía goza de plena autonomía para celebrar preacuerdos, no es menos cierto que su actuación está sometida a algunos límites, como por ejemplo: (i) que no se concedan rebajas superiores a la permitida;
(ii) que no se concedan dos beneficios incompatibles o, (iii) que no se vulneren garantías fundamentales. La Corte Constitucional, en la plurimencionada sentencia SU-479 hizo hincapié en que la actuación de los fiscales está regida por el concepto de discrecionalidad reglada, conforme al cual «deben armonizarse el necesario margen de maniobrabilidad para la solución temprana de los casos y la sujeción a la Constitución Política, la ley y las directrices trazadas por la Fiscalía General de la Nación».
Además, no puede perderse de vista que la Sala de Casación Penal, haciendo una interpretación extensiva de aquella sentencia de unificación, expresó: TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Radicado: 19 455 60 00628 2019 00524-01 Procesado: DAIV Delito: Tráf ico, f abricación o porte de estupef acientes Asunto: Auto que imprueba preacuerdo 33 «…la Sala considera que la interpretación sistemática del ordenamiento jurídico permite concluir que esta forma de acuerdos (cambios de calificación jurídica sin base fáctica, orientados exclusivamente a disminuir la pena) no tiene aparejado un poder ilimitado para conceder beneficios, al punto que los mismos puedan consistir en la supresión de prácticamente la totalidad de la pena procedente frente a los hechos jurídicamente relevantes.
Por el contrario, se advierte que en los ámbitos de “disposición” de la acción penal se acentúa el concepto de discrecionalidad reglada». (Énfasis añadido por esta Sala) De lo expuesto se deduce que no es cierto, como lo afirma el fiscal delegado, que en temas de preacuerdos la Fiscalía esté autorizada para reconocer cualquier circunstancia de menor punibilidad, pues aunque los fiscales tienen un margen de maniobra, existen una serie de parámetros orientados a no afectar el prestigio de la administración de justicia, los cuales deben ser acatados por los fiscales en aras de generar confianza en la sociedad e igualdad de trato jurídico en quienes se vean sometidos a un proceso penal de similar situación factico-jurídica.
Así las cosas, al advertirse que el presente acuerdo se basa en el otorgamiento de una circunstancia de menor punibilidad, orientado exclusivamente a disminuir la pena, la providencia de primera instancia ha de ser confirmada y la respuesta al interrogante planteado en el problema jurídico es que la Fiscalía no puede conceder beneficios sin límite a los procesados a través de la modalidad de modificación de la calificación jurídica absolutamente ajena desde el punto de vista lógico y dogmático frente a los hechos jurídicamente relevantes descritos en la imputación y reiterados en el preacuerdo, aunque tal postura solo sea para efectos punitivos.
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Radicado: 19 455 60 00628 2019 00524-01 Procesado: DAIV Delito: Tráf ico, f abricación o porte de estupef acientes Asunto: Auto que imprueba preacuerdo 34 Por último, se conmina a los delegados de la Fiscalía General de la Nación, para que, en materia de preacuerdos, ajusten sus actuaciones al precedente ordinario y constitucional, con el fin de evitar que se concedan rebajas de pena que no se compadezcan con el prestigio de la administración de justicia. Por lo anteriormente expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, Cauca, en Sala de Decisión Penal, 5.
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la decisión adoptada el día 8 de mayo de 2020, por el Juzgado Penal del Circuito de Puerto Tejada - Cauca, mediante la cual improbó el preacuerdo convenido entre las partes, dentro del proceso penal que se adelanta en contra del señor DAIV, por la presunta comisión del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.
SEGUNDO: Adviértase a las partes e intervinientes que contra esta decisión no operan los recursos ordinarios.
TERCERO: ELABORASE por secretaría de la Sala Penal el acta respectiva de esta audiencia y hágase la reproducción de seguridad correspondiente.
CUARTO: DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen. TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Radicado: 19 455 60 00628 2019 00524-01 Procesado: DAIV Delito: Tráf ico, f abricación o porte de estupef acientes Asunto: Auto que imprueba preacuerdo 35
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE. Los Magistrados, JESÚS ALBERTO GÓMEZ GÓMEZ JESUS EDUARDO NAVIA LAME MARÍA CONSUELO CÓRDOBA MUÑOZ -Magistrada Ponente- ESTHER AMANDA PAZ RAMÍREZ Secretaria