Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán Sala Laboral Magistrado Ponente: Fabio Hernán Bastidas Villota Treinta y uno (31) de agosto de dos mil veinte (2020) Clase de proceso Ordinario Laboral Radicación 19-001-31-05-002-2016-00312-01 Juzgado de primera instancia Segundo Laboral Del Circuito de Popayán Demandante: EMOM Demandado: Fiduagraria SA – vocera y - administradora del PAR ISS en Liquidación Colpensiones UGPP Asunto: Revoca sentencia – condena PAR ISS Sentencia escrita n.º 20 I. ASUNTO De conformidad con el artículo 15 del Decreto Legislativo 806 de 2020, pasa la sala a proferir sentencia escrita que resuelve el recurso de apelación interpuesto por la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Radicación: 19-001-31-05-002-2016-00312-01 Parafiscales de la Protección Social - UGPP contra la sentencia dictada el 04 de julio de 2019 por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Popayán. Así como el grado jurisdiccional de consulta que sobre la misma opera en favor de la UGPP y la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones.
II.
ANTECEDENTES 1. Pretensiones de la demanda Procura la citada demandante que se condene a Fiduagraria S.A. en calidad de vocera y administradora del P.A.R. I.S.S. a pagar en su nombre los valores por concepto de reajustes del IBC reportado al Régimen de Prima Media con Prestación Definida entre el 03 de junio de 1996 y el 30 de noviembre de 2003.
Asimismo, a Colpensiones a efectuar la reliquidación de la pensión de vejez y al pago del correspondiente retroactivo. Señaló que el IBC sobre el que se debió cotizar es superior al efectivamente cotizado. Ello obedece al encubrimiento de la relación laboral reconocida mediante providencia judicial. La pensión de vejez no fue liquidada con base en los conceptos salariales devengados, siendo inferior a la que legalmente le corresponde. 2.
Contestación de la demanda Radicación: 19-001-31-05-002-2016-00312-01 2.1. Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones 2.1.1. Dio respuesta al escrito introductor oponiéndose a todas las pretensiones. Indicó que en virtud de los Decretos 2013, 3000, 1388 y 2115 de 2013 la U.G.P.P. asumió los asuntos que corresponden al I.S.S. empleador desde el 03 de marzo de 2014.
Por tanto, es de su competencia lo referente al incremento en la base de cotización para pensión de los extrabajadores jubilados de esa entidad. Señaló que las prestaciones se reconocen con base en los ingresos sobre los cuales se efectuaron los aportes. En consecuencia, no está obligada a reconocer las prestaciones sobre los ingresos y factores salariales del trabajador cuando el empleador omitió aportar sobre su totalidad.
Formuló las excepciones de mérito que denominó: prescripción, buena fe y la innominada (fols. 87 a 97). 2.2. Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S.A. - Fiduagraria SA – en calidad de vocera y administradora del PAR ISS en Liquidación 2.2.1. Advirtió que actúa únicamente en calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales y no es sucesor procesal.
No puede concurrir al proceso como una persona jurídica obligada con la parte demandante, y menos responder con su patrimonio. Su obligación es atender procesos judiciales iniciados contra la extinta Radicación: 19-001-31-05-002-2016-00312-01 entidad antes del 31 de marzo de 2015. En cumplimiento de los Decretos 2013 de 2012, 2115 y 3000 de 2013 la entidad llamada a resolver las peticiones referentes al pago de aportes solicitados por trabajadores y extrabajadores del I.S.S. es la U.G.P.P. Formuló las excepciones de mérito que denominó: falta de legitimación en la causa por pasiva, ausencia de nexo causal, cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación, buena fe y la genérica (fols. 100 a 138). 2.3.
Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP 2.3.1. La entidad vinculada contestó la demanda manifestando no oponerse ni aceptar las pretensiones. Afirma que se configura la falta de legitimación en la causa por pasiva. No fue la entidad que expidió los actos administrativos por los que se negó el pago de mesadas pensionales y la reliquidación. Por lo anterior, las pretensiones no van dirigidas en su contra.
Formuló las excepciones de mérito que denominó: inexistencia de la obligación demandada y cobro de lo no debido, prescripción y buena fe de la entidad demandada (fols. 153 a 198). 3. Decisión de primera instancia Radicación: 19-001-31-05-002-2016-00312-01 3.1. El Juez dictó sentencia en la que condenó al extinto ISS -representado hoy en la UGPP - al pago del reajuste del IBC reportado al Régimen de Prima Media entre el 09 de julio de 2001 y el 26 de junio de 2003.
Y condenó a Colpensiones a reliquidar la pensión de vejez de la demandante y el pago del retroactivo. 3.2. Fundó su decisión en que toda vinculación laboral obliga al empleador a afiliar a su trabajador al Subsistema General de Pensiones. Es responsable de la totalidad del aporte aun cuando no haya efectuado el descuento correspondiente al trabajador.
Durante la vigencia de la relación laboral declarada judicialmente entre el extinto ISS y la accionante, los aportes en pensiones debieron efectuarse sobre el salario devengado para el periodo reconocido judicialmente. Dicho aspecto no fue objeto de las condenas que declararon la existencia de la relación laboral. De la historia laboral se deduce que hay lugar al reajuste del IBC reportado en el periodo comprendido entre el 09 de julio de 2001 y el 26 de junio de 2003 por haberse reportado uno inferior al que correspondía. Obligación de carácter pensional a cargo de un empleador público extinto, que conforme al Decreto 169 de 2008, el artículo 27 del Decreto 2013 de 2012 y el Decreto 2115 de 2013 corresponde a la UGPP.
La pensión de vejez reconocida a la demandante en agosto de 2012 se calculó con base en el promedio de los últimos 10 años. El reajuste del IBC modifica el IBL sobre el que se reconoció la prestación. En consecuencia, se generan a favor de la demandante diferencias pensionales que Radicación: 19-001-31-05-002-2016-00312-01 deben ser reconocidas por Colpensiones.
Señaló que no operó el fenómeno prescriptivo. La reclamación de reliquidación elevada el 26 de febrero de 2015 interrumpió el término de prescripción a partir de febrero de 2012, fecha anterior al reconocimiento de la prestación. Asimismo, sostuvo que la indexación de las diferencias pensionales se ordena como forma de compensar su pérdida de poder adquisitivo. 3.3.
La anterior decisión fue objeto de apelación por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP. El asunto fue remitido al Tribunal para que se surta además el grado jurisdiccional de consulta que opera en favor de la UGPP y Colpensiones. 4. Sustentación del recurso 4.1.
Se señala que las pretensiones de la demanda se dirigen a que Colpensiones pague el reajuste pensional del IBC para la accionante. La UGPP no es la emisora de los actos por medio de los cuales se reconoció la pensión de vejez y se negó el ajuste del IBC. Tampoco tuvo injerencia en trámites administrativos para el reconocimiento.
Por lo anterior, se configura la falta de legitimación en la causa por pasiva. 5. Trámite de segunda instancia Radicación: 19-001-31-05-002-2016-00312-01 5.1. Tras admitirse el recurso de apelación interpuesto por la UGPP y la consulta en favor de la misma entidad y de Colpensiones (fol. 3 Cdno. segunda instancia), mediante auto adiado el 26 de junio de 2020 se corrió traslado para alegar. 5.2.
Finalmente, mediante cuenta secretarial del 24 de agosto 2020 se allegó el expediente al Despacho del Magistrado Ponente. 5.3. Alegatos de conclusión Los apoderados judiciales de las partes previo traslado para alegatos de conclusión de conformidad con el artículo 15 del Decreto Legislativo 806 de 20201, se pronunciaron de la siguiente manera: 5.3.1.
EMOM 5.3.1.1. Reitera los argumentos en que fundó sus pretensiones. Asimismo, solicita que se modifique parcialmente la sentencia del 04 de julio de 2019 emitida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Popayán frente al reconocimiento de reajuste del IBL durante todo el tiempo de la relación laboral (03/06/1996 hasta 25/06/2003) por tratarse de derechos imprescriptibles que le corresponde pagar al PAR ISS administrado por Fiduagraria SA. 1 “Por el cual se adoptan medidas para implementar las tecnologías de la información y las comunicaciones en las actuaciones judiciales, agilizar los procesos judiciales y flexibilizar la atención a los usuarios del servicio de justicia, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica”.
Radicación: 19-001-31-05-002-2016-00312-01 5.3.2. Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones 5.3.2.1. Insiste en los argumentos expuestos en la contestación y formulación de excepciones. 5.3.3. Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP 5.3.3.1.
Reitera los fundamentos de defensa esbozados en la contestación, excepciones de fondo y en el recurso de apelación. 5.3.4. Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S.A. - Fiduagraria SA – en calidad de vocera y administradora del PAR ISS en Liquidación 5.3.4.1. Se ratifica en la defensa expuesta en la contestación de la demanda y excepciones de mérito.
III. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Consonancia En virtud de lo previsto en el artículo 66A del CPTSS, la competencia del Tribunal se limita al estudio exclusivo de las materias objeto del recurso. Por ello se le veda a la Sala adentrarse en puntos que están al margen de la Radicación: 19-001-31-05-002-2016-00312-01 discusión, o que no fueron aducidos al sustentar el mismo.
Sin embargo, se surte el grado jurisdiccional de consulta a favor de la entidad recurrente y de Colpensiones. Por tanto, la Sala centrará su atención en los aspectos adversos que no fueron objeto de la alzada, pues en virtud del principio prohibitorio de la reforma en perjuicio no se puede hacer más gravosa su situación. Lo anterior conforme a lo expuesto por la Sala de Casación Laboral de la CSJ en sentencia de tutela del 22 de julio de 2015, Radicación 40650, M.P. Luis Gabriel Miranda Buelvas.
Asimismo, se verificará la legalidad de la decisión frente a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones. 2. Problemas jurídicos Corresponde a la Sala determinar si: 2.1. ¿En virtud del reconocimiento judicial del vínculo laboral entre la demandante y el extinto I.S.S., hay lugar al reajuste de las cotizaciones efectuadas al subsistema de pensiones? 2.2.
¿Corresponde a la UGPP efectuar el pago de los mayores valores por cotizaciones en pensiones? 2.3. ¿Le asiste a la demandante el derecho a la reliquidación de la pensión de vejez y el consecuente pago del retroactivo pensional? Radicación: 19-001-31-05-002-2016-00312-01 2.4. ¿Operó la prescripción de las mesadas pensionales? 3.
Respuesta a los interrogantes planteados 3.1. La respuesta al primer planteamiento es positiva. Existe prueba suficiente de que el ingreso base de cotización para los ciclos comprendidos entre el 09 de julio de 2001 y el 25 de junio de 2003 no corresponden al valor realmente devengado por la actora. Lo anterior genera una cotización adicional o mayor valor en la misma que debe corregirse.
El fundamento de la tesis es el siguiente: 3.1.1. El art. 17 de la Ley 100 de 1993, modificado por el art. 4 de la Ley 797 de 2003, establece que durante la vigencia de la relación laboral, afiliados y empleadores están obligados a efectuar cotizaciones a los regímenes del sistema general de pensiones. Los aportes deben efectuarse con base en el salario que aquellos devenguen.
El salario no solo es la base de cotización, también permite establecer el ingreso base de liquidación con el cual se habrá de determinar el monto de la pensión. 3.2. Caso en concreto 3.2.1. Mediante sentencia del 05 de septiembre de 2008 del Juzgado Primero Laboral del Circuito de Popayán, modificada por la Sala Civil Laboral Familia del Tribunal Radicación: 19-001-31-05-002-2016-00312-01 Superior del Distrito Judicial a través de providencia del 07 de octubre de 2009, se reconoció la existencia de una relación laboral entre el ISS y la demandante desde el 03 de junio de 1996 hasta el 25 de junio de 2003.
Se condenó al ISS al pago de las diferencias resultantes entre la asignación mensual básica percibida por los funcionarios de planta que desempeñaban idénticas funciones a las de la demandante como médico general del CAA y los honorarios que le fueron cancelados entre el 09 de julio de 2001 y el 25 de junio de 2003 por aplicación de la prescripción (fols. 298 a 319). 3.2.2.
A partir de la providencia referida, las certificaciones expedidas por el Jefe de Recursos Humanos del ISS – Seccional Cauca sobre la asignación mensual básica percibida por los funcionarios vinculados mediante contrato a término indefinido al ISS, en el cargo de Médico General grado 36, y el valor de los honorarios mensuales cancelados a la demandante en calidad de supernumerario Médico General CAA entre el 03 de junio de 1996 y el 30 de noviembre de 2003, se tiene información precisa respecto a los valores realmente devengados por la demandante en virtud del reconocimiento de la relación laboral.
Dichos valores no corresponden al IBC reportado en la historia laboral expedida el 04 de marzo de 2019. Para el periodo comprendido entre el 09 de julio de 2001 y el 25 de junio de 2003 se registra un IBC inferior al devengado por la accionante, lo cual obedece a que las cotizaciones a pensiones se efectuaron con base en los ingresos percibidos como contratista (fols. 147, 148, 305 y Radicación: 19-001-31-05-002-2016-00312-01 306, 322 a 330). 3.2.3.
A fin de ilustrar lo anterior, en el cuadro n.° 01, que aparece en la liquidación elaborada por el Profesional Universitario, Grado 12 asignado a esta Sala y que forma parte integrante de esta providencia, en la columna 2 se registra, conforme a cada ciclo, el valor realmente devengado por la trabajadora, de acuerdo lo dispuesto por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Popayán en la sentencia de fecha 05 de septiembre de 2008.
En la columna 3 está el valor del IBC sobre el que cotizó y que tuvo en cuenta el Instituto de los Seguros Sociales para calcular el derecho pensional de la demandante. En este aspecto, debe señalarse que la prescripción parcial del derecho al reajuste salarial no afecta la imprescriptibilidad de los aportes a la seguridad social.
El salario como factor legal para la liquidación de la pensión, y elemento consustancial a la prestación pensional, no prescribe. De esta misma naturaleza imprescriptible gozan las cotizaciones en Pensiones al ser un factor inherente al derecho a la pensión, pues determinan su existencia y están directamente relacionadas con el salario al estar determinadas por su monto, tal y como lo establece el artículo 17 de la Ley 100 de 1993.
DESDE HASTA Salario médico general Fl. 147 Salario sobre el que se cotizó 9/07/2001 31/07/2001 1.730.109 214.867 1/08/2001 31/08/2001 2.359.240 286.000 1/09/2001 30/09/2001 2.359.240 293.000 Radicación: 19-001-31-05-002-2016-00312-01 1/10/2001 31/10/2001 2.359.240 279.000 1/11/2001 30/11/2001 1/12/2001 31/12/2001 1/01/2002 31/01/2002 1/02/2002 28/02/2002 1/03/2002 31/03/2002 2.453.668 308.889 1/04/2002 30/04/2002 2.453.668 308.889 1/05/2002 31/05/2002 2.453.668 308.889 1/06/2002 30/06/2002 2.453.668 308.889 1/07/2002 31/07/2002 2.453.668 308.889 1/08/2002 31/08/2002 2.453.668 308.889 1/09/2002 30/09/2002 2.453.668 309.000 1/10/2002 31/10/2002 2.453.668 308.889 1/11/2002 30/11/2002 2.453.668 308.889 1/12/2002 31/12/2002 2.453.668 308.889 1/01/2003 31/01/2003 2.613.316 308.889 1/02/2003 28/02/2003 2.613.316 331.852 1/03/2003 31/03/2003 2.613.316 331.852 1/04/2003 30/04/2003 2.613.316 331.852 1/05/2003 31/05/2003 2.613.316 331.852 1/06/2003 25/06/2003 2.177.763 276.543 Cuadro 12 3.2.4.
En consecuencia, existen elementos de juicio suficientes para determinar que le asiste el derecho a que se reajuste el valor del ingreso base de cotización en pensiones para los ciclos del periodo referido. Si bien los recursos pertenecen al sistema, también redundan en beneficio de cada cotizante. Aumentan el ingreso base de cotización considerado al analizar la situación de cada afiliado para el reconocimiento de la pensión de vejez. 3.3.
La respuesta al segundo planteamiento es negativa. La obligación de efectuar el pago del mayor valor por concepto de reajuste en el ingreso base de 2 OBSERVACIÓN: Para el periodo noviembre de 2001 a febrero de 2002, de acuerdo a la historia laboral de Colpensiones, no hay cotizaciones a nombre de la demandante, por tanto, no se incluye.
Radicación: 19-001-31-05-002-2016-00312-01 cotización debe ser asumido por el PAR ISS en Liquidación, y no por la UGPP, como erróneamente lo determino el a quo. Por mandato legal, el PAR se hará cargo de las obligaciones de tipo laboral que no fueron objeto de pago en el proceso liquidatorio y que terminan siendo reconocidas dentro de procesos judiciales.
Por lo expuesto, se revocará la sentencia de primera instancia en este sentido. El fundamento de la tesis es el siguiente: 3.3.1. El Decreto 2013 de 2012 por medio del cual el Gobierno Nacional ordenó la supresión y liquidación del ISS, dispuso que ésta se regularía por lo establecido en el Decreto Ley 254 de 2000, modificado por la Ley 1105 de 2006.
De conformidad con el artículo 35 del Decreto Ley 254 de 2000, modificado por el artículo 19 de la Ley 1105 de 2006 y lo dispuesto en el Decreto 2555 de 2010, el ISS en Liquidación celebró contrato de Fiducia Mercantil No. 015 de 2015 con Fiduagraria S.A. Su objeto principal fue la constitución de un Patrimonio Autónomo de Remanentes destinado a cumplir entre otras funciones, las siguientes: “atender los procesos judiciales, arbitrales y administrativos, o de otro tipo en los cuales sea parte, tercero, interviniente o litisconsorte el Instituto de Seguros Sociales en Liquidación” y “efectuar el pago de las obligaciones remanentes y contingentes a cargo del Instituto de Seguros Sociales en Liquidación en el momento que se hagan exigibles”.
Radicación: 19-001-31-05-002-2016-00312-01 3.3.2 Por su parte, el Decreto 2013 de 2012 traspasa funciones del extinto ISS a La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), pero, se trata de obligaciones netamente pensionales. Así se extrae de los artículos 27 y 28 ibídem, que a letra señalan: “Artículo 27.
Obligaciones pensionales del Instituto de Seguros Sociales en Liquidación en su calidad de empleador. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) asumirá en un plazo no mayor a nueve (9) meses a la fecha de expedición del presente Decreto, la administración en los términos de los artículos primero y segundo del Decreto 169 de 2008 de los derechos pensionales legalmente reconocidos por el Instituto de Seguros Sociales en Liquidación en su calidad de empleador.
“ARTÍCULO 28. Reconocimiento de pensiones. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP, será la competente para reconocer y administrar la nómina de las pensiones válidamente reconocidas por el Instituto de Seguros Sociales - ISS, en calidad de empleador, a los cuales se refiere el artículo anterior.
Radicación: 19-001-31-05-002-2016-00312-01 La misma entidad estará facultada para reconocer las pensiones de los ex trabajadores del Instituto de Seguros Sociales - ISS, que hayan cumplido con la totalidad de los requisitos legales y convencionales para adquirir este derecho o a quienes habiendo cumplido el tiempo de servicio o cotización cumplan la edad requerida para tener dicho derecho en los términos de las normas que les fueran aplicables.” Así las cosas, es claro que el PAR ISS es el responsable de pagar, no a título de empleador o como sustituto de éste, sino en aplicación del mandato legal conforme al cual, el PAR ISS se hará cargo de las obligaciones de tipo laboral, remanentes y contingentes, que no fueron objeto de pago en el proceso liquidatorio y que terminan siendo reconocidas dentro de procesos judiciales. 3.4.
Caso en concreto 3.4.1. Modificado el IBC, sobre el que se realizaron los aportes al Subsistema de Seguridad Social en Pensiones desde el 09 de julio de 2001 hasta el 25 de junio de 2003, por el realmente devengado, se encuentran las diferencias que obran en el cuadro n.° 02 de la liquidación realizada por el Profesional Universitario, Grado 12, asignado a esta Sala: DESDE HASTA Salario médico general Fl. 147 Salario sobre el que se cotizó Diferencia mensual Radicación: 19-001-31-05-002-2016-00312-01 9/07/2001 31/07/2001 1.730.109 214.867 1.515.243 1/08/2001 31/08/2001 2.359.240 286.000 2.073.240 1/09/2001 30/09/2001 2.359.240 293.000 2.066.240 1/10/2001 31/10/2001 2.359.240 279.000 2.080.240 1/11/2001 30/11/2001 0 1/12/2001 31/12/2001 0 1/01/2002 31/01/2002 0 1/02/2002 28/02/2002 0 1/03/2002 31/03/2002 2.453.668 308.889 2.144.779 1/04/2002 30/04/2002 2.453.668 308.889 2.144.779 1/05/2002 31/05/2002 2.453.668 308.889 2.144.779 1/06/2002 30/06/2002 2.453.668 308.889 2.144.779 1/07/2002 31/07/2002 2.453.668 308.889 2.144.779 1/08/2002 31/08/2002 2.453.668 308.889 2.144.779 1/09/2002 30/09/2002 2.453.668 309.000 2.144.668 1/10/2002 31/10/2002 2.453.668 308.889 2.144.779 1/11/2002 30/11/2002 2.453.668 308.889 2.144.779 1/12/2002 31/12/2002 2.453.668 308.889 2.144.779 1/01/2003 31/01/2003 2.613.316 308.889 2.304.427 1/02/2003 28/02/2003 2.613.316 331.852 2.281.464 1/03/2003 31/03/2003 2.613.316 331.852 2.281.464 1/04/2003 30/04/2003 2.613.316 331.852 2.281.464 1/05/2003 31/05/2003 2.613.316 331.852 2.281.464 1/06/2003 25/06/2003 2.177.763 276.543 1.901.220 TOTALES 42.514.145 Cuadro 2 3.4.2.
Conforme a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 22 de la Ley 100 de 1993, la responsabilidad sobre el pago de la totalidad del aporte es del empleador, aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador. En consecuencia, la cotización adicional, o mayor valor en la misma, con base en el ingreso realmente devengado por la demandante, debe ser asumido por el PAR ISS en Liquidación. Su obligación no es a título de empleador o como sustituto de este.
Surge por el mandato legal conforme al cual se hará cargo de las obligaciones de tipo laboral que no fueron objeto de Radicación: 19-001-31-05-002-2016-00312-01 pago en el proceso liquidatorio y que terminan siendo reconocidas dentro de procesos judiciales. En virtud del contrato de Fiducia Mercantil, es el llamado a responder por el pago de las obligaciones contingentes y remanentes a cargo del ISS en Liquidación y con cargo a los bienes dejados por la entidad liquidada.
Por lo anterior, esta condena es viable aun cuando las obligaciones aquí reconocidas no fueron reclamadas dentro del proceso liquidatorio de que fue objeto la entidad empleadora. En consecuencia, debe efectuar el pago a Colpensiones de la totalidad del aporte correspondiente sobre las diferencias salariales resultantes entre el salario base de cotización sobre el que se efectuaron los aportes y el salario realmente devengado por la trabajadora desde el 09 de julio de 2001 hasta el 25 de junio de 2003.
El valor deberá ser indexado o actualizado conforme al cálculo que para el efecto realice Colpensiones, sin perjuicio del derecho o acción que eventualmente pudiere tener el empleador a recobrar el porcentaje de la cotización que debía asumir el trabajador. 3.5. La respuesta al tercer planteamiento jurídico es positiva, pues surge como consecuencia de los mayores valores por concepto de cotizaciones en pensiones que no fueron tenidos en cuenta en el momento del reconocimiento de la prestación en el año 2012.
El salario realmente devengado en virtud de la sentencia que reconoció la relación laboral es superior a los ingresos percibidos como contratista con base en los cuales se Radicación: 19-001-31-05-002-2016-00312-01 efectuaron las cotizaciones en pensiones. Por lo anterior, le asiste derecho a la demandante a que Colpensiones realice las correcciones pertinentes de los IBC en su historia laboral, reliquide su pensión de vejez y reconozca el retroactivo de las diferencias pensionales.
El fundamento de la tesis es el siguiente: 3.5.1. Conforme al artículo 21, el ingreso base de liquidación para determinar el monto de las pensiones que consagra el sistema de seguridad social, se establecerá del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si éste fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor certificada por el DANE.
Para el caso de los afiliados beneficiarios del régimen de transición de que trata el art. 36 de la Ley 100 de 1993, a quienes al momento de entrada en vigencia de la citada ley les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación expedida por el DANE.
De ahí la importancia de que los aportes efectuados al sistema con fines pensionales correspondan a lo realmente devengado por los afiliados dependientes o independientes. Con fundamento en éste y en el número Radicación: 19-001-31-05-002-2016-00312-01 de semanas aportadas al sistema se establece el monto de la pensión a percibir por el afiliado. 3.6.
Caso en concreto 3.6.1. En el caso concreto, el ISS, a través de la Resolución N° 100596 del 16 de agosto de 2012, reconoció pensión de vejez a la demandante a partir del 1° de agosto de 2012. Tuvo en cuenta 1034 semanas y un ingreso base de liquidación de $2.281.842.oo, al cual se le aplicó una tasa de reemplazo del 75%. El IBL corresponde al promedio de los ingresos reportados como IBC durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, en razón de lo dispuesto en el art. 36 de la Ley 100 de 1993.
Es beneficiaria del régimen de transición allí establecido dado que nació el 30 de mayo de 1954 y a la fecha de entrada en vigencia del nuevo sistema pensional, el 1° de abril de 1994, contaba con más de 35 años de edad. 3.6.2. Dado que el reajuste del IBC se efectúa para los ciclos comprendidos entre el 09 de julio de 2001 y el 25 de junio de 2003, los valores resultantes de las diferencias aumentan el ingreso base de liquidación de los últimos 10 años, y, por ende, el valor de la mesada pensional inicialmente reconocida.
En atención a que la administradora del fondo de pensiones recibirá valores de dinero adicionales a aquellos con base en los cuales reconoció la pensión de vejez de la accionante, surge el derecho para la actora, y la obligación para Colpensiones, de efectuar las correcciones pertinentes en su historial Radicación: 19-001-31-05-002-2016-00312-01 laboral y el reconocimiento del derecho a la reliquidación de la prestación. La reliquidación no puede supeditarse al recibo efectivo por parte de la Colpensiones de los mayores valores de la cotización. Según la jurisprudencia especializada, no es oponible el incumplimiento del empleador frente a la reclamación de las prestaciones de la seguridad social 3.
Deja claro, la Sala de Casación Laboral, que, cuando no ha habido afiliación, es al fondo de pensiones a quien compete promover las acciones necesarias para hacer efectivo el pago respectivo, y, por tanto, al trabajador no le puede ser oponible tal situación como excusa para negarle la prestación pensional. No puede quedar sujeto a que, conforme a su libre albedrío, el empleador acuda o no a dar solución al débito prestacional fuente de financiación de su derecho pensional.
Si ello es así para cuando no hay afiliación, con mayor razón, debe operar para una diferencia en la cotización, en aplicación del principio de derecho de que quien puede lo más puede lo menos. Además, sujetar la reliquidación a la condición de un pago que depende de un tercero vulneraría el derecho supra legal de la tutela jurisdiccional efectiva. 3.6.3.
Revisada la liquidación efectuada en primera instancia, se observa que se reajustó el IBC reportado entre el 01 de septiembre de 2002 y el 26 de junio de 2003 que se incluyen dentro de los últimos diez años 3 Sentencia SL16086 de 2015, Radicación N° 54226, M. P. Luis Gabriel Miranda Buelvas, en la que se citan otras providencias sobre el tema.
Radicación: 19-001-31-05-002-2016-00312-01 (fols. 344 y 345). En consecuencia, será objeto de modificación de acuerdo a la fecha señalada como extremo final de la relación laboral reconocida judicialmente, esto es, el 25 de junio, y no el 26 de junio, de 2003. Producto del anterior reajuste, el valor real de la primera mesada pensional se calcula en la suma de UN MILLÓN NOVECIENTOS UN MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO PESOS ($1.901.354.oo), correspondiente un IBL de $2.535.139.oo y una tasa de reemplazo del 75%.
A partir de las diferencias que arroja la mesada pensional debidamente indexadas mes a mes, el monto del retroactivo adeudado por parte de Colpensiones a la demandante es de $26.228.727.oo, conforme a liquidación realizada por el Profesional Universitario grado 12 adscrito a este Tribunal que hace parte de esta decisión. De dicho valor, se autoriza que Colpensiones efectúe el descuento de los valores sufragados por concepto de la mesada 14 debidamente indexada, que, según se desprende de la Resolución n.º GNR 100686 de 2016, se venía reconociendo a la demandante.
Conforme a lo señalado en el Acto legislativo 01 de 2005, ya no tiene lugar esa mesada adicional, puesto que, para el año 2012, la prestación supera los 3 salarios mínimos legales mensuales vigentes. 3.7. La respuesta al cuarto problema jurídico planteado es negativa. La reclamación administrativa interrumpió el término de prescripción dado que no Radicación: 19-001-31-05-002-2016-00312-01 pasaron tres años desde esta última hasta la presentación de la demanda.
La interrupción del término es anterior a la fecha de reconocimiento de la pensión de vejez. En consecuencia, no operó la prescripción. El fundamento de la tesis es el siguiente: 3.7.1. El artículo 488 del CST y el 151 del CPTSS señalan el plazo general de tres años para la extinción de las obligaciones y acciones laborales. Se dispone asimismo que el simple reclamo escrito del trabajador sobre un derecho determinado interrumpe la prescripción por una sola vez. 3.8.
Caso en concreto 3.8.1. En el presente asunto, el 26 de febrero de 2015 la demandante solicitó a Colpensiones la reliquidación de su pensión de vejez (fols. 62 a 65). Colpensiones negó la petición mediante la Resolución N° GNR 100686 del 08 de abril de 2016 (fol. 74 a 77). Se observa que la demanda fue radicada el 21 de octubre de 2016 (fols. 78 y 80). 3.8.2.
Conforme a lo anterior, la solicitud de reliquidación de la prestación radicada el 26 de febrero de 2015 interrumpió el término de prescripción de tres años hacia atrás, esto es desde el 26 de febrero de 2012. Lo anterior, dado que entre ésta y la presentación de la demanda no transcurrieron más de 3 años. Considerando que la pensión de vejez se reconoció desde agosto de Radicación: 19-001-31-05-002-2016-00312-01 2012, se concluye que en este caso no operó el fenómeno prescriptivo. 3.8.3.
En cuanto a la indexación reconocida por el Juez, la Sala encuentra que fue acertada. Esta corresponde a la simple actualización de la suma reconocida para contrarrestar su devaluación por el transcurso del tiempo en virtud del fenómeno de la inflación propio de la economía nacional. 3.8.4. Finalmente, respecto a la solicitud formulada por el apoderado judicial de la demandante en su escrito de alegatos de conclusión, en cuanto a que se modifique y se acceda al reajuste de las cotizaciones para los periodos anteriores al 9 de julio de 2001, colige la Sala que, dada la naturaleza propia de dicha etapa procesal, no resulta procedente su solicitud, pues la misma debió ser objeto del recurso de apelación, del que la parte no hizo uso.
Al respecto, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia SL4397 del 15 de abril de 2015, radicación No. 42505, señaló: “Al respecto, vale la pena aclarar que las alegaciones, entendidas como las razones conclusivas que expone el apoderado judicial de cada parte, que sirven de fundamento al derecho de su cliente e impugnar las del adversario, realmente conforma un informe oral que presentan los litigantes en donde hacen un análisis de los hechos a la luz de las pruebas producidas, para defender su historia incluidas en la demanda, en la contestación, en la reconvención, en las excepciones, y en la sustentación de los recursos, en donde busca apoyar la Radicación: 19-001-31-05-002-2016-00312-01 veracidad de los hechos narrados concordándolos con los hechos probados, de manera que en las mismas no se pueden proponer nuevas pretensiones, como tampoco incluir hechos nuevos ni desbordar las materias objeto de los recursos, y para el caso de las apelaciones, incluyen además el desarrollo de los argumentos expuestos ante el juez de primera instancia”. 4.
Costas De conformidad con los artículos 365 y 366 del CGP procede revocar parcialmente el ordinal sexto, en cuanto a la condena en costas a la UGPP, para en su lugar condenar en costas de primera instancia al PAR ISS y a favor de la demandante. Sin condena en costas de segunda instancia toda vez que el apelante fue la UGPP y su recurso resultó procedente.
III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán – Cauca, administrando justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR parcialmente el ordinal primero de la sentencia proferida el 04 de julio de 2019 por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Popayán, en Radicación: 19-001-31-05-002-2016-00312-01 cuanto a la UGPP, para en su lugar, tener como entidad, obligada al reconocimiento del reajuste del IBC, al PAR ISS, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa.
Modificarlo en en sentido de que el reajuste que se ordena realizar es el correspondiente al periodo comprendido del 9 de julio de 2001 al 25 de junio de 2003. Y se adiciona en el sentido de que el valor a reajustar deberá ser indexado o actualizado conforme al cálculo que para el efecto realice Colpensiones, sin perjuicio del derecho o acción que eventualmente pudiere tener el PAR ISS a recobrar el porcentaje de la cotización que correspondía asumir el trabajador.
En lo restante se confirma el ordinal.
SEGUNDO: MODIFICAR el ordinal tercero en el sentido de que: i. el periodo de reajuste es del 9 de julio de 2001 al 25 de junio de 2003. ii. La primera mesada para el año 2012 corresponde al valor de $1.901.354, por 13 mesadas anuales. Para el año 2020 se encuentra en la suma de $2.590.716. iii. Por retroactivo indexado, del 1 de agosto de 2012 hasta el 31 de julio de 2020, se debe pagar la suma de $26.228.727, sin perjuicio del que se cause en lo sucesivo hasta la fecha efectiva en que se realice el reconocimieto.
Lo anterior conforme a la liquidación que hace parte de esta sentencia. De dicho valor, se autoriza que Colpensiones efectúe el descuento de los valores reconocidos por concepto de la mesada 14 debidamente indexados, que se pagaron a la demandante. Radicación: 19-001-31-05-002-2016-00312-01 TERCERO: REVOCAR el ordinal quinto de la sentencia apelada, para en su lugar declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa de la UGPP.
CUARTO: REVOCAR parcialmente el ordinal sexto en cuanto a la condena en costas de la UGPP. En su lugar se condena en costas de primera instancia al PAR ISS. Se confirma en lo restante.
QUINTO: AGREGAR al expediente la liquidación efectuada por parte del Profesional Universitario, grado 12 asignado a esta Sala, que forma parte integrante de la decisión.
SEXTO: Sin costas en esta instancia.
SÉPTIMO: Notifíquese esta decisión por estados electrónicos, conforme a los señalado en el Decreto 806 de 2020. Remítase copia de esta decisión a los correos electrónicos aportados por las partes.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, FABIO HERNÁN BASTIDAS VILLOTA Radicación: 19-001-31-05-002-2016-00312-01 CARLOS EDUARDO CARVAJAL VALENCIA LEONIDAS RODRÍGUEZ CORTÉS