1 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN Sala de Decisión Penal Magistrada Ponente MARÍA CONSUELO CÓRDOBA MUÑOZ Proyecto discutido y aprobado según acta No. 174 Popayán, agosto veinte (20) del año dos mil veinte (2020)
1. OBJETO DE LA DECISIÓN Desatar el recurso de alzada postulado por el Delegado de la Fiscalía General de la Nación, contra el auto de noviembre 28 de 2019 dictado en audiencia de verificación de preacuerdo por el Juzgado Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Patía, El Bordo - Cauca, dentro del proceso que se adelanta contra el señor DBM por el punible de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes. 2.
HECHOS Se extracta del acta de preacuerdo que fue verbalizado en audiencia y sometido a control por parte del Juez de conocimiento, lo siguiente: TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19-075-60-00606-2019-00038 Acusado: DBM Delito: Tráf ico, Fabricación o Porte de Estupef acientes 2 “Según Informe Ejecutivo FPJ3 de fecha 16 de junio de 2019, suscrito por el servidor de Policía Judicial PT YVV, adscrito a la Estación de Policía de Balboa Cauca, se conoce que siendo las 13:00 del día 16 de junio de 2019 se encontraban patrulleros de la Policía Nacional CARS y BAHF, realizando puesto de control y verificación de antecedentes sobre la vía que del Municipio de Balboa conduce a Argelia, exactamente frente a la estación de servicio “La Mia”.
En ese momento observan a un ciudadano de sexo masculino, del cual indican su vestimenta, transportando en su espalda un (01) bolso color azul oscuro marca totto; al ciudadano se le solicita un registro personal y su identificación, manifestando llamarse DBM, identificado con C.C. xxxxx de Caldono. En el momento de verificar el contenido del bolso, encuentran los patrulleros en su interior una (01) bolsa Ziploc transparente, la cual contiene una sustancia pulvurienta de color y olor que se asemeja al Clorhidrato de cocaína, con un peso neto aproximado de 13 gramos; proceden los uniformados a desplegar el procedimiento de captura en flagrancia por la comisión del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, artículo 376 CP.
Mediante prueba de investigador de campo FPJ-11 de 16/06/2019, suscrito por el servidor de SIJIN JGC, se tiene el resultado de PIPH de la sustancia incautada, encontrando que, en un peso neto de 13 gramos, arroja positivo para cocaína y sus derivados.”
3. ACTUACIÓN PROCESAL 3.1-. El 17 de junio de 2019, ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Balboa Cauca con Funciones de Control de Garantías, a solicitud de la Fiscalía Local de dicha municipalidad, se llevaron a cabo las audiencias preliminares de legalización de captura y formulación de imputación por el delito de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes, contenido en el art. 376 inc, 2 del Código Penal, TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19-075-60-00606-2019-00038 Acusado: DBM Delito: Tráf ico, Fabricación o Porte de Estupef acientes 3 modalidad dolosa, siendo el verbo rector LLEVAR CONSIGO, con una pena de 64 a 108 meses de prisión y multa de 2 a 150 S.M.L.M.V. El señor fiscal consideró que no era procedente ni necesario solicitar una medida de aseguramiento, y consecuentemente deprecó que se deje en libertad al imputado DBM, con el compromiso que debe presentarse a las audiencias a las que sea citado por la fiscalía Seccional de Balboa Cauca y/o el Juez de conocimiento, siéndole otorgada su libertad en ese instante procesal. 3.2-.
El 16 de septiembre de 2019, la Fiscalía 002 Seccional de Balboa Cauca, radicó escrito de acusación ante el Juzgado Penal del Circuito de Patía El Bordo Cauca, quien avocó el proceso el 24 de septiembre de 2019, y luego de una audiencia fallida, finalmente el 25 de octubre de esa misma anualidad, se tramitó la audiencia de formulación de acusación. 3.3.- El 28 de noviembre del año pasado se instaló la audiencia preparatoria en la cual el delegado de la fiscalía solicitó que se readecuara dicho trámite, a una audiencia de verificación de preacuerdo, solicitud que fue avalada por el juez unipersonal, procediendo el órgano persecutor a informar los términos de la negociación, según los cuales el señor DBM, aceptaba los hechos y su correspondiente adecuación típica por el delito de Tráfico, Fabricación, o Porte de Estupefacientes, acriminado en el art. 376 # 2 del Código Penal, a cambio de que se le degradara la forma de participación de autor a cómplice, con una pena a imponer de 32 meses de prisión y multa a cancelar en 1 año equivalente a 1 SMLMV, pacto que no fue avalado por la primera instancia, al no encontrar acreditados los requisitos mínimos legalmente establecidos para ello, decisión que fue TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19-075-60-00606-2019-00038 Acusado: DBM Delito: Tráf ico, Fabricación o Porte de Estupef acientes 4 objeto de apelación por parte del delegado de la fiscalía, siendo recibida la carpeta el 13 de diciembre del año pasado, cuyos términos fueron suspendidos con ocasión de la emergencia sanitaria COVID 19 ordenada por el Gobierno Nacional mediante decreto No. 417 del año en curso, siendo reanudados acorde con las directrices emitidas por el Consejo Superior de la Judicatura en los acuerdos PCSJA20-11532 de abril 11, PCSJA20-11546 de abril 25 y PCSJA20-11549 de mayo de 2020.
4. DECISIÓN DEL A QUO En audiencia celebrada el 28 de noviembre de 2019, el titular del Juzgado Penal del Circuito con funciones de Conocimiento de Patía El Bordo Cauca, interrogó al acusado si fue ilustrado por la fiscalía sobre sus derechos a no auto incriminarse, a tener un juicio con todas las garantías, así como a la posibilidad de aceptar los cargos endilgados, y asumir una condena como la pactada en los términos del preacuerdo propuesto por la fiscalía, y luego de recibir las respuestas positivas sobre la cabal comprensión, le hizo unas precisiones conceptuales y con ejemplos frente al tema de la aceptación libre, voluntaria, exenta de vicios y consiente, de tal forma que el implicado tuviese claridad sobre las consecuencias de dicha aceptación consensuada, luego de lo cual le hizo la pregunta concreta si aceptada los cargos y las consecuencias punitivas en los términos pactados, siendo la respuesta afirmativa por parte del señor DBM.
Posteriormente el juez unipersonal expuso su particular concepción sobre los preacuerdos, la diversidad de casos resueltos con analogía fáctica similar, pero con respuestas punitivas absolutamente diferentes, pues según la causal escogida en el preacuerdo, unos TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19-075-60-00606-2019-00038 Acusado: DBM Delito: Tráf ico, Fabricación o Porte de Estupef acientes 5 obtienen hasta el 70% de descuento punitivo, otros el 50%, etc., igualmente se refirió a la evolución jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia y de la sentencia SU-479 del 17 de octubre de 2019 emitida por la Honorable Corte Constitucional frente al control que deben ejercer los jueces ante los preacuerdos sometidos a su consideración, así como a las facultades de la fiscalía como titular de la acción penal, en virtud de las cuales debe acreditar y sustentar mínimamente que los supuestos fácticos pueden llegar a concurrir en las circunstancias preacordadas, considerando que en el caso concreto se está variando la participación de autor a cómplice, figura dogmática regulada en el artículo 30 del C.P. inciso 2, la cual exige como mínimo la intervención de dos personas, denotando que en los hechos por los que se está procesando a DBM, sólo se habla de un sujeto, que fue aprehendido en flagrancia, componente factual que no permitiría la degradación acorde con los planteamientos de esa sentencia de unificación, que retoma los argumentos de la sentencia C-1260/06, considerando por ello, que de aceptarse la negociación planteada, se estarían vulnerando derechos y garantías fundamentales, optando por improbar el preacuerdo objeto de estudio.
5. DEL RECURSO DE APELACIÓN 5.1. El Delegado de la Fiscalía inició su inconformidad con la decisión objeto de alzada, cuestionando en primer lugar, el argumento referido a la incidencia de la situación de captura en flagrancia, frente a las rebajas punitivas, teniendo en cuenta el momento procesal en que se lleva a cabo el preacuerdo y el mayor o menor desgaste del aparato judicial, citando los artículos 351 y 352 que se refieren a las diversas formas de preacordar a las que pueden acogerse las partes, queriendo TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19-075-60-00606-2019-00038 Acusado: DBM Delito: Tráf ico, Fabricación o Porte de Estupef acientes 6 indicar que tales disposiciones los facultan para esa modalidad de negociación en la audiencia preparatoria.
De igual forma manifestó su desacuerdo con los argumentos del juez unipersonal, en los que haciendo una interpretación de la sentencia SU-479/19, considera que cualquiera que sea la forma de modalidad del preacuerdo, siempre debe acreditarse mínimamente con medios cognoscitivos alguno de los elementos de la causal que conlleve la respectiva rebaja punitiva, pues estima que dicha interpretación solo tiene cabida para los eventos en que las partes acogen alguna de las eventualidades señaladas en el art. 56 del CP, a las que se refirió expresamente la Corte Constitucional, sin que aplique para la modalidad de preacuerdo escogido, degradando la forma de participación de autor a cómplice.
Considera que tal interpretación constituye un retroceso, limita ostensiblemente la capacidad de negociar de la fiscalía, no conlleva a la humanización de la justicia, y significaría que solo se podrían lograr beneficios en virtud a la figura del allanamiento a cargos, lo cual conllevaría a una mayor congestión en la resolución de los casos, sin tener la posibilidad de investigar y sacar adelante los casos más graves, de mayor connotación, razones por las cuales solicita la revocatoria del auto confutado a fin de que se apruebe el preacuerdo pactado entre las partes. 5.2.- La defensa como no recurrente, coadyuvó la petición de la Fiscalía, expresando su complacencia con los argumentos del fiscal, bajo el entendido que la reciente sentencia emanada de la Corte Constitucional, citada por el juez no guarda analogía con el caso TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19-075-60-00606-2019-00038 Acusado: DBM Delito: Tráf ico, Fabricación o Porte de Estupef acientes 7 sometido a su consideración, solicitando al Tribunal que apruebe el referido preacuerdo.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. COMPETENCIA. Es competente la Sala para revisar la decisión adoptada por el Juzgado Penal del Circuito con funciones de Conocimiento de Patía El Bordo Cauca, conforme al artículo 34 numeral 1° de la Ley 906 de 2004, por lo que procede a pronunciarse en lo que atañe al interés de opugnación que le asiste al representante de la fiscalía, dado el principio de limitación que como regla general rige a la segunda instancia, salvo los casos excepcionales en que resulte necesario emitir la nulidad de la actuación, cuando se vislumbran graves afectaciones al debido proceso y al principio de legalidad en la actuación procesal1. 6.2.
PROBLEMA JURÍDICO: Acorde con la anterior reseña procesal, sería del caso analizar de fondo el asunto, esto es, si el preacuerdo suscrito entre las partes está o no ajustado a derecho, sino fuera porque la Corporación en el estudio del caso, ha detectado la posible vulneración de derechos y garantías fundamentales, tales como los principios de legalidad, derecho de no autoincriminación y debido proceso, que constituyen una causal de nulidad, la cual impone retroatraer oficiosamente la actuado a partir inclusive, de la audiencia de formulación de imputación. 1 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de mayo 2 de 2002, radicado 15.262.
M. P. Dr. Fernando E. Arboleda Ripoll. TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19-075-60-00606-2019-00038 Acusado: DBM Delito: Tráf ico, Fabricación o Porte de Estupef acientes 8 Resalta la Corporación que el objeto de la apelación presentada por la Fiscalía delegada ante el Juzgado Penal del Circuito de Patía El Bordo Cauca, consistió en obtener la revocatoria del auto emitido en audiencia celebrada el 28 de noviembre de 2019, en virtud del cual el titular de ese despacho judicial improbó el preacuerdo presentado con la bancada defensiva, no obstante la Sala se abstendrá de realizar ese estudio, toda vez que se advierte una causal de nulidad, que impone oficiosamente retrotraer lo actuado 7.- DE LA NULIDAD POR AFECTACIÓN A LA ESTRUCTURA DEL DEBIDO PROCESO, AL DERECHO DE DEFENSA, NO AUTOINCRIMINACIÓN Y PRINCIPIO DE LEGALIDAD.
Es de la esencia del proceso penal acusatorio, que un juez imparcial decida en un juicio oral, público, con inmediación y controversia probatoria, sobre la responsabilidad del incriminado, a quien igualmente le asiste la facultad de acogerse a alguno de los institutos de terminación anticipada, a través de los cuales consigue soslayar algunos de los pasos procesales definidos por el legislador, arribando anticipadamente a una decisión de fondo.
Dentro de tales figuras se encuentra la aceptación de cargos mediante acuerdo logrado con la Fiscalía, siempre que la conducta del implicado sea típica, antijurídica y culpable, que el imputado acepte de manera libre, consciente, voluntaria y debidamente informado, esto es, conociendo y asumiendo las consecuencias de la declaración de responsabilidad que se concretará a través de un fallo de carácter condenatorio.
Por otra parte, debemos precisar acorde con nuestra legislación y desarrollo jurisprudencial, que si bien el Juez de conocimiento debe respetar la libertad que tienen la partes de preacordar, emitiendo el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19-075-60-00606-2019-00038 Acusado: DBM Delito: Tráf ico, Fabricación o Porte de Estupef acientes 9 fallo condenatorio en consonancia con lo convenido, es su deber ejercer previamente un control estricto que le permita descartar la existencia de irregularidades que afecten las garantías fundamentales del encartado, del proceso o de terceras personas, pues de ser así, es lógico que devenga su improbación, máxime cuando no exista evidencia ni claridad sobre uno de los ingredientes del tipo penal endilgado, como es el subjetivo (distinto al dolo), consistente en el hecho “que llevaba consigo dicha sustancia alcaloide con el objeto de distribuirla o comercializarla”, único evento en el que correría peligro la salubridad pública.
Este control sustancial, lo demanda el ordenamiento jurídico en el artículo 351 inciso 4, cuando prescribe “…los preacuerdos celebrados entre fiscalía y acusado obligan al juez de conocimiento, salvo que ellos desconozcan o quebranten las garantías fundamentales…”. (resaltado y subrayado nuestro) De otra parte, el artículo 131 del C.P.P. indica que “Si el imputado o procesado hiciere uso del derecho que le asiste de renunciar a las garantías de guardar silencio y al juicio oral, deberá el juez de control de garantías o el juez de conocimiento verificar que se trata de una decisión libre, consciente, voluntaria, debidamente informada, asesorada por la defensa, para lo cual será imprescindible el interrogatorio personal del imputado o procesado”.
A su vez el art. 327 en el tercer inciso de la ley 906/04 prescribe: “La aplicación del principio de oportunidad y los preacuerdos de los posibles imputados o acusados y la fiscalía, no podrá comprometer la presunción de inocencia y solo procederán si hay un mínimo de prueba que permita inferir la autoría o participación en la conducta y su tipicidad.” (subrayado y resaltado nuestro) TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19-075-60-00606-2019-00038 Acusado: DBM Delito: Tráf ico, Fabricación o Porte de Estupef acientes 10 Tal como lo expuso la CSJ en el fallo SP594-2019 (51.596), el estándar de conocimiento señalado en el artículo 327 citado, no puede asimilarse al dispuesto para la condena en los juicios ordinarios, por cuanto el propósito de estas formas alternas de terminación anticipada, propugnan por evitar el debate probatorio, ello, con el objeto de evitar que la condena se emita únicamente a partir de la decisión del procesado de aceptar los cargos, ya sea por allanamiento, mediante acuerdo o por aplicación del principio de oportunidad, siendo indiscutible que la teleología del art. 327 es salvaguardar la presunción de inocencia, cuya exigibilidad acorde con la norma, es la existencia de un mínimo de prueba acerca de los elementos estructurales del delito y la autoría o participación del procesado, que imposibilite basar la condena únicamente en la confesión del procesado, pues históricamente se ha exigido que la misma tenga algún nivel de corroboración. Por otra parte el canon 368 ibidem reza: “De reconocer el acusado su culpabilidad, el juez deberá verificar que actúa de manera libre, voluntaria, debidamente informado de las consecuencias de su decisión y asesorado por su defensor.
Igualmente, preguntará al acusado o a su defensor si su aceptación de los cargos corresponde a un acuerdo celebrado con la Fiscalía. De advertir el juez algún desconocimiento o quebrantamiento de garantías fundamentales, rechazará la alegación de culpabilidad y adelantará el procedimiento como si hubiese habido una alegación de no culpabilidad”.
(resaltado nuestro) Así mismo, la Corte Constitucional (C-1260/05), cuando realizó el estudio de exequibilidad del literal a del artículo 8º de la Ley 906 de 2004, relacionado con la renuncia a los derechos de no autoincriminación y adelantamiento de un juicio público, oral, contradictorio, concentrado, imparcial, con inmediación probatoria y TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19-075-60-00606-2019-00038 Acusado: DBM Delito: Tráf ico, Fabricación o Porte de Estupef acientes 11 sin dilaciones injustificadas, hizo hincapié sobre la labor de dicho funcionario Judicial: “…Para la Corte es claro entonces, que la posibilidad de renunciar a un juicio público, oral, mediante la celebración de acuerdos entre la fiscalía y el imputado, así como la aceptación de la culpabilidad al inicio del juicio por parte del acusado, no viola las garantías constitucionales propias del debido proceso, en la medida en que debe surtir el control de legalidad del juez correspondiente y deben ser aprobados por el juez de conocimiento, verificándose la no violación de derechos fundamentales y el cumplimiento del debido proceso, y que se trata de una decisión libre, consciente, voluntaria, debidamente informada, asesorada por la defensa, para lo cual es imprescindible el interrogatorio personal del imputado o procesado así como que se actuó en presencia del defensor.
(…) Por consiguiente, la renuncia a un juicio en las condiciones consagradas en el literal k) del artículo 8º de la Ley 906 de 2004, debe interpretarse armónicamente con las demás disposiciones de la ley 906 de 2004, y por lo tanto cumplir con las garantías legales y constitucionales como las que refieren a que i) el imputado debe estar asesorado por su defensor (art. 368 de la Ley 906), ii) los actos estarán sujetos al control del juez de garantías o de conocimiento, según el caso, (arts. 131 y 368 de la Ley 906) para lo cual, iii) será imprescindible el interrogatorio personal del imputado o procesado a fin de que se verifique que actúa de manera libre, voluntaria, y debidamente informado de las consecuencias de su decisión (art. 131 de la Ley 906), iv) debe contarse con la presencia del Ministerio Público, v) los preacuerdos obligan en la medida que no desconozcan o quebranten garantías fundamentales del procesado (art. 351-4 de la Ley 906), ya que vi) de advertir el juez algún desconocimiento rechazará la alegación de culpabilidad y adelantará el procedimiento como si hubiese habido una alegación de no culpabilidad (art. 368 de la Ley 906), entre otros señalamientos.
Así la ley protege las garantías procesales fundamentales del procesado y hace posible también la garantía de otros derechos y principios propios del debido proceso que en el sistema penal acusatorio son de la mayor importancia. Por lo tanto, esta Corte declarará la exequibilidad de la expresión “l) Renunciar a los derechos contemplados en los literales…k) siempre y cuando se trate de una manifestación libre, consciente, voluntaria y debidamente informada”, por los cargos estudiados…”2 (Resaltado y subrayado por fuera de texto).
En ese orden de ideas, el primer control de legalidad que debe realizar el Juez de Garantías o de Conocimiento ante la eventual aceptación de cargos del implicado, sea en virtud al allanamiento o de un preacuerdo, consiste en verificar que en la imputación y/o 2 Sentencia C-1260 de diciembre 5 de 2005. M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19-075-60-00606-2019-00038 Acusado: DBM Delito: Tráf ico, Fabricación o Porte de Estupef acientes 12 acusación exista un fundamento fáctico, probatorio y jurídico sobre el cual se produce el preacuerdo (C-059/10). Lo anterior implica a su vez la obligación por parte de la fiscalía de realizar una adecuada relación de los hechos jurídicamente relevantes, que reflejen sin duda alguna, todas las premisas fácticas del respectivo tipo penal endilgado, así como de las circunstancias de mayor o menor punibilidad, la forma de participación, los criterios de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad respecto al caso concreto, es decir, clarificar previamente al preacuerdo, todas las circunstancias temporo espaciales y modales del comportamiento delictivo, precisar cada una de las premisas fácticas que encajan en la norma penal que se le enrostra, ello equivale a precisar claramente los aspectos factuales que integran la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad del punible endilgado, así como las consecuencias punitivas y procesales respecto a la procedencia o no de los subrogados, expresados con tal sencillez y claridad, que no den lugar a un sorprendimiento posterior al implicado o a la víctima, siendo exigible explicitar cuándo, ante un cambio de calificación jurídica, este corresponde a la efectividad del principio de legalidad, y cuándo, este es producto de los beneficios acordados por las partes, siendo unánime el criterio de la Alta Corporación en la importancia trascendental en la confección adecuada y completa de los hechos jurídicamente relevantes, entendidos estos últimos, como todos aquellos que pueden ser subsumidos en el tipo penal, de tal suerte que su trascendencia es la correspondencia con la norma penal, o sea con el delito seleccionado en cada caso por el delegado fiscal.
En efecto la misma Carta Política, en su artículo 250 establece que la fiscalía está facultada para investigar los hechos que tengan la TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19-075-60-00606-2019-00038 Acusado: DBM Delito: Tráf ico, Fabricación o Porte de Estupef acientes 13 característica de un delito; el art. 287 de la ley 906/04 precisa que la imputación es procedente cuando “de los elementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida, se pueda inferir razonablemente que el imputado es autor o partícipe del delito que se investiga…”, por su parte el art. 288 en el inciso segundo establece el deber para el fiscal de expresar oralmente la “Relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes…), a su vez el art. 336 ibidem señala: “ El fiscal presentará escrito de acusación ante el juez competente para adelantar el juicio cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida, se pueda afirmar, con probabilidad de verdad, que la conducta delictiva existió y que el imputado es su autor o partícipe.”, y el art. 337 establece en su inciso segundo, que el escrito de acusación deberá contener, “Una relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, en un lenguaje comprensible,” cuyo acatamiento garantiza el debido proceso, del cual dependen los principios de legalidad, no autoincriminación, defensa, igualdad y seguridad jurídica, máxime que precisamente una de las funciones trascendentales de la formulación de imputación, es precisar los hechos y los cargos frente a los cuales puede propiciarse una sentencia anticipada, ya sea por aceptación unilateral o por vía de preacuerdo, razón por la cual el agente persecutor está en el deber de especificar dentro del componente factual, cada uno de los elementos que delimitan la connotación delictiva de la conducta, siendo incorrecto realizar escuetamente una narración de los medios cognoscitivos o de los hechos indicadores, sin indicar su relación con cada uno de los elementos de la norma penal, pues tal proceder no permite la cabal comprensión fáctico jurídica de los cargos, afectando la estructura del proceso penal, y consecuentemente los allanamientos o preacuerdos carecerán de valor por estar viciados.
(arts. 10, incisos 1 y 5, 351 inc. 4 y 368 inc. 2 del CPP, CSJ 22759/07; CSJ SP. 39160/12, CSJ SP 41760/16, CSJ Rad. 44718/16, CSJ SP TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19-075-60-00606-2019-00038 Acusado: DBM Delito: Tráf ico, Fabricación o Porte de Estupef acientes 14 Rad. 44.599/17, CSJ SP 9916-17 Rad. 44997/17, CSJ SP. 497-18 Rad. 50512, CSJ SP Rad. 52.311/18, CSJ Rad.46848 de 2018, CSJ Rad. 52.507/18, CSJ SP594 Rad. 51596/19, CSJ.
Rad. 53.264/19 y CSJ Rad. 49.386/19, CSJ rad. 56574 de 2020, AP 1057-20, rad. 53.285/20, CSJ Rad. 51627 de 2020. (Los radicados subrayados se refieren a la atipicidad en delitos de estupefacientes, por no enunciar fácticamente el ingrediente subjetivo distinto al dolo, consistente en la intención de llevar consigo el alcaloide o estupefaciente con el fin de distribuirlo o comercializarlo) Bajo esta línea de pensamiento, resultan indiscutibles los deberes de la fiscalía de incluir en los HJR, avalados por las evidencias y del juez de constatar la existencia de un mínimo probatorio para sustentar la materialidad de la conducta punible y la posible autoría o participación del imputado o acusado en la misma.
(Arts. 7, 327 último inciso y 381), este mínimo probatorio debe abarcar todas las premisas fácticas señaladas por el legislador, incluyendo las precisiones dogmáticas que jurisprudencialmente se hayan desarrollado, para la interpretación del respectivo tipo penal endilgado. En reciente sentencia SP 5400, rad. 50748 de 2019, que reitera los argumentos expuestos en el fallo SP2042-2019, jun. 5, rad. 51007, la Sala de Casación Penal precisó las siguientes directrices en torno al acto procesal de la imputación: “- El análisis de procedencia de esa actuación o, lo que es igual, el «juicio de imputación» corresponde, de manera exclusiva, a la Fiscalía General de la Nación, a la que, en consecuencia, se ha llamado la atención para que, en cumplimiento de dicha función, actúe con sumo cuidado dada la trascendencia del acto en la estructura del proceso, con mayor razón, se agrega en esta ocasión, cuando responda a la premura de una captura en flagrancia. TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19-075-60-00606-2019-00038 Acusado: DBM Delito: Tráf ico, Fabricación o Porte de Estupef acientes 15 - Tal juicio no puede ser objeto de control material por los jueces de control de garantías, «sin perjuicio de que estos, como directores del proceso, deban velar porque la imputación reúna los requisitos formales previstos en la ley (CSJSP, 7 nov. 2018, Rad. 52507;
CSJSP, 11 dic. 2018, Rad. 52311; CSJSP, 27 feb. 2019, Rad. 51596; entre otras)», uno de los cuales es la «relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes» (art. 288.2), que son aquéllos que se adecúan al supuesto de la norma típica invocada. - La imputación cumple tres funciones medulares: «(i) garantizar el ejercicio del derecho de defensa, (ii) sentar las bases para el análisis de la detención preventiva y otras medidas cautelares, y (iii) delimitar los cargos frente a los que podría propiciarse la emisión anticipada de una sentencia condenatoria, bien porque el imputado se allane a los cargos o celebre un acuerdo con la Fiscalía». - En particular, sobre la última de tales funciones, se concluyó que el carácter vinculante de una alegación de culpabilidad no excluye el deber del juez de «verificar que se trata de una conducta típica, antijurídica y culpable, que, además, está demostrada con las evidencias y demás información recaudada por la Fiscalía».” Igualmente sobre la trascendencia de la correcta imputación y la acusación, para la materialización de las garantías de los procesados y las víctimas, así como para la estructura del proceso y la aplicación efectiva del principio de legalidad, la H. Corte Suprema de Justicia en fallo SP 594, radicado 51.596/19 resaltó lo siguiente: “La acusación constituye un elemento estructural del proceso, en la medida en que determina el inicio de la fase de juzgamiento, delimita los aspectos fácticos que pueden ser abordados en la sentencia y es el principal referente del tema de prueba, lo que, a su vez, es el punto de partida para el análisis de la pertinencia y los demás aspectos que deben abordarse en la audiencia preparatoria.
Estos fines solo pueden alcanzarse con una acusación que reúna los requisitos establecidos en la ley (…). TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19-075-60-00606-2019-00038 Acusado: DBM Delito: Tráf ico, Fabricación o Porte de Estupef acientes 16 Es, igualmente, un elemento trascendente en materia de garantías, principalmente porque los ciudadanos tienen derecho, entre otras cosas, a que: (i) el ejercicio del poder sancionatorio estatal se someta al principio de legalidad, lo que implica que solo procede frente a conductas previa y claramente previstas en las respectivas normas penales;
(ii) la acusación –y la imputación- solo se realice cuando se alcance el estándar de conocimiento previsto por el legislador (a lo que se hará alusión más adelante); y (iii) los cargos le sean comunicados con claridad, de lo que depende la posibilidad de ejercer la defensa. En lo que atañe al principio de legalidad y, concretamente, el de tipicidad, resulta útil lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-181 de 2016, donde, a partir de sus propios precedentes, se refirió a la importancia del mismo para salvaguardar la libertad de los ciudadanos, garantizar la igualdad y la seguridad jurídica, así como para evitar la arbitrariedad en el ámbito de la penalización. Igualmente, hizo alusión a la función que cumplen los jueces para la materialización de este principio en los casos particulares, lo que, sin duda, se extiende a los fiscales, máxime si, como se verá, el ordenamiento jurídico no previó controles judiciales para el “juicio de acusación” que estos deben realizar para decidir sobre la procedencia del llamamiento a juicio.
Dijo el alto tribunal: La tipicidad tiene una innegable trascendencia constitucional y es una expresión de la irrigación de los contenidos de la Carta sobre el ordenamiento penal, pues constituye uno de los pilares del principio de legalidad, lo que genera una relación amplia y dinámica con el derecho fundamental al debido proceso.” (resaltado nuestro) En la sentencia C-827 de 2011, haciendo alusión al fallo C-599 de 1999, frente el principio de legalidad se afirmó: “…el principio de legalidad en sentido estricto denominado de tipicidad o taxatividad, exige que las conductas punibles no solo deben estar previamente establecidas por el Legislador, sino que deben estar inequívocamente definidas por la ley, por lo que la labor del juez se TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19-075-60-00606-2019-00038 Acusado: DBM Delito: Tráf ico, Fabricación o Porte de Estupef acientes 17 limita a la adecuación de la conducta reprochada en la descripción abstracta realizada por la norma.
Solo de esta manera se cumple con la función garantista y democrática, que se traduce en la protección de la libertad de las personas y el aseguramiento de la igualdad ante el ejercicio del poder punitivo por parte del Estado. (resaltado y subrayado nuestro) 8.- DE LA TIPICIDAD EN LOS DELITOS DE TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES: Bajo el esquema procesal penal acusatorio, constituye un deber ineludible del delegado fiscal, analizar detalladamente cada uno de los medios cognoscitivos entregados por la policía judicial en desarrollo de los actos urgentes, a fin de extractar los aspectos factuales relevantes y verificar la o las hipótesis jurídicas plausibles, a fin de consolidar junto a su equipo investigativo el programa metodológico, tendiente a confirmar o infirmar las hipótesis delictivas planteadas, ordenando los actos de investigación que sean necesarios, para recaudar las evidencias físicas o testimoniales faltantes, complementarias, o de corroboración, que le permitan estructurar y acreditar los hechos jurídicamente relevantes, para sustentar en las audiencias de formulación de imputación, de acusación y de juicio oral según el grado de conocimiento que en cada una es exigible su teoría del caso frente a la autoría o participación en la conducta, su tipicidad y responsabilidad penal, según el momento procesal, lo cual implica un claro, completo e integral conocimiento de la estructura de cada tipo penal, de dogmática, entre otros aspectos, así como sus desarrollos jurisprudenciales.
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19-075-60-00606-2019-00038 Acusado: DBM Delito: Tráf ico, Fabricación o Porte de Estupef acientes 18 Ahora bien, frente al delito contra la salud pública, denominado tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, la doctrina y la jurisprudencia han sido categóricas desde hace varios años, que cuando a los capturados o indiciados se les imputa el delito contenido en el art. 376 inciso 2 del CP, bajo la modalidad de portar o llevar consigo estupefaciente o alcaloide, resulta imperativo que el agente persecutor ausculte de las evidencias recaudadas si se acredita fáctica y probatoriamente el ingrediente subjetivo especial, distinto al dolo, equivalente al ánimo del sujeto activo de distribuir o comercializar la sustancia estupefaciente que le haya sido incautada, lo que implica que para la fiscalía y por supuesto para el imputado o acusado, la defensa y el juez, debe quedar claro, que la finalidad o el destino de la sustancia que llevaba consigo era su comercialización o distribución, pues de lo contario, dicha conducta escapa al derecho penal, cuando por ejemplo se llevaba consigo para su consumo personal, o con fines curativos, etc, siendo carga de la fiscalía recaudar las evidencias que identifiquen la finalidad perseguida de distribución o comercialización respecto al porte de tales sustancias controladas, cuando estas exceden los topes señalados legalmente, pues sin lugar a dudas la presunción de inocencia debe ser destronada por la fiscalía delegada en cada caso.
(SP 106-2020, rad. 56574; rad. 51627 de 2020; SP 025- 2019, rad. 51204; SP 5028-2019, rad. 54041; SP 5400-2019, rad. 50748; SP 497-2018, rad. 50512; SP 9916-2017, rad. 44997; 44718 de 2016; 41760 de 2016, entre otras. Frente a este tema se pronunció la H. Corte Suprema de Justicia en la sentencia del 11 de julio de 2.017, radicada con el No. 44997 así: “…la Corte está reconociendo la existencia en el tipo penal del artículo 376 del Código Penal, lo que se conoce en la doctrina como elementos subjetivos distintos del dolo, elementos subjetivos del tipo o elementos subjetivos del injusto, que son aquellos ingredientes de carácter intencional distintos del dolo, que en ocasiones TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19-075-60-00606-2019-00038 Acusado: DBM Delito: Tráf ico, Fabricación o Porte de Estupef acientes 19 se emplean para describir los tipos penales y que poseen un componente de carácter anímico relacionado con una peculiar finalidad del sujeto realizador de la conducta descrita. ….
De esa manera, en relación con el delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, el recurso a los elementos subjetivos diferentes del dolo, tiene el propósito de efectuar una restricción teleológica del tipo penal, pues no obstante que el contenido objetivo del verbo rector llevar consigo remite a la realización de la conducta penalmente relevante con el solo acto de portar las sustancias estupefacientes, psicotrópicas o drogas sintéticas, el desarrollo jurisprudencial atrás relacionado ha reducido el contenido del injusto a la demostración del ánimo por parte del portador, de destinarla a su distribución o comercio, como fin o telos de la norma”.
(negrillas nuestro) En la sentencia SP3605-2017, rad. 43725 de 2017, se precisó que toda conducta de llevar consigo, podría ser típica, si se acredita el fin exteriorizado del autor de traficar o distribuir, sin que sea necesario probar como criterio excluyente que la llevaba consigo para consumo propio, ya que lo trascedente y que implica un deber, es la verificación por parte de la fiscalía respecto a la materialización de todos los elementos descritos en el art. 376 código penal.
A su vez en la sentencia SP 5400, rad 50748 de 2019 la Alta Corporación sostuvo: “…En punto a la implicación de esa interpretación en las reglas probatorias, se insistió en que «la demostración de los hechos o circunstancias atinentes al ánimo del porte de los estupefacientes, como componentes de los ingredientes subjetivos relativos al tráfico o distribución de las sustancias, incumbe siempre al acusador, quien tiene la carga de probar toda la estructura de la conducta punible».
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19-075-60-00606-2019-00038 Acusado: DBM Delito: Tráf ico, Fabricación o Porte de Estupef acientes 20 En las sentencias SP497-2018, feb. 28, rad. 50512, así como en la SP732-2018, mar. 14, rad. 46848, y en la más reciente SP025-2019, ene. 23, rad. 51204, se reiteró que el porte de estupefacientes requiere de un ingrediente subjetivo; por lo que, su tipicidad «no depende en últimas de la cantidad de sustancia llevada consigo sino de la verdadera intención que se persigue a través de la acción descrita».
No obstante, se precisó que ese factor cuantitativo no puede menospreciarse, «pues hace parte de la información objetiva recogida en el proceso y, por tanto, junto con otros elementos materiales allegados en el juicio permitirán la inferencia razonable del propósito que alentaba al portador». En resumen, según la jurisprudencia de casación establecida desde la SP2940-2016, mar. 9, rad. 41760, y vigente en la actualidad: La tipicidad de la conducta de «llevar consigo» sustancia estupefaciente, sicotrópica o drogas sintéticas, incluye un elemento subjetivo especial: la finalidad de tráfico o distribución. En consecuencia, la inexistencia de este ánimo, como ocurre cuando se porta droga para el consumo personal, genera atipicidad.
Tal postura apareja dos precisiones de orden probatorio: - La cantidad de alucinógenos no es el factor determinante del juicio de tipicidad de la modalidad conductual «llevar consigo», aunque ese dato sí podrá valorarse como un indicador, junto a los otros que se encuentren demostrados, de la finalidad del agente. Y, - La carga de la prueba del referido ingrediente subjetivo, al igual que ocurre frente a los demás presupuestos de la tipicidad y de la responsabilidad penal en general, corresponde a la Fiscalía General de la Nación, según lo establecido en el inciso 2 del artículo 7 del C.P.P.” Finalmente en fallo proferido por la Corte Suprema de Justicia radicado bajo el No. 51627/20 se sostuvo lo siguiente: “Más recientemente, sin embargo, se ha depurado por la Corte que la problemática relacionada con el porte de estupefacientes no es asunto que responde a la categoría de la antijuridicidad en la estructura de la conducta punible y mucho menos a una presunción de ella, legal o de derecho.
En realidad, se trata de un TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19-075-60-00606-2019-00038 Acusado: DBM Delito: Tráf ico, Fabricación o Porte de Estupef acientes 21 problema atinente al tipo penal, por lo que se atenúa la relevancia de las cantidades definidas en la ley como dosis personal y se acentúa como elemento adicional, implícito en el tipo, los fines que se persiguen con la conducta de llevar consigo de cara al bien jurídico que es objeto de protección. Con ello se disipa la controversia existente en torno a las cantidades que superan la reglada dosis personal y se supera el discutible arbitrio judicial relacionado con la antijuridicidad o no de porciones consideradas levemente superiores a esa dosis, bajo el entendido que sobre dicho concepto no resulta posible determinar la lesividad de la conducta3.
Es por ello que resulta concluyente frente a la conducta de portar estupefacientes, la determinación del contenido de la voluntad –de consumo propio o de distribución- del sujeto activo como ingrediente subjetivo o finalidad del porte de sustancias alucinógenas, a efectos de excluir su responsabilidad penal o de estimar realizado el tipo de prohibición4, lo que significa que aparte del dolo constitutivo de la tipicidad subjetiva de la conducta prevista en el artículo 376 del Código Penal, es necesario constatar la presencia de elementos especiales de ánimo relativos a una peculiar finalidad de consumo personal o de distribución por parte del sujeto realizador del comportamiento descrito en el tipo penal5.
En este sentido, la Sala ha subrayado que cuando se lleva consigo sustancias psicotrópicas que exceden los topes de dosis personal previstos en la ley, no se traduce ello en la inversión de la carga de la prueba, la misma que en materia de responsabilidad penal estará siempre en cabeza del Estado, según se desprende de los incisos segundo y tercero del artículo 7º de la Ley 906 de 2004.
El procesado, como es sabido, no tiene por qué presentar pruebas de su inocencia, siendo función de la Fiscalía demostrar la existencia de los 3 Cfr., entre otras, CSJ SP-2940-2016, 9 mar. de 2016, rad. 41760. 4 CSJ SP-2940, 9 mar. 2016, rad. 41760; CSJ SP-4131, 6 abr. 2016, rad. 43512; y, CSJ SP-3605, 15 mar. 2017, rad. 43725. 5 Elementos subjetivos distintos del dolo, elementos subjetivos del tipo o elementos subjetivos del injusto.
Cfr. EUGENIO RAÚL ZAFFARONI, Derecho Penal – Parte General, Buenos Aires, Ediar, 2000, p. 517; GÜNTER STRATENWERTH, Derecho Penal – Parte General, Madrid, Thomson-Civitas, 2005, p. 171; EDMUND MEZGER, Derecho Penal – Parte General, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1963, p. 135. TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19-075-60-00606-2019-00038 Acusado: DBM Delito: Tráf ico, Fabricación o Porte de Estupef acientes 22 elementos del tipo penal, entre ellos, la acreditación probatoria de los fines del porte de estupefacientes distintos al consumo personal y, con ello, la afectación o la efectiva puesta en peligro de los bienes jurídicos protegidos.
Con todo, ha advertido la Sala que ese ánimo ulterior asociado con el destino de las sustancias que se llevan consigo, distinto al consumo personal, puede ser demostrado a partir de la misma información objetiva recogida en el proceso penal. Por eso, si bien es cierto que el peso de la sustancia por sí solo no es un factor que determina el injusto típico de la conducta, sí puede ser relevante, junto con otros datos demostrados en el juicio (p. ej., instrumentos o materiales para la elaboración, pesaje, empacado o distribución; existencia de cantidades de dinero injustificadas; etc.), para inferir de manera razonable el propósito de distribución que alentaba al portador. ” En ese orden de ideas, lo que la copiosa línea jurisprudencial emanada de la Alta Corporación ha querido precisar, es que no obstante, la constatación del contenido objetivo del verbo rector llevar consigo, según el cual, con el solo acto de portar las sustancias prohibidas objeto de regulación se estructura la tipicidad, adicionalmente es indispensable que el agente persecutor demuestre el ánimo por parte del portador, de destinarla a su distribución o comercio, como elemento subjetivo, diferente del dolo, cuya demostración, se itera, en todos los casos en que el verbo rector sea llevar consigo, corre por cuenta de la fiscalía. 9.- DEL CASO EN CONCRETO: En primer lugar la Sala constata que la relación de los hechos jurídicamente relevantes verbalizados en las audiencias preliminares llevadas a cabo el 17 de junio de 2019, ante el Juez Promiscuo TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19-075-60-00606-2019-00038 Acusado: DBM Delito: Tráf ico, Fabricación o Porte de Estupef acientes 23 Municipal de Balboa Cauca con funciones de control de garantías, así como los redactados en el escrito de acusación, guardan consonancia con los hechos verbalizados en la audiencia de verificación del preacuerdo, los que permiten concluir que el acontecer fáctico narrado y reconstruido con los medios cognoscitivos allegados a la carpeta, no satisfacen las pautas legales y jurisprudenciales reseñadas con antelación, para acreditar la tipicidad del delito endilgado, por ausencia total del ingrediente subjetivo, toda vez que no se hizo alusión al destino o la finalidad perseguida por DBM, de distribuir o comercializar la sustancia alcaloide que llevaba consigo, siendo carga de la fiscalía probar y acreditar ese componente anímico, incluido en los elementos objetivos, subjetivos y estructurales del tipo penal, consecuentemente tampoco se evidenció la antijuridicidad en su comportamiento, pues en modo alguno se enunció en los HJR ni se acreditó el propósito de tráfico o distribución de la sustancia que le fue incautada, consecuentemente no se percibe el riesgo ni lesividad potencial o real a la salubridad pública, carga procesal y probatoria que es atribuible a la fiscalía acorde con el inciso 2 del art. 7 del código de procedimiento penal.
En efecto en la sentencia SP3605-2017, marzo 15, rad. 43725, se indicó que: “lo importante es que la tipicidad de toda acción (de llevar consigo estupefacientes) que se ajuste a la descripción objetiva del artículo 376 del Código Penal depende del fin exteriorizado por el autor. Pero no tanto de un propósito de consumo propio como criterio excluyente de responsabilidad, sino de la verificación por parte de la Fiscalía de una conducta pre-ordenada al tráfico de estupefacientes. … Por ello se aclaró, “la demostración de los hechos o circunstancias atinentes al ánimo del porte de los estupefacientes, como componentes de los ingredientes subjetivos relativos al tráfico o distribución de las sustancias incumbe siempre al acusador, quien tiene la carga de probar toda la estructura de la conducta punible”, en esa tarea, se advirtió, “si bien es cierto que el peso de la sustancia por TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19-075-60-00606-2019-00038 Acusado: DBM Delito: Tráf ico, Fabricación o Porte de Estupef acientes 24 sí solo no es un factor que determina la tipicidad de la conducta, si puede ser relevante, junto con otros datos demostrados en el juicio (p. ej., instrumentos o materiales para la elaboración, pesaje, empacado o distribución; para inferir de manera razonable el propósito que alentaba al portador.” En efecto, de los hechos referidos en los audios de las diligencias preliminares ante el juez de control de garantías, del escrito de acusación y la correspondiente audiencia de formulación de acusación, así como del componente factual referido en el preacuerdo, se constata que el día 16 de junio de 2019 los patrulleros de la Policía Nacional CARS y BAHF, habían montado un puesto de control y verificación de antecedentes, sobre la vía que conduce al municipio del municipio de Balboa a Argelia, exactamente en la estación de servicio “La MIA”, momento en el cual observan a un ciudadano, a quien le solicitan su identificación, manifestando llamarse DBM, el cual exhibió su cedula de ciudadanía que correspondía al Nro.
XXXXXX de Caldono, accediendo voluntariamente al registro personal, encontrando en el interior del bolso que llevaba en su espalda, de color azul oscuro, marca totto, una (01) bolsa Ziploc transparente, que contenía una sustancia pulvurienta, que luego de la prueba de PIPH resultó positiva para cocaína con un peso neto de 13 gramos, siendo aprehendido inmediatamente y puesto a disposición de la fiscalía, la cual sin desplegar ninguna otra actividad investigativa, procedió a formular imputación por el delito acriminado en el art. 376 inc. 2, en la modalidad de llevar consigo los 13 gramos de cocaína, sin que solicitara medida de aseguramiento, mismos hechos y medios de convicción que el delegado fiscal enunció y presentó en la audiencia de formulación de acusación y que obviamente, como lo hemos referido, soportan el acta de preacuerdo, que se tramitó en la audiencia preparatoria, de los cuales resulta indubitable la ausencia TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19-075-60-00606-2019-00038 Acusado: DBM Delito: Tráf ico, Fabricación o Porte de Estupef acientes 25 absoluta frente a la enunciación y medios cognoscitivos que permitieran inferir mínimamente el ingrediente subjetivo, consistente en el propósito o la intención de llevar consigo dicha sustancia alcaloide para su distribución o comercialización, carga que indudablemente correspondía a la fiscalía, encargada de desvirtuar la presunción de inocencia que ampara a todo ciudadano vinculado a procesos penales.
De la anterior descripción de los hechos jurídicamente relevantes y de las evidencias obrantes en la carpeta, la Corporación destaca las siguientes inferencias que permiten concluir que con tales medios de convicción es imposible deducir que el indiciado pretendía distribuir o comercializar dicha sustancia..- En primer lugar los patrulleros estaban realizando un puesto de control rutinario para verificar antecedentes a quienes ocasionalmente pasaran por ese lugar, lo que implica que la aprehensión no obedeció a actividades investigativas ni a quejas de la comunidad sobre el comportamiento del joven BM..- No se reporta en el informe de captura en flagrancia ni en el informe ejecutivo, presentados por la policía judicial a la fiscalía, que el señor DB hubiese intentado huir, cambiar de ruta o deshacerse de la sustancia que llevaba en el bolso..- Tampoco se acreditó que hubiese ejercido resistencia al procedimiento de identificación, requisa y aprehensión, por el contrario, de la descripción realizada por los patrulleros ofreció colaboración, e incluso pese a quedar en libertad, por cuanto la fiscalía no solicitud en las audiencias concentradas ninguna medida TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19-075-60-00606-2019-00038 Acusado: DBM Delito: Tráf ico, Fabricación o Porte de Estupef acientes 26 preventiva restrictiva de la libertad, el señor DB asistió a las audiencias ante el juez de conocimiento..- No estaba fraccionada la sustancia alcaloide en distintas papeletas, que medianamente permitieran colegir su destino, y aún en ese hipotético caso, tampoco era suficiente para inferir su expendio, pues existen consumidores que no necesariamente sean adictos, sino que lo hacen de forma ocasional y recreativa, para lo cual la adquieren porcionada, ni se estableció que llevara consigo dinero no justificado, de lo cual se pudiese colegir que era producto de la supuesta comercialización..- La cantidad de estupefaciente, pese a que excede el peso autorizado portar, no es tan desmesurada o desproporcionada que por sí sola, permita inferir la planeación de su distribución o comercialización, ni siquiera alcanza a ser evidencia indicadora de ello, por cuanto, se itera valorado el acontecer fáctico y los medios cognoscitivos exhibidos por la fiscalía para acreditar la materialización del delito de ninguno de los EMP o F, se puede inferir el ánimo de distribuir o comercializar..- La fiscalía no describió, dentro de sus hipótesis investigativas, la estructuración de un verbo rector alternativo de consumación del tipo penal descrito en el art. 376, diferente al de llevar consigo, lo cual se evidencia de la deficiente tarea investigativa y comprensión de la importancia de su rol dentro del proceso penal..- En términos generales no se evidencia que el acusado hubiese asumido alguna conducta sospechosa de la que se pueda medianamente inferir el ingrediente subjetivo, actual e inminente de TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19-075-60-00606-2019-00038 Acusado: DBM Delito: Tráf ico, Fabricación o Porte de Estupef acientes 27 distribuir o comercializar dicha sustancia, lo que permite concluir de manera indefectible, que dicho elemento que integra la tipicidad no fue objeto de imputación fáctica ni en preliminares ni en la acusación, menos en el preacuerdo, pues la conducta endilgada fue llevar consigo, amparada en la mera tenencia imputada y acusada, incluso sin que en consecuencia se derive del acontecer factico narrado por la fiscalía, la verdadera lesión al bien jurídico tutelado, por falta de la intencionalidad dolosa de lesionar la salud pública.
La tipicidad del porte, reclama ineludiblemente un elemento subjetivo adicional al dolo, sin que sea suficiente para darlo por configurado la sola exclusión del propósito de consumo, aspecto que en todo caso, tampoco se evidenció, ya que el órgano instructor no desplegó todas las actividades investigativas, que permitieran colegir la materialización de la tipicidad o su exclusión, se limitó a las tareas realizadas por los patrulleros captores, al informe ejecutivo que recopila la información por ellos descrita y realiza la prueba de identificación preliminar de la sustancia incautada, omitiendo el funcionario judicial realizar una indagación objetiva e integral, que permitiera establecer la tipicidad con todos sus componente, así como la antijuridicidad y culpabilidad, pues imputó, acusó y en audiencia preparatoria postuló un preacuerdo para finiquitar anticipadamente el proceso, con las mismas evidencias recaudadas, que soportaron la legalización de la captura, las cuales ni siquiera daban lugar a formular imputación, al punto que la Fiscalía no solicitó ninguna medida preventiva de aseguramiento..- Por último acorde con la actitud asumida por el acusado DBM en la audiencia de postulación y verificación de legalidad del preacuerdo, constata la Sala que pese a la actitud proactiva del juez unipersonal para establecer si el acusado comprendía los hechos y su encuadramiento en el delito irrogado, este se mostró indeciso, TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19-075-60-00606-2019-00038 Acusado: DBM Delito: Tráf ico, Fabricación o Porte de Estupef acientes 28 reflejando que tenía dudas, que no comprendía, por lo que se otorgó un corto receso para que la defensa le explicara, luego del cual el director de la audiencia le preguntó si entendía los cargos endilgados, así como sus consecuencias, y finalmente si los aceptaba, ante lo cual respondió afirmativamente, sin que se percibiera que la defensa ni el juez le hayan explicitado al acusado los elementos del tipo penal endilgado, así como la exigibilidad del requisito subjetivo especial, frente al destino o finalidad de distribución o comercialización del alcaloide, aspecto que no fue expuesto, conocido ni sujeto a controversia por el implicado, lo que tampoco aconteció en la audiencia de control de garantías al momento de llevar a cabo la formulación de la imputación, de donde se infiere la violación al principio de legalidad, al derecho de no autoincriminación y consecuentemente al debido proceso.
No hay duda alguna, que la actividad de vinculación procesal denominada FORMULACION DE IMPUTACIÓN que debe cumplir la Fiscalía General de la Nación no opera arbitrariamente en cuanto a su contenido, tanto es así que el fiscal deberá antes de formular la imputación tener claramente definidos los hechos y la correspondiente adecuación típica de los mismos, pues su labor, no sobra advertirlo, es de adecuación, más no de creación de los tipos penales, pues esta misión le está encomendada exclusivamente al legislador, teniendo el deber el Fiscal de respetar el principio de legalidad al momento de adecuar los hechos ( imputación fáctica) al derecho, concretamente al Derecho Penal (imputación jurídica).
Sobre la forma en que deben confeccionarse y la trascendencia que revisten en un proceso penal oral acusatorio los hechos jurídicamentes, la H. Corte Suprema de justicia en el fallo SP 3168- 2017 (44599) expuso: TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19-075-60-00606-2019-00038 Acusado: DBM Delito: Tráf ico, Fabricación o Porte de Estupef acientes 29 “Además, a lo largo de esa codificación se plantea que el fiscal debe: (i) investigar los delitos y acusar a sus responsables (Art. 114);
(ii) actuar con objetividad (115); (iii) delimitar la hipótesis delictiva (207); (iv) desarrollar un programa metodológico orientado a verificar o descartar dicha hipótesis (200 y 207); (v) dirigir y controlar las actividades de la Policía Judicial (200, 205, 207, entre otros); (vi) disponer la realización de actos de investigación, que pueden requerir o no control previo y/o posterior de la Judicatura (artículos 213 a 285);
(vii) configurar grupos de tareas especiales, cuando la complejidad del caso lo amerite (211); (viii) formular imputación, cuando de la información recopilada “se pueda inferir razonablemente que el imputado es autor o partícipe del delito que se investiga” (287); emitir la acusación (lo que se expone en el escrito de acusación y en la respectiva audiencia) “cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida, se pueda afirmar, con probabilidad de verdad, que la conducta delictiva existió y que el imputado es su autor o partícipe” (336); entre otras.
Estas normas establecen importantes parámetros frente a la labor de la Fiscalía en el proceso de determinación de la hipótesis de hechos jurídicamente relevantes; entre ellos: (i) debe tenerse como referente obligado la ley penal; (ii) el fiscal debe constatar que la información que sirve de soporte a la hipótesis fue obtenida con apego a los postulados constitucionales y legales;
(iii) el fiscal debe verificar que la información recopilada permite alcanzar el estándar de conocimiento establecido para la imputación (inferencia razonable) y para la acusación (probabilidad de verdad); y (iv) bajo el entendido de que está obligado a actuar con objetividad. Para constatar si los hechos que llegan a su conocimiento “revisten las características de un delito” (Arts. 250 de la Constitución Política y 287 de la Ley 906 de 2004), o si puede afirmarse que se trata de una conducta punible (Art. 336 ídem), es imperioso que el Fiscal verifique cuál es el modelo de conducta previsto por el legislador como presupuesto de una determinada consecuencia jurídica, para lo que debe realizar una interpretación correcta de la ley penal.
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19-075-60-00606-2019-00038 Acusado: DBM Delito: Tráf ico, Fabricación o Porte de Estupef acientes 30 Así, por ejemplo, para optar por una hipótesis de coautoría, en los términos del artículo 29, inciso segundo, del Código Penal, debe constatar los elementos estructurales de dicha figura, según su descripción legal y el respectivo desarrollo doctrinario y jurisprudencial.
Luego, debe verificar si los hechos del caso pueden ser subsumidos o no en ese referente normativo (Ver, entre otras, CSJ SP, 2 Sep. 2009, Rad.29221). Como es apenas obvio, al estructurar la hipótesis el fiscal debe considerar aspectos como los siguientes: (i) delimitar la conducta que se le atribuye al indiciado; (ii) establecer las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon la misma;
(iii) constatar todos y cada uno de los elementos del respectivo tipo penal; (iv) analizar los aspectos atinentes a la antijuridicidad y la culpabilidad, entre otros. Para tales efectos es imperioso que considere las circunstancias de agravación o atenuación, las de mayor o menor punibilidad, etcétera6.” Se destaca entonces de las líneas antecedentes que la imputación que hace el Fiscal es mixta7, pues comprende la imputación fáctica y la jurídica, que sin excepciones de ningún tipo deben tener sustento razonable en los medios cognoscitivos, tales como elementos materiales de prueba e información legalmente obtenida, para el momento procesal en que se realiza.
Es decir tanto los hechos, como su subsunción dentro del Código Penal deben ser correctos, exactos y coherentes con los elementos de juicio que se han recaudado. En efecto la audiencia de formulación de imputación activa el proceso penal, quedando vinculado el implicado al mismo, momento a partir del cual, puede junto a la defensa desplegar las actividades investigativas para el ejercicio de su defensa material, lo cual depende de la descripción clara, completa y precisa de los hechos jurídicamente relevantes, lo cual no ocurrió en el caso que concita la atención de la Sala, pues en ninguna de las audiencias 6 Ídem. 7 S.C.P. 26468 de julio 27 de 2007.
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19-075-60-00606-2019-00038 Acusado: DBM Delito: Tráf ico, Fabricación o Porte de Estupef acientes 31 transcurridas ante el juez de control de garantías ni ante el juez de conocimiento la fiscalía, ni los jueces respectivos, le dieron a conocer al señor DBM, que el hecho de llevar consigo ese alcaloide constituye delito cuando se tiene el propósito o la intención de distribuirlo o comercializarlo, como ingrediente especial subjetivo del punible que le fue endilgado, por ello la imputación así formulada carece de los elementos esenciales para considerarla como tal, lo cual violenta la estructura del debido proceso, ante la afectación del principio de legalidad y tipicidad estricta, única forma de garantizar al enjuiciado su derecho a la defensa, constituyendo un deber ineludible del agente persecutor la búsqueda y demostración de los hechos o circunstancias atinentes al ánimo del sujeto activo, frente al alcaloide que llevaba consigo al momento del procedimiento policial, como componente se insiste, del ingrediente subjetivo relativo a su tráfico o distribución. Por lo anteriormente expuesto, conforme al art. 457 del CPP, necesario se hace declarar la nulidad de todo lo actuado a partir de la Audiencia preliminar de Formulación de Imputación, pues cuando se produce un yerro en la imputación que afecta de manera sustancial el proceso, como en éste asunto, necesario se hace proteger los derechos y garantías procesales, pues se deberá surtir la imputación con base en los supuestos fácticos concretos, precisos y claramente determinados, junto con una debida calificación jurídica, previa una adecuada, seria, completa y objetiva investigación, pues no resulta admisible sostener, como lo ha dejado claro la Corte Suprema de Justicia, en Sala Penal, que es la defensa la que debe probar que el propósito del acusado era consumir la sustancia alcaloide que llevaba consigo, pues ello implicaría invertir la carga probatoria del ente acusador, pero ello tampoco significa aceptar que todo porte de TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19-075-60-00606-2019-00038 Acusado: DBM Delito: Tráf ico, Fabricación o Porte de Estupef acientes 32 estupefacientes es ilícito, siendo en todo caso un deber de la fiscalía, al presentar el preacuerdo, haber acreditado ese presupuesto subjetivo especial del tipo, como es el ánimo de traficar, o distribuir la cocaína que llevaba, por cuanto el principio de objetividad la conminaba a buscar lo favorable y lo desfavorable, dado que al imputado o acusado lo ampara la presunción de inocencia, quien puede optar por tomar una actitud pasiva o buscar evidencias para refutar la tesis acusadora.
Sin más consideraciones y por lo anteriormente expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, Cauca, en Sala Primera de decisión penal, 7.
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR el auto emitido el 16 de diciembre de 2019 por el Juzgado Penal del Circuito con funciones de Conocimiento de Patía, El Bordo – Cauca, para en su lugar nulitar todo lo actuado a partir de la audiencia de formulación de imputación, llevada a cabo el 17 de junio de 2019, ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Balboa Cauca con Funciones de Control de Garantías, conforme a los razonamientos expuestos en esta providencia.
SEGUNDO: ELABORASE por secretaría de la Sala Penal el acta respectiva de esta audiencia y hágase la reproducción de seguridad correspondiente. TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19-075-60-00606-2019-00038 Acusado: DBM Delito: Tráf ico, Fabricación o Porte de Estupef acientes 33 TERCERO: Se dispone la devolución del expediente al Despacho de origen para que realice el trámite respectivo, y proceda a la entrega de la carpeta y evidencias al órgano requirente.
CUARTO: Contra esta providencia procede únicamente el recurso de reposición.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, JESÚS ALBERTO GÓMEZ GÓMEZ JESÚS EDUARDO NAVIA LAME -Primer revisor- -Segundo revisor- MARÍA CONSUELO CÓRDOBA MUÑOZ -Magistrada Ponente- ESTHER AMANDA PAZ RAMÍREZ Secretaria