Rad.: 19 807 6000 637 2018 00140 01 Acusado: AAAA Delito: Homicidio y Porte de Armas de Fuego TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL POPAYÁN SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrado Ponente ARY BERNARDO ORTEGA PLAZA Providencia discutida y aprobada en Acta SPOA N°. 119 Popayán, diecisiete (17) junio de dos mil veinte (2020) Leída, hoy 25 de junio de 2020 I ASUNTO POR DECIDIR El señor Juez 2° Penal del Circuito de Popayán, con funciones de conocimiento, mediante sentencia N° 007 de fecha 12 de febrero de este año, condenó al señor AAAA, por ser autor responsable de la conducta punible de "HOMICIDIO CON CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACIÓN" y lo absolvió por “PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO”; a 400 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas; siendo víctima el líder social señor BBB.
El señor abogado defensor con interés legítimo recurrió y sustentó en forma oportuna y debida aquella providencia, impugnación que Rad.: 19 807 6000 637 2018 00140 01 Acusado: AAAA Delito: Homicidio y Porte de Armas de Fuego por haber sido legalmente tramitada, procede la Sala de Decisión, competente funcional, a resolverla (artículos 29 y 31.2 de la C. N; 34.1 de la Ley 906 de 2004).
II SÍNTESIS FÁCTUAL Y PROCESAL 1. En la población de Rosas, Cauca, en el barrio Santander, sector Los Guaduales, vía pública, salida al municipio de La Sierra, el viernes Santo 30 de marzo de 2018, a las 19:10 horas, el señor BBB, momentos en que se transportaba en una motocicleta, fue sorprendido por un sujeto que le disparó e impactó en varias partes del cuerpo, dejando de existir en el acto. 2.
Por tales hechos constitutivos de las conductas punibles de HOMICIDIO y PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, fue imputado1 y acusado2 el señor AAAA de conformidad con los artículos 103 y 104 numeral 7, y 365 del Código Penal. III 1 Audiencia preliminar de fecha 6 de junio de 2018; legalización de captura, formulación de imputación y medida de aseguramiento intra-mural. 2 El señor Fiscal Seccional 01-001 presentó escrito de acusación de fecha 6 de agosto de 2018, formalizado en audiencia pública adiada el 5 de septiembre; prosiguiendo la audiencia preparatoria el 14 de noviembre del mismo año. El juicio oral y público inició el 10 de septiembre de 2019.
El incriminado se declaró inocente. Las partes estipularon la causa y manera de muerte del señor BBB, el 30 de marzo de 2018; que al día siguiente de estos hechos y cerca de la escena del crimen hallaron un arma de fuego 7.65, marca CZ; que en el cuerpo del occiso fueron recuperados dos proyectiles; que mediante perito fue establecida la uni-procedencia entre las vainillas recogidas en el sitio de los hechos, las recuperadas en el cuerpo del occiso y el arma de fuego (pistola CZ, calibre 7.65, N° externo 036415) que encontraron cerca del lugar del delito; la identificación plena del encartado; y la condición de líder social del hoy difunto.
Las partes presentaron la teoría del caso. Comparecieron en estrados el menor M.A.O.B (Cámara Gessel); y el señor miembro de Policía Judicial, CCCC (introdujo Informe de Investigador de Campo). El 9 de diciembre de 2019, en interrogatorio cruzado, hizo presencia en estrados el señor miembro de Policía Judicial DDDD (introdujo informe de investigador de campo, consulta realizada al Ejército Nacional (procesado es desertor), acta de reconocimiento fotográfico y video gráfico, reconocimiento en fila de personas, informe ejecutivo).
La defensa presentó a sus testigos; FFF, GGGG y HHHH (manifestó no hablar en su propio juicio). Rad.: 19 807 6000 637 2018 00140 01 Acusado: AAAA Delito: Homicidio y Porte de Armas de Fuego SENTENCIA CONDENATORIA El señor Juez de la causa, mediante sentencia N° 007 de fecha 12 de febrero de este año, condenó al señor AAAA, por ser autor responsable de la conducta punible de "HOMICIDIO CON CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACIÓN" y lo absolvió por “PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO”; a 400 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas; siendo víctima el líder social señor BBB.
Y al punto materia de apelación; con el testimonio directo del menor de edad M. A. O. B., sobrino del hoy interfecto, dedujo la autoría y responsabilidad del acusado; relación con el injusto típico que convino porque, en forma clara, segura y sin maledicencia, presenció el momento de los dos primeros impactos a su tío BBB, como igualmente cuando cayó al suelo y fue rematado por otros dos disparos.
Agregó, que el menor es transparente en todas las circunstancias del hecho, mismas que son coincidentes por las heridas como hallazgos en la necropsia médico legal, además que al disparador lo reconoció fotográficamente y lo concretó como “indio mestizo, con un tatuaje en el cuello”, vestido de negro, características que lo individualizan y fueron verificadas en desarrollo del juicio oral.
Prueba de cargo que la relievó por concordada con los dos miembros del Cuerpo Técnico de Investigación, los cuales conocieron de los actos urgentes, el reconocimiento fotográfico y hallazgo del arma de fuego, al otro día del hecho, cerca del teatro del crimen. Rad.: 19 807 6000 637 2018 00140 01 Acusado: AAAA Delito: Homicidio y Porte de Armas de Fuego En consecuencia de tales consideraciones probatorias desechó las atestiguaciones de los señores FFF y GGGG por chocar abiertamente con la prueba que señala al acusado como el homicida, que exactamente se aprovechó de la indefensión por la desprevención de la víctima.
Por tales comprobaciones impuso al acusado aquel quantum de castigo corporal; y, prevalido de la jurisprudencia rad. SPO15099-, 42264, rad. 36544 de 2012 y rad.38542 de 2012, lo exoneró del otro cargo delictivo por la ninguna comprobación documental del elemento normativo “sin permiso de autoridad competente” (artículo 365 del Código Penal), pese al principio de la “Libertad probatoria” y la comprobada violencia con tiros de arma de fuego que impactaron y mataron a la aquí víctima, tal como lo muestra la necropsia por la recuperación de dos proyectiles en su cuerpo.
IV RECURSO DE APELACIÓN El señor abogado defensor impugnó la sentencia de condena con el propósito de la revocatoria y absolución del señor AAAA por el delito del HOMICIDIO CON CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACIÓN. Arguyó que al menor de edad debió someterse a un examen para darnos cuenta del porqué de su dicho, el que para él, es sospechoso por parentesco y contradictorio con la experiencia y la lógica, porque debió compararse con el testimonio del Policía CCCC, también es imposible que a 10 metros de distancia distinguiera un tatuaje en la nuca del hoy culpable, cuando lo cierto es que se lo pudo ver en las instalaciones de la Estación de Policía en Rosas, Cauca, procesado Rad.: 19 807 6000 637 2018 00140 01 Acusado: AAAA Delito: Homicidio y Porte de Armas de Fuego que no es blanco sino moreno, y tampoco es natural que su defendido fuera retenido dos horas después de los hechos, porque un sicario no se queda parado todo ese tiempo a 200 metros de la escena del evento criminal, además que de haber pasado por la Ciénaga tenía que estar mojado y embarrado sus zapatos y ropa, pero los investigadores lo capturaron con sus prendas secas.
Allí mismo, se lamentó que su mandante durante el debate público como oportunidad para defenderse no lo hiciera, porque “se encontraba de mal genio, no quiso hablar y reclamar su inocencia… así es muy difícil realizar una defensa”. Luego, el señor letrado en su memorial de apelación relacionó un título “Lecciones de Psicología” y un subtítulo de las “distorsiones cognitivas” con lo afirmado en varios párrafos por la Psicóloga española Esther Cabezas Gutiérrez.
Enseguida sostuvo que los señores GGGG y FFF dieron cuenta que su patrocinado para el instante del hecho de sangre se encontraba en el municipio de La Sierra, y, agregó, que si el segundo nombrado lo vio en la noche del viernes a las 19:00 horas en la salida de La Sierra y fue capturado en el pueblo de Rosas a las 21:00 horas, por “sospechoso” muy cerca del Cementerio, se debe a que AAAA, por el ningún dinero y el nulo transporte de noche en esa carretera, se movilizaba a pie y gastó las 2 horas caminando.
Y demostrado como está, dice el defensor, que su protegido al momento del caso materia de acusación estaba en La Sierra, no pudiendo en esas encontrarse físicamente en Rosas; debe absolverse de la acusación. Rad.: 19 807 6000 637 2018 00140 01 Acusado: AAAA Delito: Homicidio y Porte de Armas de Fuego V ARGUMENTACIONES JURÍDICAS Y PROBATORIAS 1.
Competencia. Por la naturaleza de la sentencia N° 007 de fecha 12 de febrero de este año, proferida por el señor Juez 2° Penal del Circuito de Popayán, con funciones de conocimiento, mediante la cual condenó al señor AAAA, por ser autor responsable de la conducta punible de "HOMICIDIO CON CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACIÓN", y el interés legítimo de la defensa que la impugnó y sustentó en forma oportuna y debida; la Magistratura es competente funcional para resolver, como problema jurídico, si con las pruebas legalmente acopiadas se debe condenar al acusado (artículo 29, 31.2 y 230 de la Carta Política; 34-1, 372 y ss. de la Ley 906 de 2004; 9, 103 y 104.7 de la Ley 599 de 2000). 2.
Problema jurídico. La Sala, por los argumentos contrapuestos de la defensa a la sentencia condenatoria y los medios de prueba producidos en el Juicio Oral y Público, debe establecer si existe convencimiento, más allá de toda duda razonable, de la responsabilidad penal del acusado para condenarlo, en congruencia con la acusación, por la conducta punible de “HOMICIDIO CON CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACIÓN”.
De establecerse en forma probatoria y jurídica una respuesta positiva al impugnante, es deber revocar la sentencia y absolver al condenado, pero en situación contraria lo natural y legal es mantener la providencia confutada. Rad.: 19 807 6000 637 2018 00140 01 Acusado: AAAA Delito: Homicidio y Porte de Armas de Fuego 3. Solución al problema jurídico.
Por los puntos recursivos tengamos presente que “El testimonio único purgado de sus posibles vicios, defectos o deficiencias, puede y debe ser mejor que varios ajenos a esta purificación. El legislador, y también la doctrina, han abandonado aquello de testis unus, testis nullus. La declaración del ofendido tampoco tiene un definitivo y apriorístico demérito.
Si así fuera, la sana crítica del testimonio, que por la variada ciencia que incorpora a la misma y mediante la cual es dable deducir cuándo se miente y cuándo se dice la verdad, tendría validez pero siempre y cuando no se tratase de persona interesada o en solitario. Estos son circunstanciales obstáculos, pero superables; son motivos de recelo que obligan a profundizar más en la investigación o en el estudio de declaraciones tales, pero nunca pueden llevar al principio de tenerse en menor estima y de no alcanzar nunca el beneficio de ser apoyo de un fallo de condena” (Casación del 12 de julio de 1989, M.P. Dr. Gustavo Gómez Velásquez.
En el mismo sentido, sentencias del 15 de diciembre de 2000, Rad, 13119, M.P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego, del 17 de septiembre de 2003, Rad. 14905, M.P. Dr. Mauro Solarte Portilla, y del 28 de abril de 2004, Rad.22122, Dr. Álvaro Orlando Pérez Pinzón, Marina Pulido de Baron 16/02/2005). Y, “el testigo que percibe de modo directo el hecho por cualquiera de sus sentidos -sujeto cognoscente- tiene una experiencia sensorial directa, bien sea óptica, táctil, olfativa, gustativa o auditiva, la cual procesa y reconstruye de acuerdo con sus particulares vivencias, para fijarse una imagen de lo sucedido y dar el testimonio que de él requiere el funcionario judicial, quien debe sopesarlo en consideración del estado del sentido o sentidos a través del cual se hizo la percepción, de todas las circunstancias en que ésta tuvo lugar, la personalidad del declarante, la forma como declaró, la naturaleza del objeto percibido y las demás singularidades que puedan observarse en el testimonio.
(CSJ. Sala de Casación Penal. Sentencia del 11 de julio de 2002. Rad. 16330). Rad.: 19 807 6000 637 2018 00140 01 Acusado: AAAA Delito: Homicidio y Porte de Armas de Fuego 4. También tengamos presente que en nuestro SPOA, según la ley y la doctrina, no existe “tarifa legal” o asignación ex ante del mérito a las pruebas en el sentido de conceder o descartar poder suasorio a un específico medio de prueba; puesto que lo vigente es el principio de la “libertad probatoria”, y, por ello, nada obsta para que la convicción destinada a resolver un caso se derive de un testimonio directo y/o único.
CASO CONCRETO 5. Con aquellas pautas legales como jurisprudenciales y sin discrepancias de las partes con relación al injusto típico del homicidio o que en la población de Rosas, Cauca, en el barrio Santander, sector Los Guaduales, vía pública, salida al municipio de La Sierra, a las 19:10 horas del viernes Santo, 30 de marzo de 2018, el señor BBB3, en instantes que se transportaba en una motocicleta, fue sorprendido por un sujeto que le disparó e impactó en varias partes del cuerpo, dejando de existir en el acto; a la Sala le corresponde en el contexto de la delincuencia y con la balanza de la justicia, mientras el procesado se declaró inocente con respecto a la acusación, además de estar amparado por el principio de “Presunción de Inocencia”, determinar la autoría y responsabilidad por el hecho, explorando con análisis crítico el acopio probatorio.
En esta casuística, bajo los derroteros de la necesidad de la prueba en nuestros fallos, la prueba histórica es la que aquí rehace o compone indefectiblemente la delincuencia homicida en forma 3 Actos urgentes, informe ejecutivo, inspección a la escena del crimen y al cadáver, fijación fotográfica y topográfica, protocolo de necropsia, análisis balístico, y toda la prueba testimonial.
Rad.: 19 807 6000 637 2018 00140 01 Acusado: AAAA Delito: Homicidio y Porte de Armas de Fuego integral (artículos 29 de la Carta Política; 402 y ss. de la Ley 906 de 2004). 6. Con esa ilación y para no tergiversar las palabras ni pensamientos de la juramentada del menor M.A.O.B., veamos, en pro de la debida fundamentación de esta decisión, que en la audiencia de juicio oral y público, en cámara Gesell, con el señor defensor de familia y la señora Psicóloga del ICBF, la inmediación del Juez, las partes e intervinientes, el menor de edad contestó al interrogatorio cruzado, así (artículos 163 y 206 A del CPP.): “Estoy acá por el asunto de mi tío BBBB, yo fui el que miré el día que lo asesinaron a él, fue un viernes Santo de 2018, sin recordar la fecha exacta, estábamos en la casa, situada en el último barrio de Rosas, salida para La Sierra, y, la mujer de él, nos mandó a comprar un queso.
En la esquina de la cuadra había un muchacho que estaba sentado y solo, yo nunca lo había visto en el pueblo, no lo había mirado, y en la mente me dije ese muchacho de dónde será. Pasamos muy cerca de él, vestía un buzo negro, más o menos altico, indio o mestizo, de mi color de piel así indiecito y por aquí por el cuello tenía no sé si era un tatuaje, pero algo tenía por aquí por el cuello “tenía descubierto esto por aquí, tenía un buzo con cierre hasta aquí (-a la Psicóloga del ICBF, quien está frente al menor M.A.O.B. (se encuentra en cámara gessel de espaldas) interrogándolo por las preguntas de las partes, se le oye que pregunta para confirmar- ¿se le alcanzaba a ver el cuello?).
Si señora” (record 18:35 a 18:52). Íbamos con el hijo del tío BBB y otro amigo pueblo, eso fue temprano, eran las tres o dos de la tarde, buscamos el queso sin encontrarlo. Volvimos y ese muchacho estaba todavía allí en la esquina, con un celular “como si esatuviera chateando”, por el tanto tiempo ahí me pareció extraño verlo ahí. Les dije ese muchacho Rad.: 19 807 6000 637 2018 00140 01 Acusado: AAAA Delito: Homicidio y Porte de Armas de Fuego que será que no se ha ido, porque nosotros nos demoramos buscando el queso por allá arriba en el pueblito y volvimos y él, todavía estaba allí… yo le pasé la plata a la mujer de él (BBB) y dijo que bueno. Eran las seis o siete de la noche, había buena iluminación, estábamos ahí en la casa de mi tío BBB, en Rosas, él tiene una tienda, afuera hay una mesa y unos asientos, ahí sentados jugaban dominó, mi tío estaba en la tienda, y ese muchacho pasó hacia la otra esquina, al otro lado de la casa y estaba haciendo que hablaba por celular, iba hacia la tienda hablando por celular.
La mujer grito a mi tío BBB, andá a traerme un queso haceme el favor. Él dijo que él iba, sacó la moto y salió el hijo más pequeño diciéndole “papito, papito, lléveme”, entonces él paro, lo montó y arrejuntó al otro niño. Ese muchacho pasó rapidito por el frente de la casa y lo pude ver bien por el bombillo que también hay afuera en la tienda y se ve normal toda la cuadra. Mi tío en ese momento arrancó. Ese muchacho pasó afanado sacó un arma y comenzó a disparar, yo estaba cerquita, en el corredor de la tienda, y grité durísimo mataron a mi tío. Fueron cuatro disparos, le disparó dos veces y cayó al suelo, y le siguió disparando otras dos veces.
El muchacho pegó la carrera hacia abajo por un caño que hay por la casa. Yo corrí a ver a mi tío. ¿Por qué te llamaba tanto la atención que esa persona fuera sospechosa antes del delito? Porque en el pueblo no lo había visto. Yo salí temprano y estaba ahí. No lo había visto. Yo en el pueblo he durado artico. Volví y él, seguía ahí, entonces se me quedó grabado en la mente, porque estaba mucho tiempo ahí (record 26:16 a 27:04).
Rad.: 19 807 6000 637 2018 00140 01 Acusado: AAAA Delito: Homicidio y Porte de Armas de Fuego Y siempre fue enfático en sostener que reconoció al homicida porque se le grabó la cara de él, lo vió que estaba solo desde temprano y también entre 6 y 7 de la noche que disparó a su tío. Igualmente aceptó por ver su firma y leer el acta el reconocimiento fotográfico (álbumes 085 y 085 A), en donde previamente describió al muchacho y lo destacó en dos oportunidades (imágenes 7 y 2).
Aclaró que, como los Policías fueron esa noche a la casa, “él estaba todo traumado, asustado”, y le dijeron que describiera al joven que le había disparado a su tío y así lo hizo. Los Policías entonces le expresaron “que el sujeto cautivo” correspondía a dicha descripción; y reiteró al señor Agente del Ministerio Público, en la vista pública, que el muchacho estaba vestido en la Estación de Policía como lo vio al momento de los hechos, con buzo negro. 6.1.
Ese menor de edad M.A.O.B., en el goce de su sanidad mental, para la Magistratura no oculta, imagina ni fantasea los detalles referentes a lo que vio desde tempranas horas de la tarde hasta las horas de la noche de aquel viernes Santo del año 2018, allí en las afueras de la casa, en la calle, de donde vivía su tío BBB, barrio Santander, de la población de Rosas, a la salida para La Sierra. 6.2.
Con ese testimonio en lenguaje sencillo, claro, concreto y responsivo, establecemos la ubicación de M.A.O.B. en el teatro de los acontecimientos, convirtiéndose en los “ojos y oídos de la justicia”, por haber visto varias veces y desde las tempranas horas de la tarde al muchacho que volvió a ver y reconoció en las horas de la noche, porque otra vez lo observó en forma antecedente y concomitante al hecho de sangre, esto es, sorprendiendo y disparando contra la humanidad de su tío BBB, que por esos tiros que lo impactaron perdió la vida; siendo tal atestiguación circunstanciada la razón por la cual merece credibilidad por lo que Rad.: 19 807 6000 637 2018 00140 01 Acusado: AAAA Delito: Homicidio y Porte de Armas de Fuego vio, y los claros recuerdos de aquello sobre lo que testimonió, sin advertirse exageración de lo apreciado, ni maledicencia para reconocer al homicida, pese a los innegables sentimientos por lo vivido y que es aceptable que él, no le quitara su mirada al muchacho, que por desconocido le llamó la atención y le causó extrañeza de solitario toda la tarde en esos lares de su residencia. 6.3.
Además que, por la literatura en Psicología y Psiquiatría sobre la memoria; en la adolescencia la memoria se desarrolla en forma estructurada, lo cual le permite desarrollar al mozo un razonamiento deductivo y/o inductivo, por la facultad del pensamiento hipotético; y en esas, para este Cuerpo Colegiado, por esa atención focal lineal del dicho testigo, tales manifestaciones no vislumbran contradicciones ni equivocaciones, puesto que no ofrecen desacierto ni confusión en el señalamiento del disparador del arma de fuego que acabó con la vida de su tío, puesto que su función cognitiva le permitió retener, almacenar y evocar ese evento del pasado. 6.4.
Con esa memoria explícita y declarativa del testigo M.A.O.B, porque involucra el recuerdo de hechos personalmente experimentados por el preciso impacto de su experiencia, demostrable y tangible; la Colegiatura rechaza entonces las glosas defensivas cuestionadoras del testigo, porque al sujeto homicida lo reparó varias veces desde muy cerca, tanto que lo filió así: Pasamos muy cerca de él, vestía un buzo negro, más o menos altico, indio o mestizo, de mi color de piel así indiecito y por aquí por el cuello tenía no sé si era un tatuaje, pero algo tenía por aquí por el cuello “tenía descubierto esto por aquí, tenía un buzo con cierre hasta aquí (-a la Psicóloga del ICBF, quien está al frente del menor M.A.O.B. (se encuentra en cámara gessel de espaldas) interrogándolo por las preguntas de las partes, se le oye decir Rad.: 19 807 6000 637 2018 00140 01 Acusado: AAAA Delito: Homicidio y Porte de Armas de Fuego (para confirmar)- ¿se le alcanzaba a ver el cuello?).
Si señora” (record 18:35 a 18:52). ¿En qué momento le miró el tatuaje? -Contestó- “Pues a lo que salimos (comprar el queso), él estaba sentado normal así con las manos y nosotros como íbamos hablando, entonces él alzó y volteó hacia el otro lado y fue donde le miré el ta, pues no me di cuenta si era tatuaje, pero tenía algo por aquí en el cuello (record 01:03:02/01:03:19).
Y el señor Juez, a petición del señor Fiscal, dejó constancia, así: “Efectivamente, el procesado al lado derecho del cuello presenta una especie de tatuaje donde dice, tiene un nombre, venga un momentico, tiene el nombre JJ” (record 01:05:29/01:05:55). Sujeto que así, para la Sala, está plenamente individualizado, porque esos detalles que el testigo observó desde muy cerca, como el tatuaje, coinciden con sus características personales que la hacen única como persona individualizada; puesto que, “Individualizar o individuar significa el proceso más o menos complicado de concretar a una persona, de distinguirla con las características de todas las demás. Es una tarea de índole originaria que supone la concreción de una persona por la reunión de una serie de eventos que provienen de ella misma y que se refieren a sus características, a lo que les es propio como individualidad física o moral.”, puesto que por la operación de individualizar “se establece que se trata de una persona determinada, de una integridad psicofísica aislada, de alguien que se concreta en la afirmación: “este y no otro”.
(Criminalística. Enciclopedia Omeba, Tomo V. Página 119). 7. Además que los tantos disparos en número de cuatro, oídos por aquel testigo; se compaginan con los hallazgos principales de necropsia (-1- Trauma craneoencefálico: con hemorragia subgaleal, localizada en región Rad.: 19 807 6000 637 2018 00140 01 Acusado: AAAA Delito: Homicidio y Porte de Armas de Fuego occipital derecha, subyacente a fractura occipital, hemorragia subaracnoidea generalizada, laceración de región basal del lóbulo temporal izquierdo y del lóbulo occipital y parietal derechos, fractura de la base del cráneo a nivel de la fosa media izquierda, incluyendo peñasco del temporal ipsilateral; -2-Cuello, con proyectil de arma de fuego en región supraclavicular derecha, hematoma de tejidos blandos en lado derecho; -3- Tórax: Hemotorax derecho, herida en ápice pulmonar derecho, contusión del lóbulo superior derecho y de ambos lóbiulos del pulmón izquierdo.
Fractura de T2; -4- A nivel de piel: con heridas por proyectil de arma de fuego, (ver 3.1 y 3.2) no penetrante a cavidad torácica, en región dorsal.), e igualmente se compadecen con el encuentro en la escena del crimen de las tres vainillas en latón amarillas, más los otros dos proyectiles recuperados en el cuerpo del extinto. 8. En consecuencia de la juramentada del aquel testigo directo y único, la captura del joven AAAA tuvo como causa motivos razonablemente fundados (artículo 297 del CPP. modif.
Ley 1142 de 2007, artículo 19) que no las sospechas como simplemente lo escribió el defensor apelante; ni tampoco es aceptable que nos diga que el menor de edad M.A.O.B. es sospechoso por el simplísimo parentesco con el hoy difunto, aserción que hace rato dejó de ser en nuestro sistema penal, porque debe saberse que “(…) no se puede a priori y por este solo hecho calificar de falsa una prueba de esta naturaleza, en especial si se trata, como en el caso en examen, de una manifestación directa sobre los hechos materia del proceso, que se encuentra apoyada por otros elementos de convicción. Es al juez dentro de las facultades que le otorga la ley y siguiendo el sistema de la sana crítica a quien corresponde apreciarlo para aceptarlo si le merece credibilidad o para rechazarlo si lo considera interesado y contrario a la verdad real del proceso.
Por lo general, en materia penal el testimonio de un pariente de cualquiera de los sujetos procesales, no puede ser rechazado de plano, por el solo hecho del vínculo de consanguinidad, sino que debe ser examinado en armonía con todo el caudal probatorio y apreciado en su justo valor como elemento de convicción en las Rad.: 19 807 6000 637 2018 00140 01 Acusado: AAAA Delito: Homicidio y Porte de Armas de Fuego decisiones jurisdiccionales” (CSJ.
AP. 9 de marzo de 1992, radicado 7199). 9. En esas y por aquel análisis del testimonio de cargo, la Sala debe enfatizar que M.A.O.B. no es contradictorio porque sus expresiones en lo esencial del caso no se excluyen, además que la parte inconforme con la sentencia del a-quo no hizo brillar la entidad de las inconsistencias con relación al aspecto medular del evento; y con aquella transcripción de la atestiguación directa tampoco lo vemos contradictorio con la experiencia y la lógica, porque al homicida, reiterase, lo observó desde muy cerca, en las horas del pleno día, entre dos y tres de la tarde, que no desde una distancia de 10 metros, como temerariamente lo plantea el recurrente.
De ahí, que cuando M.A.O.B. vio y pasó muy cerca del aquí encartado le pudo ver sin dificultad el tatuaje en el cuello en la forma estrechada arriba; tal como lo hizo constar el señor Juez. 10. Es igualmente temerario que el representante judicial del incriminado diga que su defendido no es blanco, porque es moreno; puesto que lo cierto en desarrollo del juicio es que el menor de edad, M.A.O.B., fue constante en asegurar que era “indio o mestizo, de mi color de piel, así indiecito”. 11.
Tampoco es aceptable como máxima de la experiencia que un delincuente después de acabar con la vida de otro, inmediatamente huya lejos del lugar; puesto que todo depende de la construcción de subjetividades, y no soslayemos que el sicario se caracteriza porque siempre es agresivo, actúa con frialdad emocional, por su actitud impasible frente a la necesidad emocional del otro, además de que no tiene remordimientos, y con el paso del tiempo suelen desensibilizarse y habituarse a la violencia, buscando en el crimen organizado una opción económica.
Rad.: 19 807 6000 637 2018 00140 01 Acusado: AAAA Delito: Homicidio y Porte de Armas de Fuego 12. Procesalmente tampoco está comprobado que el iudicable presente problemas mentales, puesto que el contexto del hecho o la realidad del mismo con sus circunstancias lo muestra con plena capacidad cognoscitiva y volitiva, perfectamente orientado, para comprender la ilicitud y con impulso de voluntad de acuerdo con esa comprensión. 13.
El testigo de cargo, M.A.O.B., no es por tanto contradictorio ni contrapuesto a los testimonios de los servidores de Policía Judicial, DDDD y CCCC, puesto que la defensa ni siquiera hizo un trabajo serio para mostrarlo opuesto en lo principal del caso o de señalamiento del autor responsable AAAA; y reclamar recursivamente que éste es inocente porque al momento de la captura estaba seco en sus prendas y zapatos, es un mero ataque personalísimo por traído de la imaginación del impugnante, puesto que nadie ha dicho que necesariamente una persona en tránsito por el lugar vecino del suceso que nos incumbe tenía que cruzar una ciénaga o pantano, además que antes y al momento de los hechos era tiempo seco; porque la lluvia cayó después. 14.
Nada nos dice igualmente que el procesado hubiese sido capturado sin armas, billeteras, dinero o celular; porque véase que el delincuente en todo caso se deshizo del arma de fuego, por encontrada al siguiente día, artefacto que por análisis pericial arrojó como resultado uni-procedencia con las vainillas halladas en la escena del evento y las recuperadas en el cuerpo del occiso; y lo meritorio del caso, sin presentarse impugnación de credibilidad, es que M.A.O.B. reconoció sin hesitación al homicida del líder social.
Rad.: 19 807 6000 637 2018 00140 01 Acusado: AAAA Delito: Homicidio y Porte de Armas de Fuego 15. Con esa capacidad el testigo, menor de edad M.A.O.B., para percibir, recordar y comunicar, con respecto a todo lo observado y distinguido, en las afueras de la casa de su tío BBB, en el barrio Santander de Rosas, salida a la población de La Sierra, desde las horas de la tarde hasta la muerte violenta de aquel, entre 6 y 7 de la noche, ese viernes Santo de 2018, por la buena iluminación, y no atisbándole interés de perjuicio o de otro motivo de parcialidad, ni contradicciones en el contenido de su declaración; para la Colegiatura esta prueba de cargo, esclareciéndonos la razón de la ciencia de su dicho (cuándo, cómo, dónde y por qué) es digna de credibilidad, más allá de toda duda, en correspondencia con el señalamiento del autor responsable en cabeza del acusado, sin prueba seria en contrario. 16.
A dicha prueba de cargo no se oponen en consecuencia las declaraciones de los señores FFF y GGGG porque aunque aquel sostuvo que a las 19:10 horas, en la vereda Quebrada Azul, ubicada entre Rosas y La Sierra, a AAAA lo vio distante por los lados de La Campanilla, lo saludo y supuso que iba para donde la abuela; el segundo atestiguó que a su cuñado AAAA lo vio, en la vereda Providencia, su sitio de residencia, el viernes Santo de 2018, entre cinco y seis de la tarde, imaginándose que se había ido a la tienda de L. 16.1 Esos dos deponentes, para la Magistratura, no son fiables, su fidelidad disminuye sensiblemente, porque rápidamente mostraron que hacen afirmaciones sin certeza de las mismas, al suponer que el reo, esa noche o tarde del viernes Santo de 2018, iba para donde la abuela o para donde L, a partir de la ninguna realidad que tenían para desarrollar ese razonamiento; y por contera sus manifestaciones para mostrar al justiciable en espacio distinto de la población de Rosas, a las 19:10 horas del 30 de Rad.: 19 807 6000 637 2018 00140 01 Acusado: AAAA Delito: Homicidio y Porte de Armas de Fuego marzo de 2018, no ofrece la razón de la ciencia de su dicho, porque no fueron claros ni siquiera en el cómo lo observaron, porque lo vieron distante a esas horas y antes de las mismas; en tanto que el menor de edad M.A.O.B, si entregó el cuándo, dónde, cómo y por qué lo individualizó sin temor a confusión, con respuestas detalladas, enteras y cabales de las circunstancias y personas sin lugar a incertidumbres. 17.
Con esa operación rigurosa de control a los componentes objetivos y subjetivos respecto del testigo directo, menor M.A.O.B., y evaluación probatoria de conjunto; la Sala reconstruyó la actividad criminal de AAAA que se la representó previamente mediante operación mental, por comprobarse en la vista pública que en la tarde del mismo viernes merodeaba la residencia de la futura víctima, a la que, en horas de la noche, él al verla salir de su casa la sorprendido por detrás con varios disparos que le truncaron la vida.
Esa estructuración delictiva consumada materialmente por la identidad entre lo conocido, deseado y realizado, origina en forma ineluctable el convencimiento que de tales elementos de juicio aflora sobre la responsabilidad penal del citado procesado, más allá de toda duda; y en esas la opción de la Sala es confirmar la sentencia recurrida y rechazar los cuestionamientos del apelante único, por afincados en criterios particularísimos antes que de la valoración real de los hechos. 18.
Ahora por la absolución del procesado, en este caso, con referencia inmediata al atentado contra la Seguridad Pública; la Colegiatura con fines estrictamente propedéuticos con respecto a la conducta punible del PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO (artículo 365 del Código Penal) en precisión del ingrediente normativo del Rad.: 19 807 6000 637 2018 00140 01 Acusado: AAAA Delito: Homicidio y Porte de Armas de Fuego tipo, “SIN PERMISO DE AUTORIDAD COMPETENTE”, recuerda con la Jurisprudencia de la Sala de Casación Penal4 que “En efecto, la Sala (en providencias como CSJ SP, 2 nov. 2011, rad. 36544;
CSJ SP, 30 nov. 2011, rad. 37392; y CSJ SP, 25 abril 2012, rad. 38542) ha señalado que el elemento «sin permiso de autoridad competente» previsto en el artículo 365 del Código Penal, pese a la referencia de tipo normativo en él implícito, es en lo fundamental de índole fáctica, alusiva a una aserción de hecho conforme a la cual el sujeto activo tiene que carecer de permiso legal para obrar con el objeto material del delito (arma de fuego o municiones) de la forma descrita en el precepto, motivo por el que, en sustento de ello, «es menester partir de unos datos […] de naturaleza objetiva, derivados de los medios probatorios recaudados durante la actuación» (CSJ SP, 2 nov. 2011, rad. 36544).
En palabras de la Corte: “Lo anterior significa que, para demostrar en un asunto concreto la falta de autorización legal para comerciar, distribuir, llevar consigo, etc., un arma de fuego, deberá introducirse al juicio oral prueba (o, por lo menos, una estipulación de las partes en ese sentido) de la cual pueda colegirse, de manera razonable, que el comportamiento descrito en la ley no estaba amparado por el orden jurídico.
Ello, claro está, sin perjuicio de la aplicación del principio de libertad probatoria (artículo 373 de la Ley 906 de 2004), por lo que no es obligación ineludible de la Fiscalía aportar, mediante un testigo de acreditación, el documento público que certifique la ausencia del permiso correspondiente, siempre y cuando recurra a cualquier otro medio pertinente para hacerlo (CSJ SP, 2 nov. 2011, rad. 36544).
El punto central del reclamo del demandante, en este caso, radicó en que la Fiscalía jamás aportó al juicio oral el medio de conocimiento atinente a una certificación realizada por servidor público o funcionario competente, en la cual se indicara de manera clara y expresa que CCCA no tenía permiso legal para portar, en los términos del Decreto 2595 de 1993, armas hechizas.
Dicha postura implica tarifar la prueba, circunstancia que, como se citó en precedencia, representa una vulneración al principio de libertad probatoria en particular y al sistema de la persuasión racional en general, pues parte del supuesto completamente infundado de que para probar el elemento «sin permiso de autoridad competente» la Fiscalía tenía que introducir al juicio oral un documento público en el cual se dejase constancia de la falta por parte del autor del respectivo salvoconducto.
El criterio del censor, por lo tanto, riñe con el orden jurídico. 4 Auto de 29 de enero de 2014, rad. AP247-2014, 42215. M. P. doctor Eugenio Fernández Carlier. Rad.: 19 807 6000 637 2018 00140 01 Acusado: AAAA Delito: Homicidio y Porte de Armas de Fuego Lo importante en estos eventos, como lo ha señalado la Sala, es que haya prueba de la cual pueda predicarse «una circunstancia o fundamento fáctico claro para decidir acerca de la configuración de tal ingrediente típico» (CSJ SP, 2 nov. 2011, rad. 36544).” Transcripción que se compadece con la radicación jurisprudencial del señor Juez a-quo, la cual en su sentencia aparece así: “CSJ SP, 2 nov 2011, Rad. 36544 y CSJ SP, 25 abril 2012, Rad. 38542 se ha enfatizado en que para la adecuación típica de tal ilícito no es dable presumir o acudir argumentativamente a las reglas de la experiencia, sino que es menester que el ente investigador soporte con medios probatorios el aludido ingrediente normativo: “… para demostrar en el asunto concreto la falta de autorización legal para comerciar, distribuir, llevar consigo, etc., un arma de fuego, deberá introducirse al juicio oral prueba (o, por lo menos, una estipulación de las partes en ese sentido) de la cual pueda colegirse, de manera razonable, que el comportamiento descrito en la ley estaba amparado por el orden jurídico.
Ello, claro está, sin perjuicio de la aplicación del principio de libertad probatoria (artículo 373 de la ley 906 de 2004 (artículo 237 de la ley 600 de 2000)) (…)”. Y en la realidad del hecho, con este aparte jurisprudencial, se perfilaba la ausencia “de autorización sobre el uso, porte o tenencia del arma de fuego por parte del sujeto activo de la conducta”, puesto que el investigador del CTI, por las consultas estableció que la pistola CZ, calibre 7.65, N° externo 036415 es propiedad del señor MMMM, con permiso N° 1256671 que venció el 4 de abril de 2007, misma hurtada en Yumbo, Valle, el 15 de junio de 2009; asociada a la necropsia médico legal y al informe de investigador de laboratorio FPJ-13 de 31 de julio de 2018, sobre estudio de Rad.: 19 807 6000 637 2018 00140 01 Acusado: AAAA Delito: Homicidio y Porte de Armas de Fuego comparación entre la pistola, proyectiles recuperados en el cuerpo y vainillas recolectadas en el lugar de los hechos para establecer uni procedencia; puesto que tal ingrediente normativo del tipo lo evidenciamos “Ello, claro está, sin perjuicio de la aplicación del principio de libertad probatoria”.
En el asunto el señor Juez, no determinó aquel ingrediente subjetivo porque la captura del procesado no fue en estado de flagrancia y no le fue suficiente el testimonio del agente investigador “para suplir la omisión en que incurrió la Fiscalía, si así fuera, bastaba en todos los casos que el servidor policial diera tal información en el juicio y se exoneraría la Fiscalía de la responsabilidad de acreditar el elemento normativo del tipo penal, y no hay tal.” Sin otras notaciones, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, Cauca, Sala de Decisión Penal - administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, VI R E S U E L V E 1.
CONFIRMAR la sentencia N° 007 de fecha 12 de febrero de este año, proferida por el señor Juez 2° Penal del Circuito de la ciudad, con funciones de conocimiento, mediante la cual condenó al señor AAAA, por ser autor responsable de la conducta punible de "HOMICIDIO CON CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACIÓN; a 400 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas; siendo víctima el líder social señor BBB Rad.: 19 807 6000 637 2018 00140 01 Acusado: AAAA Delito: Homicidio y Porte de Armas de Fuego 2.
ADVIÉRTASE a las “Partes” legitimadas que contra esta sentencia es potestativo interponer, para ante la Sala de Casación Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia, el recurso de Casación, de conformidad con el artículo 183 del CPP., modificado por el artículo 98 de la ley 1395 de 2010. 3. ORDENAR a la Secretaría elaborar el acta respectiva de esta audiencia; realizar la reproducción de seguridad correspondiente; y 4.
DEVOLVER la actuación al juzgado de origen (artículo 146 de la ley 906 de 2004). Siendo las 11:27 horas se levanta la sesión. Los Magistrados ARY BERNARDO ORTEGA PLAZA MARÍA CONSUELO CÓRDOBA MUÑOZ JESÚS ALBERTO GÓMEZ GÓMEZ. Rad.: 19 807 6000 637 2018 00140 01 Acusado: AAAA Delito: Homicidio y Porte de Armas de Fuego