19 001 60 00602 2020 00703 · Tribunal de Popayán

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala de Decisión Penal- Magistrada Ponente: MARÍA CONSUELO CÓRDOBA MUÑOZ Proyecto discutido y aprobado según acta No.196 Popayán, Cauca, veintidós (22) de septiembre del año dos mil veinte (2020)

1. OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala resuelve el recurso ordinario de apelación formulado por el delegado de la Fiscalía, contra la decisión adoptada el día 26 de junio de 2020, por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Conocimiento de Popayán, mediante la cual improbó el preacuerdo convenido entre las partes, dentro del proceso penal que se adelanta en contra del señor EFVF, por la presunta comisión del delito de violación de medidas sanitarias. 2.

HECHOS JURIDICAMENTE RELEVANTES 2.1. De acuerdo con los enunciado por la fiscalía, se conoce que los hechos objeto de juzgamiento tuvieron ocurrencia a eso de las 09:20 horas del día 10 de abril de 2020, en el sector de la carrera 3 con calle 13 del barrio Alfonso López de esta ciudad, cuando miembros de la Policía Nacional que se encontraban realizando actividades de patrullaje, observaron e interceptaron a una persona que portaba en el tobillo derecho un brazalete TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -SALA PENAL- Radicado: 19 001 60 00602 2020 00703 Procesado: EFVF Delito: Violación de medidas sanitarias Asunto: Auto que imprueba preacuerdo 2 del INPEC, quien se identificó como EFVF, explicando que en ese momento estaba realizando unas compras. 2.2.

Al verificar el número de cédula de EFVF, se advierte que transgredía lo señalado en el Decreto Presidencial No. 457 del 22 de marzo de 2020, por medio del cual se establece el aislamiento preventivo obligatorio, dado que el ciudadano no se encontraba dentro de las 34 excepciones consagradas en el Decreto. 2.3. Por lo anterior, además de imponerle el comparendo No. 19-1113368, los uniformados aprehendieron al ciudadano, por el delito de violación a las medidas sanitarias. 3.

ANTECEDENTES PROCESALES 3.1. El día 11 de abril de 2020, ante el Juzgado Quinto Penal Municipal de Garantías de Popayán, tras legalizarse el procedimiento de captura, la Fiscalía formuló imputación de cargos en contra de EFVF, a título de autor bajo la modalidad dolosa del delito de violación de medida sanitaria (Art. 368 del C.P), que consagra una pena de prisión que oscila de 4 a 8 años.

A solicitud del ente fiscal, se impone medida de aseguramiento de detención preventiva en centro carcelario. 3.2. El día 08 de mayo de 2020, la Fiscalía General de la Nación radicó escrito de acusación, que por reparto correspondió al Juzgado Tercero Penal del Circuito de Conocimiento de Popayán, sin embargo, en los días siguientes, el delegado del ente fiscal presentó un acta de preacuerdo celebrada con el imputado y su abogada defensora, en la cual se pactaba que, a cambio de la aceptación de responsabilidad penal frente a la calificación jurídica atribuida, la fiscalía degradaría la forma de intervención TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -SALA PENAL- Radicado: 19 001 60 00602 2020 00703 Procesado: EFVF Delito: Violación de medidas sanitarias Asunto: Auto que imprueba preacuerdo 3 del procesado de autor a cómplice, acordándose una pena de prisión de 2 años. 3.3.

La audiencia de verificación del acuerdo se llevó a cabo el 26 de junio de 2020, en la cual, el Juez de primera instancia resolvió improbar el preacuerdo, por las razones que a continuación se expondrán.

4. DECISIÓN DE PRIMER GRADO 4.1. El juzgador de primera instancia improbó el preacuerdo suscrito por las partes, al considerar que la negociación celebrada entre la fiscalía, la defensa y el señor EFVF vulnera el derecho fundamental y garantía judicial de la presunción de inocencia, que legal y constitucionalmente cobija al acusado. 4.2.

El A quo estableció una base normativa para analizar el caso en mención, al respecto, invocó el artículo 368 del Código Penal, que tipifica la conducta de violación a medidas sanitarias, así como el artículo 7 de la Ley 906 de 2004, que consagra la presunción de inocencia e in dubio pro reo, y el artículo 327 ibídem, el cual establece el control judicial en la aplicación del principio de oportunidad, y según el cual los preacuerdos no deben comprometer la presunción de inocencia, exigiendo un mínimo de prueba que permita inferir la autoría o participación del imputado o acusado en la conducta y su tipicidad.

En lo referente a la jurisprudencia aplicable al caso concreto, mencionó el pronunciamiento de la Sala Especial de Instrucción de la Corte Suprema de Justicia, Auto AEI-0091-2020, R00286, M.P. Marco Antonio Rueda Soto. 4.3. Después de anunciar la base normativa de su argumentación, explicó que debido a que el delito de violación de medidas sanitarias ha tenido un desarrollo doctrinal y jurisprudencial precario, con excepción de la decisión TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -SALA PENAL- Radicado: 19 001 60 00602 2020 00703 Procesado: EFVF Delito: Violación de medidas sanitarias Asunto: Auto que imprueba preacuerdo 4 referida con anterioridad, la solución del presente conflicto debe tener como referencia aquel pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia. 4.4.

Asimismo, basándose en el artículo 327 del C.P.P, manifiestó que, si bien el ente investigador ha logrado acreditar la existencia de la conducta y autoría del señor EFVF, no ha pasado lo mismo frente al tipo de injusto, frente a esto, y en relación con el principio de lesividad en el ejercicio de la función jurisdiccional, citó: «[…] que todos los tipos penales (ya sean de ejecución instantánea o permanente, ya de lesión o peligro concreto, en incluso abstracto, etc.) serán susceptibles del reconocimiento del principio de lesividad de la acción, que representa la “obligación ineludible para las autoridades (de) tolerar toda actitud (…) que de manera significativa no dañe o ponga en peligro a otras personas individual y colectivamente consideradas, respecto de los bienes y derechos que el orden jurídico penal está llamado como última medida a proteger” (…)”.

En resumen, desde el ámbito de la antijuridicidad material la Corte destaca, que, en términos de la norma atrás citada (Violación de medidas sanitarias), la conducta debe lesionar o poner en peligro efectivo el bien jurídico tutelado. (…) Empero, cualquiera que sea la concepción que al respecto se asuma, lo cierto es, conforme lo reitera la Corte en este asunto, que incluso en los delitos de peligro abstracto, aunque “en el momento de creación legislativa se deja implícita una presunción de peligro, esta es legal y no de derecho, por lo que el juez debe llevar a cabo un juicio de antijuridicidad a fin de determinar si se creó un riesgo efectivo, verificable empíricamente, para el bien jurídico protegido […]». 4.5.

Con fundamento en lo anterior, el juez de primer grado estimó que era procedente acoger lo decidido por la Sala Especial de Instrucción de la Corte Suprema de Justicia, dada la similitud de la situación fáctica, a saber, el no haber acatado, de manera ocasional y con el fin de hacer unas compras, el Decreto de las respectivas alcaldías, por lo que la Alta Corte precisó la falta de relevancia para el derecho penal, e incluso la ausencia de TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -SALA PENAL- Radicado: 19 001 60 00602 2020 00703 Procesado: EFVF Delito: Violación de medidas sanitarias Asunto: Auto que imprueba preacuerdo 5 importancia para abrir una indagación frente a esa situación. En ese sentido, indicó que la misma argumentación puede servir de fundamento para no dictar sentencia condenatoria anticipada por vía de preacuerdo. 4.6.

Concluye el Juzgador, que el comportamiento de EFVF no es un ataque grave a la salud pública, bien jurídico tutelado por el artículo 368 del estatuto penal, máxime cuando no existe evidencia de que en ese momento fuera portador del virus Covid-19, ya que para entonces se encontraba en buen estado de salud. 4.7. Finalmente, expone que existen otras medidas administrativas, menos lesivas de los derechos fundamentales, pues el derecho penal maneja el principio de intervención mínima, y por su carácter de ultima ratio reserva sus asuntos para los ataques graves a los bienes jurídicos tutelados por el ordenamiento jurídico en su especialidad; finalmente, manifiesta que la existencia de otro comparendo por los mismos hechos es indiferente frente a la línea argumentativa presentada, ya que no es admisible que la suma de dos hechos sin relevancia penal signifiquen, por simple aritmética, en gravedad de la conducta. 4.8.

En contra de esta decisión, el representante de la Fiscalía General de la Nación interpuso y sustentó recurso de apelación. 5.

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN 5.1. El delegado de la fiscalía solicita que se revoque la decisión de primera instancia, y que en su lugar, se imparta legalidad y aprobación al acuerdo convenido con la defensa y el procesado. 5.2. Argumenta que no se requiere que el procesado se encuentre contaminado con el virus Covid-19 para infringir la norma, ya que el Decreto TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -SALA PENAL- Radicado: 19 001 60 00602 2020 00703 Procesado: EFVF Delito: Violación de medidas sanitarias Asunto: Auto que imprueba preacuerdo 6 Presidencial No. 457 era una medida sanitaria preventiva adoptada por el Gobierno Nacional, siguiendo directrices de la Organización Mundial de la Salud. 5.3.

Sostiene el delegado que existieron elementos para formular la imputación, por lo que el procesado, junto con su defensa y la fiscalía decidieron realizar el preacuerdo y pactar el beneficio verbalizado. 5.4. Indica que, para la consumación del injusto no es necesaria la consecución efectiva de un resultado, sino que por ser un delito de mera conducta, para que exista una real amenaza o vulneración al bien jurídico, no se requiere de ningún elemento material probatorio que indique que el procesado está infectado por el Covid-19; porque además, insiste en que el Decreto Presidencial tiene la finalidad de prevenir la infección de los individuos, y al ser de carácter preventivo, no sólo va dirigido a las personas que ya están contagiadas, sino también a la población en general. 5.5.

Considera el delegado fiscal, que no puede revisarse de forma aislada el caso puesto a consideración, pues podría dar la sensación de ser insignificante, sino que por el contrario, debe considerarse que se está frente a una enfermedad que afecta a todo el planeta, y que el no acatamiento de las medidas sanitarias ha representado un gran número de fallecidos, por lo que la conducta del procesado, en efecto, puso en riesgo la salud pública, máxime al no portar los elementos de bioseguridad. 5.6.

Como parte no recurrente, la abogada defensora solicitó que se confirme la decisión de primera instancia. TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -SALA PENAL- Radicado: 19 001 60 00602 2020 00703 Procesado: EFVF Delito: Violación de medidas sanitarias Asunto: Auto que imprueba preacuerdo 7

6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. COMPETENCIA Esta Sala es competente para pronunciarse sobre el recurso de apelación presentado por el delegado de la fiscalía, de conformidad con el artículo 34.1 de la Ley 906 de 2004, toda vez que la decisión que se estudia fue emitida por un Juez del circuito de este distrito judicial.

6.2. PROBLEMA JURÍDICO El caso objeto de estudio le genera a esta Magistratura el siguiente problema jurídico: ¿El acuerdo realizado entre las partes, vulnera la garantía fundamental de la presunción de inocencia del imputado, al carecer de lesividad la conducta punible atribuida? Previamente a introducirnos en el desarrollo del caso concreto, el Tribunal hará una corta referencia al delito de violación de medidas sanitarias y a los presupuestos de valoración para la aprobación de un preacuerdo, en los términos del artículo 327 de la Ley 906 de 2004.

6.3. SOBRE EL DELITO DE VIOLACIÓN DE MEDIDAS SANITARIAS El delito de violación de medidas sanitarias se encuentra tipificado en el artículo 368 de nuestro Código Penal, cánon modificado por el 1° de la Ley 1220 de 2008, cuyo tenor literal indica: «El que viole medida sanitaria adoptada por la autoridad competente para impedir la introducción o propagación de una epidemia, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años.» Se trata de un tipo penal cuyo verbo rector está dado únicamente por la expresión violar medida sanitaria, que de acuerdo con la Real Academia TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -SALA PENAL- Radicado: 19 001 60 00602 2020 00703 Procesado: EFVF Delito: Violación de medidas sanitarias Asunto: Auto que imprueba preacuerdo 8 Española significa infringir o quebrantar una ley, un tratado o un precepto.

Además, es un delito de mera conducta1, toda vez que el solo comportamiento consistente en violar la medida sanitaria se contempla como punible, sin que sea necesaria la producción de un resultado específico para afirmar la tipicidad de la conducta2. Se advierte, además, que se trata de un delito de peligro, pues la conducta que describe apenas alcanza a potenciar una lesión para el objeto de la acción3, por lo tanto, no se precisa de afectación concreta al bien jurídico protegido.

También es necesario tener en cuenta que se reprime únicamente la infracción a medidas sanitarias que tengan como propósito impedir la introducción al país o a la propagación de una epidemia dentro del mismo; de esta manera, si se infringen medidas sanitarias cuyo fin no es evitar lo antes mencionado, la conducta es atípica4. Esta disposición contiene un tipo penal en blanco, este es, aquel en el cual «el supuesto de hecho se encuentra desarrollado total o parcialmente por una norma de carácter extrapenal»5, dado que establece la expresión «El que viole medida sanitaria adoptada por la autoridad competente».

Es decir, para completar el precepto, se debe recurrir a legislación administrativa complementaria. Para la remisión a aquella otra normatividad, es imperativo el respeto por el principio constitucional de legalidad, toda vez que la medida sanitaria adoptada por autoridad competente deberá ser anterior a la comisión del 1 Pabón Parra, Pedro Alfonso.

Código Penal Esquemático. Quinta edición, 2017. Ediciones Doctrina y Ley, 2017. Pág. 423. 2 Corredor Beltrán, Diego. «Delitos contra la salud pública», en Lecciones de Derecho Penal, Parte Especial, Volumen I, Tercera Edición. Universidad Externado de Colombia. Bogotá, 2019. P. 441. 3 Velásquez Velásquez, Fernando. Fundamentos de Derecho Penal.

Parte General. Primera edición, Bogotá, 2017, Ediciones Jurídicas Andrés Morales. Pág. 414. 4 Corredor Beltrán, Diego. «Delitos contra la salud pública», en Lecciones de Derecho Penal, Parte Especial, Volumen I, Tercera Edición. Universidad Externado de Colombia. Bogotá, 2019. P. 441. 5 CSJ SP14190-2016, Radicado 40.089 del 5 de octubre.

M.P. José Francisco Acuña Vizcaya. TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -SALA PENAL- Radicado: 19 001 60 00602 2020 00703 Procesado: EFVF Delito: Violación de medidas sanitarias Asunto: Auto que imprueba preacuerdo 9 hecho punible y determinar de manera clara y precisa la conducta que se prohíbe o se exige.

En cuanto al bien jurídico protegido, se advierte que lo que se protege es la salud pública, en concreto, la salud de todas las personas que se ven potencialmente afectadas por la introducción o difusión de una epidemia. Esta propagación resulta de la inobservancia de las medidas adoptadas por las autoridades competentes para evitarlo.

Sobre la autoridad competente para emitir la medida sanitaria, en cada caso concreto habrá que establecer cuál es el organismo encargado de proferirla, pues dependiendo de la epidemia que se trate, la entidad encargada de prevenir será quien por distribución de competencias del Estado esté facultada para ello6. En cuanto al aspecto subjetivo de la tipicidad, este delito solo puede ser cometido de manera dolosa.

El dolo estará integrado por la conciencia y la voluntad de violar la medida sanitaria.

6.4. CONTROL JUDICIAL ESPECIAL FRENTE A LOS CASOS DE TERMINACIÓN ANTICIPADA DE LOS PROCESOS PENALES: tal como esta sala lo expuso en el caso de DBM, fallado mediante acta 174 del 20 de agosto de este año, reiteramos que es de la esencia del proceso penal acusatorio, que un juez imparcial decida en un juicio oral, público, con inmediación y controversia probatoria, sobre la responsabilidad del incriminado, a quien igualmente le asiste la facultad de acogerse a alguno de los institutos de terminación anticipada, a través de los cuales consigue soslayar algunos de los pasos procesales definidos por el legislador, arribando anticipadamente a una decisión de fondo.

Dentro de tales figuras se encuentra la aceptación de cargos mediante acuerdo logrado con la Fiscalía, siempre que la conducta del implicado sea típica, antijurídica y culpable, que el imputado acepte de manera libre, consciente, voluntaria y 6 Corredor Beltrán, Diego. «Delitos contra la salud pública», en Lecciones de Derecho Penal, Parte Especial, Volumen I, Tercera Edición. Universidad Externado de Colombia.

Bogotá, 2019. P. 442. TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -SALA PENAL- Radicado: 19 001 60 00602 2020 00703 Procesado: EFVF Delito: Violación de medidas sanitarias Asunto: Auto que imprueba preacuerdo 10 debidamente informado, esto es, conociendo y asumiendo las consecuencias de la declaración de responsabilidad que se concretará a través de un fallo de carácter condenatorio.

Por otra parte, debemos precisar acorde con nuestra legislación y desarrollo jurisprudencial, que si bien el Juez de conocimiento debe respetar la libertad que tienen la partes de preacordar, emitiendo el fallo condenatorio en consonancia con lo convenido, es su deber ejercer previamente un control estricto que le permita descartar la existencia de irregularidades que afecten las garantías fundamentales del encartado, del proceso o de terceras personas, pues de ser así, es lógico que devenga su improbación, máxime cuando no exista evidencia ni claridad sobre uno de los ingredientes del tipo penal endilgado, como es el subjetivo (distinto al dolo), consistente en el hecho “que llevaba consigo dicha sustancia alcaloide con el objeto de distribuirla o comercializarla”, único evento en el que correría peligro la salubridad pública.

Este control sustancial, lo demanda el ordenamiento jurídico en el artículo 351 inciso 4, cuando prescribe “…los preacuerdos celebrados entre fiscalía y acusado obligan al juez de conocimiento, salvo que ellos desconozcan o quebranten las garantías fundamentales…”. (resaltado y subrayado nuestro) De otra parte, el artículo 131 del C.P.P. indica que “Si el imputado o procesado hiciere uso del derecho que le asiste de renunciar a las garantías de guardar silencio y al juicio oral, deberá el juez de control de garantías o el juez de conocimiento verificar que se trata de una decisión libre, consciente, voluntaria, debidamente informada, asesorada por la defensa, para lo cual será imprescindible el interrogatorio personal del imputado o procesado”.

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -SALA PENAL- Radicado: 19 001 60 00602 2020 00703 Procesado: EFVF Delito: Violación de medidas sanitarias Asunto: Auto que imprueba preacuerdo 11 A su vez el art. 327 en el tercer inciso de la ley 906/04 prescribe: “La aplicación del principio de oportunidad y los preacuerdos de los posibles imputados o acusados y la fiscalía, no podrá comprometer la presunción de inocencia y solo procederán si hay un mínimo de prueba que permita inferir la autoría o participación en la conducta y su tipicidad.” (subrayado y resaltado nuestro) Tal como lo expuso la CSJ en el fallo SP594-2019 (51.596), el estándar de conocimiento señalado en el artículo 327 citado, no puede asimilarse al dispuesto para la condena en los juicios ordinarios, por cuanto el propósito de estas formas alternas de terminación anticipada, propugnan por evitar el debate probatorio, ello, con el objeto de evitar que la condena se emita únicamente a partir de la decisión del procesado de aceptar los cargos, ya sea por allanamiento, mediante acuerdo o por aplicación del principio de oportunidad, siendo indiscutible que la teleología del art. 327 es salvaguardar la presunción de inocencia, cuya exigibilidad acorde con la norma, es la existencia de un mínimo de prueba acerca de los elementos estructurales del delito y la autoría o participación del procesado, que imposibilite basar la condena únicamente en la confesión del procesado, pues históricamente se ha exigido que la misma tenga algún nivel de corroboración. Por otra parte el canon 368 ibidem reza: “De reconocer el acusado su culpabilidad, el juez deberá verificar que actúa de manera libre, voluntaria, debidamente informado de las consecuencias de su decisión y asesorado por su defensor.

Igualmente, preguntará al acusado o a su defensor si su aceptación de los cargos corresponde a un acuerdo celebrado con la Fiscalía. De advertir el juez algún desconocimiento o quebrantamiento de garantías fundamentales, rechazará la alegación de culpabilidad y adelantará el procedimiento como si hubiese habido una alegación de no culpabilidad”.

(resaltado nuestro) Así mismo, la Corte Constitucional (C-1260/05), cuando realizó el estudio de exequibilidad del literal a del artículo 8º de la Ley 906 de 2004, relacionado con la renuncia a los derechos de no autoincriminación y TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -SALA PENAL- Radicado: 19 001 60 00602 2020 00703 Procesado: EFVF Delito: Violación de medidas sanitarias Asunto: Auto que imprueba preacuerdo 12 adelantamiento de un juicio público, oral, contradictorio, concentrado, imparcial, con inmediación probatoria y sin dilaciones injustificadas, hizo hincapié sobre la labor de dicho funcionario Judicial: “…Para la Corte es claro entonces, que la posibilidad de renunciar a un juicio público, oral, mediante la celebración de acuerdos entre la fiscalía y el imputado, así como la aceptación de la culpabilidad al inicio del juicio por parte del acusado, no viola las garantías constitucionales propias del debido proceso, en la medida en que debe surtir el control de legalidad del juez correspondiente y deben ser aprobados por el juez de conocimiento, verificándose la no violación de derechos fundamentales y el cumplimiento del debido proceso, y que se trata de una decisión libre, consciente, voluntaria, debidamente informada, asesorada por la defensa, para lo cual es imprescindible el interrogatorio personal del imputado o procesado así como que se actuó en presencia del defensor.

(…) Por consiguiente, la renuncia a un juicio en las condiciones consagradas en el literal k) del artículo 8º de la Ley 906 de 2004, debe interpretarse armónicamente con las demás disposiciones de la ley 906 de 2004, y por lo tanto cumplir con las garantías legales y constitucionales como las que refieren a que i) el imputado debe estar asesorado por su defensor (art. 368 de la Ley 906), ii) los actos estarán sujetos al control del juez de garantías o de conocimiento, según el caso, (arts. 131 y 368 de la Ley 906) para lo cual, iii) será imprescindible el interrogatorio personal del imputado o procesado a fin de que se verifique que actúa de manera libre, voluntaria, y debidamente informado de las consecuencias de su decisión (art. 131 de la Ley 906), iv) debe contarse con la presencia del Ministerio Público, v) los preacuerdos obligan en la medida que no desconozcan o quebranten garantías fundamentales del procesado (art. 351-4 de la Ley 906), ya que vi) de advertir el juez algún desconocimiento rechazará la alegación de culpabilidad y adelantará el procedimiento como si hubiese habido una alegación de no culpabilidad (art. 368 de la Ley 906), entre otros señalamientos.

Así la ley protege las garantías procesales fundamentales del procesado y hace posible también la garantía de otros derechos y principios propios del debido proceso que en el sistema penal acusatorio son de la mayor importancia. Por lo tanto, esta Corte declarará la exequibilidad de la expresión “l) Renunciar a los derechos contemplados en los literales…k) siempre y cuando se trate de una manifestación libre, consciente, voluntaria y debidamente informada”, por los cargos estudiados…”7 (Resaltado y subrayado por fuera de texto).

En ese orden de ideas, el primer control de legalidad que debe realizar el Juez de Garantías o de Conocimiento ante la eventual aceptación de cargos del implicado, sea en virtud al allanamiento o de un preacuerdo, consiste en verificar que en la imputación y/o acusación exista un 7 Sentencia C-1260 de diciembre 5 de 2005. M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -SALA PENAL- Radicado: 19 001 60 00602 2020 00703 Procesado: EFVF Delito: Violación de medidas sanitarias Asunto: Auto que imprueba preacuerdo 13 fundamento fáctico, probatorio y jurídico sobre el cual se produce el preacuerdo (C-059/10). Lo anterior implica a su vez la obligación por parte de la fiscalía de realizar una adecuada relación de los hechos jurídicamente relevantes, que reflejen sin duda alguna, todas las premisas fácticas del respectivo tipo penal endilgado, así como de las circunstancias de mayor o menor punibilidad, la forma de participación, los criterios de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad respecto al caso concreto, es decir, clarificar previamente al preacuerdo, todas las circunstancias temporo espaciales y modales del comportamiento delictivo, precisar cada una de las premisas fácticas que encajan en la norma penal que se le enrostra, ello equivale a precisar claramente los aspectos factuales que integran la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad del punible endilgado, así como las consecuencias punitivas y procesales respecto a la procedencia o no de los subrogados, expresados con tal sencillez y claridad, que no den lugar a un sorprendimiento posterior al implicado o a la víctima, siendo exigible explicitar cuándo, ante un cambio de calificación jurídica, este corresponde a la efectividad del principio de legalidad, y cuándo, este es producto de los beneficios acordados por las partes, siendo unánime el criterio de la Alta Corporación en la importancia trascendental en la confección adecuada y completa de los hechos jurídicamente relevantes, entendidos estos últimos, como todos aquellos que pueden ser subsumidos en el tipo penal, de tal suerte que su trascendencia es la correspondencia con la norma penal, o sea con el delito seleccionado en cada caso por el delegado fiscal.

En efecto la misma Carta Política, en su artículo 250 establece que la fiscalía está facultada para investigar los hechos que tengan la característica de un delito; el art. 287 de la ley 906/04 precisa que la imputación es procedente cuando “de los elementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida, se pueda inferir razonablemente que el imputado es autor o partícipe del delito que se investiga…”, por su parte el art. 288 en el inciso segundo establece el deber para el fiscal de expresar TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -SALA PENAL- Radicado: 19 001 60 00602 2020 00703 Procesado: EFVF Delito: Violación de medidas sanitarias Asunto: Auto que imprueba preacuerdo 14 oralmente la “Relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes…), a su vez el art. 336 ibidem señala: “ El fiscal presentará escrito de acusación ante el juez competente para adelantar el juicio cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida, se pueda afirmar, con probabilidad de verdad, que la conducta delictiva existió y que el imputado es su autor o partícipe.”, y el art. 337 establece en su inciso segundo, que el escrito de acusación deberá contener, “Una relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, en un lenguaje comprensible,” cuyo acatamiento garantiza el debido proceso, del cual dependen los principios de legalidad, no autoincriminación, defensa, igualdad y seguridad jurídica, máxime que precisamente una de las funciones trascendentales de la formulación de imputación, es precisar los hechos y los cargos frente a los cuales puede propiciarse una sentencia anticipada, ya sea por aceptación unilateral o por vía de preacuerdo, razón por la cual el agente persecutor está en el deber de especificar dentro del componente factual, cada uno de los elementos que delimitan la connotación delictiva de la conducta, siendo incorrecto realizar escuetamente una narración de los medios cognoscitivos o de los hechos indicadores, sin indicar su relación con cada uno de los elementos de la norma penal, pues tal proceder no permite la cabal comprensión fáctico jurídica de los cargos, afectando la estructura del proceso penal, y consecuentemente los allanamientos o preacuerdos carecerán de valor por estar viciados.

(arts. 10, incisos 1 y 5, 351 inc. 4 y 368 inc. 2 del CPP, CSJ 22759/07; CSJ SP. 39160/12, CSJ SP 41760/16, CSJ Rad. 44718/16, CSJ SP Rad. 44.599/17, CSJ SP 9916-17 Rad. 44997/17, CSJ SP. 497-18 Rad. 50512, CSJ SP Rad. 52.311/18, CSJ Rad.46848 de 2018, CSJ Rad. 52.507/18, CSJ SP594 Rad. 51596/19, CSJ. Rad. 53.264/19 y CSJ Rad. 49.386/19, CSJ rad. 56574 de 2020, AP 1057-20, rad. 53.285/20, CSJ Rad. 51627 de 2020.

Los radicados subrayados se refieren a la atipicidad en delitos de estupefacientes, por no enunciar fácticamente el ingrediente subjetivo distinto al dolo, consistente en la intención de llevar consigo el alcaloide o estupefaciente con el fin de distribuirlo o comercializarlo, teoría que en nuestro criterio aplica para el caso objeto de estudio, toda vez que es deber del órgano investigador recaudar evidencia orientada a constatar mínimamente el propósito que orienta al infractor penal a salir de su TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -SALA PENAL- Radicado: 19 001 60 00602 2020 00703 Procesado: EFVF Delito: Violación de medidas sanitarias Asunto: Auto que imprueba preacuerdo 15 residencia, en contravía de las normas dispuestas por el legislador, con la finalidad de colocar el riesgo la salubridad pública de las demás personas, ingrediente subjetivo que indudablemente tiene especial injerencia en la categoría dogmática de la antijuridicidad material.

Bajo esta línea de pensamiento, resultan indiscutibles los deberes de la fiscalía de incluir en los hechos jurídicamente relevantes avalados por las evidencias, y del juez de constatar la existencia de un mínimo probatorio para sustentar la materialidad de la conducta punible y la posible autoría o participación del imputado o acusado en la misma.

(Arts. 7, 327 último inciso y 381), este mínimo probatorio debe abarcar todas las premisas fácticas señaladas por el legislador, incluyendo las precisiones dogmáticas que jurisprudencialmente se hayan desarrollado, para la interpretación del respectivo tipo penal endilgado, y como quiera que se trata de una norma reciente, sin desarrollo doctrinal ni jurisprudencial, exige de parte de los operadores judiciales más prudencia y respeto por los principios de inocencia y última ratio que permean el proceso penal.

En reciente sentencia SP 5400, rad. 50748 de 2019, que reitera los argumentos expuestos en el fallo SP2042-2019, jun. 5, rad. 51007, la Sala de Casación Penal precisó las siguientes directrices en torno al acto procesal de la imputación: “- El análisis de procedencia de esa actuación o, lo que es igual, el «juicio de imputación» corresponde, de manera exclusiva, a la Fiscalía General de la Nación, a la que, en consecuencia, se ha llamado la atención para que, en cumplimiento de dicha función, actúe con sumo cuidado dada la trascendencia del acto en la estructura del proceso, con mayor razón, se agrega en esta ocasión, cuando responda a la premura de una captura en flagrancia. - Tal juicio no puede ser objeto de control material por los jueces de control de garantías, «sin perjuicio de que estos, como directores del proceso, deban velar porque la imputación reúna los requisitos formales previstos en la ley (CSJSP, 7 nov. 2018, Rad.

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -SALA PENAL- Radicado: 19 001 60 00602 2020 00703 Procesado: EFVF Delito: Violación de medidas sanitarias Asunto: Auto que imprueba preacuerdo 16 52507; CSJSP, 11 dic. 2018, Rad. 52311; CSJSP, 27 feb. 2019, Rad. 51596; entre otras)», uno de los cuales es la «relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes» (art. 288.2), que son aquéllos que se adecúan al supuesto de la norma típica invocada. - La imputación cumple tres funciones medulares: «(i) garantizar el ejercicio del derecho de defensa, (ii) sentar las bases para el análisis de la detención preventiva y otras medidas cautelares, y (iii) delimitar los cargos frente a los que podría propiciarse la emisión anticipada de una sentencia condenatoria, bien porque el imputado se allane a los cargos o celebre un acuerdo con la Fiscalía». - En particular, sobre la última de tales funciones, se concluyó que el carácter vinculante de una alegación de culpabilidad no excluye el deber del juez de «verificar que se trata de una conducta típica, antijurídica y culpable, que, además, está demostrada con las evidencias y demás información recaudada por la Fiscalía».” Igualmente sobre la trascendencia de la correcta imputación y la acusación, para la materialización de las garantías de los procesados y las víctimas, así como para la estructura del proceso y la aplicación efectiva del principio de legalidad, la H. Corte Suprema de Justicia en fallo SP 594, radicado 51.596/19 resaltó lo siguiente: “La acusación constituye un elemento estructural del proceso, en la medida en que determina el inicio de la fase de juzgamiento, delimita los aspectos fácticos que pueden ser abordados en la sentencia y es el principal referente del tema de prueba, lo que, a su vez, es el punto de partida para el análisis de la pertinencia y los demás aspectos que deben abordarse en la audiencia preparatoria.

Estos fines solo pueden alcanzarse con una acusación que reúna los requisitos establecidos en la ley (…). Es, igualmente, un elemento trascendente en materia de garantías, principalmente porque los ciudadanos tienen derecho, entre otras cosas, a que: (i) el ejercicio del poder sancionatorio estatal se someta al principio de legalidad, lo que implica que solo procede frente a conductas previa y claramente previstas en las respectivas normas penales;

(ii) la acusación –y la imputación- solo se realice cuando se alcance el estándar de conocimiento previsto por el legislador (a lo que se hará alusión más adelante); y (iii) los cargos le sean comunicados con claridad, de lo que depende la posibilidad de ejercer la defensa. TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -SALA PENAL- Radicado: 19 001 60 00602 2020 00703 Procesado: EFVF Delito: Violación de medidas sanitarias Asunto: Auto que imprueba preacuerdo 17 En lo que atañe al principio de legalidad y, concretamente, el de tipicidad, resulta útil lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-181 de 2016, donde, a partir de sus propios precedentes, se refirió a la importancia del mismo para salvaguardar la libertad de los ciudadanos, garantizar la igualdad y la seguridad jurídica, así como para evitar la arbitrariedad en el ámbito de la penalización. Igualmente, hizo alusión a la función que cumplen los jueces para la materialización de este principio en los casos particulares, lo que, sin duda, se extiende a los fiscales, máxime si, como se verá, el ordenamiento jurídico no previó controles judiciales para el “juicio de acusación” que estos deben realizar para decidir sobre la procedencia del llamamiento a juicio.

Dijo el alto tribunal: La tipicidad tiene una innegable trascendencia constitucional y es una expresión de la irrigación de los contenidos de la Carta sobre el ordenamiento penal, pues constituye uno de los pilares del principio de legalidad, lo que genera una relación amplia y dinámica con el derecho fundamental al debido proceso.” (resaltado nuestro) En la sentencia C-827 de 2011, haciendo alusión al fallo C-599 de 1999, frente el principio de legalidad se afirmó: “…el principio de legalidad en sentido estricto denominado de tipicidad o taxatividad, exige que las conductas punibles no solo deben estar previamente establecidas por el Legislador, sino que deben estar inequívocamente definidas por la ley, por lo que la labor del juez se limita a la adecuación de la conducta reprochada en la descripción abstracta realizada por la norma.

Solo de esta manera se cumple con la función garantista y democrática, que se traduce en la protección de la libertad de las personas y el aseguramiento de la igualdad ante el ejercicio del poder punitivo por parte del Estado. (resaltado y subrayado nuestro) Para el caso en estudio, surge relevante verificar el estándar de conocimiento exigido para condenar contemplado en el artículo 327 del Código de Procedimiento Penal, según el cual, los preacuerdos realizados entre la fiscalía y los imputados o acusados, no podrán comprometer la presunción de inocencia y solo procederán si hay un mínimo de prueba que permita inferir la autoría o participación de la conducta y su tipicidad.

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -SALA PENAL- Radicado: 19 001 60 00602 2020 00703 Procesado: EFVF Delito: Violación de medidas sanitarias Asunto: Auto que imprueba preacuerdo 18 Como se puede observar, este artículo está orientado a proteger los derechos del procesado, concretamente su presunción de inocencia, en el sentido de que no podrá emitirse una condena fundamentada exclusivamente en su decisión de someterse a una de esas formas de terminación anticipada de la actuación penal.

Para la Corte, el estándar establecido por el legislador en el último inciso del mencionado artículo 327 «se aviene a la tradición jurídica colombiana, ya que a lo largo del tiempo se ha considerado que la confesión del procesado –en sentido estricto– no puede ser soporte exclusivo de la condena»8 En ese sentido, para la aprobación de un convenio entre las partes con miras a terminar de manera anticipada la actuación penal, no basta con verificar que la decisión del procesado de aceptar los cargos esté exenta de vicios del consentimiento, pues resulta una obligación del funcionario judicial, comprobar que, en el caso concreto, no se comprometa la presunción de inocencia del implicado por ausencia de un mínimo de prueba que permita inferir su intervención en una conducta punible.

6.5. CASO CONCRETO Observa la Sala que el proceso penal adelantado en contra del ciudadano EFVF tiene su génesis en el presunto incumplimiento de una medida sanitaria, exactamente, la establecida en el Decreto 457 de 2020, mediante el cual el Gobierno Nacional ordenó, con ciertas excepciones, el aislamiento preventivo obligatorio de todas las personas habitantes de la República de Colombia, a partir del 25 de marzo y hasta el 13 de abril de 2020, en el marco de la emergencia sanitaria causada por el coronavirus Covid-19, contingencia declarada como pandemia por la Organización Mundial de la Salud el 11 de marzo de esta anualidad. 8 Ídem.

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -SALA PENAL- Radicado: 19 001 60 00602 2020 00703 Procesado: EFVF Delito: Violación de medidas sanitarias Asunto: Auto que imprueba preacuerdo 19 En tal contexto, no existe duda en cuanto a que, a través del Decreto 457 de 2020, el Presidente de la República –autoridad competente9– adoptó una medida sanitaria de aislamiento preventivo obligatorio, que tenía como finalidad impedir la introducción o propagación de una epidemia, en este caso, el coronavirus Covid-19.

Según la información aportada al proceso, el señor VF fue sorprendido por miembros de la Policía Nacional el día 10 de abril de 2020, transitando en vía pública de la carrera 3 con calle 13 del barrio Alfonso López de esta ciudad; y al ser requerido por la autoridad, no demostró estar incluido en ninguna de las excepciones que el Decreto 457 de 2020 establecía para poder circular.

Así las cosas, se puede advertir que, con su conducta, el imputado cumplió cada uno de los presupuestos objetivos establecidos en el tipo penal de violación de medidas sanitarias, pues con su actuar, desacató una medida sanitaria adoptaba por una autoridad competente, mediante la cual se pretendía impedir la propagación de una epidemia.

Pues bien, en el presente asunto, se somete a consideración de la Colegiatura la decisión de improbar el preacuerdo suscrito entre la Fiscalía General de la Nación, la abogada defensora y el señor EFVF, providencia que tiene fundamento principal en que, de aprobar la negociación, se estaría comprometiendo la presunción de inocencia del procesado, en tanto no se cumplen los presupuestos mínimos establecidos por el artículo 327 del Código de Procedimiento Penal, para predicar la antijuridicidad material del delito de violación de medidas sanitarias imputado.

En criterio del delegado de la fiscalía, el convenio debe aprobarse, puesto que: (i) no se requiere que el procesado sea portador del virus Covid-19 9 Mediante la expedición del Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, el Presidente de la República declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional, con ocasión de la pandemia Covid-19.

En ese sentido, si en virtud del artículo 215 Superior, el Estado tiene la facultad para declarar un estado de emergencia por un tema de calamidad pública, de ello se deriva su facultad para adoptar las medidas sanitarias necesarias para mitigar tal contingencia. TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -SALA PENAL- Radicado: 19 001 60 00602 2020 00703 Procesado: EFVF Delito: Violación de medidas sanitarias Asunto: Auto que imprueba preacuerdo 20 para infringir la norma;

(ii) para la consumación del injusto no es necesaria la consecución efectiva de un resultado, por ser un delito de mera conducta; y (iii) el no acatamiento de las medidas sanitarias ha representado un gran número de fallecidos, por lo que la conducta del procesado, en efecto, puso en riesgo la salud pública. Pues bien, como se ha sintetizado en este proveído, la controversia gira en torno a establecer si con su actuar, el señor VF puso en peligro efectivo el bien jurídico de salud pública.

En un asunto que guarda identidad fáctica con el caso concreto, la Sala Especial de Instrucción de la Corte Suprema de Justicia, en providencia AEI0091-2020, Radicado 00286 del 14 de mayo, M.P. Marco Antonio Rueda Soto, resolvió inadmitir una denuncia formulada en contra de una Senadora de la República, por el delito de violación de medidas sanitarias.

Se analizaba en esa oportunidad la violación a la orden de aislamiento preventivo obligatorio dispuesto mediante el Decreto 531 de 2020, emitido por el Gobierno nacional; y el Decreto 106 de 2020 expedido por la Alcaldía Mayor de Bogotá. Para la Corte, por virtud del principio de lesividad y ante las regulaciones contenidas en el artículo 11 de la Ley 599 de 2000, mediante las cuales se desarrolla la concepción de la antijuridicidad material, resulta imperativo sostener, como lo ha efectuado esa misma Corporación, que «las conductas que no resultan atentatorias de la convivencia social devienen o surgen atípicas; como también, en intima conexión con dicho postulado, que esa misma consecuencia se afirma de las acciones insignificantes toleradas por la generalidad, en lo que se ha denominado, conviene señalar, el principio de insignificancia»10.

Enseguida, señaló la alta Corporación que existe una posición consolidada de la Corte, en cuanto a que «de ninguna manera resulta cierto que el problema de la afectación del bien jurídico le corresponda determinarlo únicamente al 10 CSJ SP684-2019, Radicado 53.157 del 6 de marzo, citado en AEI0091-2020, Radicado 00286 del 14 de mayo, M.P. Marco Antonio Rueda Soto.

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -SALA PENAL- Radicado: 19 001 60 00602 2020 00703 Procesado: EFVF Delito: Violación de medidas sanitarias Asunto: Auto que imprueba preacuerdo 21 legislador en virtud de la política criminal que subyace a la elaboración de los tipos penales, sino también le compete valorarlo en cada caso al juez, al igual que a los demás operarios jurídicos, respecto de todos los asuntos que asuman en las distintas fases de la actuación, y con base en la aplicación de principios ineludibles para un Estado Social de Derecho como lo son de lesividad, mínima intervención y naturaleza fragmentaria del derecho penal, entre otros»11.

Para aquel caso en particular, la Sala Especial de Instrucción concluyó que la acción realizada por la senadora se restringió a la adquisición momentánea de elementos de primera necesidad, que además, no se tenía noticia de que la denunciada estuviese contagiada con el virus cuya propagación se pretendía evitar con la medida sanitaria quebrantada; infracción que, por tal motivo, carecía de la suficiencia para generar el ejercicio de la acción penal.

En consecuencia, sustentados en el carácter fragmentario o de ultima ratio del derecho penal; principio que delimita el ejercicio del poder punitivo del Estado, en especial, ante la existencia de otros instrumentos jurídicos menos lesivos de los derechos fundamentales, la Corte resolvió inadmitir la denuncia. De acuerdo con lo expuesto en precedencia, y como quiera que el anterior pronunciamiento fue emitido por un organismo de cierre de la jurisdicción ordinaria, aunado a que la situación fáctica y jurídica es idéntica a la que en este caso se estudia, la ratio decidendi del auto AEI0091-2020 será aplicado para adoptar la decisión en el sub examine.

Mírese que en el asunto que se revisa, el señor EFVF fue sorprendido, como se dijo, incumpliendo el Decreto 457 de 2020, el cual le ordenaba acatar el aislamiento preventivo obligatorio desde el 25 de marzo y hasta el 13 de abril de esta anualidad, salvo que se encontrara en alguna de las 11 CSJ SP964-2019, Radicado 46.935 del 20 de marzo, citado en AEI0091-2020, Radicado 00286 del 14 de mayo, M.P. Marco Antonio Rueda Soto.

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -SALA PENAL- Radicado: 19 001 60 00602 2020 00703 Procesado: EFVF Delito: Violación de medidas sanitarias Asunto: Auto que imprueba preacuerdo 22 excepciones descritas en aquella normatividad, que lo habilitara para ejercer su derecho de libre locomoción. Según se desprende de los elementos materiales de prueba que sustentan la pretensión punitiva de la fiscalía, el procesado no estaba incurso en ninguna de las excepciones referidas en el decreto, sin embargo, les manifestó a los miembros de la fuerza pública que su incumplimiento se debía a que estaba realizando unas compras.

Además de ello, no se demostró con un mínimo de prueba, que el ciudadano hubiese estado contagiado con el coronavirus Covid-19, situación que, aunque no se establece como un elemento estructural del tipo penal de violación de medidas sanitarias, lo cierto es que esa circunstancia incrementaría, en cierto modo, el desvalor de resultado, o el posible riesgo contra la salubridad pública.

Mencionó en delegado del ente acusador, que el señor VF, al momento de su captura, no contaba con los elementos mínimos de protección, no obstante, tal manifestación únicamente fue enunciada en la sustentación de su recurso de apelación, y aunado a que tal afirmación no se soporta en ningún elemento cognoscitivo, el Tribunal no puede tener como cierto aquel hecho.

En ese sentido, a pesar de que la conducta realizada por el señor VF es típica, e inclusive, antijurídica formalmente (bajo el supuesto de que al adecuarse su comportamiento a la norma penal, incumple el ordenamiento jurídico), para esta Colegiatura no puede sostenerse que conforme a los medios cognoscitivos enunciados por la fiscalía, la conducta sea antijurídica en su aspecto material, es decir, que sea socialmente dañosa o antisocial, con la entidad suficiente para poner en peligro efectivo el bien jurídico protegido.

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -SALA PENAL- Radicado: 19 001 60 00602 2020 00703 Procesado: EFVF Delito: Violación de medidas sanitarias Asunto: Auto que imprueba preacuerdo 23 En realidad, no se advierte que con su comportamiento, el procesado haya lesionado el bien jurídico tutelado. Recuérdese que el principio de insignificancia, presupone un auténtico juicio de adecuación típica y una afectación real del bien jurídico, aunque de manera nimia12.

En tales casos, la conducta del agente carece de relevancia para el derecho penal, aun cuando, prima facie, reúna los elementos contenidos en la figura prevista en el Código Penal. La anterior afirmación se deriva de los siguientes hechos indicadores: (i) no se comprobó que el señor VF era portador del coronavirus Covid-19; (ii) el ciudadano no fue sorprendido violando la medida sanitaria en un lugar donde hubiese aglomeración de personas;

(iii) no se estableció si el implicado portaba elementos de protección que impidieran la trasmisión del virus; y (iv) según sus propios dichos, el procesado se encontraba realizando compras, de lo cual se infiere que el sujeto activo pudo considerar que su comportamiento no crearía un peligro efectivo e idóneo a la salud pública o no quiso crearlo, no existe evidencia alguna, que permita mínimamente inferir que su propósito al salir de su residencia era propagar un virus.

Desde esa perspectiva, la Sala considera que, conforme a los hechos actualmente acreditados, la conducta desplegada por el procesado no tiene la entidad para poner en peligro efectivo el bien jurídico tutelado de la salud pública. Y no obstante el tipo penal ha sido catalogado como de mera conducta y de peligro para el objeto de la acción, estima esta Magistratura, que el delito de violación de medidas sanitarias corresponde a un injusto de peligro concreto o amenaza concreta, por lo cual, si la trasgresión de cumplir el aislamiento obligatorio la realizó una persona que no es portador del virus, la salud pública jamás corrió un peligro real, por lo que no existe antijuridicidad material de su acción típica, pues en este instante procesal no existe evidencia alguna, ni orden siquiera impartida por el agente 12 CSJ SP684-2019, Radicado 53.157 del 6 de marzo.

M.P. Eyder Patiño Cabrera. TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -SALA PENAL- Radicado: 19 001 60 00602 2020 00703 Procesado: EFVF Delito: Violación de medidas sanitarias Asunto: Auto que imprueba preacuerdo 24 persecutor, tendiente a verificar el estado de salud del presunto infractor de la norma multicitada.

Aunado a ello, la Corte ha indicado que «aunque en el momento de creación legislativa se deja implícita una presunción de peligro, esta es legal y no de derecho, por lo que el juez debe llevar a cabo un juicio de antijuridicidad a fin de determinar si se creó un riesgo efectivo, verificable empíricamente, para el bien jurídico protegido»13, el cual se descarta en el caso concreto, pues del juicio de valor realizado se concluye que la acción desplegada por el señor VF no puso en peligro efectivo la salud pública.

No es cierto, como lo entiende el ente acusador, que existe un riesgo al bien jurídico porque el no acatamiento de la orden de aislamiento ha representado una serie de personas fallecidas. Tal inferencia lógica desborda las reglas de la experiencia. La jurisprudencia de la Corte14 ha indicado que las máximas de la experiencia están fundadas en el devenir generalizado de acontecimientos de la vida en sociedad, razón por la cual su construcción requiere de una estructura general, abstracta y con pretensión de universalidad, es decir, basada en hechos concretos, particulares y concordantes con el caso objeto de estudio, de los que se constituya una conclusión universal llamada premisa mayor, con la cual se logre aseverar que «siempre o casi siempre que se da A, entonces sucede B».

Como puede observarse, el razonamiento de la fiscalía, referido a que siempre que una persona infringe la medida sanitaria desacatando la orden de aislamiento se ocasionan muertes por causa del coronavirus Covid-19, no tiene la estructura de una regla de la experiencia, pues bien puede suceder que el ciudadano transgresor no sea portador del virus y, por lo tanto, no ponga en peligro concreto la salubridad de la sociedad, por lo cual, 13 CSJ SP684-2019, Radicado 53.157 del 6 de marzo, citado en AEI0091-2020, Radicado 00286 del 14 de mayo, M.P. Marco Antonio Rueda Soto. 14 CSJ.

SP4923-2017. Radicación 48352 del 5 de abril. M.P. José Francisco Acuña Vizcaya. TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -SALA PENAL- Radicado: 19 001 60 00602 2020 00703 Procesado: EFVF Delito: Violación de medidas sanitarias Asunto: Auto que imprueba preacuerdo 25 no vale decir en este caso que siempre o casi siempre que se da A, entonces sucede B. En este asunto, la manifestación realizada por el fiscal se halla lejos de constituir una proposición con estructura de regla, de carácter general y abstracto, para ser aplicada con pretensión de universalidad, por lo cual, al no poderse sostener que siempre o casi siempre que una persona incumple la orden de aislamiento, entonces mueren personas por coronavirus, el argumento propuesto no puede ser tenido como una máxima de la experiencia. Adicionalmente, como se dijo en líneas anteriores, si bien es cierto que, para que se configure el tipo penal, no se requiere que el ciudadano que contraviene la medida sanitaria sea portador del virus, también se explicó que el solo hecho de incumplir el aislamiento, en el contexto ocurrido en el caso concreto, no es suficiente para predicar la puesta en peligro del bien jurídico protegido.

En cuando al elemento del tipo subjetivo de la tipicidad referido al dolo, comprendido éste por conocimiento y voluntad, considera este cuerpo colegiado que, de cara al bien jurídico que se persigue proteger en la conducta de violación de medidas sanitarias, es necesario establecer por parte del ente acusador, que la acción desplegada por el sujeto agente reviste esa voluntad deliberada de transgredir la medida sanitaria y afectar la salubridad pública, debido a que ese es el objeto de protección. Es por ello que considera este Juez Colegiado que frente a la conducta de violar medida sanitaria, es necesario establecer que el sujeto agente conocía la prohibición contenida en el art. 368 del código penal y que bajo ese claro conocimiento determinó su voluntad conscientemente para incumplir el aislamiento, con el propósito o finalidad específica de poner en peligro la salud de la sociedad, lo que implicaba verificar que salió con plena conciencia que es portador del virus Covid 19, o que acudía a una zona TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -SALA PENAL- Radicado: 19 001 60 00602 2020 00703 Procesado: EFVF Delito: Violación de medidas sanitarias Asunto: Auto que imprueba preacuerdo 26 concurrida por posibles portadores con la finalidad de adquirir el virus para lograr su propagación, etc, aspectos que debieron ser investigados y acreditados fácticamente por el órgano instructor.

Lo anterior, debido a que, si lo que pretende el Gobierno Nacional es limitar el derecho de circulación de los ciudadanos con el fin de evitar el contagio del virus, no hay peligro para la sociedad si el actor no es portador del mismo y/o no pretende con su actuar contagiar con el virus a la población, por lo cual, aun existiendo una maniobra que trasgrede una orden estatal, la acción estará desprovista de lesividad, como se explicó. En todo caso, no corresponde al procesado demostrar con pruebas que su accionar se encontraba desprovisto de ánimo por lesionar la salud del conglomerado, puesto que, como se sabe, es función de la Fiscalía demostrar la existencia de los elementos del tipo penal, entre ellos, la acreditación probatoria de aquel fin y, con ello, la afectación o la efectiva puesta en peligro de los bienes jurídicos protegidos.

No resta indicar que, de forma adicional, el ordenamiento jurídico ha establecido otros mecanismos para sancionar la transgresión de una medida sanitaria con la insignificancia para propiciar el ejercicio de la acción penal; inclusive, menos lesivas de los derechos fundamentales y más útiles para los objetivos deseados, constatando que en el presente asunto al señor VF le impusieron un comparendo por la conducta aquí investigda.

Con esta decisión, no se pretende legitimar la violación a las órdenes emanadas de una autoridad competente, más aun, en el marco de una crisis sanitaria que ha afectado a la población global; lo que se procura resaltar con este pronunciamiento es que, si el comportamiento transgresor ya ha sido castigado en el ámbito administrativo sancionador, esto debe tener alguna relevancia de cara a la legitimidad de la intervención del derecho penal, pues únicamente aquella acción con un desvalor de resultado debe justificar la injerencia del derecho penal.

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -SALA PENAL- Radicado: 19 001 60 00602 2020 00703 Procesado: EFVF Delito: Violación de medidas sanitarias Asunto: Auto que imprueba preacuerdo 27 Así las cosas, teniendo en cuenta que el artículo 327 de la Ley 906 de 2004, exige la existencia de un mínimo probatorio que permita inferir la intervención de una persona en una conducta punible, en la que se acrediten mínimamente las categorías dogmáticas de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, el preacuerdo convenido entre las partes no puede ser aprobado, por cuanto con los medios de convicción obrantes no se acredita el ingrediente subjetivo distinto al dolo, el cual tiene incidencia directa con la lesión o verdadera puesta en peligro de la antijuridicidad material, pues solo, ante la constatación mínima de dicho propósito o finalidad se puede acreditar la tipicidad, con incidencia directa en la afectación real al bien jurídico de la salubridad pública, cuya carga probatoria recae directamente en la fiscalía, acorde con el art. 250 de la Carta Política Desde ese punto de vista, dando solución al problema jurídico trazado, se considera que, conforme al estudio de los medios cognoscitivos dados a conocer por el agente persecutor, el preacuerdo suscrito por las partes, no obstante la aceptación de cargos realizada por el procesado, vulnera su presunción de inocencia, por lo cual, se confirmará la decisión de primer grado.

Por lo anteriormente expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, Cauca, en Sala de Decisión Penal, 7.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la decisión adoptada el día 26 de junio de 2020, por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Conocimiento de Popayán, mediante la cual improbó el preacuerdo convenido entre las partes, dentro del proceso penal que se adelanta en contra del señor EFVF, por la presunta comisión del delito de violación de medida sanitaria.

TERCERO: Contra esta decisión no procede recurso alguno.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE. Los Magistrados, JESÚS ALBERTO GÓMEZ GÓMEZ JESUS EDUARDO NAVIA LAME -Primer revisor- -Segundo revisor- MARÍA CONSUELO CÓRDOBA MUÑOZ -Magistrada Ponente-