REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: ALBERTO POVEDA PERDOMO Aprobado Acta N° 096 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Bogotá, D.C., lunes, treinta (30) de septiembre de dos mil diecinueve (2019). Radicación 110016000721201400049 01 Procedente Juzgado Treinta Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá Procesado CARLOS JULIO LÓPEZ PUERTO Situación jurídica En libertad Delito Actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo Decisión Confirma I. VISTOS 1.
Procede la Sala a resolver el recurso de apelación presentado por el defensor de CARLOS JULIO LÓPEZ PUERTO, contra la sentencia proferida el 22 de marzo de 2019 por el Juzgado Treinta Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, que lo condenó a la pena principal de 13 años de prisión como autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo.
Ley 906 de 2004 – Sentencia de Segunda Instancia Radicación: 110016000721201400049 01 Procesado: CARLOS JULIO LÓPEZ PUERTO Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo II. SITUACIÓN FÁCTICA 2. Según denuncia instaurada el 5 de febrero de 2014 por RUBY PATRICIA FERNÁNDEZ GIRALDO, madre de la menor M.P.S.F; para el año 2009, mientras la niña se encontraba al cuidado de MARÍA EUGENIA FERNÁNDEZ ATEHORTÚA, tía de la denunciante, en el inmueble ubicado en la calle 64A # 50B – 36 de esta ciudad, CARLOS JULIO LÓPEZ PUERTO, esposo de su pariente, le tocó las partes íntimas a su hija en varias oportunidades e igualmente la forzó a que le tocara su miembro viril, cuando la víctima tenía solo 5 años de edad.
III.
ANTECEDENTES PROCESALES 3. El 25 de enero de 2017, ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, la Fiscalía le imputó a CARLOS JULIO LÓPEZ PUERTO el delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo sucesivo, previsto en los artículos 31, 209 y 211 numeral 5 del Código Penal, cargos que no fueron aceptados. 4.
El 24 de abril de 2017, la Fiscalía radicó escrito de acusación y su conocimiento fue asignado al Juzgado Treinta Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esta ciudad. La audiencia de formulación de acusación tuvo lugar el 1 de junio de la misma anualidad, en la cual el ente fiscal reiteró la atribución a LÓPEZ PUERTO por el delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo. 5.
La audiencia preparatoria se realizó el 17 de julio de 2017 y el juicio oral se efectuó, tras diversos aplazamientos, en seis sesiones Ley 906 de 2004 – Sentencia de Segunda Instancia Radicación: 110016000721201400049 01 Procesado: CARLOS JULIO LÓPEZ PUERTO Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo entre el 16 de noviembre de 2017 y el 1 de febrero de 2019; finalmente, la lectura de sentencia condenatoria se efectuó el 22 de marzo de 2019.
IV. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA 6. El Juzgado Treinta Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento, en fallo proferido el 22 de marzo de 2019, condenó a CARLOS JULIO LÓPEZ PUERTO a la pena principal de 13 años de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un período igual, al considerarlo responsable del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, negándole además los mecanismos sustitutivos de la pena. 7.
Para fundamentar la condena, el a quo manifestó que la prueba de cargo permitía colegir en el grado que se exige, que el procesado, mediante el abuso de su particular condición para el momento de los hechos y valiéndose del contacto que tenía con M.P, porque su cónyuge tenía a la menor a su cuidado, en varias oportunidades realizó tocamientos libidinosos sobre ésta, comportamiento que se había logrado demostrar por el ente acusador. 8.
En cuanto al testimonio rendido por la madre de la víctima, refirió que no se advertía ningún tipo de intención dirigida a endilgar falsamente responsabilidad al procesado o con el fin de cobrar alguna rencilla de vieja data, pues a lo largo de su declaración fue conteste en señalar que tenía gratitud con su tía e incluso con su esposo, por cuanto se habían encargado de cuidar a su hija durante varios años; además, luego de enterarse de lo sucedido, tomó la decisión de no denunciar y solo alejarse de aquellos.
Ley 906 de 2004 – Sentencia de Segunda Instancia Radicación: 110016000721201400049 01 Procesado: CARLOS JULIO LÓPEZ PUERTO Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo 9. En relación con la declaración de la víctima, la autoridad judicial recalcó que se mostró espontánea y reiterativa, dado que en forma natural y sin ningún tipo de preparación hizo saber a su madre, a la psicóloga adscrita al Cuerpo Técnico de Investigaciones, a la perito que le realizó la evaluación básica en psicología y psiquiatría forense y a los sujetos procesales e intervinientes en la audiencia de juicio oral, que el esposo de la tía de su progenitora, en varias oportunidades la había asaltado sexualmente; además, fue consistente al existir concordancias temporo-modales y coherente, porque correspondieron al escenario en el que se desenvolvía para la época de los hechos. 10.
Manifestó que se encontraba probada la causal de agravación, puesto que la misma no se desaparecía por el hecho de que la víctima y victimario no compartieran el mismo techo para el momento en que se perpetró el delito, sino que se veían a la hora del almuerzo, lo que generaba cercanía entre ellos y la confianza suficiente. En lo atinente a la dosificación punitiva, partió del límite inferior del primer cuarto y aumentó un (1) año la condena por el concurso homogéneo, al haber desplegado la conducta delictual en más de dos oportunidades; finalmente, negó los subrogados penales al tratarse de un delito contra una menor de edad.
V. RECURSO DE APELACIÓN 11. La defensa. Solicitó revocar el fallo condenatorio y en consecuencia declarar la absolución de CARLOS JULIO LÓPEZ PUERTO, para lo cual manifestó en primer lugar que la competencia de un menor para rendir un testimonio debía ser evaluada de manera más profunda mediante ejercicios que permitieran evidenciar repertorios conductuales como el uso de analogías, asociaciones entre un estímulo visual y respuestas verbales, lo cual consideró que no se había logrado Ley 906 de 2004 – Sentencia de Segunda Instancia Radicación: 110016000721201400049 01 Procesado: CARLOS JULIO LÓPEZ PUERTO Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo evidenciar en el material audiovisual pues no se exploró las competencias percepto-motoras, afectivo-emocionales y cognoscitivo- verbales. 12.
Agregó que no se efectuó una evaluación sobre el posible desarrollo de síntomas psicológicos asociados al abuso sexual y tampoco se analizó la posibilidad de “sugestionabilidad” o manipulación por parte de terceros, por lo cual no se podía determinar si existía simulación por parte de la menor al momento de las entrevistas. 13. Del mismo modo, señaló que la evaluación psicológica forense efectuada por la profesional de medicina legal, carecía de rigor metodológico y científico en la medida que aportó una conclusión mediante la observación del comportamiento a través de los órganos de los sentidos, es decir, los resultados plasmados no contaban con medios objetivos de evaluación; por ello, consideró que el procedimiento empleado en el caso, correspondió a una valoración psicológica inicial y no cumplía con los mínimos metodológicos requeridos. 14.
Finalmente, arguyó que las manifestaciones realizadas por la testigo de descargo permitían sin mayor esfuerzo establecer el comportamiento del procesado respecto a la menor, pues aquella refirió que cambiaba de canal, que llegaba esporádicamente; situación que no se ajustaba al actuar de un presunto depredador sexual, ya que estos siempre buscan espacios solitarios, donde la víctima no tenga posibilidad de pedir ayuda. 15.
No hubo pronunciamiento de sujetos procesales no recurrentes. Ley 906 de 2004 – Sentencia de Segunda Instancia Radicación: 110016000721201400049 01 Procesado: CARLOS JULIO LÓPEZ PUERTO Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA 16. Competencia: De conformidad con lo preceptuado en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia de primera instancia. 17.
En términos del numeral 1º del artículo 43, y el artículo 179 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 91 de la Ley 1395 de 2010, resuelve la Colegiatura el asunto planteado por el recurrente dentro del marco delimitado por el objeto de la impugnación. 18. Problema jurídico planteado: La apelación promovida por la defensa determina claramente el problema jurídico que debe resolver la Colegiatura, el cual se concentra en establecer si la prueba recaudada es suficiente para concluir la responsabilidad del procesado en relación con el delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo. 19.
Prueba necesaria para condenar. La presunción de inocencia y el in dubio pro reo aparecen consagrados en los tratados y convenciones internacionales de derechos humanos1, la Constitución Política y la ley colombiana, erigiéndose tales preceptos en axiomas que orientan la actuación de las autoridades judiciales cuando deben determinar la responsabilidad de una persona en un delito, de donde se 1 Por ejemplo: Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, artículo XXVI;
Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 11; Convención Americana de Derechos Humanos, artículo 8-2; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 14-1; Convenio Europeo de Derechos Humanos, artículo 6-2; Reglas Mínimas para el Proceso Penal -“Reglas de Mallorca”-, 32ª y 33ª; y Carta Africana de los Derechos Humanos y de los Pueblos -“Carta de Banjul”-, artículo 7-1.b. Ley 906 de 2004 – Sentencia de Segunda Instancia Radicación: 110016000721201400049 01 Procesado: CARLOS JULIO LÓPEZ PUERTO Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo desprende que su aplicación resulta imperativa so pena de desconocer los derechos fundamentales de los que son titulares los asociados2. 20.
Así, la presunción de inocencia es un derecho garantizado constitucional y legalmente a toda persona que se le inicie un proceso, desprendiéndose la regla del in dubio pro reo en el sentido de que toda duda debe resolverse en favor del procesado y, que al aplicarse por los funcionarios judiciales conduce indefectiblemente a la declaratoria de no responsabilidad. 21.
Por otro lado, la duda se entiende como carencia de argumentación posible o suficiente que pueda justificar la decisión solicitada por el acusador, por lo que no se produce la certeza y deviene como lógica reflexión en los casos en que considere, no la aseveración de que se juzgó a un inocente, sino la imposibilidad probatoria para que se dicte sentencia condenatoria. 22.
En ese orden de ideas, cuando existe una precaria univocidad de los medios de convicción que obran contra el procesado, y resultan pruebas que avalan su manifestación de ajenidad con la conducta punible atribuida, sin que sea posible demeritar la credibilidad de estos elementos de conocimiento, ni suponer fundadamente una eventual distorsión de la verdad o intención de favorecer al encausado, se debe aplicar del apotegma universal de in dubio pro reo, habida cuenta que 2 Cfr. Corte Constitucional, sentencias T-460/92, T-463/92, T-471/92, T-500/92, T- 520/92, T-525/92, T-581/92, C-599/92, C-053/93, T-145/93, T-162/93, T-272/93, T-274/93, T-375/93, C-096/03, C-390/93, C-411/93, T-420/93, T-450/93, T-538/93, T-561/93, T-097/94, C-176/94, C-213/94, C-248/94, C-004/96, C-244/96, C-245/96, C-374/97, C-774/01, por ejemplo.
Ley 906 de 2004 – Sentencia de Segunda Instancia Radicación: 110016000721201400049 01 Procesado: CARLOS JULIO LÓPEZ PUERTO Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo el Estado a través del aparato judicial no logró resquebrajar la presunción de inocencia que constitucionalmente lo ampara3. 23.
La jurisprudencia ha insistido sobre la naturaleza de la presunción de inocencia, aclarando que no es un derecho absoluto sino que se va minimizando frente a la contundencia probatoria dependiendo del avance de la actuación penal; su desvanecimiento inicia con la resolución que resuelve la situación jurídica con medida de aseguramiento y se extingue, finalmente, cuando mediante una sentencia amparada con la doble condición de inmutabilidad e intangibilidad, declara la responsabilidad penal de una persona por la autoría o participación de una conducta ilícita4. 24.
En conclusión, la presunción de inocencia y la duda a favor del procesado no tienen cabida cuando las pruebas obtenidas en las diferentes etapas del proceso superan la duda razonable que es argumentada y mostrada objetivamente en la motivación de la sentencia. 25. Del delito de actos sexuales abusivos en menor de catorce años. Sea lo primero enunciar que el legislador tipificó la conducta penal de actos sexuales con menor de catorce años, presumiendo un estado de inmadurez intelectiva, volitiva y afectiva que padecen los niños de estas edades; es decir, considera que deben estar libres de interferencias de tipo sexual, pues no tienen la madurez suficiente para decidir tener o no ese tipo de experiencias.
Se estructura cuando una o varias personas realizan actos sexuales diversos al acceso con un 3 En este sentido, por ejemplo, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 2 de diciembre de 2008, radicación 29091. 4 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto de 10 de junio de 2008, radicación 29564.
Ley 906 de 2004 – Sentencia de Segunda Instancia Radicación: 110016000721201400049 01 Procesado: CARLOS JULIO LÓPEZ PUERTO Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo menor de 14 años; también, cuando se realiza esa misma clase de actos en su presencia y cuando se le induce a prácticas sexuales. 26.
Como es común en este tipo de delitos, físicamente no quedan rastros que puedan ser considerados por el médico legista como señales de haber sido víctimas de actos sexuales, al no ser realizados con violencia; sin embargo, se han fijado directrices en torno a esta clase de delitos, por atentar contra el desarrollo físico, biológico y mental de los menores dentro de parámetros de normalidad. 27.
La entrevista realizada a menores de edad: La Ley 1652 de 2013, dispuso que las entrevistas y los testimonios en procesos penales de niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos contra la libertad, integridad y formación sexual, tendrán la calidad de prueba autónoma que llega al proceso como elemento material probatorio. 28. La Corte Constitucional mediante sentencia C-177/14 declaró exequible los artículos 1º, 2° y 3° de la Ley 1652/13.
Destacó que la entrevista forense practicada a los menores de edad víctimas de los delitos sexuales señalados en el artículo 2º ibídem, materializó la prevalencia del interés superior del menor, sin que ello conlleve afectación de garantías integradoras del debido proceso como el derecho de defensa, contradicción, ni los principios de inmediación o el acceso a la administración de justicia, pues, tal elemento puede no sólo ser descubierto, sino también controvertido en el juicio5. 5 “Tratándose de la niñez, por mandato constitucional consagrado en el artículo 44, sus derechos prevalecen sobre las garantías de los demás, siendo entonces sujetos de especial protección en favor de quienes existe la obligación de la familia, la sociedad y el Estado de asistirlos y protegerlos con preeminencia, para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos, al tiempo que cualquiera puede exigir a la autoridad competente su cumplimiento y la sanción a los infractores”.
Y más adelante se dijo que “el interés superior del menor y la aplicación del principio pro infans deben sopesarse frente a otras garantías de los intervinientes, dando prelación a los primeros, dada su preponderancia Ley 906 de 2004 – Sentencia de Segunda Instancia Radicación: 110016000721201400049 01 Procesado: CARLOS JULIO LÓPEZ PUERTO Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo 29.
Pues bien, en relación con las entrevistas efectuadas a menores de edad previo al juicio oral, la Ley 1652/13 adicionó el Código de Procedimiento Penal en su artículo 206A, estableciendo las reglas que se deben seguir en dichas diligencias con menores víctimas de violencia sexual, al respecto expone: d) <sic> La entrevista forense de niños, niñas o adolescentes víctimas de violencia sexual será realizada por personal del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación, entrenado en entrevista forense en niños, niñas y adolescentes, previa revisión del cuestionario por parte del Defensor de Familia, sin perjuicio de su presencia en la diligencia En caso de no contar con los profesionales aquí referenciados, a la autoridad competente le corresponde adelantar las gestiones pertinentes para asegurar la intervención de un entrevistador especializado.
Las entidades competentes tendrán el plazo de un año, para entrenar al personal en entrevista forense. En la práctica de la diligencia el menor podrá estar acompañado, por su representante legal o por un pariente mayor de edad. e) <sic> La entrevista forense se llevará a cabo en una Cámara de Gesell o en un espacio físico acondicionado con los implementos adecuados a la edad y etapa evolutiva de la víctima y será grabado o fijado en medio audiovisual o en su defecto en medio técnico o escrito. f) <sic> El personal entrenado en entrevista forense, presentará un informe detallado de la entrevista realizada.
Este primer informe deberá cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 209 de este código y concordantes, en lo que le sea aplicable. El profesional podrá ser citado a rendir testimonio sobre la entrevista y el informe realizado. Parágrafo 1o. En atención a la protección de la dignidad de los niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos sexuales, la entrevista forense será un elemento material probatorio al cual se acceda siempre y constitucional y el estado de vulnerabilidad y debilidad manifiesta en la que se encuentran los niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos atroces”.
Corte Constitucional, sentencia C-177/14. Ley 906 de 2004 – Sentencia de Segunda Instancia Radicación: 110016000721201400049 01 Procesado: CARLOS JULIO LÓPEZ PUERTO Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo cuando sea estrictamente necesario y no afecte los derechos de la víctima menor de edad, lo anterior en aplicación de los criterios del artículo 27 del Código de Procedimiento Penal.
Parágrafo 2o. Durante la etapa de indagación e investigación, el niño, niña o adolescente víctima de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexual, tipificados en el Título IV del Código Penal, al igual que en los artículos 138, 139, 141, 188a, 188c, 188d, del mismo Código, será entrevistado preferiblemente por una sola vez.
De manera excepcional podrá realizarse una segunda entrevista, teniendo en cuenta en todo caso el interés superior del niño, niña o adolescente. 30. Frente a la calidad del profesional que realiza la entrevista forense, la Corte Constitucional en sentencia C-177/14, manifestó lo siguiente: Así, la referida Ley 1652 procura reducir las consecuencias de esas experiencias devastadoras vividas por el menor, previendo su revictimización, mediante una entrevista que debe ser efectuada por “expertos en psicología y medicina” dentro de un contexto conversacional que garantice el respeto y la dignidad, priorizando siempre los derechos de los niños (negrillas fuera de texto). 31.
Más adelante, refiriéndose a la sentencia T-117/13, aclaró que: Como se ha indicado ampliamente, las entrevistas, interrogatorios o contrainterrogatorios que se efectúen a un menor de edad, particularmente cuando sea víctima de un delito sexual, atendiendo su corta edad deben ser realizadas por especialistas de la ciencia del comportamiento humano, psicólogos, quienes deben evaluarlo en un ambiente relajado, informal, incluyendo incluso actividades lúdicas apropiadas para la edad del menor, generando confianza para que el deponente se exprese con espontaneidad y naturalidad, sin presiones que conlleven revictimizar al afectado (negrillas fuera de texto). 32.
De la declaración de los menores víctimas de abuso sexual. Sobre el punto de la valoración del testimonio del menor de edad víctima de abuso sexual, la Sala de Casación Penal de la Corte Ley 906 de 2004 – Sentencia de Segunda Instancia Radicación: 110016000721201400049 01 Procesado: CARLOS JULIO LÓPEZ PUERTO Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo Suprema de Justicia, en sentencia 34.568 de 2011, reiterada en la 36.357 del mismo año, expresó: La jurisprudencia de la Sala ha sido reiterativa en señalar que los menores de edad no deben desecharse como testigos por el solo hecho de su edad, sino que corresponde al juez, dentro de la sana crítica, evaluar sus dichos conjuntamente con las demás pruebas a fin de otorgarles el alcance a que haya lugar.
Ha insistido esta Corporación, igualmente, desde la sentencia del 26 de enero de 2006 (cas. 23706), que la declaración del menor víctima de abusos sexuales, por el impacto del acto en su memoria, es altamente confiable. Aquí no se reniega de esos lineamientos sino se reafirman. Y se enfatiza que la Corte, de la misma forma que ha rechazado la tesis de considerar falsos los testimonios de los menores de edad por ser fácilmente sugestionables o carecer de pleno discernimiento, en ningún momento ha expresado que deba creérseles en todos los casos, sólo por su condición de posibles víctimas de un abuso sexual.
Como testigos que son, deben examinarse sus dichos de conformidad con los criterios de apreciación del testimonio, previstos en el artículo 404 del Código de Procedimiento Penal de 2004, sin parcialidad ni prejuicio de ningún tipo y sin marginar de la evaluación los demás medios de convicción, de cuyo ejercicio finalmente surgirá el mérito que les corresponda. 33.
De conformidad con esta cita jurisprudencial, refulge evidente que la declaración de un menor presuntamente objeto de abuso sexual, resulta trascendental frente a delitos que, como éste, por lo general son cometidos en la clandestinidad, lejos de la mirada de testigos. En otras palabras, la declaración de la víctima constituye una prueba esencial en estos casos y como tal tiene un enorme valor probatorio al momento de ser analizada en conjunto con las demás que reposan en el expediente. 34.
Ahora bien, la Corte Suprema de Justicia mediante sentencia del 31 de agosto de 20166, señaló que la regla general consagrada en 6 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 31 de agosto de 2016, radicación No. 43916. Ley 906 de 2004 – Sentencia de Segunda Instancia Radicación: 110016000721201400049 01 Procesado: CARLOS JULIO LÓPEZ PUERTO Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo la Ley 906 de 2004, según la cual las declaraciones anteriores al juicio oral no deben ser incorporadas como prueba cuando el testigo comparece a este escenario, no tiene aplicación cuando se trata de declaraciones de niños víctimas de delitos sexuales: A pesar de la tendencia proteccionista ampliamente desarrollada por la jurisprudencia en las sentencias atrás referidas, es posible que el niño víctima de abuso sexual sea presentado como testigo en el juicio oral, tal y como sucedió en el caso que ocupa la atención de la Sala.
Ante situaciones como esta, cabe preguntarse si las declaraciones rendidas por el menor antes del juicio oral son admisibles como prueba para todos los efectos. La Sala considera que sí, por las siguientes razones: (…) Lo anterior por cuanto es posible que para el momento del juicio oral el niño no esté en capacidad de entregar un relato completo de los hechos, bien porque haya iniciado un proceso de superación del episodio traumático, porque su corta edad y el paso del tiempo le impidan rememorar, por las presiones propias del escenario judicial (así se tomen las medidas dispuestas en la ley para aminorarlo), por lo inconveniente que puede resultar un nuevo interrogatorio exhaustivo (de ahí la tendencia a que sólo declare una vez), entre otras razones.
Todo esto hace que su disponibilidad como testigo sea relativa, razón de más para concluir que las declaraciones rendidas antes del juicio son admisibles bajo los requisitos y limitaciones propios de la prueba de referencia. Lo contrario sería aceptar que el niño víctima de abuso sexual, presentado como testigo en el juicio oral (en contravía de la tendencia proteccionista ya referida), esté en una situación desventajosa frente a otras víctimas que, en atención a su edad y a la naturaleza del delito, fueron interrogados una sola vez, generalmente poco tiempo después de ocurridos los hechos, y su declaración fue presentada como prueba de referencia, precisamente para evitar que fueran nuevamente victimizados.
Por lo tanto, la Sala concluye que las declaraciones rendidas por fuera del juicio oral por un niño víctima de abuso sexual, son admisibles como prueba, así el menor sea presentado como testigo en este escenario. 35. Finalmente, resaltó que cuando una declaración rendida por el niño antes del juicio oral es admitida como prueba, a pesar de que éste Ley 906 de 2004 – Sentencia de Segunda Instancia Radicación: 110016000721201400049 01 Procesado: CARLOS JULIO LÓPEZ PUERTO Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo comparezca como testigo al juicio oral, las partes pueden utilizarla para lo que consideren pertinente, además de no ser necesaria para incorporarla mediante lectura del respectivo apartado, como cuando una declaración se usa sólo para efectos de impugnar la credibilidad, porque su admisión como prueba habilita su empleo. 36.
Caso concreto. La defensa interpuso recurso de apelación en contra del fallo condenatorio proferido en primera instancia, porque la entrevista forense realizada a la presunta víctima había utilizado un protocolo desactualizado que no permitía llegar a la verdad de lo que había sucedido, ni se realizaba un adecuado estudio psicológico de la infante, incumpliéndose con los mínimos metodológicos requeridos; además, refirió que no se dio el valor probatorio suficiente a la declaración rendida por MARÍA EUGENIA FERNÁNDEZ. 37.
De acuerdo con los argumentos expuestos por el recurrente, esta Colegiatura analizará las declaraciones y demás pruebas relevantes aportadas al plenario, para posteriormente concluir si se logró demostrar o no la autoría y responsabilidad penal del procesado en el delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo. 38.
Para la Sala es importante abordar un asunto preliminar atinente a la entrevista forense realizada el 14 de febrero de 2014 por una funcionaria del grupo CAIVAS de la Fiscalía General de la Nación a la menor M.P.S.F, la cual fue anexada al plenario con la declaración de la servidora, recibida en juicio oral7. 7 Continuación del juicio oral, 16 de julio de 2018.
Ley 906 de 2004 – Sentencia de Segunda Instancia Radicación: 110016000721201400049 01 Procesado: CARLOS JULIO LÓPEZ PUERTO Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo 39. Teniendo en cuenta los requisitos establecidos en el artículo 206A del C.P.P y la jurisprudencia referida en párrafos anteriores, la entrevista forense realizada a un menor de edad debe ser efectuada por personal del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación, entrenado en entrevista forense en niños, niñas y adolescentes, pero además, el funcionario debe ser especialista de la ciencia del comportamiento humano, es decir, psicólogo; condición que no demostró LIZETH JULIANA ATUESTA PUENTES, quien en su declaración manifestó ser abogada con capacitación en protocolo SATAC fase 1 y 2, ente otras, con especialización en derecho penal y ciencias forenses, pero no acreditó tener un título en psicología. 40.
Es de aclarar, que si bien se cumplieron los demás requisitos descritos en el artículo citado8, como lo es, i) realizar la diligencia en cámara Gesell, ii) estar bajo la supervisión de una defensora de familia, iii) contar con el consentimiento informado del representante legal de la menor y, iv) realizar un informe escrito detallado, entre otras; se incumplió uno de los requisitos fundamentales para que la entrevista forense tuviera validez, el cual es, la acreditación de la profesión en psicología del funcionario que realizó la entrevista.
La anterior situación no deja otra alternativa que excluir la entrevista forense realizada el 14 de febrero de 2014 a la menor M.P.S.F y, en consecuencia, la declaración dada en juicio oral por la funcionaria9, por lo que no se podrán tener en cuenta en el presente fallo. 41. Dicho lo anterior, la primera declaración recibida en la práctica de pruebas del juicio oral, fue la de M.P.S.F, que se realizó en cámara Gesell por contar con 12 años de edad para el 16 de noviembre de 8 Artículo 206A del Código de Procedimiento Penal. 9 Declaración de Lizeth Juliana Atuesta Puentes, adscrita al Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación. Ley 906 de 2004 – Sentencia de Segunda Instancia Radicación: 110016000721201400049 01 Procesado: CARLOS JULIO LÓPEZ PUERTO Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo 201710, día en que se instaló la diligencia; en lo relevante de su testimonio, la menor refirió que CARLOS JULIO LÓPEZ PUERTO era el esposo de la tía de su madre, quien la cuidaba de lunes a viernes cuando ella tenía aproximadamente 4 años y se encontraba en jardín infantil; manifestó que para esa época, el procesado le tocaba sus partes íntimas por encima de la ropa y la obligaba a tocar su pene, mientras veía un programa de televisión llamado “Lacy Town” a la hora del almuerzo. 42.
Adicionalmente, mencionó que los actos siempre ocurrían en el cuarto principal y que sucedieron muchas veces; agregó que LÓPEZ PUERTO le decía que se escondieran y que a cambio de su silencio le compraba “buñuelos” y que los hechos ocurrían cuando la “tía abuela” estaba en la cocina sirviendo el almuerzo. 43. Es de resaltar que la menor declaró que estudiaba en el jardín infantil en la mañana, que su tía abuela iba a recogerla al medio día y que tenía que regresar en la tarde.
Además, recalcó que los presuntos hechos abusivos dejaron de ocurrir después de que en la institución educativa a la que asistía le explicaron que ese tipo de conductas estaban mal, por lo que cuando iba a pasar otra vez se negó y ese mismo día le contó a su abuela materna, quien le dijo a su progenitora y esta se reunió con su tía abuela y el ahora procesado y les recriminó por lo sucedido. 44.
Ahora bien, la siguiente declaración recibida fue la de ROCÍO ESMERALDA PÉREZ CELY11, psicóloga y profesional especializada forense del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, 10 Juicio oral llevado a cabo el 16 de noviembre de 2017 record 10:12 a 25:14. 11 Continuación de la práctica de pruebas en juicio oral, de fecha 26 de enero de 2018, record 5:23 a 40:05.
Ley 906 de 2004 – Sentencia de Segunda Instancia Radicación: 110016000721201400049 01 Procesado: CARLOS JULIO LÓPEZ PUERTO Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo encargada de realizar la evaluación psicológica del 5 de octubre de 2015 a la menor implicada; en dicha valoración, después de transcribir lo manifestado por la niña en relación con los presuntos hechos y de examinar su entorno familiar, plasmó en su análisis que para esa época, la menor se encontraba en un nivel de desarrollo en el que tenía pensamiento egocéntrico que le impedía imaginar el punto de vista del otro, por lo que no le resultaba claro que estaba siendo agredida. 45.
En cuanto a su salud mental, relató que presentaba síntomas psicológicos que se relacionaban con los hechos investigados, como presentar desconfianza hacia la figura paterna, evitar recordar los hechos, sentimientos de tristeza, sentir aversión por la persona indiciada y tener conductas de auto-estimulación. Finalmente, señaló que sus declaraciones guardaban coherencia y eran espontaneas, contextualizando en tiempo y espacio. 46.
Pese a ello, la psicóloga forense mencionó en su exposición que la auto-estimulación se podía presentar en los niños con edades cercanas a la de la menor implicada, pues tenían conductas de exploración, por lo que no siempre se derivaban del abuso sexual; recalcó que en esa etapa de la vida los niños podían fantasear, pero no lo hacían sobre circunstancias que no habían vivido o que no eran propias de su edad y finalmente, dijo que un infante de 10 años sí podía recordar algo sucedido a sus 4 años. 47.
Por su parte, RUBY PATRICIA FERNÁNDEZ GIRALDO, madre de M.P.S.F, refirió en su declaración12 que se enteró por medio de la abuela de la menor de lo que le había pasado y que esta le dijo que “el señor” le tocaba “la florecita” por encima de la ropa y hacía que le tocara el 12 Continuación de práctica de pruebas del juicio oral de fecha 2 de abril de 2018, record 07:00 a 29:00.
Ley 906 de 2004 – Sentencia de Segunda Instancia Radicación: 110016000721201400049 01 Procesado: CARLOS JULIO LÓPEZ PUERTO Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo pene; además, añadió que la niña nunca mencionó la cantidad de veces que la había tocado. Posteriormente, dijo que los actos abusivos ocurrían en cualquier parte de la casa, donde no estuviera presente su tía. 48.
Relató que el horario de la infante en el jardín infantil, era de 8:00 de la mañana a 12:30 del día y que en la tarde no estudiaba; finalmente, señaló que en el colegio donde estudiaba posteriormente M.P, estuvo en tratamiento psicológico puesto que se enteraron de lo sucedido y la instaron a que denunciara, so pena de hacerlo ellos. 49.
Por último, se recibió la declaración de MARÍA EUGENIA FERNÁNDEZ ATEHORTÚA como única testigo de descargo, esposa del procesado y tía de la madre de la presunta víctima, quien contó pormenores de su relación sentimental con CARLOS JULIO LÓPEZ PUERTO y más adelante mencionó que aquel trabajaba como taxista, por lo que salía de la casa a las 6:00 de la mañana y regresaba entre las 5:30 y 6:00 de la tarde; agregó que esporádicamente iba a almorzar cuando tenía servicios cercanos. 50.
En lo atinente a la relación del procesado con la menor, narró que no era tan familiar y que solo la saludaba; aseveró que nunca se quedaba solo con la niña, pues ella siempre la tenía cerca y que el almuerzo estaba listo antes de que llegara M.P. Finalmente, hizo referencia a las actividades cotidianas que realizaba con la menor, desde que iba por ella al jardín infantil hasta que se la entregaba en la tarde a su madre, puesto que estudiaba hasta el mediodía y de 2:00 a 5:00 de la tarde. 51.
Después de efectuado el análisis probatorio de manera integral, considera la Sala que pese a que se excluyó la entrevista Ley 906 de 2004 – Sentencia de Segunda Instancia Radicación: 110016000721201400049 01 Procesado: CARLOS JULIO LÓPEZ PUERTO Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo forense realizada el 14 de febrero de 2014 a la menor M.P.S.F, existen suficientes elementos que permiten atribuir responsabilidad a LÓPEZ PUERTO, ya que, en primer término, la menor fue clara en el interrogatorio realizado en el juicio, al señalar que cuando contaba con 4 años de edad y se encontraba al cuidado de su tía abuela, el esposo de ésta y aquí acusado, le empezaba a tocar sus partes íntimas por encima de la ropa, precisando luego que era su vagina; además refirió que le ponía la mano de ella en las partes íntimas de él, también por encima de la ropa. 52.
La anterior declaración fue semejante a lo narrado ante la psicóloga del Instituto Nacional de Medicina Legal, como consta en el respectivo informe, al igual que como se lo contó a su abuela paterna, y que posteriormente le comentó a su progenitora RUBY PATRICIA FERNÁNDEZ según lo retara ésta en su testimonio; en ese sentido, se puede establecer que existe coincidencia en las diferentes manifestaciones brindadas por M.P.S.F. 53.
Por otra parte, no existe evidencia en el plenario de una posible animadversión o interés de mentir por parte de la infante o su progenitora, pues ésta tuvo conocimiento de los hechos desde finales del 2009 pero no denunció por proteger a su tía y al minimizar el daño que hubiera sufrido la niña al tratarse “solo de unos tocamientos”; además, la denuncia solo se produjo cuatro años después por sugerencia de la institución educativa en donde estudiaba la menor, al enterarse de lo sucedido; lo dicho, descarta una posible falsedad en el relato de la menor y su madre. 54.
Nótese como el recuerdo de la menor sobre el abuso sufrido ha pervivido, muy seguramente por el impacto del mismo en el que incluso conserva como referencia que los actos se ejecutaban mientras Ley 906 de 2004 – Sentencia de Segunda Instancia Radicación: 110016000721201400049 01 Procesado: CARLOS JULIO LÓPEZ PUERTO Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo observaba su programa de televisión favorito, por ello, el hecho de que la menor tuviera 4 años para el momento de lo ocurrido no puede desestimar su declaración, al tenerse en cuenta además que se trató de un evento de abuso reiterado y que contó a sus parientes una vez comprendió que era un comportamiento incorrecto de parte del agresor. 55.
En atención al horario escolar de la menor, el cual ayuda a contextualizar el momento en que sucedían los tocamientos indebidos, la menor refirió que iba al jardín infantil en la mañana y en la tarde, circunstancia que reiteró su madre en el interrogatorio, cuando aclaró que ocasionalmente su cuidadora la llevaba también en la tarde a la escuela; además, MARÍA EUGENIA FERNÁNDEZ, esposa del procesado, coincidió con lo dicho por la menor M.P.S.F en relación con su horario y con el tiempo que pasaba en su casa. 56.
Adicionalmente, si bien la testigo de descargo manifestó que CARLOS JULIO, su esposo, acudía ocasionalmente a almorzar, también confirmó que la menor permanecía a medio día en su vivienda, lo que denota el indicio de oportunidad para que el agresor efectuara los actos libidinosos con la menor, ya que si bien refirió que ella estaba constantemente con la niña, no es necesario que transcurra un largo tiempo para perpetrar las acciones por las cuales se le acusó al procesado. 57.
Finalmente, es de aclarar que si bien los informes de evaluación psicológica de medicina legal no son los más idóneos para esclarecer lo sucedido en determinado caso, pueden ser tenidos como referencia comparándolos con el dicho de la menor en el juicio oral; en ese sentido, la psicóloga citada a declarar fue clara en indicar que el núcleo central del testimonio de la menor se había mantenido en las diferentes declaraciones, guardaba coherencia, era espontáneo y Ley 906 de 2004 – Sentencia de Segunda Instancia Radicación: 110016000721201400049 01 Procesado: CARLOS JULIO LÓPEZ PUERTO Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo contextualizado en tiempo y espacio, lo cual se pudo corroborar por la Sala al analizar los elementos materiales probatorios. 58.
En consecuencia, si bien se excluyó la entrevista forense realizada el 14 de febrero de 2014 a la menor M.P.S.F, las demás pruebas aportadas y los testimonios practicados en el juicio oral, fueron suficientes para determinar que las manifestaciones efectuadas por la menor a lo largo del tiempo, desde que sucedieron los hechos, han sido claras, coherentes y repetitivas, lo que demuestra que los actos sucedieron tal como fueron narrados por la infante; además de que la testigo de descargo no logró sembrar la duda ante la responsabilidad de CARLOS JULIO LÓPEZ PUERTO en la ocurrencia de la conducta punible endilgada. 59.
En cuanto a la dosificación punitiva realizada por el a quo y la no concesión de subrogados penales, esta Sala considera que se rigió por la normatividad aplicable, además de ser acorde con los hechos acaecidos y la gravedad de la conducta; por otra parte, el agravante atribuido también se adecuó a las circunstancias narradas por la menor y a la imputación fáctica realizada por el ente acusador, al ser claro que la niña tenía una cercanía con su agresor al pasar parte del día bajo el mismo techo y sentir un grado de familiaridad con el procesado. 60.
Por todo lo expuesto, se confirmará la sentencia proferida el 22 de marzo de 2019 por el Juzgado Treinta Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, que condenó a CARLOS JULIO LÓPEZ PUERTO a la pena principal de 13 años de prisión como autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, que además le negó la concesión de subrogados penales.
Ley 906 de 2004 – Sentencia de Segunda Instancia Radicación: 110016000721201400049 01 Procesado: CARLOS JULIO LÓPEZ PUERTO Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo DECISIÓN A mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1º.
CONFIRMAR integralmente la sentencia recurrida. 2º. ADVERTIR que contra la presente determinación procede el recurso de casación. 3°. SEÑALAR que esta sentencia queda notificada en estrados. Notifíquese y Cúmplase. ALBERTO POVEDA PERDOMO MAGISTRADO RAMIRO RIAÑO RIAÑO JULIÁN HERNANDO RODRÍGUEZ PINZÓN MAGISTRADO MAGISTRADO