REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente ALBERTO POVEDA PERDOMO Aprobado Acta No. 099 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Bogotá, D.C, miércoles, nueve (09) de octubre de dos mil diecinueve (2019). Radicación 110016000019201604034 01 Procedente Juzgado Veintiocho Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá Acusado JOHN EIDER LOZANO RIVERA Situación Jurídica En libertad Delito Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones Decisión Confirma I. VISTOS 1.
Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia proferida el 1 de agosto de 2019 por el Juzgado Veintiocho Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, que condenó a JOHN EIDER LOZANO RIVERA por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones a la pena principal de 108 meses de prisión y a las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término y la privación del derecho a la tenencia y porte de armas de fuego por 12 meses.
Igualmente se negaron los subrogados penales. Ley 906 de 2004 Radicación: 110016000019201604034 01 Procesado: JOHN EIDER LOZANO RIVERA Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones II. IMPUTACIÓN FÁCTICA 2. Según escrito de acusación, los hechos ocurrieron el 24 de junio del 2016, aproximadamente a las 23:45 horas, en el Hospital de Kennedy, donde patrulleros de la Policía fueron informados de una persona que había ingresado con heridas de arma de fuego; una vez llegaron al sitio encontraron al sujeto con un acompañante y al realizarle una requisa a este último le hallaron un arma de fuego tipo revolver, marca Smith Wesson, calibre 38, número interno MOD 19-3 con seis cartuchos, sin que fuera exhibida documentación que acreditara permiso para portar la misma. 3.
El individuo fue identificado como JOHN EIDER LOZANO RIVERA, quien fue capturado y puesto a disposición de la Fiscalía General de la Nación (FGN). III. ACTUACION PROCESAL 4. El 25 de junio del 2016 se realizó la audiencia donde se legalizó la captura de JOHN EIDER LOZANO RIVERA, se le atribuyó la conducta punible de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, de acuerdo con el artículo 365 inciso primero, en calidad de autor, cargos que no aceptó y; finalmente, la FGN retiró la solicitud de imposición de medida de aseguramiento. 5.
El conocimiento del proceso le correspondió al Juzgado Veintiocho Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento, el cual después de múltiples aplazamientos, celebró audiencia de formulación de acusación el 29 de agosto de 2017. Ley 906 de 2004 Radicación: 110016000019201604034 01 Procesado: JOHN EIDER LOZANO RIVERA Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones 6.
La audiencia preparatoria se llevó a cabo el 23 de noviembre del 2017 y el juicio oral, tras diversas dilaciones, se efectuó en dos sesiones los días 22 de mayo de 2018 y 1 de agosto de 2019, diligencia en la cual se emitió sentido del fallo condenatorio. IV. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA 7. En providencia del 1 de agosto de 2019 el Juzgado Veintiocho Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento condenó a JOHN EIDER LOZANO RIVERA por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, a la pena principal de 108 meses de prisión y a las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término y la privación del derecho a la tenencia y porte de armas de fuego por 12 meses, negándole además los subrogados penales. 8.
Después de realizar el análisis de los elementos materiales probatorios aportados al juicio oral, el a quo aseguró que resultaba evidente que el comportamiento del procesado se enmarcaba en la modalidad de portar armas de fuego de defensa personal, aunado a que concurría el elemento normativo del tipo, es decir, la ausencia de permiso de autoridad competente; además, el funcionamiento del arma y la munición se había verificado mediante inspección judicial practicada por técnico profesional en balística, donde se concluyó que eran aptos para disparar. 9.
Agregó que las pruebas incorporadas resultaban suficientes para entrever que el procesado había incurrido en el delito reprochado al portar arma de defensa personal sin estar autorizado para ello, responsabilidad que devenía del testimonio del patrullero, quien indicó Ley 906 de 2004 Radicación: 110016000019201604034 01 Procesado: JOHN EIDER LOZANO RIVERA Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones que si bien no había realizado el registro personal al acusado, si estuvo presente durante dicho procedimiento y, además, fue claro en señalar que dicha arma se halló en poder de LOZANO RIVERA, aunque no pudiera precisar el sitio exacto en que se le ubicó. 10.
En relación con la dosificación punitiva, se situó en el límite mínimo del primer cuarto, imponiendo una pena principal de 108 meses de prisión; en lo atinente a los subrogados penales se abstuvo de conceder la suspensión condicional de la ejecución de la pena o la prisión domiciliaria al no cumplirse con el requisito objetivo, porque la pena impuesta superaba los 4 y los 8 años de prisión, respectivamente.
Finalmente, se ordenó el comiso del arma de fuego incautada. V. RECURSO DE APELACIÓN 11. La defensa solicitó revocar el fallo de primera instancia, para lo cual señaló que los motivos de disenso radicaban en la declaración del patrullero ANDERSON EMEL PALENCIA, porque en el contrainterrogatorio manifestó que se encontraba prestándole seguridad a su compañero y que quien practicó la requisa fue aquel.
Igualmente, que al preguntársele en donde había sido hallada el arma, no atinó en exponer en que parte del cuerpo del procesado se encontró. 12. Por ello, arguyó que aunque el ingrediente normativo del tipo penal era la ausencia de permiso de autoridad competente para el porte del arma, también se requería determinar con grado de certeza las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la presunta comisión de la conducta; así, estimó que una cosa era que el policial refiriera que observó el arma de fuego incautada y otra era el momento exacto de la Ley 906 de 2004 Radicación: 110016000019201604034 01 Procesado: JOHN EIDER LOZANO RIVERA Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones requisa y determinar el lugar donde se halló el elemento bélico, máxime si el verbo rector era “portar”. 13.
No hubo pronunciamiento de sujetos procesales no recurrentes. VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA 14. Competencia: De conformidad con lo preceptuado en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906/04, esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia de primera instancia. 15.
En términos de los artículos 43-1 y 179 de la Ley 906/04, modificado por el artículo 91 de la Ley 1395/10, resuelve la Colegiatura el asunto planteado por el recurrente dentro del marco delimitado por el objeto de la impugnación. 16. Problema jurídico planteado: La impugnación promovida por la defensa delimita claramente el problema jurídico que debe resolver la Colegiatura, el cual se centra en establecer si las pruebas practicadas al interior del juicio oral fueron suficientes para determinar la autoría de JOHN EIDER LOZANO RIVERA en la comisión del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, bajo el verbo rector “portar”. 17.
Prueba necesaria para condenar. La presunción de inocencia y el in dubio pro reo aparecen consagrados en los tratados y Ley 906 de 2004 Radicación: 110016000019201604034 01 Procesado: JOHN EIDER LOZANO RIVERA Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones convenciones internacionales de derechos humanos1, la Constitución Política y la ley colombiana, erigiéndose tales preceptos en axiomas que orientan la actuación de las autoridades judiciales cuando deben determinar la responsabilidad de una persona en un delito, de donde se desprende que su aplicación resulta imperativa so pena de desconocer los derechos fundamentales de los que son titulares los asociados2. 18.
Así, la presunción de inocencia es un derecho garantizado constitucional y legalmente a toda persona que se le inicie un proceso, desprendiéndose la regla del in dubio pro reo en el sentido de que toda duda debe resolverse en favor del procesado y, que al aplicarse por los funcionarios judiciales conduce indefectiblemente a la declaratoria de no responsabilidad. 19.
Por otro lado, la duda se entiende como carencia de argumentación posible o suficiente que pueda justificar la decisión solicitada por el acusador, por lo que no se produce la certeza y deviene como lógica reflexión en los casos en que considere, no la aseveración de que se juzgó a un inocente, sino la imposibilidad probatoria para que se dicte sentencia condenatoria. 1 Por ejemplo: Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, artículo XXVI;
Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 11; Convención Americana de Derechos Humanos, artículo 8-2; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 14-1; Convenio Europeo de Derechos Humanos, artículo 6-2; Reglas Mínimas para el Proceso Penal -“Reglas de Mallorca”-, 32ª y 33ª; y Carta Africana de los Derechos Humanos y de los Pueblos -“Carta de Banjul”-, artículo 7-1.b. 2 Cfr. Corte Constitucional, sentencias T-460/92, T-463/92, T-471/92, T-500/92, T- 520/92, T-525/92, T-581/92, C-599/92, C-053/93, T-145/93, T-162/93, T-272/93, T-274/93, T-375/93, C-096/03, C-390/93, C-411/93, T-420/93, T-450/93, T-538/93, T-561/93, T-097/94, C-176/94, C-213/94, C-248/94, C-004/96, C-244/96, C-245/96, C-374/97, C-774/01, por ejemplo.
Ley 906 de 2004 Radicación: 110016000019201604034 01 Procesado: JOHN EIDER LOZANO RIVERA Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones 20. En ese orden de ideas, cuando existe una precaria univocidad de los medios de convicción que obran contra el procesado, y resultan pruebas que avalan su manifestación de ajenidad con la conducta punible atribuida, sin que sea posible demeritar la credibilidad de estos elementos de conocimiento, ni suponer fundadamente una eventual distorsión de la verdad o intención de favorecer al encausado, se debe aplicar del apotegma universal de in dubio pro reo, habida cuenta que el Estado a través del aparato judicial no logró resquebrajar la presunción de inocencia que constitucionalmente lo ampara3. 21.
La jurisprudencia ha insistido sobre la naturaleza de la presunción de inocencia, aclarando que no es un derecho absoluto sino que se va minimizando frente a la contundencia probatoria dependiendo del avance de la actuación penal; su desvanecimiento inicia con la resolución que resuelve la situación jurídica con medida de aseguramiento y se extingue, finalmente, cuando mediante una sentencia amparada con la doble condición de inmutabilidad e intangibilidad, declara la responsabilidad penal de una persona por la autoría o participación de una conducta ilícita4. 22.
En conclusión, la presunción de inocencia y la duda a favor del procesado no tienen cabida cuando las pruebas obtenidas en las diferentes etapas del proceso superan la duda razonable que es argumentada y mostrada objetivamente en la motivación de la sentencia. 3 En este sentido, por ejemplo, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 2 de diciembre de 2008, radicación 29091. 4 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto de 10 de junio de 2008, radicación 29564.
Ley 906 de 2004 Radicación: 110016000019201604034 01 Procesado: JOHN EIDER LOZANO RIVERA Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones 23. Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. Este tipo penal se encuentra establecido en el artículo 365 del Código Penal, y propende por la protección del bien jurídico de la seguridad pública, el cual por su parte, busca la conservación de los derechos de la sociedad en abstracto, evitando la transgresión de otros bienes jurídicos como la vida y la integridad personal o el patrimonio económico.
Artículo 365. Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. El que sin permiso de autoridad competente importe, trafique, fabrique, transporte, almacene, distribuya, venda, suministre, repare, porte o tenga en un lugar armas de fuego de defensa personal, sus partes esenciales, accesorios esenciales o municiones, incurrirá en prisión de nueve (9) a doce (12) años. 24.
La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en sentencia del 25 de febrero de 2015, radicado 43.585 precisó algunas características del delito en estudio, sus implicaciones sociales y ámbito de aplicación; en ese sentido, refirió: Así, la adquisición y uso de armas, ya bien sea por parte de particulares o miembros de las fuerzas armadas, se somete a supervisión de autoridades públicas, no hay posibilidad de libre disposición sobre las mismas.
Lo anterior, atendiendo que la conservación del orden público y el ejercicio de la fuerza es monopolio estatal.5 Esa deontología sustenta que se eleve como delito en el artículo 365 del Código Penal, entre otros, el porte, tenencia, fabricación, custodia, adquisición o venta de armas “sin permiso de autoridad competente”. Se busca evitar potenciales daños a la pacífica convivencia (substrato de la seguridad pública) y a otros derechos individuales (vida, patrimonio económico), de tal modo que constituye un tipo pluriofensivo, de peligro abstracto y de mera conducta, al anticiparse el legislador a la producción de cualquier resultado lesivo sancionando la conculcación al mencionado principio restrictivo, de control exclusivo. 5 Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-038/95.
Ley 906 de 2004 Radicación: 110016000019201604034 01 Procesado: JOHN EIDER LOZANO RIVERA Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones El Decreto 2535 de 1993, regula las facultades de los particulares frente a las armas por vía de la autorización estatal correspondiente, haciendo relación de todo lo concerniente a la definición de estos elementos, su clasificación, la forma, condiciones en que se otorgan los permisos de rigor -para las catalogadas como de uso personal- y demás temas afines. 25.
Por otra parte, en relación con el “porte” de armas de fuego, verbo rector incluido en el artículo 365 del C.P, relevante para el presente asunto, existen varios elementos que se desprenden tanto de la lectura del tipo penal, como de la jurisprudencia sobre el tema y que se deben tener en cuenta por el ente acusador y las autoridades judiciales al momento de investigar y juzgar la posible comisión de dicho delito; como son, i) que la persona a la cual se le haya encontrado el arma, no tenga permiso de autoridad competente para portarla, ii) que la FGN determine qué tipo de arma fue la encontrada en poder del procesado, según el Decreto 2535/936, con la finalidad de adecuar debidamente la imputación jurídica y, iii) que el arma sea apta para disparar, para lo cual se deberá hacer el análisis correspondiente. 26.
En cuanto al permiso para portar el arma de fuego, debe decirse que es la autoridad militar que designe el Ministerio de Defensa, la encargada de emitir dichas autorizaciones a los ciudadanos para porte o tenencia de armas y solo se permitirán de defensa personal, deportivas o de colección7, por lo que están excluidas las de uso privativo de la Fuerza Pública por sus características y daño potencial8.
Pese a ello, la jurisprudencia ha recalcado que si bien la certificación que expide la autoridad encargada de otorgar el permiso, es la prueba más idónea para desvirtuar la comisión de la conducta delictiva o para probarla, si no se cuenta con este, en aras del principio de libertad 6 Por el cual se expiden normas sobre armas, municiones y explosivos. 7 Artículo 10 del Decreto 2535/93. 8 Artículo 8 del Decreto 2535/93.
Ley 906 de 2004 Radicación: 110016000019201604034 01 Procesado: JOHN EIDER LOZANO RIVERA Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones probatoria, no es el único medio de prueba que se puede utilizar para demostrar la ocurrencia o no del delito; al respecto la Corte Suprema de Justicia ha dicho en diferentes sentencias9: Sin embargo, con base en el principio de libertad probatoria que rige nuestro sistema procesal penal, según el cual los elementos constitutivos de la conducta punible y la responsabilidad del enjuiciado, entre otros, se pueden acreditar por cualquier medio probatorio a menos que la ley exija una prueba especial, la Corporación ha clarificado que exigir la aducción al juicio oral del documento público que constate la ausencia de permiso para su tenencia o porte sería tarifar la prueba, afectándose así el sistema de la persuasión racional.
Ha precisado que lo relevante es que medie una prueba de la cual pueda predicarse una circunstancia o fundamento fáctico claro para acreditar el aludido ingrediente típico, v.gr., el testimonio del experto acerca del dictamen hecho al arma que evidencia su fabricación artesanal (CSJ SP, 2 nov. 2011, rad. 36544) o como cuando con base en el estudio balístico que acredita la idoneidad del arma se establece la adulteración del número serial del artefacto (CSJ SP, 11 feb 2015, rad. 44364), o piénsese también cuando el procesado admite que el arma no está amparada. 27.
Igualmente, se ha establecido que no es necesario para la configuración del tipo penal, que el arma haya sido encontrada en poder del procesado, pues en virtud del mismo principio de libertad probatoria, la Fiscalía puede contar con otros elementos materiales de prueba para concluir que el encartado tuvo en su poder un arma de fuego y que no contaba con el permiso de autoridad competente para portarla; tal como sucede cuando se concursa con otras conductas punibles como el hurto, el homicidio o las lesiones personales, donde a partir del testimonio de la víctima o las heridas encontradas, se puede determinar la utilización de un arma de fuego y, con otras pruebas, como las señaladas anteriormente, demostrar que el porte del arma era ilegal. 9 SP15099-2015, AP5691-2015, SP12031-2015, SP15925-2014, entre otras.
Ley 906 de 2004 Radicación: 110016000019201604034 01 Procesado: JOHN EIDER LOZANO RIVERA Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones 28. En sustento de lo anterior, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en sentencia del 25 de junio de 2008, radicado 29.618, refirió: A diferencia de lo expuesto por el libelista, su planteamiento consistente en que por no haberse allegado físicamente el arma utilizada por los autores durante las audiencias preliminar de formulación de imputación y en la preparatoria afectando con ello la estructuración de las conductas punibles imputadas, configuraría un error de juicio y no uno de actividad con la potestad de incidir en la validez de tales audiencias.
Menos aun cuando el argumento presentado resulta sofístico, pues no es cierto que la inexistencia de dicho artefacto impida estructurar las conductas punibles imputadas a los procesados, esto es, el secuestro extorsivo y el porte ilegal de armas, aun cuando a veces sólo refiere a la segunda. En cuanto la primera infracción, toda vez que no es de su esencia el uso de armas, pero ni siquiera respecto de la segunda porque en tal caso se desconocería el principio de libertad probatoria que rige en materia penal, previsto ahora en el artículo 373 de la Ley 906 de 2004.
Ahora, en tratándose de este último comportamiento delictivo se desconocería la postura preconizada por esta Sala de antaño en el entendido de que para actualizar esta conducta no ha menester el porte efectivo del arma, aunándose a ello que, en todo caso, el planteamiento es irrelevante, pues con posterioridad fue allegada al proceso. 29.
En ese orden de ideas, cuando se encuentra el arma de fuego en poder de una persona y es incautada, lo realmente importante será determinar si el artefacto es apto para disparar y si el mismo corresponde a un arma de defensa personal o privativa de las fuerzas armadas; es decir, entre los sucesos significativos se vincula el hecho de conocer que el procesado portaba un elemento bélico, que el mismo podía infringir daño y que no contaba con el permiso de la autoridad competente para llevarlo consigo. 30.
Caso concreto. La defensa solicitó revocar la decisión de primera instancia para que, en su lugar, se absuelva a JOHN EIDER Ley 906 de 2004 Radicación: 110016000019201604034 01 Procesado: JOHN EIDER LOZANO RIVERA Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones LOZANO RIVERA, con el argumento central de que el patrullero que declaró en la práctica de pruebas del juicio oral no había visto en qué parte del cuerpo del procesado se había encontrado el arma, al haber sido su compañero el encargado de realizar la requisa; por ello, consideró que no se demostró la materialidad de la conducta punible, al no ser claro e indudable si LOZANO RIVERA portaba el arma o no. 31.
En aras de dirimir la controversia promovida por el recurrente, esta Sala analizará tanto los documentos allegados por la FGN, como las estipulaciones probatorias y la declaración rendida en juicio oral por el patrullero ANDERSON EMEL PALENCIA NARVÁEZ, quien fue uno de los policiales presentes en la incautación del arma; con la finalidad de determinar si se logró materializar la conducta punible endilgada a JOHN EIDER LOZANO RIVERA o si por el contrario, no se alcanzó a desvirtuar su presunción de inocencia al existir dudas sobre si portaba el arma de fuego o no. 32.
Sea lo primero advertir que las partes optaron por estipular como hechos probados, i) la plena identidad del procesado; ii) la descripción y aptitud del arma de fuego incautada; iii) que el acusado no aparece registrado como portador de armas de fuego; y, iv) la mismidad del arma y la munición incautada; por ello, los informes y documentos que sustentan dichas estipulaciones no fueron debatidos al interior del juicio oral, por lo que esta Colegiatura no entrará a discutir su veracidad y valor probatorio al tenerse como ciertos e indiscutibles. 33.
Ahora bien, el único testimonio recibido fue el de ANDERSON EMEL PALENCIA NARVÁEZ, patrullero de la Policía Nacional que participó el día 24 de junio de 2016 en el procedimiento de requisa y captura del procesado e incautación del arma hallada en su poder. En la declaración Ley 906 de 2004 Radicación: 110016000019201604034 01 Procesado: JOHN EIDER LOZANO RIVERA Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones dio cuenta de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que sucedieron los hechos. 34.
Explicó que mientras se encontraba realizando labores de patrullaje con su compañero, el intendente GAMALIEL MURILLO RENTERÍA, fueron informados de una persona que había ingresado al Hospital de Kennedy con heridas de arma de fuego, por lo que se dirigieron al lugar y al estar este inconsciente, procedieron a interrogar a la persona que lo llevó al sitio, quien dijo llamarse JOHN EIDER LOZANO RIVERA, y que al notarlo nervioso le solicitaron un registro personal, momento en el que su compañero de patrulla le encontró un arma de fuego en el bolsillo derecho de su chaqueta. 35.
Agregó que el objeto bélico encontrado era un revolver calibre 38, marca Smith Wesson, color negro con cacha blanca y seis cartuchos; que se le preguntó por el permiso para portarla y respondió que no tenía porque el arma era de la persona herida; por ello indicó que se procedió a su captura y a la incautación del elemento. Finalmente, refirió que fue él quien realizó el informe de policía de vigilancia en casos de captura en flagrancia, pero quien encontró el arma de fuego y la incautó fue su compañero, pese a ello, aseguró que el objeto fue encontrado en poder del procesado. 36.
Así, para establecer la posible responsabilidad del acusado en la conducta punible endilgada, debe tenerse en cuenta junto al testimonio del patrullero, las estipulaciones probatorias efectuadas por las partes, mediante las cuales se le dio plena validez al informe de investigador de laboratorio en el que se realizó el experticio técnico al arma de fuego; al oficio remitido por el CINAR donde consta que el procesado no aparecía registrado como poseedor legal de armas de Ley 906 de 2004 Radicación: 110016000019201604034 01 Procesado: JOHN EIDER LOZANO RIVERA Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones fuego y; al informe de fijación fotográfica que da cuenta de la mismidad del elemento bélico y la munición incautados. 37.
Para la Sala, teniendo en cuenta todos los elementos materiales probatorios, refulge evidente la responsabilidad penal y la autoría de JOHN EIDER LOZANO RIVERA, en el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, puesto que como se señaló en acápites anteriores, para que se materialice la conducta punible investigada, son elementos esenciales que se logre demostrar la aptitud para disparar del arma incautada y que no se contaba con permiso de autoridad competente para portar la misma, requisitos que se encuentran acreditados en la presente actuación con las estipulaciones probatorias y los documentos allegados por el ente acusador. 38.
Además de lo anterior, en punto de la discusión propuesta por la defensa de que no se logró demostrar plenamente la posesión del revólver, porque quien declaró en juicio no supo referir en donde se le encontró el arma ni fue quien realizó el procedimiento, el Tribunal debe manifestar que no es suficientemente fuerte dicho argumento para desvirtuar la responsabilidad del procesado, porque no es trascendental para la configuración del delito tener plena identificación de la parte del cuerpo en donde llevaba el arma el acusado, resultando suficiente que se le señale como la persona que portaba el objeto incautado, lo cual consta tanto en la declaración del patrullero PALENCIA NARVÁEZ, como en el informe de vigilancia de captura en flagrancia y el acta de incautación, documentos donde se resalta que quien portaba el arma de fuego y las municiones era JOHN EIDER LOZANO RIVERA.
Ley 906 de 2004 Radicación: 110016000019201604034 01 Procesado: JOHN EIDER LOZANO RIVERA Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones 39. De esta manera, analizado todo el material probatorio de manera individual y en su conjunto, esta Colegiatura considera que los argumentos expuestos por la defensa no están llamados a prosperar, pues los mismos se centran en desvirtuar la posesión del arma de fuego incautada al procesado, con la finalidad de truncar la teoría del caso de la FGN y lograr la absolución de su defendido; pese a ello, como se manifestó anteriormente, en el presente asunto las condiciones para estructurar la conducta punible se demostraron plenamente, porque se comprobó que LOZANO RIVERA era quien portaba el arma y la munición incautada, que la misma era apta para disparar e infringir daño y que no contaba con permiso de autoridad competente para portar armas de fuego de defensa personal. 40.
De acuerdo con los aspectos generales referidos en acápites anteriores, para establecer la comisión del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, el ente acusador debe demostrar esencialmente, con las pruebas que considere pertinentes, que i) el procesado portaba el arma de fuego y que ii) no contaba con permiso de autoridad competente, condiciones que se definieron plenamente en este caso. 41.
Por último, en lo atinente a la dosificación punitiva realizada por el a quo y la negativa de conceder algún mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad, esta Sala considera, en relación con lo primero, que se enmarcó en la normativa aplicable, pues se efectuó en debida forma el sistema de cuartos y la individualización de la pena; y, en cuanto a los subrogados, no procedía la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ni la prisión domiciliaria, porque la condena impuesta superaba el requisito objetivo señalado tanto en el artículo 38B como en el 63 del C.P. Ley 906 de 2004 Radicación: 110016000019201604034 01 Procesado: JOHN EIDER LOZANO RIVERA Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones 42.
Otra determinación. En cuanto al comiso definitivo del arma de fuego incautada e identificada en el informe de balística, se confirmará lo ordenado por el a quo en el sentido de que sea entregada al Comando General de las Fuerzas Armadas – Departamento de Control y Comercio de Armas –, de acuerdo con el artículo 82 del C.P.P. 43. En conclusión, se confirmará en todas sus partes la sentencia emitida el 1 de agosto de 2019 por el Juzgado Veintiocho Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento que condenó a JOHN EIDER LOZANO RIVERA por la comisión de la conducta punible de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. 44.
De la captura. Teniendo en cuenta que el juzgado de conocimiento dispuso la captura del sentenciado y que se evidencia la orden de captura No. 2019 -2935 elaborada el 5 de septiembre de 2019, esta Corporación se abstendrá de emitir una nueva orden de captura. DECISIÓN A mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1°.
CONFIRMAR la sentencia recurrida en todas sus partes. 2°. ADVERTIR que contra la presente decisión procede el recurso extraordinario de casación. Ley 906 de 2004 Radicación: 110016000019201604034 01 Procesado: JOHN EIDER LOZANO RIVERA Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones 3°.
SEÑALAR que esta sentencia queda notificada en estrados. Notifíquese y cúmplase. ALBERTO POVEDA PERDOMO MAGISTRADO RAMIRO RIAÑO RIAÑO JULIÁN HERNANDO RODRÍGUEZ PINZÓN MAGISTRADO MAGISTRADO