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AUTO — Tribunal Superior de Popayán

Radicado: 19001 6000 703 2017 00037 01

Sala: SALA PENAL

Ponente: Ary Bernardo Ortega Plaza

Fecha: 2020-06-05

Sujetos procesales: Acusadas: AJPB y JSB

Rad. CUI 19001 6000 703 2017 00037 01 Acusadas: AJPB y JSB Delitos: Peculado por Apropiación, Contrato sin Cumplimiento de los Requisitos Legales y otros TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL POPAYÁN SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrado Ponente ARY BERNARDO ORTEGA PLAZA Proyecto discutido y aprobado en Acta SPOA Nº. 110 Popayán, cinco (5) de junio de dos mil veinte (2020) Leída, hoy 11 de junio de 2020 I O B J E T O A la Sala, vía apelación y competencia funcional, le incumbe estudiar el proveído de fecha 19 de febrero de 2020, a través del cual el Juzgado 3° Penal del Circuito de Popayán, con Funciones de Conocimiento, denegó la “Preclusión” rogada por la defensa en favor de las señoras AJPB y JSB, acusadas por las conductas punibles de PECULADO POR APROPIACIÓN, CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES, CONCIERTO PARA DELINQUIR SIMPLE, y además, la primera, por FALSEDAD EN DOCUMENTO PRIVADO.

Rad. CUI 19001 6000 703 2017 00037 01 Acusadas: AJPB y JSB Delitos: Peculado por Apropiación, Contrato sin Cumplimiento de los Requisitos Legales y otros II ANTECEDENTES 1. En audiencia de fecha 18 de julio de 2019, la defensa técnica de las señoras AJPB y JSB, deprecó la “Preclusión” únicamente respecto el delito de CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES.

Sostuvo que sus defendidas fueron enjuiciadas en calidad de intervinientes respecto de la conducta punible de CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES (artículo 410 del Código Penal), bajo el verbo rector “tramitar”, por presuntamente participar en la formación del convenio de asociación N° 2016 1900004527 del 17 de enero de 2016, celebrado entre la Alcaldía Municipal de Popayán y la Fundación Tortuga Triste (F.T.T.), pese a que, según el escrito de acusación, la señora JSB, fue contratada por la F.T.T. una vez celebrado aquel contrato y con la finalidad de asumir la coordinación general de la campaña “Semana Santa Popayán te Abraza”, y que entre la señora AJPB y la F.T.T. no existía vínculo alguno, menos con el ente territorial; por lo cual mal podría continuar el proceso penal puesto que no intervinieron en el “trámite” del convenio, tanto así que según certificación de la Oficina Asesora Jurídica Municipal de Popayán, entre las encartadas y la Entidad Territorial, no existió ningún nexo contractual para el año 2016.

Agregó, que la “probabilidad de verdad” es requisito para iniciar la fase de juzgamiento, la cual extraña en esta actuación en tanto no Rad. CUI 19001 6000 703 2017 00037 01 Acusadas: AJPB y JSB Delitos: Peculado por Apropiación, Contrato sin Cumplimiento de los Requisitos Legales y otros existe siquiera el mínimo asomo que sus protegidas “intervinieran” en el trámite para el surgimiento de aquel convenio; además que si bien fenomenológicamente puede apreciarse la existencia de dicho acuerdo de voluntades, según los hechos jurídicamente relevantes, no es posible establecer la existencia del “hecho investigado” ni conducta atribuible a sus patrocinadas.

Sostuvo que, en caso de alegarse el desconocimiento de las oportunidades procesales para invocar la preclusión con fundamento en el artículo 332, causales 1ª y 3ª de la ley 906, acude subsidiariamente al artículo 40 de la Ley 1826 de 2017, que adicionó el artículo 562 a la ley 906 de 2004, aplicable al caso en observancia al principio de favorabilidad, según el estudio de constitucionalidad que efectuó la Corte Constitucional en sentencia C-225 del 23 de mayo de 2019. 2.

El señor Fiscal Seccional solicitó despachar de forma desfavorable la solicitud de su contraparte por considerar que inició la etapa de juzgamiento y la defensa no está habilitada para procurar la “Preclusión” en los términos planteados, en tanto ni siquiera explicó causal sobreviniente. Precisó, que el contrato N° 2016 1900004527 del 17 de enero de 2016, celebrado entre la Alcaldía Municipal de Popayán y la F.T.T., existió y el debate sobre la participación de las acusadas o un estudio sobre tipicidad comporta pronunciamiento de fondo en el Juicio Oral y Público. 3.

El representante de SCAI S.A.S, coadyuvó la solicitud de la Rad. CUI 19001 6000 703 2017 00037 01 Acusadas: AJPB y JSB Delitos: Peculado por Apropiación, Contrato sin Cumplimiento de los Requisitos Legales y otros defensa; y el apoderado del Municipio de Popayán, así como el Delegado del Ministerio Público, no presentaron oposición frente a la “Preclusión”. 4.

El señor Juez de Conocimiento despachó negativamente la “Preclusión” por considerar improcedente el estudio de la solicitud en atención al estadio procesal (ad portas de la preparatoria), toda vez que conforme al “principio de preclusividad” el escenario para argüir la existencia de elementos necesarios para agotar la acusación feneció con su formulación, sin dejar de lado que la FGN es la titular de la acción penal; además que la defensa no allegó “prueba sobreviniente” como necesaria para habilitar su estudio.

En punto de la aplicación del artículo 562 de la Ley 906 de 2004, refirió que sólo tiene lugar cuando no exista la conducta punible atribuida, esto es la falta de tipificación, sin que en el evento sea posible desconocer la ocurrencia fenomenológica del hecho, en tanto es incuestionable la existencia del referido contrato. 5. El señor defensor interpuso recurso de apelación manifestando que si bien es cierto el artículo 332 de la ley 906 de 2004 consagra unas causales objetivas de “Preclusión”, su pretensión va ligada a la inexistencia de “inferencia razonable” en razón a los hechos jurídicamente relevantes, la cual tiene relación con el artículo 562.

Adujo que limitar el estudio a la mera existencia del delito, no tiene razón de ser, puesto que eso es indiscutible, tanto así que ello constituye razón suficiente para el archivo de la investigación, por Rad. CUI 19001 6000 703 2017 00037 01 Acusadas: AJPB y JSB Delitos: Peculado por Apropiación, Contrato sin Cumplimiento de los Requisitos Legales y otros lo cual solicitó “ir más allá” en tanto el estudio de tipicidad también implica la adecuación de la conducta al hecho jurídico, lo cual aquí, insistió, no tiene cabida; porque las procesadas fueron acusadas por CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS, sin embargo el mismo escrito de acusación, precisa que aquellas no tuvieron ningún contrato con la administración o que su intervención haya tenido lugar en la tramitación del convenio señalado de irregular. 6.

El señor Fiscal, en calidad de no recurrente, solicitó mantener la decisión de instancia. III CONSIDERACIONES 1. Competencia. En atención a la naturaleza de la decisión interlocutoria, susceptible de apelación, y el interés de la parte apelante, la Magistratura es competente funcional para conocer del auto de fecha 19 de febrero de este año, a través del cual el Juzgado 3° Penal del Circuito de Popayán, con Funciones de Conocimiento, declaró improcedente la solicitud de PRECLUSIÓN rogada por la defensa, en proceso seguido a las señoras AJPB y JSB, acusadas, entre otras, por la conducta punible de CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS LEGALES. 2.

Problema jurídico. Por los esbozos opugnantes a la providencia, a la Sala le corresponde establecer si en un juicio ordinario (Ley 906 de 2004) por un delito del CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS LEGALES, por favorabilidad, es aplicable la preclusión Rad. CUI 19001 6000 703 2017 00037 01 Acusadas: AJPB y JSB Delitos: Peculado por Apropiación, Contrato sin Cumplimiento de los Requisitos Legales y otros consagrada en el “Procedimiento especial abreviado”, en los términos del artículo 40 de la ley 1826 de 2017, que adicionó el nuevo artículo 562 a la ley 906 de 2004.1 3.

Generalidades. Para zanjar la respuesta jurídica abordaremos el estudio del “debido proceso” y el fenómeno “de la preclusión”. 3.1. Al efecto, recordemos que en toda clase de actuaciones judiciales o administrativas impera el “debido proceso”. El “debido proceso” en sentido general es manifestación del principio lógico “antecedente-consecuente” por relacionarse con una sucesión compuesta, escalonada y consecutiva de actos regulados en la ley procesal, cuyo objeto, en materia penal, es la verificación de una conducta punible y la consecuente responsabilidad del imputado. 3.2.

Y el fenómeno de la Preclusión, que como institución procesal implica la adopción de una decisión definitiva por cesar la persecución penal, lo debemos concebir siempre dentro de la lógica estructural del modelo acusatorio de procesamiento, esto es, respetando las reglas propias de sus elementos esenciales, puesto que unas causales pueden invocarse en la fase de indagación y otras en la etapa del juzgamiento; en la forma que lo ha explicado la jurisprudencia, así: 3.2.1.

La Corte Constitucional con ocasión de la sentencia de constitucionalidad C-920/072, mediante la cual declaró la 1 ARTÍCULO 40. La Ley 906 de 2004 tendrá un nuevo artículo 562, así: Artículo 562. Preclusión por atipicidad absoluta. Además de lo previsto por el parágrafo del artículo 332 de este código, la defensa podrá solicitar al juez de conocimiento la preclusión cuando al acusado se le atribuya una conducta que no esté tipificada en la ley penal. 2 C. C. Sentencia C-209 de 7 de noviembre de 2009.

Rad. CUI 19001 6000 703 2017 00037 01 Acusadas: AJPB y JSB Delitos: Peculado por Apropiación, Contrato sin Cumplimiento de los Requisitos Legales y otros exequibilidad del artículo 332, Parágrafo, de la ley 906 de 2004, afirmó: “El régimen establecido por la Ley 906 de 2004 contempla dos oportunidades en que puede presentarse una solicitud de preclusión, supuestos que se encuentran perfectamente caracterizados por el momento procesal en que operan, las causales en que se pueden fundar y los sujetos legitimados para formularla.

La primera oportunidad (Arts. 331 y 332 inciso 1°) se presenta (i) durante la investigación (aún desde la fase previa), hasta antes de que el fiscal presente el escrito de acusación3, (ii) se puede formular con fundamento en cualquiera de las siete (7) causales previstas en el artículo 332 4, y (iii) el legitimado para hacer la solicitud, según lo prevé la ley, es el fiscal.

La segunda, (Parágrafo Art. 332) puede presentarse (i) durante el juzgamiento, (ii) únicamente con fundamento en dos (1ª y 3ª)5 de las causales previstas en el artículo 332, y (iii) los sujetos legitimados para formularla son el fiscal, el ministerio público y la defensa. (…) En efecto, resulta razonable que el legislador en uso legítimo 3 Conviene recordar que mediante sentencia C- 591 de 2005, la Corte declaró la inexequibilidad parcial del artículo 331 que regula la figura de la preclusión. En aquella oportunidad se pronunció respecto de la expresión “a partir de la formulación de imputación” que determinaba la oportunidad a partir de la cual el fiscal debía solicitar al juez de conocimiento la preclusión. Para la Corte dicha expresión posibilitaba que en fase previa a la formulación de imputación, fuese el fiscal quien motu proprio declarara la preclusión, opción que riñe con el nuevo modelo de investigación que radica en el juez, - de garantías o de conocimiento - las funciones típicamente jurisdiccionales, por lo que declaró su inexequibilidad.

En aquella oportunidad dijo la Corte: “Ahora bien considera la Corte que en lo concerniente a la preclusión de la investigación, en los términos del artículo 331 de la Ley 906 de 2004, acusa el mismo problema constitucional advertido, en cuanto esta norma prevé la intervención del juez de conocimiento para su adopción sólo a partir de la imputación, existiendo la posibilidad de que aún en la etapa previa esta determinación sea toma da por el fiscal respectivo.

Así las cosas para guardar plena armonía con las decisiones adoptadas respecto de la extinción de la acción, considera necesario un pronunciamiento – de inexequibilidad parcial – en relación con el artículo 331 mencionado. Esta determinación sin embargo, no afecta en absoluto el presente pronunciamiento dado que sería, al aspecto funcional, vale decir, a la delimitación de funciones entre el fiscal y el juez respecto de decisiones que ponen fin al proceso y que por ende son típicamente jurisdiccionales; en tanto que el presente atañe al aspecto material, es decir a los motivos que ameritan la preclusión y a la oportunidad en que dependiendo de su naturaleza pueden ser invocados. 4 ARTÍCULO 332.

CAUSALES. El fiscal solicitará la preclusión en los siguientes casos: 1. Imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal.2. Existencia de una causal que excluya la responsabilidad, de acuerdo con el Código Penal.3. Inexistencia del hecho investigado.4. Atipicidad del hecho investigado. 5. Ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado. 6.

Imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia. 7. Vencimiento del término máximo previsto en el inciso segundo del artículo 294 de este código.

PARÁGRAFO. Durante el juzgamiento, de sobrevenir las causales contempladas en los numerales 1 y 3, el fiscal, el Ministerio Público o la defensa, podrán solicitar al juez de conocimiento la preclusión. 5 (…) 1. Imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal. (…) 3. Inexistencia del hecho investigado. Rad. CUI 19001 6000 703 2017 00037 01 Acusadas: AJPB y JSB Delitos: Peculado por Apropiación, Contrato sin Cumplimiento de los Requisitos Legales y otros del margen de discrecionalidad con que cuenta para configurar los procedimientos, optara por establecer una regulación más amplia para la preclusión en la fase de investigación, en lo que atañe a los motivos que la autorizan, y una más restrictiva para la fase de juzgamiento, atendiendo para ello de un lado, la naturaleza misma de las causales, y de otro, las exigencias estructurales del sistema. 3.2.2.

Por más, la Sala de Casación Penal, en auto de 16 de julio de 2014, radicado AP9245-2016, 44043, sobre los requisitos de la Preclusión, para solicitarla en la fase del juzgamiento, explica que: “(…). En esas condiciones, si en sede de investigación la Fiscalía no encuentra motivos para reclamar la preclusión, al punto tal que radica acusación, en la fase del juzgamiento los facultados para reclamar ese instituto, no solamente están condicionados para hacerlo únicamente respecto de los dos motivos señalados, sino que deben hacerlo exclusivamente con fundamento en hechos, sucesos, acontecimientos que surjan con posterioridad, esto es, que hayan sobrevenido, sean “nuevos”, en el entendido de que son diversos a los elementos precisados en la acusación. La razón de ser del mandato es apenas obvia.

En efecto, si, previo a su decisión de acusar, la Fiscalía cuenta con un elemento que acredite la estructuración de una de las dos causales objetivas de que se trata, surge obvio que, encontrándose habilitada (facultad que, a la vez, comporta un deber) para reclamar la preclusión, así lo haga para evitar su propio desgaste y el de la justicia si decide acusar y agotar un juicio en donde, finalmente, la decisión será la misma.

En ese contexto, conlleva incontrastable que si la Fiscalía radica acusación es porque no cuenta con elemento alguno que acredite la existencia de uno de los dos motivos objetivos de preclusión señalados, contexto dentro del cual en la fase posterior del trámite hay lugar a postular el instituto única y exclusivamente con fundamento en elementos que sobrevengan, que surjan después de la acusación”.

Rad. CUI 19001 6000 703 2017 00037 01 Acusadas: AJPB y JSB Delitos: Peculado por Apropiación, Contrato sin Cumplimiento de los Requisitos Legales y otros 4. Y la ley 1826 de 2017 también nos habla de la Preclusión por atipicidad absoluta, con la siguiente literalidad: “Además de lo previsto por el parágrafo del artículo 332 de este código, la defensa podrá solicitar al juez de conocimiento la preclusión cuando al acusado se le atribuya una conducta que no esté tipificada en la ley penal.” CASO CONCRETO 5.

Con tales criterios de autoridad, esta Sala ha sostenido6, siendo ponente quien aquí funge como tal, en atención al principio de la favorabilidad, “que no es bienvenida en el “Proceso ordinario penal” la causal de “Preclusión por atipicidad absoluta” prevista en el artículo 40 de la ley 1826 de 2017, que adicionó el nuevo artículo 562 a la ley 906 de 2004, puesto que, por su ámbito de aplicación, es propia del “Procedimiento penal especial abreviado” (Ley 1826 de 2017).

Aquella causal del “Procedimiento penal especial abreviado” no tiene entonces un porque para manifestarse con plácemes en este “Proceso penal ordinario”, debido a que la ley 906 de 2004 también la regula la “Preclusión por atipicidad absoluta” en el artículo 332, numeral 4, así: “El fiscal solicitará la preclusión en los siguientes casos: (…). 4.

Atipicidad del hecho investigado” Por lo anterior, la apostilla defensiva para que el artículo 40 de la ley 1826 de 2017, que adicionó el nuevo artículo 562 a la ley 906 de 2004, se aplique en este evento por analogía in bonam partem 6 Acta SPOA Nº. 224, de 6 de octubre de 2017, leída el 12 de ese mes y año. Rad. CUI 19001 6000 703 2017 00037 01 Acusadas: AJPB y JSB Delitos: Peculado por Apropiación, Contrato sin Cumplimiento de los Requisitos Legales y otros carece de asidero jurídico; porque en la forma indicada arriba tenemos la ley 906 de 2004, artículo 332.4, para resolver holgadamente la postulación del caso.

En otras palabras. La “Preclusión por atipicidad absoluta” contenida en el artículo 40 de la ley 1826 de 2017, que adiciona un nuevo artículo 562 a la ley 906 de 2004, no es entonces método interpretativo válido para la integración del sistema normativo penal ordinario, porque en el SPOA ni siquiera trasuntan lagunas y/o vacíos para admitir la analogía propuesta en favor del reo; surgiendo por ello la ninguna necesidad de que la citada norma jurídica del “Procedimiento penal especial abreviado” se extienda consecuencialmente al evento que nos ocupa, porque la atipicidad propuesta, reiteramos, está recogida en el artículo 332.4 del CPP..

Con aquella claridad de la ley y la jurisprudencia, como la Preclusión puede presentarse (i) durante el juzgamiento, (ii) con fundamento único en las causales 1ª (Imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal) y 3ª (Inexistencia del hecho investigado), (iii) estando legitimados: el fiscal, el ministerio público y la defensa; para la Sala, la propuesta de Preclusión por “Atipicidad absoluta” (artículo 40 de la ley 1826 de 2017), deviene desatinada e inoportuna en salvaguarda del “Debido proceso” y porque la glosa defensiva se corresponde con argumento ab absurdum por la ninguna necesidad en el caso de los límites o fundamentos de la analogía in bonam partem, puesto que en el “Proceso ordinario penal” está prevista en el artículo 332.4.” Rad.

CUI 19001 6000 703 2017 00037 01 Acusadas: AJPB y JSB Delitos: Peculado por Apropiación, Contrato sin Cumplimiento de los Requisitos Legales y otros 5.1. En síntesis; como la “Preclusión por atipicidad absoluta” prevista en el artículo 40 de la ley 1826 de 2017, es fenómeno jurídico que tiene aplicación en las entrañas de su “Ámbito de aplicación”; que en el proceso ordinario (SPOA) que nos irrumpe por el delito de CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES dicha causal está igualmente presente con el artículo 332.4 de la ley 906 de 2004; para la Magistratura, en consideración a la impugnación defensiva que nos ocupa en etapa del juicio, la preclusión por “Atipicidad absoluta” a términos del procedimiento especial abreviado, en este juicio por causa del delito de CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGLAES debe rechazarse por inaplicación de la favorabilidad, puesto que todo procedimiento previsto en la ley (Ley 1826 y 906) debe adecuarse al “debido proceso” (artículo 29 Constitucional) que obviamente se integra por ““las formas propias de cada juicio”, esto es por el conjunto de reglas y preceptos que le otorgan autonomía a cada clase de proceso y permiten diferenciarlo de los demás establecidos en la ley.”7 Pues, la Ley 1826 de 2017 no se impone como la más favorable en contraste con la Ley 906 de 2004, dado que ni siquiera regulan el mismo supuesto de hecho, porque aquella opera restringidamente de conformidad con su “ámbito de aplicación”, en tanto claramente la conducta punible por la cual fueron acusadas las procesadas (artículo 410 del C.P.) no está integrada en el elenco de delitos, iterase, del artículo 10. 7 CSJ.

Sentencia de 3 de febrero de 2016, SP931-2016, 43356. Rad. CUI 19001 6000 703 2017 00037 01 Acusadas: AJPB y JSB Delitos: Peculado por Apropiación, Contrato sin Cumplimiento de los Requisitos Legales y otros 6. Ahora por el otro cuestionamiento, reiterando la aplicación de la favorabilidad, la Sala enfrentando el fenómeno de la preclusión por atipicidad absoluta al contenido de la sentencia C-225 del 23 de mayo de 2019, en relación con el artículo 40 de la Ley 1826 de 2017, debe simplemente señalar que la Corte Constitucional se declaró INHIBIDA para pronunciarse de fondo sobre la constitucionalidad del artículo 40 de la Ley 1826 de 2017, diciendo que “en la demanda no se presentó ningún reproche de inconstitucionalidad que permitiera abordar el análisis pertinente, y que si bien los demandantes solicitaron que tanto el artículo 40 como el 44 sean declarados inexequibles, no se formuló un verdadero cargo de inconstitucionalidad por cuanto no se presentó argumento alguno que sustente por qué el artículo 40 de la Ley 1826 de 2017 resulta ser contrario a la Constitución.” En consecuencia de ello como nada debemos reflexionar, se llama la atención al apelante para que en lo sucesivo cumpla sus deberes y no se exponga a investigaciones disciplinarias por la carencia de fundamento de su recurso (artículos 140 numeral 1 y 141 numerales 1 y 5, de la ley 906 de 2004). 7.

Tampoco estamos frente a la causal de la “Inexistencia del hecho investigado” (artículo 332.3, ley 906 de 2004); puesto que la defensa técnica admite que la Fiscalía acusó a las procesadas por la conducta punible del CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS, y, en esas, si a través del acto complejo del enjuiciamiento fueron residenciadas en causa probable como intervinientes, es porque precisamente el hecho típico existió y debe darse el debate correspondiente de cara a la acción delictiva Rad.

CUI 19001 6000 703 2017 00037 01 Acusadas: AJPB y JSB Delitos: Peculado por Apropiación, Contrato sin Cumplimiento de los Requisitos Legales y otros frente al contrato N° 2016 1900004527, de 17 de enero de 2016, celebrado entre la Alcaldía Municipal de Popayán y la F.T.T., o sea que en este escenario no puede discutirse la tipicidad ni el grado de participación. Es natural entonces que la objetividad del evento que nos ocupa, CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS LEGALES, en el mundo físico lo discutan las partes en la vista pública por el planteamiento del delegado de la FGN, dueña de la acción penal, razón del proceso y de juicio, puesto que ese hecho típico lo aseguró como probable y por eso las convocó a juicio en condición de intervinientes. 8.

La Sala consecuencialmente rechaza la impugnación porque la atipicidad del hecho investigado es inoportuna en la altura de este juicio, y la “Inexistencia del hecho investigado” no es objetiva ni absoluta, siendo inaceptable, por las valoraciones que implica, la propuesta de “inferencia” de la defensa, para afrontar esta causal de preclusión. 8.1.

Al efecto, conozcamos con la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal (CSJ. Auto de fecha 16 de julio de 2014, AP9245-2014, 44043.), cuál es el alcance que debe darse a la expresión “inexistencia del hecho”, así: “(…) la causal de preclusión se encontraría técnicamente alegada cuando, por ejemplo, los bienes no fueron sustraídos, y se atribuye un hurto, o se pregona un secuestro y se demuestra que la persona voluntariamente huyó de su casa o, en fin, todos aquellos casos en los que objetivamente la conducta básica, acción u omisión, no tuvo ocurrencia objetiva.

Rad. CUI 19001 6000 703 2017 00037 01 Acusadas: AJPB y JSB Delitos: Peculado por Apropiación, Contrato sin Cumplimiento de los Requisitos Legales y otros En el delito de prevaricato ocurre que a la par con la acción básica -proferir resolución, dictamen o concepto- se alza el elemento normativo de que ese actuar sea “manifiestamente contrario a la ley”, lo que implica una valoración eminentemente subjetiva acerca del contenido y alcances de la acción. Cuando lo pretendido es que se precluya porque la resolución, dictamen o concepto no son manifiestamente contrarios a la ley, el mecanismo no puede ser el de la causal tercera del artículo 332 en cita, por lo ya anotado, sino el de la atipicidad, contemplado en el numeral 4°, precisamente, porque se demuestra que no se configura ese elemento normativo del tipo penal. 9.

En consecuencia de los hechos y la ley, por lo discurrido, la alternativa legal es la confirmación del auto de primera instancia; y rechazar la glosa recursiva por desacuerdo con el “debido proceso”, puesto que la preclusión en el proceso ordinario y en el abreviado tiene su propio ámbito de aplicación, y obrar en contrario de ello es separarse de las “formas propias del procedimiento” en la ley 1826 de 2017, artículo 40, y ley 906 de 2004, artículo 332.4; y residenciadas como están las imputadas en juicio criminal, tal grado de participación deberá debatirse en el juicio y en esas, por la dialéctica de aquel punto probatorio y jurídico que se debe desembarazar, con el avance del proceso no opera la preclusión ni el archivo de las diligencias.

Con estos prenotados, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán-Sala de Decisión Penal, IV R E S U E L V E Rad. CUI 19001 6000 703 2017 00037 01 Acusadas: AJPB y JSB Delitos: Peculado por Apropiación, Contrato sin Cumplimiento de los Requisitos Legales y otros 1. CONFIRMAR el proveído de fecha 19 de febrero de 2020, a través del cual el Juzgado 3° Penal del Circuito de Popayán, con Funciones de Conocimiento, denegó la “Preclusión” rogada por la defensa, en favor de las señoras AJPB y JSB, acusadas, entre otras, por la conducta punible de CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS LEGALES. 2.

ADVIÉRTASE a las partes que esta decisión interlocutoria no admite recurso alguno. 3. ELABÓRESE por la secretaría de la Sala Penal el Acta respectiva de esta audiencia; y hágase la reproducción de seguridad correspondiente. 4. DEVUELVASE la actuación al Juzgado de origen. Siendo las ________ horas se levanta la sesión. Los Magistrados, ARY BERNARDO ORTEGA PLAZA Rad.

CUI 19001 6000 703 2017 00037 01 Acusadas: AJPB y JSB Delitos: Peculado por Apropiación, Contrato sin Cumplimiento de los Requisitos Legales y otros MARÍA CONSUELO CÓRDOBA MUÑOZ JESÚS ALBERTO GÓMEZ GÓMEZ