República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal Magistrado ponente: EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Radicación: 110016000000201700930 01 Procesado: Mario Sánchez Martín, Fredy Bonilla Lombo, Didier Oswaldo Gordillo Moreno, Wilson Augusto Peña Espinel y Francisco Javier Suárez Bolaños Procedencia: Juzgado Cincuenta y Cuatro Penal del Circuito con Función de Conocimiento Delito: Hurto calificado y agravado y otros Motivo: Apelación sentencia anticipada Decisión: Aclaratoria Aprobada: Acta número 086 Bogotá, D. C., cuatro (4) de septiembre de dos mil diecinueve (2019).
ASUNTO Se resuelven los recursos de apelación interpuestos por los defensores de MARIO SÁNCHEZ MARTÍN, FREDY BONILLA LOMBO y FRANCISCO JAVIER SUÁREZ BOLAÑOS contra la sentencia condenatoria, dictada el 10 de mayo de 2019 por el Juzgado Cincuenta y Cuatro Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad, producto del allanamiento a cargos.
HECHOS Según la narración fáctica que realizó la delegada del ente acusador en la audiencia de formulación de imputación, se trata de una organización delincuencial dedicada al hurto de vehículos tipo tractocamión, en el marco de la modalidad de piratería terrestre, esto es mediante asaltos en las carreteras a camiones trasportadores de carga, que cometía dichos actos ilícitos en los departamentos de Cundinamarca, Boyacá y Tolima, durante los años 2014 y 2015. 110016000000201700930 Mario Sánchez Martín y otros Conforme con los elementos materiales probatorios acopiados por el organismo investigador, esa estructura criminal ejecutó, por lo menos, cinco delitos de hurto, los que describió de la siguiente manera: De acuerdo con la denominación dada por la fiscal, el “evento Nº 1” se presentó por el hurto del tractocamión de placa ZDA 348, acaecido a las 19:30 horas del 27 de septiembre de 2014 en la ciudad de Bogotá, en inmediaciones de la “bomba ubicada frente a coordinadora mercantil”.
La denuncia presentada por Carlos Humberto Sánchez Pacheco, conductor del rodante, y otras evidencias físicas, permitieron conocer que aquel, mientras tenía el vehículo estacionado en la mencionada estación de servicio, le fue ofrecido un “viaje con montacargas” por dos sujetos que se hacían llamar Diego y Nelson, este último al que identificó como comisionista.
En razón a dicha oferta, el denunciante acudió con el primero de los referidos al Centro Comercial Plaza de las Américas a recoger el dinero del anticipo para el recorrido. En ese lugar, se separó del hombre, quien le informó que el comisionista lo iba a recoger, hecho que nunca ocurrió. Horas después, regresó al lugar donde había sido contactado y encontró que el vehículo que conducía y que avaluó en $250.000.000 ya no se encontraba allí. El suceso calificado como Nº 2 se desarrolló el 8 de octubre de 2015 en jurisdicción del municipio de Apulo, Cundinamarca, en la vía que de Bogotá concede a Girardot, cuando en un puesto de control instalado por personas con vestimenta de la Policía Nacional, detuvieron el tractocamión de la empresa Redetrans de placa WTM 563, que iba al mando de Luis Gilberto Zabaleta, le solicitaron los papeles del mismo y le ordenaron descender, seguido a ello, le esgrimieron armas de fuego, lo 110016000000201700930 Mario Sánchez Martín y otros golpearon y lo llevaron a un prado desolado, en donde lo amordazaron y lo conminaron a comunicarse reiteradamente con la Oficina Central de la empresa transportadora con el fin de dar reportes de normalidad.
Finalmente, lo abandonaron en ese lugar y se llevaron el camión, el cual valoró, junto con la mercancía que llevaba, en $450.000.000. Los acontecimientos que encasilló bajo el rubro “evento Nº 3” recayeron en el “carro cisterna de placas SNS 889” cargado con gasolina y ACPM, por hechos acaecidos el 31 de octubre de 2014 en “la avenida Villavicencio con calle 114” de esta ciudad, a la 1:00 de la madrugada.
En esa data, individuos con prendas de la Policía Nacional, en un falso puesto de control, pararon el camión aludido y solicitaron a su conductor -Giovanny Hernández Rojas- que se bajara con el fin de realizar una requisa. Al pretender evadir esa orden por resultarle sospechosa, los sujetos le apuntaron con un arma de fuego, lo bajaron a la fuerza y lo llevaron a un potrero al lado de la vía, lugar en el que lo amarraron y abandonaron, llevándose el vehículo.
El flete de hidrocarburos fue avaluado en $95.000.000. El suceso que se denominó “evento Nº 4” concerniente, según denuncia interpuesta por Jorge Eliecer Martínez Rivera, al hurto del tractocamión de placa TAU 994, el 26 de febrero de 2015, en el Tolima, sucedió cuando aquél pretendía subirse al mismo y fue alcanzado por varios sujetos que le exhibieron armas de fuego, lo conminaron a ingresar a la cabina, pusieron en marcha el rodante y lo llevaron a un matorral en el que lo dejaron, llevándose el camión. El importe de la carga que llevaba en esa oportunidad correspondía a $60.000.000.
Finalmente, el “evento Nº 5”, referente al hurto de un tracto camión de placa SZN 242 que transportaba maíz en el 110016000000201700930 Mario Sánchez Martín y otros corredor vial que conduce del municipio de Puerto Boyacá (Boyacá) a Puerto Salgar (Cundinamarca), acaeció el 27 de agosto de 2015. Este hecho tuvo lugar cuando el rodante piloteado por Óscar Iván Martínez Saboya se detuvo en un retén instalado por personas con prendas alusivas a la Policía Nacional para una supuesta requisa, debido a que un vehículo se le atravesó a su paso.
En tanto el conductor opuso resistencia, lo amenazaron con un revolver, lo golpearon y lo llevaron a un monte cercano, donde lo amordazaron, mientras que los falsos agentes se llevaron el camión y recogieron los implementos del falso puesto de control.
ANTECEDENTES PROCESALES 1. Entre los días 11 a 21 de diciembre de 2015, bajo el radicado 11001 60 00 705 2014 80043, se surtieron, ante el Juzgado Treinta y Cinco Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta ciudad, entre otras, audiencia preliminar en la que la fiscalía formuló imputación1, por los hechos arriba descritos, a los procesados -y otros sujetos vinculados a la investigación-, así: i) A MARIO SÁNCHEZ MARTÍN2 le atribuyó ser el organizador y coordinador de los cinco sucesos delictivos, así como el ser gestor del posterior ocultamiento y comercialización de los rodantes sustraídos.
En consecuencia, por el “evento Nº 1” le enrostró el ilícito de hurto calificado agravado -artículos 239, 240 inciso 4º, 241 numeral 10 y 267 numeral 1 del Código Penal- a título de coautor. A su turno, por el que calificó “evento Nº 2”, le imputó la coautoría en el delito de hurto calificado agravado -artículos 239, 240 incisos 2º y 4º, 241 numerales 9 y 10 y 267 1 Folios 21 a 28, carpeta Nº 1 de primera instancia. 2 Audiencia de formulación de imputación CD 3, audio 4, récord 02:33. 110016000000201700930 Mario Sánchez Martín y otros numeral 1 ibídem- en concurso heterogéneo con el punible de utilización ilegal de uniformes e insignias -artículo 346 ibídem- por los verbos rectores portar o utilizar prenda.
Esa misma adecuación jurídica le enrostró por su participación en el “evento Nº 3” y en los hechos catalogados bajo el rubro de “evento Nº 5”. En lo atinente al que se denominó “evento Nº 4”, le endilgó ser coautor de hurto calificado agravado -artículos 239, 240 incisos 2º y 4º, 241 numeral 10 y 267 numeral 1º ibídem-. Y, finalmente, por hacer parte de la mencionada organización criminal dedicada a realizar conductas delictivas en la modalidad de piratería terrestre, le comunicó cargos como autor del punible de concierto para delinquir -artículo 340 inciso 1º del Código Penal-. ii) A FREDY BONILLA LOMBO3, a DIDIER OSWALDO GORDILLO MORENO4 y a FRANCISCO JAVIER SUÁREZ BOLAÑOS5 los inculpó por el delito de hurto calificado agravado -artículos 239, 240 inciso 4º, 241 numeral 10 y 267 numeral 1 del Código Penal-, debido a su participación en el “evento Nº 1”, sin embargo, a los dos primeros como coautores y al tercero como cómplice.
En lo referente a BONILLA LOMBO, aclaró la representante, que hizo parte de los individuos que ejecutaron la conducta delictiva y, además, colaboró con el ocultamiento del camión objeto del reato. A su turno, GORDILLO MORENO condujo el rodante hasta el parqueadero del municipio de Soacha donde fue ocultado y, a la postre, recuperado por la Policía Nacional.
Y finalmente, a SUÁREZ BOLAÑOS le asignó responsabilidad por “facilitar la bodega para guardar el vehículo hurtado”. 3 Audiencia de formulación de imputación, CD·3, audio 4, récord 01:33:55. 4 Ibídem, récord 02:44:40. 5 Audiencia de formulación de imputación, CD·3, audio 5, récord 40:21. 110016000000201700930 Mario Sánchez Martín y otros iii) A WILSON AUGUSTO PEÑA ESPINEL6 le informó que lo investigaba por su contribución en la situación fáctica que se englobó en el “evento Nº 5” por ayudar a la comercialización y ocultamiento de las partes del vehículo hurtado, posterior a su desarticulación, como autor del reato de receptación descrito en el inciso 2º del artículo 447 del Estatuto Punitivo.
En esa oportunidad, los imputados, debidamente asesorados por sus defensores, aceptaron de manera libre, consciente y voluntaria, la atribución de responsabilidad, en los términos descritos. Previa solicitud y sustentación de la fiscalía, a MARIO SÁNCHEZ MARTÍN, a DIDIER OSWALDO GORDILLO MORENO y a WILSON AUGUSTO PEÑA ESPINEL se les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en el lugar de residencia. 2.
El allanamiento a cargos sirvió de base para que el 11 de abril de 2016, el titular la acción penal radicara ante el Centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio, escrito de acusación7, bajo el radicado 11001 60 00 000 2016 00039, que se asignó como resultado de la ruptura de la unidad procesal8. 3. Luego de cinco intentos para la realización de audiencia de verificación de allanamiento, el 17 de mayo de 2017, el juez cincuenta y cuatro penal del circuito con función de 6 Audiencia de formulación de imputación, CD·3, audio 5, récord 20:20. 7 Folios 63 a 79, carpeta Nº 1 de primera instancia. 8 Este código único de investigación se asignó para el proceso ordinario con aceptación de cargos seguido contra MARIO SÁNCHEZ MARTÍN, FREDY BONILLA LOMBO, DIDIER OSWALDO GORDILLO MORENO, EDWIN QUINTERO MATEUS, WILSON AUGUSTO PEÑA ESPINEL y FRANCISCO JAVIER SUÁREZ BOLAÑOS, según consta en el informe secretarial que obra a folio 82 del carpeta Nº 1 de primera instancia. 110016000000201700930 Mario Sánchez Martín y otros conocimiento, a quien correspondió el asunto, adelantó dicha diligencia en relación con EDWIN QUINTERO MATEUS y dispuso la ruptura de la unidad procesal para continuar con el procesamiento de los restantes coprocesados, comoquiera que a esa sesión solamente asistió el apoderado judicial de aquél9. 4.
En consecuencia, se asignó el número de radicación 11001 60 00 000 2017 00930 -actual- en lo referente al proceso con aceptación de cargos adelantado contra MARIO SÁNCHEZ MARTÍN, FREDY BONILLA LOMBO, DIDIER OSWALDO GORDILLO MORENO, WILSON AUGUSTO PEÑA ESPINEL y FRANCISCO JAVIER SUÁREZ BOLAÑOS10, en cuyo decurso, el 24 de julio de 2017, se realizó audiencia de verificación de la manifestación de culpabilidad, respecto de los prenombrados, salvo PEÑA ESPINEL, debido a que se encontraba privado de la libertad y no había concurrido a la audiencia11.
En esa ocasión, el delegado fiscal presentó los elementos materiales probatorios que desvirtuarían la presunción de inocencia de los procesados, luego de lo cual, el juez confrontó la voluntariedad de la aceptación de responsabilidad, así como que se tratara de una manifestación libre, consciente, debidamente informada y sin ningún tipo de vicio.
Constatado lo anterior, le impartió aprobación y anunció sentido del fallo condenatorio. Ese trámite se cumplió respecto de WILSON AUGUSTO PEÑA ESPINEL en audiencia celebrada el 29 de octubre de 201812. 5. La audiencia de individualización de pena y sentencia se desarrolló el 28 de marzo de 201913, mientras que la lectura de la decisión la realizó el a quo el 10 de mayo siguiente14. 9 Folios 195 a 107, carpeta Nº 1 de primera instancia. 10 Folio 221, ibídem. 11 Folios 217 a 220, carpeta Nº 3 de primera instancia. 12 Folio 285, ibídem. 110016000000201700930 Mario Sánchez Martín y otros 6.
Contra dicha determinación, interpusieron recurso de apelación los defensores de MARIO SÁNCHEZ MARTÍN, FREDY BONILLA LOMBO y FRANCISCO JAVIER SUÁREZ BOLAÑOS, cuya resolución corresponde adoptar a este Tribunal. SENTENCIA IMPUGNADA El a quo señaló que, pese a que la emisión del fallo tuvo lugar por aceptación de cargos realizada de manera libre, consciente y voluntaria, ello no obsta para que la condena deba erigirse a partir de elementos de prueba y evidencias que conduzcan a establecer más allá de toda duda, la comisión del delito y la responsabilidad de los acusados, al tenor de lo dispuesto en el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal.
Así las cosas, acotó que con los elementos de convicción que aportó la delegada fiscal, se logró establecer la existencia de una organización criminal que operó durante los años 2014 y 2015, dedicada al hurto de tractocamiones y volquetas tipo “dobletroque”, mediante la instalación de retenes ilegales y la utilización de uniformes e insignias de uso privativo de la Fuerza Pública.
Señaló que, como integrantes de esa estructura delincuencial, se identificó e individualizó a MARIO SÁNCHEZ MARTÍN, apodado “Papá Mario”. De igual modo, estimó que la participación del referido en los cinco hechos que fueron objeto de imputación fue acreditada con los medios de persuasión incorporados por la fiscalía, lo que permite estructurar los delitos de hurto calificado agravado y utilización ilegal de uniformes e insignias, según fue atribuido por cada episodio delictivo, así como el punible de concierto para delinquir. 13 Folio 155, carpeta Nº 6 de primera instancia. 14 Folios 173 y 174, ibídem. 110016000000201700930 Mario Sánchez Martín y otros En lo referente a FREDY BONILLA LOMBO, DIDIER OSWALDO GORDILLO MORENO y FRANCISCO JAVIER SUÁREZ BOLAÑOS, indicó que, ese mismo material de prueba, permite afirmar que, si bien estos no se concertaron para la comisión de los ilícitos, sí participaron en la situación fáctica descrita como “evento Nº 1”, siendo encargados, en ese orden, de “conseguir los talleres y parqueadero para ocultar el vehículo de carga pesada, así como de comercializar las autopartes”, “condu[cir] el automotor hurtado con el fin de ocultarlo [y, a su turno] el vehículo en el que se transportó las autopartes desguazadas y la mercancía hurtada” y “facilitar el ocultamiento de los rodantes de carga pesada hurtados”.
Así pues, ninguna duda le asistió en punto a que debían responder por el reato de hurto calificado agravado, los dos primeros como coautores, y el tercero como cómplice, según así les fue endilgado. En lo atinente a WILSON AUGUSTO PEÑA ESPINEL, dedujo su participación en el “evento Nº 5”, siendo su función el ocultamiento del automotor hurtado en el parqueadero que administraba de razón social Kasandra, ubicado en la localidad de Fontibón de la capital y, posteriormente, la comercialización de sus partes, razón por la cual, acotó, el señalamiento como autor de receptación se hallaba acreditado.
El dolo lo infirió del conocimiento que asistía a los enjuiciados sobre la relevancia jurídico penal de su ilegal proceder, pese a lo cual, dirigieron su acción al quebrantamiento de las normas penales, con lo que, a su vez, trasgredieron de manera efectiva los diferentes bienes jurídicos amparados por el legislador. 110016000000201700930 Mario Sánchez Martín y otros Como consecuencia de lo expuesto, impuso a MARIO SÁNCHEZ MARTÍN penas de 154 meses de prisión y 99.9 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa.
Esto, luego de fijar la sanción correspondiente al delito de hurto calificado agravado, que le fue atribuido por el “evento Nº 2”15, el cual estimó era el más gravoso, en doscientos sesenta (260) meses de prisión y aumentar esa cifra en cinco (5) meses por cada uno de los restantes episodios -sucesos Nº 3, Nº 4, y Nº 5- y tres (3) meses adicionales por la situación fáctica que se denominó episodio Nº 1.
Además, sumó doce (12) meses y dieciocho (18) meses por los delitos de concierto para delinquir y utilización ilegal de uniformes e insignias, en concurso homogéneo, respectivamente, resultado de lo cual la sanción la determinó en trescientos ocho (308) meses de prisión. Como el delito tipificado en el artículo 346 del Código de Penas prevé sanción de multa, esta la fijó en 199.98 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Luego, toda vez que el implicado aceptó cargos en la audiencia de imputación, concedió una rebaja correspondiente a la mitad de las penas. En lo referente a FREDY BONILLA LOMBO y DIDIER OSWALDO GORDILLO MORENO fijó la pena en doscientos veinte (220) meses de prisión dentro del ámbito de punibilidad previsto para el delito de hurto calificado agravado en los artículos 239, 240 inciso 4º, 241 numerales 9 y 10 y 267 numeral 1º del Código Penal.
Enseguida, descontó la mitad de la pena por la aceptación de cargos, razón por la cual les impuso sanción de ciento diez (110) meses de privación de la libertad. A FRANCISCO JAVIER SUÁREZ BOLAÑOS le señaló sanción de 15 Según descripción típica de los artículos 239, 240 incisos 2º y 4º, 241 numerales 9 y 10 y 267 numeral 1º del Código Sustantivo Penal. 110016000000201700930 Mario Sánchez Martín y otros prisión de ciento cincuenta (150) meses, dado que se le condenó como cómplice del delito enrostrado a los coprocesados aludidos en el párrafo precedente, cifra que, por virtud del descuento por aceptación de cargos, mutó a setenta y cinco (75) meses.
Finalmente, respecto de WILSON AUGUSTO PEÑA ESPINEL, determinó las penas en noventa y dos (92) meses de prisión y siete (7) salarios mínimos legales mensuales de multa, dentro de los límites previstos en el inciso 2º del artículo 447 del Código Penal. Con la rebaja por el allanamiento a cargos, las fijó en cuarenta y seis (46) meses de confinamiento y sanción pecuniaria de tres punto cinco (3.5) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
A todos los procesados impuso sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena de prisión, en cada caso. En cuanto a la procedencia de medidas sustitutivas, precisó que, por rebasar el límite objetivo de cuatro años previsto en el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014, es improcedente suspender la ejecución de la pena en favor de MARIO SÁNCHEZ MARTÍN, FREDY BONILLA LOMBO, DIDIER OSWALDO GORDILLO MORENO y FRANCISCO JAVIER SUÁREZ BOLAÑOS.
En lo referente a WILSON AUGUSTO PEÑA ESPINEL, acotó que si bien la pena impuesta es inferior a ese rasero, el sustitutivo no procede por cuando se condenó por el delito de receptación, incluido en las prohibiciones del artículo 68 A de la Ley 599 de 2000. Negó, de igual modo, la prisión domiciliaria sucedánea de la prisión intramural, por cuanto los delitos de hurto calificado y receptación hacen parte del catálogo de conductas punibles expresamente excluidas de beneficios o medidas sustitutivas por la norma antedicha. 110016000000201700930 Mario Sánchez Martín y otros En cuanto a la solicitud que respecto de este beneficio se presentó en favor de DIDIER OSWALDO GORDILLO MORENO y FRANCISCO JAVIER SUÁREZ BOLAÑOS por ser padres cabeza de familia, el a quo estimó que no se probó tal condición en los enjuiciados, comoquiera que, los hijos de aquéllos cuentan con otros familiares que asumirían su cuidado y custodia por el tiempo que estén privados de la libertad.
También desestimó las peticiones que las defensas de MARIO SÁNCHEZ MARTÍN y FREDY BONILLA LOMBO hicieron para que a estos se les concediera la prisión domiciliaria por enfermedad grave, tras considerar que no se satisfizo la condición establecida en el numeral 4º del artículo 314 del Código de Procedimiento Penal, esto es, que el “estado grave por enfermedad” se dictaminara por “médicos oficiales”.
Desechó, por igual, la libertad deprecada en favor de WILSON AUGUSTO PEÑA ESPINEL por pena cumplida, dado que, desde la data en que se le impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad han trascurrido cuarenta (40) meses y veinte (20) días, es decir un tiempo inferior a la sanción a él impuesta.
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN 1. La apelación presentada en favor de MARIO SÁNCHEZ MARTÍN La apoderada judicial de MARIO SÁNCHEZ MARTÍN disintió del fallo de primera instancia y solicitó que se conceda en favor de su prohijado la prisión domiciliaria por cuanto padece de varias enfermedades graves que, según mencionó, no son compatibles con el establecimiento carcelario. 110016000000201700930 Mario Sánchez Martín y otros Indicó que tales circunstancias se hallan soportadas en documentos aportados al juez de primera instancia, entre ellos la historia clínica del acusado, de la cual se colige que se le diagnosticó “neumonía criptogénica atípica, diabetes tipo 2, apnea del sueño crónica y deficiencia renal”, por lo que para no poner en riesgo su vida, debe contar con un tratamiento farmacológico constante, además, precisa de la utilización de oxígeno líquido permanente, debe consumir una dieta especial y utilizar un dispositivo de tratamiento binivel para dormir.
Añadió a su argumentación que cualquier descuido médico o el contagio de un virus o una epidemia puede significar para SÁNCHEZ MARTÍN un peligro inminente que podría desembocar en su muerte, aunado a ello, indicó que el riesgo se incrementa si debe esperar a una valoración del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, que tardaría, cuando menos, seis meses. 2.
La apelación incoada por el defensor de FRANCISCO JAVIER SUÁREZ BOLAÑOS Presentó inconformidad frente a la negativa de conceder a su defendido la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia. Señaló que para probar tal calidad aportó declaraciones extrajuicio, en virtud de las cuales se acredita que no existe otra persona del núcleo familiar del procesado que asuma las obligaciones que tiene respecto de su hija Linda Sofía Suárez González, habida cuenta que la progenitora de esta menor de edad abandonó el hogar desde el mes de diciembre de 2016 y no ha cumplidos sus obligaciones alimentarias, tanto así que ha sido citada para perseguir la satisfacción de ese deber, en varias oportunidades ante la Comisaría de Familia de Soacha, a lo que ha hecho caso omiso. 110016000000201700930 Mario Sánchez Martín y otros Aludió a documentación que aportaba con la sustentación de la alzada, que prueban el deceso del padre del encartado y la incapacidad de la madre para asumir el cuidado de la niña, por cuanto padece de cáncer.
Por consiguiente, deprecó se modifique la sentencia y se sustituya la prisión intramural por prisión domiciliaria en favor de SUÁREZ BOLAÑOS por ser padre cabeza de familia. 3. La apelación interpuesta por la defensa de FREDY BONILLA LOMBO Acotó que el juez omitió la norma que le imponía no aplicar el sistema de cuartos para la dosificación de la pena, esto es el inciso 5º del artículo 61 de la Ley 599 de 2000.
Tampoco, a su juicio, tuvo en cuenta las circunstancias de menor punibilidad que le favorecían, pues de ser ello así, habría partido del mínimo establecido en la ley y, con ello, procedería la suspensión de la ejecución de la pena. Denotó que desde la audiencia de formulación de imputación a FREDY BONILLA LOMBO se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en su lugar de residencia; sin embargo, esta no se hizo efectiva dado que el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario no realizó las gestiones administrativas para trasladar al procesado a su morada y, por el contrario, se libró boleta de libertad.
Sin perjuicio de lo anterior, puntualizó que su defendido ha cumplido la pena en su lugar de residencia. Mencionó que, en este caso no es necesaria la ejecución de la pena, en tanto el procesado no tiene antecedentes penales ni anotaciones. Además, señaló que la aceptación de cargos de su prohijado se realizó previó acuerdo con la Fiscalía General de la 110016000000201700930 Mario Sánchez Martín y otros Nación, pacto en el que se incluyó la posibilidad de purgar la pena en el lugar de residencia. Así pues, en caso de que no se acceda a la suspensión en la ejecución de la pena, demandó se conceda la prisión domiciliaria en cumplimiento a lo convenido con el ente acusador y la satisfacción de la condición objetiva prevista en el artículo 38 B del Código Penal.
Adicionalmente, en su criterio, el juzgador desconoció el artículo 68 A de esa codificación, en tanto las exclusiones para conceder los subrogados no operan en eventos de colaboración regulados por la ley, siempre que esta sea efectiva. Por lo expuesto, pidió que se dosificara la pena en atención a lo preceptuado en el inciso 5º del artículo 61 del estatuto punitivo y, además, se favoreciera a BONILLA LOMBO con la suspensión de la ejecución de la pena o, en su defecto, con la prisión domiciliaria sustitutiva de su homóloga intramural.
CONSIDERACIONES 1.- Competencia De conformidad con lo preceptuado en el artículo 34 - 1 de la Ley 906 de 2004, esta corporación es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada en este proceso, por cuanto fue proferida en primera instancia por el Juzgado Cincuenta y Cuatro Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad, por lo que en virtud de los artículos 176 y 179 ibídem, se procede a examinar los puntos del disenso. 2.- Objeto de discusión Conforme descripción realizada en el acápite correspondiente, la inconformidad del defensor de FREDY 110016000000201700930 Mario Sánchez Martín y otros BONILLA LOMBO se concentra en el proceso de dosificación punitiva, particularmente por dos aspectos: i) la falta de deferencia del juzgador respecto de la inexistencia de circunstancias de mayor punibilidad y la concurrencia de aquellas de menor punibilidad y ii) la inaplicación del inciso 5º del artículo 61 del Código Penal.
Así mismo, el censor puso de presente que el acceder a esas súplicas conllevaría para el procesado el reconocimiento de las medidas sustitutivas a la pena de prisión, a lo que agregó que el juzgador pasó por alto la regla prevista en el inciso 1º del artículo 68 A ibídem, que exceptúa de la exclusión de beneficios los eventos de colaboración con la administración de justicia. Por su parte, en favor de MARIO SÁNCHEZ MARTÍN se deprecó de este Tribunal, se conceda la prisión domiciliaria por las enfermedades graves que padece, las que, según el parecer de la recurrente, son incompatibles con la reclusión intramural.
En cuanto a FRANCISCO JAVIER SUÁREZ BOLAÑOS se deprecó ese sucedáneo, pero por la condición de padre cabeza de familia. En ese sentido, por razón del principio de limitación, conforme al cual el funcionario judicial solo puede pronunciarse respecto de lo que es materia de disenso y aquello que esté inescindiblemente vinculado, el estudio que emprenderá la Sala lo será exclusivamente de cara esos precisos reproches, los que serán abordados, por razones metodológicas, en el orden en el que han sido agrupados.
Ninguna duda asiste, por demás, en que a los apelantes les asiste interés jurídico para recurrir la decisión de primer grado, si en cuenta se tiene que, esta se profirió anticipadamente, como consecuencia de la aceptación de cargos que hicieron los 110016000000201700930 Mario Sánchez Martín y otros procesados MARIO SÁNCHEZ MARTÍN, FREDY BONILLA LOMBO y FRANCISCO JAVIER SUÁREZ BOLAÑOS en la audiencia de formulación de imputación y las alzadas se presentaron respecto de aspectos relacionados con el monto de la sanción y los mecanismos sustitutivos de la pena intramural. 3.- De la dosificación punitiva 3.1.- El artículo 60 del Código Penal establece que, en el proceso de individualización de la pena, el sentenciador debe, en primer lugar, fijar los límites mínimos y máximos en los que se ha de mover y luego, conforme con el canon 61 ejusdem, dividir el ámbito punitivo en cuartos: uno mínimo, dos medios y uno máximo.
La selección del cuarto en el que el juez ha de moverse depende de la existencia de las circunstancias de mayor o menor punibilidad establecidas respectivamente en los preceptos 55 y 58 del Código Penal, siempre y cuando, como es obvio, estas hayan sido atribuidas en la respectiva formulación de cargos. Así pues, en aquellos eventos en que no se presenten circunstancias de mayor o de menor punibilidad o solamente estas últimas, el juzgador está compelido a fijar la sanción en el primer cuarto. En caso que concurran tanto circunstancias de mayor como de menor punibilidad debe seleccionar los cuartos medios.
Y de encontrarse exclusivamente circunstancias de mayor punibilidad, será el cuarto superior el margen de movilidad para el juzgador. Luego de ello, en ejercicio de las facultades legales concedidas en el inciso 3 del mismo canon, le es válido ponderar aspectos como la gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la necesidad de la 110016000000201700930 Mario Sánchez Martín y otros sanción y las funciones de prevención general y especial, para justificar un aumento dentro del mismo cuarto. 3.2.- En lo atinente al proceso de dosificación de la pena de FREDY BONILLA LOMBO, el juzgador luego de fijar el ámbito de movilidad para el punible de hurto calificado agravado y dividirlo en cuartos -procedimiento reglado en el artículo 60 y el inciso 1º del precepto 61 del Código Penal-, aludió a que como la imputación no comprendió circunstancia alguna de mayor punibilidad el cuarto dentro del cual se movería sería el primero que oscilaba, según sus cálculos, entre 168 meses y 240.7 meses de prisión. Enseguida, fijó la sanción, dentro de esa escala, en doscientos (220) meses.
Motivó el aumento punitivo así: “(…) el juzgado considera que en esta oportunidad, como sucede en el caso anterior, dada la extrema peligrosidad como estos sujetos ejecutaron la conducta, pues no sólo se concertaron y planearon previamente la ejecución de la misma, sino además, utilizaron engaños para distraer al ofendido, se disfrazaron de policías, montaron falsos retenes, utilizaron armas de fuego y así lograr materializar la conducta, es dable aumentar en un tanto la pena (…).
Así mismo, como se puntualizara con anterioridad, no se puede pasar por alto el cuantioso daño patrimonial causado a la víctima en tanto que la conducta ejecutada por estos dos ciudadanos [FREDY BONILLA LOMBO y DIDIER OSWALDO GORDILLO MORENO] afectó considerablemente su patrimonio económico, se enriquecieron de manera evidente con las conductas delictuales por las que están siendo condenados en esta sentencia”.
Con ello, estima la Sala que si bien la defensa de BONILLA LOMBO le atribuyó al juzgador el supuesto desconocimiento de las causales que agravan o atenúan la punibilidad, resulta 110016000000201700930 Mario Sánchez Martín y otros evidente que el fallador no aludió a ellas porque no fueron imputadas, lo que determinó que se ubicara en el primer cuarto. Aun cuando de manera explícita no se hubiere referido a la carencia de antecedentes penales de aquel, como circunstancia de menor punibilidad, en caso de que sí lo hubiese tomado en consideración el resultado sería el mismo, la selección de primer cuarto de punibilidad.
Por otra parte, el recurrente no se ocupa de demostrar que el juez hubiera aplicado o interpretado erróneamente el artículo 61 del Código Penal, al alejarse del referente mínimo del primer cuarto de punibilidad, luego de evaluar la superlativa gravedad de la conducta en que incurrió BONILLA LOMBO, pues tan solo reclamó que este no tiene antecedentes penales.
Empero, la ausencia de antecedentes penales no es una circunstancia que deba influir en la fijación en concreto de la pena, puesto que su incidencia se ve reflejada en la determinación de los cuartos de movilidad punitiva, como se ha mencionado. De esta manera, como la sanción se estableció en el primer cuarto, la carencia de antecedentes es un tópico que resulta intrascendente.
Con todo, olvida el censor que la existencia de uno solo de los conceptos descritos en el inciso 3º del mencionado artículo 61 habilita al fallador para apartarse del extremo mínimo, por supuesto, acompañando ese incremento de la debida motivación16, siendo por completo irrazonable que sobre el juez recaiga una camisa de fuerza para imponer el tope inferior, como parecer entender el abogado.
Así las cosas, sin fundamento alguno queda el reclamo del defensor de BONILLA LOMBO, a partir del cual pretende que se 16 Al respecto consultar CSJ AP 9 jun. 2008, rad. 29250 110016000000201700930 Mario Sánchez Martín y otros imponga la sanción en el extremo mínimo, pasando por alto «el margen de discrecionalidad que el legislador confirió al sentenciador para fijar la penalidad en el cuarto correspondiente, de acuerdo con los criterios referidos en la propia ley»17, mismos que el a quo tuvo en cuenta y con base en ellos, mediante expresa exposición de los motivos, optó por incrementar la condena.
Ahora bien, ningún vicio en el procedimiento de dosificación se aprecia al haberse aplicado el sistema de cuartos por cuanto la terminación anticipada del proceso no fue por la suscripción de un preacuerdo, en el que, además, se pactara un monto fijo de la pena, sino por la aceptación de cargos de los enjuiciados18. En efecto, pasa por alto el recurrente que la terminación prematura del proceso obedeció a la aceptación incondicional de los cargos formulados, tanto en el aspecto fáctico como jurídico, no así a la realización de un preacuerdo con la fiscalía y, por consiguiente, no existió un convenio sobre el monto de la pena.
Por ende, la sanción a imponer debía ser determinada por el juez de conocimiento conforme al sistema de cuartos, previsto en el artículo 61 del Código Penal, tal como aconteció en este caso. Por demás, sus críticas disfrazan la simple inconformidad que le asiste con la pena impuesta por considerarla muy severa, sin que logre acreditar que los montos de incremento sobre el mínimo obedecen a una decisión caprichosa carente de 17 CSJ, SP, 16 nov. 2016, rad. 46896. 18 Desde el Auto del 7 de febrero de 2007 (radicación 26448) la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia fijó el siguiente criterio sobre la prohibición que incluyó el artículo 3º de la Ley 890 de 2004 al artículo 61 de la Ley 599 de 2000: «Es que a pesar de que la norma antecitada señale que “el sistema de cuartos no se aplicará en aquellos eventos en los cuales se han llevado a cabo preacuerdos o negociaciones entre la Fiscalía y la defensa”, la interpretación sistemática y teleológica que a ella le ha dado la Sala indica que dicha prohibición no opera cuando el preacuerdo o negociación no incluyan el monto de la pena». 110016000000201700930 Mario Sánchez Martín y otros justificación en los parámetros fijados en la ley.
Lo que advierten los suscritos magistrados, a partir del contenido de la sentencia, es que se argumentó en debida forma la individualización de la sanción de acuerdo con las circunstancias particulares en la que el procesado cometió los hechos por los que aceptó su responsabilidad. La falta de prosperidad de las críticas que el profesional planteó respecto del proceso de dosificación y el monto punitivo finalmente impuesto, descarta el éxito de los reproches que cimentó sobre la procedibilidad de aquellas, particularmente, los relativos a la procedencia de la suspensión de la ejecución de la pena o la prisión domiciliaria.
Además, baste al efecto reiterar que el delito de hurto calificado se encuentra expresamente excluido de las medidas sustitutivas antedichas, por mandato del inciso 2º artículo 68 A del Estatuto Punitivo. Por otra parte, según el numeral 2 del canon 63 del estatuto sustantivo, no emerge que para la suspensión de la ejecución de la pena el legislador le hubiese dado prevalencia al quantum de la pena impuesta sobre el catálogo de delitos excluidos en el artículo 68 A aludido, como parece entender el apelante, lo que de esa disposición dimana es que solo se atenderá el requisito objetivo cuando el condenado carezca de antecedentes y no se trate de uno de los delitos enlistados en el inciso 2° de esa disposición. Como acá se condenó por el delito de hurto calificado, incluido en ese catálogo, la regla que prevé que se atienda exclusivamente al parámetro objetivo es inaplicable.
Con todo, el impugnante desconoce que los beneficios por colaboración eficaz aludidos en el inciso 1º del canon en 110016000000201700930 Mario Sánchez Martín y otros mención, que constituyen una salvedad respecto de la prohibición que esa norma contiene para conceder el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena o la prisión domiciliaria, «operan respecto de quien con su información facilita que terceros no continúen cometiendo el delito, o se evite la realización de otros ilícitos, o haya lugar a la desarticulación de bandas de delincuencia organizada», por ejemplo a través de la aplicación del principio de oportunidad, de modo que en esa categoría no se entienden incluidos los allanamientos y preacuerdos, que responden a la voluntad personal del procesado de aceptar su responsabilidad en el delito que se le imputa19.
Fuera de lo expuesto, dos de los argumentos con los que el defensor defiende su postura trasgreden abiertamente el principio de corrección material, según el cual, las razones, fundamento y contenidos de la impugnación, deben coincidir en un todo con la realidad procesal. En abierto desconocimiento de lo acontecido en las audiencias preliminares, el profesional afirma que su asistido fue cobijado con medida de aseguramiento de detención preventiva en el lugar de residencia, pero que, aun cuando esta no se hizo efectiva por inoperancia administrativa del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, el procesado ha descontado parte de la pena impuesta.
Nada más equivocado pues al consultar el registro audiovisual de lo acontecido en esa vista pública, se observa con claridad que el juez con función de control de garantías resolvió no imponer medida de aseguramiento alguna contra FREDY BONILLA LOMBO, tras constatar que no tenía “antecedentes 19 Cfr. CSJ. AP, 30 ago. 2017, rad. 49674. 110016000000201700930 Mario Sánchez Martín y otros penales ni anotaciones por actuaciones penales en curso”20.
El aparte que refiere el apelante del “CD98925-2, minuto 42, correspondiente al -18, 1 hora de este CD”, en el que supuestamente el togado grava a su asistido con detención domiciliaria, es apenas el récord en el que la representante del ente investigativo eleva dicha solicitud. Por otra parte, afirmó que este asunto había concluido por un acuerdo realizado con la representante del ente acusador, el cual desconoció el sentenciador.
Sobre este motivo de queja, considera la Sala que es ostensible la confusión del abogado en relación con los conceptos de aceptación de cargos y preacuerdo. Si bien una y otra figura son modalidades de terminación anticipada del proceso, la primera es resultado de la aceptación incondicional y unilateral de los cargos formulados por la fiscalía, a cambio de lograr una rebaja punitiva, pero dejando lo relacionado con la dosificación de la pena o reconocimiento de subrogados al juez de conocimiento; mientras que el preacuerdo resulta de una negociación con el ente fiscal, a cambio de obtener la mutación de cargos, rebajas punitivas o concesión de subrogados penales, según lo convenido.
En el sub examine, la terminación anticipada del proceso no obedeció a un preacuerdo celebrado entre fiscalía y defensa, sino al allanamiento a cargos que FREDY BONILLA LOMBO manifestó en la audiencia de formulación de imputación. Por manera que la alusión según la cual se incumplió lo pactado, resulta abiertamente desatinada. Ahora, comoquiera que alega que el allanamiento se hizo bajo la promesa de la delegada fiscal de otorgar la medida sustitutiva de la prisión domiciliaria, en la audiencia preliminar, 20 Audiencia de imposición de medida de aseguramiento, CD 5, audio 4, récord 45:26. 110016000000201700930 Mario Sánchez Martín y otros lo que supondría entonces la existencia de un vicio en el consentimiento por error, pues el acceso a un beneficio tal no era tópico que pudiera ofrecer o garantizar la representante del ente acusador, era su deber demostrar que en efecto medió dicha promesa en la admisión de responsabilidad o que ese sujeto procesal engañó al acusado para que aceptara su responsabilidad en los hechos.
Sin embargo, lo cierto es que, luego de consultar el registro de lo actuado en esa oportunidad se constató que la fiscal únicamente ofreció a los imputados como beneficio en caso de aceptar cargos en esa fase procesal “una rebaja de hasta la mitad de la pena a imponer” con la claridad que no podía garantizar que el descuento fuera del 50 % pues ello atañía al juez de conocimiento21.
Cuando fue el turno de FREDY BONILLA LOMBO para manifestar si aceptaba los cargos, aquel se expresó afirmativamente y luego absolvió en ese mismo sentido las preguntas que el juez le hizo sobre si esa declaración de responsabilidad era libre, consciente, plenamente informada y libre de cualquier vicio22. De todos modos, en la sesión del 24 de julio de 2017, el juez de conocimiento verificó, una vez más, que la admisión de culpabilidad de FREDY BONILLA LOMBO y los demás coprocesados obedeciera a la liberalidad, plena consciencia y voluntad de los mismos y que, no solo hubiesen contado con asistencia letrada para adoptar esa determinación, sino que, además, fueran conocedores de sus consecuencias, es decir, una sentencia condenatoria con el único beneficio de la rebaja punitiva23.
En consecuencia, carece por completo de interés el abogado para postular reproches dirigidos a cuestionar la 21 Audiencia de formulación de imputación, CD 3, audio 5, récord 01:02:33. 22 Audiencia de formulación de imputación, CD9892-4, audio 1, récord 00:36. 23 Audiencia de 24 de julio de 2017, audio 2, récord 40:15. 110016000000201700930 Mario Sánchez Martín y otros legalidad del allanamiento a cargos que se fundó en la propia aceptación de su defendido, una vez conoció los medios de convicción recaudados por la fiscalía en una fase primigenia de la actuación, mas no en la promesa de gracia relativa a la privación de la libertad en su lugar de residencia. 3.3.- Aun cuando no se atenderán las censuras del abogado de FREDY BONILLA LOMBO, estima la Sala conveniente indicar que el juzgador incurrió en serios yerros al dosificar la pena, los cuales se pasarán a explicar, pero no suscitarán modificación en ningún sentido en respeto al principio de limitación funcional que rige el trámite de impugnación y la garantía constitucional de prohibición de reforma en peor.
El a quo principió por señalar que el delito de hurto con la calificante prevista en el inciso 4º del artículo 240 del Código Penal señala pena de prisión de siete (7) a quince (15) años –u ochenta y cuatro (84) a ciento ochenta (180) meses-, luego, aplicó a esos topes el incremento reglado en el inciso 1º del artículo 241 ibídem24, por concurrir las circunstancias consagradas en los numerales 9 y 10 de esa disposición25, lo que determinó, según su operación matemática, que el espacio de movilidad quedara de ciento veintiséis (126) a trescientos seis (306) meses de confinamiento. 24 “La pena imponible de acuerdo con los artículos anteriores se aumentará de la mitad a las tres cuartas partes” 25 Si bien el juzgador incluyó como causal de agravación la hipótesis prevista en el numeral 9º del artículo 241 del Código Penal, lo cierto es que, conforme con la imputación que realizó la delegada de la fiscalía, el suceso que calificó como “evento Nº 1” que fue el atribuido a FREDY BONILLA LOMBO, a DIDIER OSWALDO GORDILLO MORENO y a FRANCISCO JAVIER SUAREZ BOLAÑOS, este último como cómplice, no se adecuó jurídicamente en esa causal, sino en la prevista en el numeral 10º de la misma disposición. Con todo, retirando la impropia mención que el a quo hizo de la circunstancia de agravación relativa a que el hurto se cometiere “en un lugar despoblado o solitario”, el reproche punitivo se mantiene en el mismo ámbito de punibilidad debido a que subsiste la agravante concerniente a que la conducta se realizare “por dos o más personas que se hubieren reunido o acordado para cometer el delito”.
Esta conclusión además se desprende del hecho que la hipótesis señalada en el mencionado numeral 9º del artículo 241 no fue motivo de incremento en el proceso de individualización de la pena. 110016000000201700930 Mario Sánchez Martín y otros Si el ámbito de punibilidad de ochenta y cuatro (84) a ciento ochenta (180) meses debía ser acrecentado “de la mitad a las tres cuartas partes”, como ordena el inciso 1º del mencionado artículo 241, en atención a la regla contenida en el numeral 4º del precepto 60 del mismo código que dice: “si la pena se aumenta en dos proporciones, la menor se aplicará al mínimo y la mayor al máximo de la infracción básica”, el tope mínimo debía aumentarse en la mitad, mientras que el máximo, en tres cuartas partes.
Así pues, el margen inferior quedaría en ciento veintiséis (126) meses -si a ochenta y cuatro (84) se le suma su mitad, es decir cuarenta y dos (42)- y el superior en trescientos quince (315) meses -resultado de sumar a ciento ochenta (180), sus tres cuartas partes, esto es ciento treinta y cinco (135)-, siendo ostensible el error en que incurrió el a quo.
Como el juzgador fijó el ámbito de movilidad después de aplicar el aumento por la concurrencia de la circunstancia agravante de ciento veintiséis (126) a trescientos seis (306) meses, de ahí en adelante se envileció el proceso de dosificación. Al espacio que indebidamente dedujo aplicó el acrecentamiento por la concurrencia de la causal genérica de agravación de que trata el numeral 1º del artículo 267 del Código Penal26, lo que significó que la pena se estableciera de 168 a 459 meses de prisión y que los cuartos punitivos quedaran de la siguiente manera: un cuarto mínimo de 168 a 240.7 meses, dos cuartos medios, de 240.7 a 313.5 meses y de 313.5 a 386.2 meses y, un cuarto máximo de 386.2 a 459 meses de prisión. 26 “Las penas para los delitos descritos en los artículos anteriores se aumentarán de una tercera parte a la mitad, cuando la conducta se cometa: 1.
Sobre una cosa cuyo valor fuer superior a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, o que siendo inferior, haya ocasionado grave daño a la víctima, atendida su situación económica”. 110016000000201700930 Mario Sánchez Martín y otros Una vez seleccionó el primero de esos cuartos, estableció la pena en doscientos veinte (220) meses, cifra que redujo en la mitad por la aceptación de cargos, para un total de ciento diez (110) meses de pena de prisión. Como el ámbito de movilidad correcto iría de 168 meses a 472 meses y 15 días, resultado de aumentar “de una tercera parte a la mitad” el interregno de la pena para el delito de hurto agravado de 126 a 315 meses de prisión, los cuartos debían ser establecidos así: Cuarto mínimo: de 168 meses a 244 meses y 3 días 1º Cuarto medio: de 244 meses y 4 días a 320 meses y 7 días 2º Cuarto medio: de 320 meses y 8 días a 396 meses y 11 días Cuarto máximo: de 396 meses y 12 días a 472 meses y 15 días Ahora, dentro del cuarto inferior, al aplicar la proporción en que el sentenciador se apartó del extremo mínimo, la pena correspondería a 222 meses y 13 días27, mas no los 220 meses que impuso.
Conclusión de lo expuesto, haciendo la dosimetría punitiva de la manera indicada, la consecuencia es aumentar la sanción impuesta a FREDY BONILLA LOMBO, inclusive con la deducción por la aceptación de cargos, razón por la que ninguna enmienda se realizará en este tópico, al estar amparado por la prohibición de no reformatio in pejus.
En el mismo yerro incurrió el a quo al dosificar la pena correspondiente a DIDIER OSWALDO GORDILLO MORENO pues la hizo de manera simultánea a la del coprocesado BONILLA LOMBO, por lo que los razonamientos antedichos le son extensibles a 27 En tanto el juzgador impuso 220 meses en el lapso del primer cuarto que comprendía 72.7 meses, el aumento correspondió a 52 meses, es decir 71.52 %, lo que permite afirmar que siendo el ámbito correcto de 76.125 meses, el incremento debió ser de 54.44 (71.52 % × 76.125 ÷ 100 % = 54.44), los que sumados al tope inferior de 168 meses arrojan 222.44 meses. 110016000000201700930 Mario Sánchez Martín y otros este.
Lo mismo sucedió respecto de FRANCISCO JAVIER SUÁREZ BOLAÑOS, a quien se le atribuyó el delito de hurto calificado agravado bajo idéntica adecuación jurídica que los acusados aludidos, salvo en el modo de participación, que correspondió al de cómplice y no de coautor. Empero, para todos ellos, la enmienda del error implicaría desmedro pues supondría aumentar la sanción impuesta, lo que deviene improcedente en salvaguarda del principio de no reformatio in pejus, debido a que BONILLA LOMBO y SUÁREZ BOLAÑOS son apelantes únicos y respecto de GORDILLO MORENO ninguna crítica se postuló28, lo que no obsta para que la Sala exhorte al funcionario judicial a que imprima mayor cautela en la labor de dosimetría punitiva. 3.4.- A la vez, encuentra la Sala que el juzgador erró al dosificar la sanción de multa acompañante de la prisión respecto de WILSON AUGUSTO PEÑA ESPINEL, pues aun cuando esta la fijó en 92 meses de prisión, esto es aplicó un incremento de veinte (20) meses respecto del tope inferior de 72 meses o, en otros términos, una proporción de 95.23 % dentro del rango que comprendía el primer cuarto29, la sanción pecuniaria la impuso en el extremo inferior del cuarto seleccionado, esto es, siete (7) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
A juicio de esta corporación, considerando que fueron los mismos razonamientos los utilizados por el juzgador para no imponer el extremo inferior del cuarto mínimo en la sanción de prisión y de multa, acompañante de aquella -pues el tipo penal 28 En Sentencia de 16 de septiembre de 2015, rad. 38154, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia consideró al respecto: «la Sala ha analizado la colisión que puede presentarse entre los principios de legalidad de la pena y de non reformatio in pejus.
En el contexto del recurso extraordinario de casación, ha concluido que a pesar de la trascendencia del principio de legalidad, y así se esté ante su evidente trasgresión, no le es posible a la Corte tomar los correctivos pertinentes cuando de ello se deriva una situación más desventajosa para el acusado que tiene la calidad de apelante único». 29 Correspondiente a 21 meses de prisión, dentro de los cuales 20 meses representan el 95.23 %. 110016000000201700930 Mario Sánchez Martín y otros previó su monto-, el aumento debió realizarse sobre la misma proporción. Ello representaría el apartamiento en 164.99 salarios mínimos legales mensuales vigentes30 del límite mínimo del primer cuarto, lo que implicaría, a su vez, que la sanción de multa a imponer fuera de 171.9 salarios mínimos legales mensuales vigentes para la época de los hechos.
Empero, una modificación en tal sentido conllevaría la violación del principio de prohibición de reforma en peor, impide a la Sala hacer la respectiva enmienda31. Por lo demás, la regla que invoca el a quo para la dosificación de la multa contenida en el numeral 3º del artículo 39 del Código Penal es aplicable, como lo prevé el numeral 1º de esa disposición cuando la multa está prevista en la modalidad progresiva de unidad, es decir, cuando el tipo penal solo hace mención a ella, sin determinar su mínimo y máximo, lo que no sucede con el punible de receptación que la estipula como acompañante de la pena privativa de la libertad. 3.5.- Con todo, es importante aclarar que las sanciones pecuniarias impuestas por el a quo deberán ser dosificadas conforme al valor del salario mínimo legal mensual vigente para la época de los hechos, siguiendo el criterio condensado por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, entre otras, en sentencia de 22 de febrero de 2012, rad. 30777. 4.- La prisión domiciliaria por enfermedad grave Disiente la abogada de la determinación que adoptó el juzgador frente a la posibilidad de sustituir la prisión intramural por la domiciliaria cuando el acusado padece una enfermedad grave, habiéndose acreditado que MARIO SÁNCHEZ MARTÍN sufre 30 Cifra resultante de la siguiente operación matemática: 95.23 % × 173.25 ÷ 100 % = 164.99. 31 Así quedó consignado en CSJ, SP8183-2017, rad. 48386. 110016000000201700930 Mario Sánchez Martín y otros de serias enfermedades, incompatibles con la reclusión intramural, razón por la que estimó que lo procedente era conceder dicho beneficio.
Dice la censora, además, que no se tuvo en cuenta la historia clínica del procesado como prueba demostrativa de las graves enfermedades que sufre, a consecuencia de las cuales debe permanecer privado de su libertad en su residencia. Pese a la elaboración de su reproche, lo cierto es que el juez unipersonal sí valoró el legajo por ella acopiado al proceso que daba cuenta del historial médico del encartado, solo que lo consideró insuficiente para establecer que el estado de reclusión es incompatible con las condiciones de salud que se reportan en la historia clínica, principalmente dada la ausencia de un “dictamen de médicos oficiales”.
Pues bien, el Código Penal prevé en el artículo 68 la procedencia de la reclusión domiciliaria u hospitalaria por enfermedad muy grave, para la ejecución de la pena privativa de la libertad en la residencia del penado o centro hospitalario, «en caso que se encuentre aquejado por una enfermedad muy grave incompatible con la vida en reclusión formal (…), previo concepto «de médico legista especializado».
Bajo la égida de esa norma, no es suficiente que el procesado padezca una enfermedad grave para habilitar automáticamente la reclusión domiciliaria, ya que la disposición condiciona su procedencia a la existencia de un “concepto médico legista especializado” en el que se dictamine que el enjuiciado se halla aquejado de una enfermedad muy grave, la que resulta incompatible con la vida en reclusión formal.
Siendo ello así, para conceder el beneficio no basta con que se aporte documentación médica y clínica, como lo hizo la 110016000000201700930 Mario Sánchez Martín y otros defensa de MARIO SÁNCHEZ MARTÍN, en la que se registran los diferentes servicios que ha requerido para tratar los padecimientos de “neumonía criptogénica atípica, diabetes mellitus tipo 2, dislipidemia, esteatosis hepática” que lo aquejan, ya que para acceder al beneficio es un médico legista quien no solo debe diagnosticar ese estado de enfermedad grave, sino además emitir un concepto que pueda calificarlo como incompatible con la vida en reclusión, tal como lo exige la disposición sustantiva.
De acuerdo con lo antes expuesto, no advierte la Sala que la cuestionada negativa de la prisión domiciliaria del juzgador desconozca las garantías fundamentales del procesado pues, en definitiva, es preciso contar con un dictamen de médico forense donde se determine las patologías que, según el historial médico obrante en la foliatura, comprometen el sistema respiratorio, hepático, endocrino y metabólico del procesado, así como el tratamiento que requiere y, lo más importante, si esas afecciones son incompatibles con la vida en reclusión. Con todo, la norma contenida en el numeral 4º del artículo 314 del Código de Procedimiento Penal, de la cual se valió el juzgador para negar la medida sustitutiva, recientemente fue objeto de análisis de constitucionalidad, que culminó con decisión de 10 de abril de 2019 (Sentencia C-163/2019), por medio de la cual la Corte Constitucional declaró la exequibilidad de la exigencia prevista en la disposición relativa a que el estado grave por enfermedad del imputado o acusado sea acreditado con dictamen de médicos oficiales, bajo la condición de que se entienda que «además del dictamen de médicos oficiales, las partes y el juez también pueden presentar y decretar, respectivamente, dictámenes de peritos particulares, con la finalidad de controvertir o complementar el concepto oficial», 110016000000201700930 Mario Sánchez Martín y otros excluyendo cualquier otra interpretación del precepto por resultar contraria a la norma superior.
De manera que requerir la pericia de un médico legista oficial, en orden a la procedencia del mecanismo sustitutivo de la prisión intramural, no se compadece con el alcance que fijó el Tribunal de Constitucional al estudiar su compatibilidad con la Constitución, el cual el juzgador estaba llamado a aplicar pues se emitió con anterioridad al proferimiento de la sentencia de primera instancia. Aun así, no se trajo dictamen oficial o de médico legista particular que diera cuenta de que el condenado realmente padece una enfermedad muy grave que no pueda sobrellevar en detención intramural.
En efecto, se reitera, se acopiaron sendos documentos en los que se relacionan las patologías padecidas por MARIO SÁNCHEZ MARTÍN, pero en ellos, en manera alguna, obra concepto médico forense sobre el sufrimiento de una enfermedad muy grave incompatible con la vida en reclusión. No implica lo anterior que la Sala desconozca que al encartado se le han diagnosticado diferentes enfermedades desde hace más de seis años32, solo que no se cuenta con un concepto de experto que refiera su imposibilidad de ser asistida medicamente en el centro carcelario.
Ello, bajo el entendido que se le garantice el suministro ininterrumpido de los medicamentos e insumos que precisa, así como el cumplimiento de los controles que sean ordenados por los médicos que lo vienen tratando. Ya la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha insistido en que «quien se encuentra en privación de la libertad (intramural o domiciliaria), y cuenta con afiliación al 32 Folio 300, carpeta Nº 4 de primera instancia. 110016000000201700930 Mario Sánchez Martín y otros régimen contributivo, bien sea como cotizante o beneficiario, o tiene, además de la atención de una EPS un sistema voluntario de salud, conserva su afiliación y la de su grupo familiar, por tanto, la atención, el tratamiento médico y el suministro de medicamentos debe continuar sin alteración alguna, como lo prevé el Decreto 1142 del 15 de julio de 2016, mediante el cual se modificaron algunas disposiciones del Decreto 1069 de 2015»33, siendo en consecuencia obligación del Estado garantizar el acceso a la salud, la prestación del servicio médico y el tratamiento adecuado de las personas privadas de la libertad.
Por consiguiente, de persistir la entidad el estado de salud que se dice aqueja al acusado, el trámite para perseguir su reclusión domiciliaria puede ser agotado durante la ejecución de la pena y ante el juez competente. 5.- La prisión domiciliaria para el padre cabeza de familia El delito por el cual se declaró la responsabilidad de FRANCISCO JAVIER SUÁREZ BOLAÑOS de hurto calificado agravado hace parte del listado consagrado en el artículo 68 A del Código Penal -con la modificación del artículo 32 de la Ley 1709 de 2014, en vigencia para la época de los hechos- que se ocupa de los ilícitos respecto de los cuales no se concederá la suspensión condicional de la ejecución de la pena, la prisión domiciliaria ni beneficio judicial o administrativo alguno, por lo que la aplicación de tal mandato bastaría para negar la procedencia de la medida sustitutiva en comento.
Sin embargo, el mismo canon en su inciso 3º advierte que tal prohibición de medidas sustitutivas no será aplicable, entre otros, respecto del evento contemplado en el numeral 5 del 33 CSJ, AP 18 spt. 2018, rad. 53601. 110016000000201700930 Mario Sánchez Martín y otros artículo 314 de la Ley 906 de 2004, esto es, cuando se trate de madre o padre cabeza de familia “de hijo menor o que sufriere incapacidad permanente, siempre y cuando haya estado bajo su protección”.
Complementando dicha prerrogativa, el artículo 1º de la Ley 750 de 2002 prevé que quien tenga la condición de madre cabeza de familia, extendida por decisión de la Corte Constitucional a los hombres que se hallaren en esa misma situación34, cumplirá la pena de prisión en su residencia siempre que “(…) el desempeño personal, laboral, familiar o social (…) permita a la autoridad judicial competente determinar que no colocará en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente”35.
La misma norma excluye la posibilidad de que la ejecución de la pena se cumpla en el lugar de residencia del hombre o mujer cabeza de familia, respecto de los autores o partícipes de los delitos de “genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario, extorsión, secuestro o desaparición forzada o quienes registren antecedentes penales, salvo por delitos culposos o delitos políticos”.
También, menester es precisar que el artículo 2° de la Ley 82 de 1993, modificado por el artículo 1° de la Ley 1232 de 2008, define qué personas se encuentran amparadas en la calidad de cabeza de familia, así: “(…) es Mujer Cabeza de Familia, quien siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, económica o socialmente, en forma permanente, hijos 34 CC, Sentencia C 184-2003. 35 Al respecto, CSJ, AP7210-2014, rad. 42577. 110016000000201700930 Mario Sánchez Martín y otros menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar”.
En igual sentido, la Corte Constitucional en sentencia SU- 389 de 2005, precisó que quien solicita el beneficio que acá se estudia, debe probar: «(i) Que sus hijos propios, menores o mayores discapacitados, estén a su cuidado, que vivan con él, dependan económicamente de él y que realmente sea una persona que les brinda el cuidado y el amor que los niños requieran para un adecuado desarrollo y crecimiento; que sus obligaciones de apoyo, cuidado y manutención sean efectivamente asumidas y cumplidas, pues se descarta todo tipo de procesos judiciales y demandas que se sigan contra los trabajadores por inasistencia de tales compromisos.
(ii) Que no tenga alternativa económica, es decir, que se trate de una persona que tiene el cuidado y la manutención exclusiva de los niños y que en el evento de vivir con su esposa o compañera, ésta se encuentre incapacitada física, mentalmente o moralmente, sea de la tercera edad, o su presencia resulte totalmente indispensable en la atención de hijos menores enfermos, discapacitados o que médicamente requieran la presencia de la madre».
Por otra parte, en decisión de 22 de junio de 2011 dentro del radicado 35943, reiterado con posterioridad36 la Sala de Casación de la Corte Suprema de Justicia, sentó la siguiente posición, sobre la materia: «Adicional a lo anterior se tiene que mediante fallo del 22 de junio de 2011 (Rad. 35943), la Colegiatura precisó que para 36 CSJ AP 20 Nov 2013, rad. 42385;
AP, 28 Ago. 2013, rad. 41583; y AP 21 nov. 2018, rad. 54076. 110016000000201700930 Mario Sánchez Martín y otros el otorgamiento de la prisión domiciliaria por ser padre o madre cabeza de familia no basta acreditar tal condición, como se venía aceptando, pues es necesario valorar otros elementos, y concluyó (CSJ AP 11 Dic 2013, rad. 42361 rad): “Ya sea por mandato constitucional o específico precepto legal, en ningún caso será posible desligar del análisis para la procedencia de la detención en el lugar de residencia o de la prisión domiciliaria para el padre o madre cabeza de familia, aquellas condiciones personales del procesado que permitan la ponderación de los fines de la medida de aseguramiento, o de la ejecución de la pena, con las circunstancias del menor de edad que demuestren la relevancia de proteger su derecho, a pesar del mayor énfasis o peso abstracto del interés superior que le asiste”» En atención a tales derroteros, corresponde a la Sala verificar si, con los medios de prueba obrantes en el expediente, se desprende la efectiva demostración de los requisitos para la procedencia de la medida sustitutiva, los cuales se pueden condensar así: (i) que el condenado, hombre o mujer, tenga la condición de padre o madre cabeza de familia;
(ii) que su desempeño personal, laboral, familiar y social permita inferir que no pondrá en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo; (iii) que la condena no haya sido proferida por alguno de los delitos excluidos y; (iv) que la persona no tenga antecedentes penales. En el presente caso, la discusión se ha venido suscitando en torno al cumplimiento de la condición de padre cabeza de familia del acusado SUÁREZ BOLAÑOS en relación con su hija L.S.S.G., menor de edad.
Examinado el caso, dentro del contexto legal y jurisprudencial descrito, cotejado con los elementos probatorios aportados por su defensor en la 110016000000201700930 Mario Sánchez Martín y otros audiencia de individualización de la pena y sentencia, el Tribunal verifica que el defensor del acusado no aportó las pruebas necesarias para sustentar su condición de padre cabeza de familia.
En efecto, según las declaraciones rendidas el 29 de octubre de 2018 por vecinos del sector en el que reside el encartado en el municipio de Soacha37, este convivía, para aquel entonces, con su hija de tres años de edad, pues Carolina González Hernández, progenitora de aquélla, desde el mes de diciembre de 2016, abandonó el hogar, siendo entonces el padre el encargado de los gastos de manutención del hogar pues “no tiene esposa ni compañera permanente”.
Sobre ese mismo aspecto, se aportó acta Nº 474 de 2018, en la que se fijó como cuota alimentaria provisional a cargo de la progenitora de L.S.S.G., la suma de $100.000, dado que aquélla, desde que se fue del hogar no ha cumplido con esa obligación38. De ese mismo documento se desprende que FRANCISCO JAVIER SUÁREZ BOLAÑOS ha ejercido la custodia de la niña, desde el abandono del hogar por parte de Carolina González Hernández, y que esta tuvo conocimiento de las diferentes citaciones que se le hicieron para resolver los deberes que tiene con su hija, empero, no atendió ningún llamado, por lo que la mesada alimentaria se determinó sin su anuencia. Por consiguiente, es dable colegir que es el procesado quien se encarga del cuidado de la niña, de su sustento, manutención, protección y garantía de derechos, estabilidad económica, cultural, familiar y social, debido a que no existe ninguna relación con la madre, quien se separó de su lado desde el año 2016, cuando esta tenía 1 año de edad. 37 Folios 2 y 3, carpeta Nº 4 de primera instancia. 38 Folios 4 y 5, ibídem. 110016000000201700930 Mario Sánchez Martín y otros Constancia de ello es, adicionalmente, que el progenitor ha velado por la garantía de los derechos a la salud y a la educación de la niña, afiliándola como beneficiaria de NUEVA EPS, desde su fecha de nacimiento, el 6 de mayo de 201539, e inscribiéndola al grado Prekinder del programa de educación Básica Prescolar en el Gimnasio Santa Ana, para el año lectivo 201840.
Así mismo, se estableció que la subsistencia familiar se garantiza con la ocupación de peluquero que ejerce el acusado en un establecimiento comercial denominado “Sala de Belleza y Barbería Sofía”, ubicado en la calle 6 Nº 3 – 3541, esto es, en el mismo sitio de su residencia. Así las cosas, si bien la Sala no niega que el procesado es quien vela por el cuidado de la niña y la garantía de sus derechos, también encuentra que no se acreditó de manera suficiente que, la privación de su libertad conlleve un estado de desprotección y abandono absoluto para su hija o, en otras palabras, que no exista otro familiar que, en ausencia de SUÁREZ BOLAÑOS, pueda asumir dicha obligación. Para tal efecto, corría por cuenta de la defensa la carga de soportar probatoriamente la ausencia total de otros familiares de la menor de edad, ya sea por línea paterna o materna o, en caso de existir, las razones precisas por las que no se podían hacer cargo de ella.
A pesar de lo cual, se incorporaron dos declaraciones juramentadas rendidas por vecinos del encausado, en las que se hizo constar de manera escueta que “no existe ninguna otra persona del núcleo familiar” de aquel que 39 Folio 6, carpeta Nº 4 de primera instancia. 40 Folio 7, ibídem. 41 Folio 9, ibídem. 110016000000201700930 Mario Sánchez Martín y otros pueda asumir los compromisos que le asisten respecto de L.S.S.G. Tan es exiguo el conocimiento que aportan esas declaraciones a efectos de tener un panorama sobre la situación familiar de la menor de edad, en aras de corroborar la inexistencia de una alternativa económica, que, en el recurso propuesto por el abogado de SUÁREZ BOLAÑOS se reportó la existencia de la abuela paterna.
En consecuencia, encuentra la Sala que no se logró demostrar de manera fehaciente que L.S.S.G. quede desprotegida o abandonada con la privación de la libertad en establecimiento penitenciario de su progenitor o que tal situación traería como consecuencia el abandono, la exposición y el riesgo inminente para la niña, que es el fin perseguido por la ley, lo que se traduce en la imposibilidad de conceder la medida sustitutiva de prisión domiciliaria. 6.- Solicitud de libertad condicional Finalmente, la defensa de WILSON AUGUSTO PEÑA ESPINEL presentó el pasado 14 de junio de 2019 “solicitud de libertad condicional”42, misma que reiteró el 15 de agosto siguiente43, encontrándose el proceso, pendiente de decisión de segunda instancia, en el despacho del magistrado ponente.
Al respecto, ha de decirse que, al margen del cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 64 de la Ley 599 de 2000 para conceder ese mecanismo sustitutivo de la pena, entre ellos, (i) el haber descontado una proporción superior a las ⅗ 42 Folios 3, 4 y 5, cuaderno de segunda instancia. 43 Folios 25 y 26, ibídem. 110016000000201700930 Mario Sánchez Martín y otros partes de la pena a imponer;
(ii) el sobresaliente desempeño y comportamiento que tuvo en el tratamiento penitenciario; y (iii) la demostración del arraigo social y familiar del inculpado, cuya satisfacción soporta la petición, no se verifica el acatamiento de la condición relativa a la ausencia de menoscabo patrimonial para la víctima o el aseguramiento de su reparación, considerando que a PEÑA ESPINEL se le procesó por su participación en el delito de hurto que recayó en el tracto camión de placa SZN 242, que al mando de Óscar Iván Martínez Saboya, transportaba maíz del municipio de Puerto Boyacá, con destino a Puerto Salgar.
Por otra parte, no puede pasar por alto la Sala que, en aplicación de lo preceptuado en el artículo 471 del Estatuto Instrumental Penal, además de la acreditación de las circunstancias previstas en el Código Penal para acceder a ese sustituto, corresponde al sentenciado presentar los siguientes documentos: “la resolución favorable del consejo de disciplina, o en su defecto del director del respectivo establecimiento carcelario, copia de la cartilla biográfica”, los que no han sido aportados, en aras de estudiar la procedencia del sucedáneo.
Corolario de lo expuesto, no se concederá la libertad condicional deprecada, lo que no es óbice para que, en cumplimiento de los presupuestos legales, se eleve la respectiva solicitud ante el juez ejecutor de la pena. Desestimados, como se encuentran, los argumentos propuestos en los diferentes recursos de apelación, este Tribunal confirmará la decisión de primer grado, con las salvedades ya presentadas. 110016000000201700930 Mario Sánchez Martín y otros En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1º ACLARAR la sentencia proferida el 10 de mayo de 2019, por el Juzgado Cincuenta y Cuatro Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad, en el sentido de que las penas de multa allí impuestas deberán ser tasadas de conformidad al valor del salario mínimo legal mensual vigente para la época de los hechos. 2º CONFIRMAR la decisión recurrida en lo restante y que fue materia de apelación. 3º INDICAR que contra esta sentencia procede el recurso extraordinario de casación. Notifíquese, cúmplase y devuélvase.
EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Magistrado JAVIER ARMANDO FLETSCHER PLAZAS Magistrado JUAN CARLOS GARRIDO BARRIENTOS Magistrado