Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán Sala Laboral Magistrado Ponente: Fabio Hernán Bastidas Villota Treinta (30) de Septiembre de dos mil veinte (2020) Clase de proceso: Ordinario Laboral Radicación: 19-001-31-05-003-2016-00320-01 Juzgado de primera instancia: Tercero Laboral del Circuito de Popayán Demandante: OMC Demandado: Colpensiones Asunto: Revoca sentencia – No conserva régimen de transición – Pensión de vejez – Ley 797 de 2003 Sentencia escrita No. 026 I. ASUNTO De conformidad con el artículo 15 del Decreto Ley 806 de 2020, pasa la Sala a proferir sentencia escrita que resuelve el recurso de apelación formulado por la parte demandante, contra la sentencia emitida el 20 de junio de 2019 por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Popayán. Ordinario Laboral No. 19-001-31-05-003-2016-00320-01 II.
ANTECEDENTES 1. Pretensiones de la demanda Procura el demandante, que, al ser beneficiario del régimen de transición, se condene a Colpensiones a reconocer y pagar la pensión de vejez de que trata el Decreto 758 de 1990, a partir del 16 de septiembre de 2014, en monto equivalente al 90% del promedio de lo cotizado en los últimos 10 años.
Requiere de dicha entidad el pago del retroactivo pensional, intereses moratorios o indexación, costas y agencias en derecho (Fls. 46 a 52). 2. Contestación de la demanda 2.1. Colpensiones A través de memorial visible a folios 69 a 79, se opuso a las pretensiones de la demanda. Indicó que el demandante perdió los beneficios del régimen de transición por no cumplir con las semanas exigidas en el parágrafo 4° del Acto Legislativo 01 de 2005.
Agrega que tampoco cumple con los preceptos del artículo 9° de la Ley 797 de 2003. Propuso las excepciones de fondo de: “INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE RECONOCER LA PENSIÓN DE VEJEZ EN LOS TÉRMINOS ESTABLECIDOS EN LA DEMANDA”, “INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE ASUMIR CULPAS PATRONALES POR PARTE DE MI REPRESENTADA, EN EL CASO QUE SE DETECTE QUE SE HA PRESENTADO UNA Ordinario Laboral No. 19-001-31-05-003-2016-00320-01 OMISIÓN EN LA AFILIACIÓN Y/O COTIZACIÓN POR CUENTA DEL TRABAJADOR OMC”, “COBRO DE LO NO DEBIDO”, “NO PROCEDENCIA DEL RECONOCIMIENTO DE INTERESES MORATORIOS”, “PRESCRIPCIÓN”, y la “INNOMINADA O GENÉRICA”. 3.
Decisión de primera instancia 3.1. El A quo emitió sentencia el 20 de junio de 2019. Declaró probada la excepción de: “INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE RECONOCER LA PENSIÓN DE VEJEZ EN LOS TÉRMINOS ESTABLECIDOS EN LA DEMANDA”, y, en consecuencia, absolvió a la accionada del petitum introductorio. Finalmente, condenó al actor por costas procesales. 3.2.
Para adoptar tal decisión, adujo que, de las pruebas allegadas al expediente, se establecía que el demandante contaba con un total de 1.396,14 semanas cotizadas. Agregó que no se demostraron períodos en mora o cotizaciones diferentes a las relacionadas en su historia laboral. Puntualizó que, a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, el actor reunía tan solo 743 semanas de cotización y, por tanto, no conservó el régimen de transición, siendo improcedente reconocer la prestación pensional bajo el Decreto 758 de 1990.
De otro lado, aclaró que, de conformidad con la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, la contabilización de los años corresponde a 360 días. Ordinario Laboral No. 19-001-31-05-003-2016-00320-01 3.3. Por otra parte, señaló que, en virtud del principio de congruencia, no era viable reconocer la pensión vejez bajo la Ley 797 de 2003, por cuanto las pretensiones de la demanda estaban dirigidas únicamente, a que, se confiera el derecho pensional bajo el régimen de transición. 4.
La apelación Contra la mentada decisión el apoderado judicial del actor, formuló y sustentó de manera verbal, recurso de apelación. 4.1. Apelación parte demandante 4.1.1. Solicita se dé aplicación al artículo 53 de la Carta Política y al principio de primacía de la realidad sobre las formas. Ello, con el propósito de que se contabilicen los días de cotización sobre la base de 365 anuales y no sobre 360.
Por ende, a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, el accionante contaba con 781 semanas de cotización, conservando así, el régimen de transición. 4.1.2. Agrega que en el año 1994 el actor estuvo vinculado del mes de enero a octubre y diciembre, por lo cual resulta sorprendente que para el mes de noviembre no estuviera vinculado.
Indica que lo mismo ocurre con el mes de “abril del 95”, siendo lógico concluir que su vinculación para esos años fue de manera completa. Indica que ello se corrobora con el carné del ISS aportado al proceso. Por lo cual, si el demandante laboró para los meses de noviembre de 1994 y Ordinario Laboral No. 19-001-31-05-003-2016-00320-01 “noviembre de 1995”, que suman 8 semanas, se completarían las 750 exigidas por la norma en comento.
Finalmente, aduce que, si el empleador no le cotizó esos meses, la accionada tiene facultades coercitivas para hacerlas cumplir. 4.1.3. En consecuencia, requiere se revoque la sentencia de primer grado, y se accedan a las pretensiones de la demanda, en virtud del principio de favorabilidad y condición más beneficiosa. 5. Trámite de segunda instancia 5.1.
Alegatos de conclusión Los apoderados judiciales de las partes, previo traslado para formular alegatos de conclusión de conformidad con el artículo 15 del Decreto Ley 806 del 4 de junio de 20201, se pronunciaron de la siguiente manera: 5.1.1. Parte demandante: Manifiesta que en aplicación del artículo 4° de Decreto 1748 de 1990 y el parágrafo 2° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, se deben contabilizar los días en 365 al año. Ello, en aplicación del principio in dubio pro operario y favorabilidad. 1 “Por el cual se adoptan medidas para implementar las tecnologías de la información y las comunicaciones en las actuaciones judiciales, agilizar los procesos judiciales y flexibilizar la atención a los usuarios del servicio de justicia, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica”.
Ordinario Laboral No. 19-001-31-05-003-2016-00320-01 Recalca que se allegaron certificaciones que demuestran las relaciones laborales del accionante y si sus empleadores omitieron cotizarle, le corresponde a la AFP realizar los cobros respectivos. Por ende, resulta viable reconocer la prestación bajo el Decreto 758 de 1990. 5.1.2.
Colpensiones: Requiere se confirme el fallo de primera instancia. Insiste que el demandante al no reunir las semanas exigidas por el Acto Legislativo 01 de 2005, no conservó el régimen de transición. Agregó que no es posible incluir períodos que no se logran acreditar en el plenario. Por tanto, dicha entidad no debe asumir la precariedad probatoria.
III. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Consonancia. El artículo 35 de la Ley 712 de 2001, por medio del cual se adicionó el artículo 66A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, regula el principio de consonancia. Este consiste en que la decisión que resuelva la apelación de autos y sentencias deberá sujetarse a los puntos objeto del recurso de apelación. En consecuencia, la decisión de segunda instancia no podrá tocar puntos que el apelante no impugnó. Ordinario Laboral No. 19-001-31-05-003-2016-00320-01 2.
Problemas jurídicos Corresponde a la Sala establecer si: 2.1. ¿Tiene derecho el demandante al reconocimiento y pago de la pensión de vejez bajo el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993? 2.2. ¿La base para contabilización de semanas cotizadas al Sistema General de Pensiones concierne a 365 días anuales? 2.3.
De ser negativas las respuestas a los anteriores cuestionamientos: ¿Existen en el plenario derechos mínimos e irrenunciables objeto de pronunciamiento por el Ad quem en virtud del principio de consonancia? 2.4. De ser afirmativa la respuesta al anterior interrogante: ¿Acredita el actor las exigencias de la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión de vejez? 3.
Respuestas a los problemas jurídicos planteados 3.1. Las respuestas al primer y segundo interrogante serán negativas. El demandante a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, no reunía las 750 semanas exigidas para conservar el régimen de transición hasta el 31 de diciembre de 2014. Tampoco acreditó a 31 de julio de 2010, los requisitos para acceder a la pensión de vejez bajo Ordinario Laboral No. 19-001-31-05-003-2016-00320-01 dicho régimen.
De otro lado, no se demostró en el plenario períodos en mora o cotizaciones diferentes a las reconocidas en la última historia laboral. La base para contabilizar las semanas de cotización al Sistema General de Pensiones corresponde a 360 días anuales. En consecuencia, no es procedente reconocer la pensión de vejez bajo el régimen de transición. Los fundamentos de la tesis son los siguientes: 3.1.1.
Del Régimen de Transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Acto Legislativo 01 de 2005. 3.1.1.1. En materia pensional, más concretamente frente al reconocimiento de la pensión de vejez, es claro que el derecho se causa cuando el afiliado cumple con los requisitos exigidos en la ley. 3.1.1.2. En el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, se consagran en la actualidad, los requisitos de edad y tiempo de servicios para obtener el reconocimiento de la mentada prestación pensional. 3.1.1.3.
No obstante, el artículo 36 de la norma ibidem, dispuso un régimen de transición para aquellas personas que, a la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, esto es, al 1° de abril de 1994 o al 30 de junio de 1995, para servidores públicos del orden territorial, cumplieran con alguno de los siguientes requisitos: i) 35 Ordinario Laboral No. 19-001-31-05-003-2016-00320-01 años de edad o más para el caso de las mujeres, o 40 años o más para el caso de los hombres; o ii) 15 años o más de servicios cotizados. 3.1.1.4.
En virtud del tal régimen, los afiliados que acreditaran tal exigencia, podrían acceder al reconocimiento de la pensión de vejez, con el lleno de los requisitos establecidos en el régimen pensional anterior, como lo son: i) El Acuerdo 49 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Prevé como requisitos para acceder a la pensión por vejez: a) 60 o más años de edad para los hombres, y 55 o más años de edad, si se es mujer; y b) 500 semanas de cotización en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, o 1.000 semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo. ii) La Ley 71 de 1988, que comporta la pensión de jubilación por aportes, exige: a) 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en entidades de previsión social y en el ISS, hoy Colpensiones; y b) 60 años de edad o más si es hombre, y 55 años o más si es mujer. iii) La Ley 33 de 1985, dispone como requisitos para acceder a la pensión de vejez: a) 20 años continuos aportados como servidor público; y b) 55 años de edad para hombres y mujeres.
Ordinario Laboral No. 19-001-31-05-003-2016-00320-01 Ahora bien, una persona, puede ser beneficiaria de uno, de los dos o de los tres regímenes reseñados anteriormente, dependiendo de que se cumpla o no, con los requisitos allí consagrados, debiendo acogerse siempre el más favorable. 3.1.1.5. En todo caso, para los beneficiarios del mentado régimen, se ha prohijado tres prerrogativas del sistema pensional anterior, esto es: i) la edad; ii) el tiempo de servicios o semanas cotizadas; y iii) el monto de la pensión, entendido éste como la tasa de reemplazo. 3.1.1.6.
No obstante, el citado régimen de transición fue modificado por el Acto Legislativo 01 de 2005, vigente a partir del 25 de julio del mismo año. Dicha disposición en su parágrafo 4°, dispuso su terminación y estableció que no podía extenderse más allá del 31 de julio de 2010. Además, previó como excepción, los trabajadores que, estando en dicho régimen, tuvieren cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios, a la data en que inició su vigencia. Para estos últimos, se mantendría los beneficios del pluricitado régimen hasta el 31 de diciembre del año 2014. 3.1.1.7.
Colofón de lo expuesto, se infiere que la aplicabilidad del régimen de transición, dependerá del cumplimiento dentro de las fechas antes referidas, de los requisitos consagrados en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el Acto Legislativo 01 de 2005 y los preceptos de la ley anterior. De lo contrario, aunque en principio se pudiera ser beneficiario del citado régimen, éste podría perderse al no Ordinario Laboral No. 19-001-31-05-003-2016-00320-01 cumplirse con los requisitos de edad y semanas en los términos antes descritos. 3.1.2.
Las cotizaciones al Sistema General de Pensiones se contabilizan en 360 días anuales 3.1.2.1. El artículo 18 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 5° de la Ley 797 de 2003, prevé que la base para calcular las cotizaciones será el salario mensual. A su turno, el parágrafo 2° del artículo 33 ibidem, dispone que se entiende por semana cotizada el período de siete (7) días calendario. 3.1.2.2.
Frente a la controversia de si los días del año se deben computar para efectos pensionales, con base a 365 o 360 días, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, ha sido enfática en señalar, como en reciente fallo SL2648 del 24 de junio de 2020, radicación No. 75675, que: “Ahora bien, en lo que tiene que ver con la correcta interpretación del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y, en especial, de su parágrafo 2º, el Tribunal no incurrió en los errores denunciados por la censura, en la medida en que, según lo ha entendido esta corporación en su jurisprudencia, la correcta contabilización de los términos para la afiliación y cotizaciones al sistema de pensiones se toman así: una semana equivale a 7 días, un mes debe considerarse que es de 30 días y, por consiguiente, un año corresponde a 360 días, de manera que ese cómputo no se mide por los días calendario.
Así lo dijo en sentencias CSJ SL3794-2015, rad. 56639 y CSJ SL7995-2015, rad. 53082, Ordinario Laboral No. 19-001-31-05-003-2016-00320-01 reiteradas en providencias CSJ SL2050-2017, rad. 46017 y SL529-2018, rad. 64588. La Corte ha sostenido la anterior orientación en la medida en que la facturación y el cobro de los aportes al sistema de pensiones se realiza sobre el número de días efectivamente cotizados, además de que la base para tales efectos siempre es el salario mensual, esto es que « el período que se remunera es el de 30 días y no otro diferente, sin tener en cuenta el número efectivo de días que comprende un mes calendario.
Es decir, que generalmente se remuneran 30 días sin importar que un mes tenga 28, 29 o 31 días como sucede en algunos, y sobre esa remuneración es que se realizan los aportes a la Seguridad Social Integral » (CSJ SL3794-2015). Igualmente, en sentencia SL4795 del 31 de octubre de 2018, radicación No. 73411, se puntualizó: “En torno a este último punto, importa a la Corte señalar que no es de recibo el argumento esgrimido por la recurrente de que como para la conservación del régimen de transición se fijaron 750 semanas a la fecha de entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, ese solo hecho “nos lleva a inferir que 15 años de servicios cotizados equivalen a 750 semanas”, pues el cálculo efectuado por el Tribunal según el cual 15 años de servicios “equivalen a 771,42 semanas”, está acorde con la métrica que respecto al cómputo de los plazos previstos en la ley ha enseñado esta Corporación, en el sentido de que tales plazos no se miden por los días calendario, sino por términos uniformes de 7, 30 y 360 días, respectivamente, es decir, semanas, meses y anualidades.
En efecto, así se pronunció la Corte en sentencia del 25 de marzo de 2015, radicado 53082: Ordinario Laboral No. 19-001-31-05-003-2016-00320-01 (…) es indiscutible que los plazos previstos en la ley repudian la contabilización de términos sobre el único concepto de „día‟, dado que los hay de otros órdenes, como son los de semanas, meses y años, con la incidencia de que en tanto los de „días‟ y de „semanas‟ son por esencia uniformes --hablando de que los primeros siempre se cuentan en una unidad inferior de tiempo de 24 horas y las segundas de 7 días--, los meses y los años no lo son, dado que los meses lo pueden ser de 28, 29, 30 o 31 días y los años de 365 o 366 días.
Tal divergencia se ha superado teniendo el término del mes como equivalente a 30 días, y, por ende, el del año a 360 días (12 x 30)”. Dicho criterio ha sido reiterado en fallos como el SL3018- 2019, SL2873-2018, SL529-2018, SL2050-2017, SL16113- 2015, SL3794-2015 y SL7995-2015, entre otras. 3.1.2.3. Por su parte, la Corte Constitucional en fallo T – 248 de 2008, refirió: “Así, a la luz de los fundamentos expuestos en esta providencia, la Sala considera que, no obstante las diferentes interpretaciones que los operadores jurídicos puedan tener respecto de la forma de contabilizar el tiempo de cotización al sistema de seguridad social en pensiones, no existe en la actualidad una controversia hermenéutica sobre el particular, sino que por el contrario, existe un criterio jurídico homogéneo sobre la materia, al que se opone la interpretación aislada del actor, de manera que el tema objeto de revisión no ofrece duda interpretativa seria y objetiva.
(…) Ordinario Laboral No. 19-001-31-05-003-2016-00320-01 De esta forma, como quiera que la interpretación en el sentido de que el año de cotizaciones al sistema de seguridad social debe contabilizarse en 360 días, ha sido consolidada en la jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado y en los conceptos emitidos por las autoridades públicas que tienen a su cargo el reconocimiento de la pensión de vejez, y en atención a que la interpretación propuesta por el accionante no ofrece duda seria y objetiva por cuanto se fundamenta en conceptos actualmente revaluados, la Sala no encuentra que la negativa del Seguro Social en el reconocimiento de la pensión de vejez obedezca al desconocimiento del principio de favorabilidad, por lo que, al no acreditarse una manifiesta contradicción entre la resolución acusada y las normas de raigambre legal y constitucional, no resulta procedente, por esta vía, el reconocimiento de la pensión de vejez”. 3.1.2.4.
De otro lado, deviene pertinente colegir, que si en efecto el artículo 4° de Decreto 1748 de 19952, dispone que un año de cotización o tiempo de servicios, equivale a 365,25 días, lo cierto es que ello aplica para el cálculo de los bonos pensionales, más no para computar las semanas cotizadas en vigencia del Sistema de Seguridad Social Integral. 3.1.2.5.
En consecuencia, colige la Sala sin dubitación alguna, que las cotizaciones al citado Sistema General de Pensiones, deben contabilizarse teniendo en cuenta, que las semanas refieren a 7 días, los meses a 30 días y los años a 360 días. En tal sentido, no es válido sostener, que su 2 Compilado en el artículo 2.2.16.1.4. del Decreto 1833 de 2016: “Por medio del cual se compilan las normas del Sistema General de Pensiones”.
Ordinario Laboral No. 19-001-31-05-003-2016-00320-01 cómputo se debe efectuar con base a los días calendario y, por ende, a 365 días anuales. 3.2. Caso en concreto 3.2.1. Descendiendo al sub judice se desprende que, según los medios de convicción allegados al plenario, el demandante nació el 21 de septiembre de 1952 (Fl. 4). Por ende, a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, al 1° de abril de 1994, contaba con 41 años edad.
Por tal motivo, era beneficiario del régimen de transición del artículo 36 ibidem. 3.2.2. Ahora bien, se torna necesario verificar si el afiliado causó su derecho con el régimen anterior hasta el 31 de julio de 2010. Contrario sensu se determinará si para el 25 de julio de 2005, fecha en que entró en vigencia el Acto Legislativo 01 del mismo año, tenía cotizadas al menos 750 semanas, para que dicho beneficio se extendiera hasta el 31 de diciembre de 2014. 3.2.3.
Previo a dilucidar los planteamientos que anteceden, conviene colegir de manera indefectible, que, de acuerdo al ordenamiento y criterio jurisprudencial vigente, para el conteo de las semanas de cotización efectuadas en favor del actor al Sistema General de Pensiones, la base para su cómputo corresponderá a 7 días a la semana, los meses de 30 días y los años de 360 días.
Así, los argumentos del alzadista, frente a que las anualidades se Ordinario Laboral No. 19-001-31-05-003-2016-00320-01 contabilicen con base a 365 días, no tienen vocación de prosperidad. 3.2.4. Aclarado lo anterior, se allegaron al plenario las siguientes documentales, que dan cuenta de los aportes pensionales en favor del accionante: i) historias laborales emitidas por Colpensiones a folios 6 a 10, 93 a 98 y 106 a 113, última de las cuales se actualiza a 28 de abril de 2018; ii) Certificado emitido por la sociedad Acueducto y Alcantarillado de Popayán S.A. E.S.P., en el que se informa del vínculo laboral con el accionante entre el 1° de junio al 23 de junio de 1999 (Fl. 104); y iii) Certificado de información laboral de la Industria Licorera del Cauca, en el que se indica que éste presta sus servicios desde el 22 de agosto de 2002 y los aportes a pensión se realizan ante Colpensiones (Fls. 43 a 45).
Ello también se ratifica con las certificaciones que reposan en el expediente administrativo a folio 68. Se aclara que los períodos antes señalados, se encuentran reportados en la última historia laboral enunciada. 3.2.5. Teniendo en cuenta los medios probatorios enunciados, se desprende que efectuado el conteo de semanas por el Profesional Universitario Grado 12 que presta apoyo a esta Corporación, el promotor de la acción al mes de marzo de 2018, cuenta con un total de 1.398,00 semanas cotizadas.
Para la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, reporta un total de 746,14 semanas, tal como se observa a continuación: Ordinario Laboral No. 19-001-31-05-003-2016-00320-01 Cálculo de semanas hasta el 25 de julio de 2005 Desde Hasta No. Días No. Semanas Empleadores 1/06/1971 20/08/1971 81 11,57 CASAS Y CIA LTDA 6/07/1972 31/08/1972 57 8,14 AUTOEXITO: En la H.L., sé indica que laboró hasta el 4 de septiembre de 1972, para evitar conteo/ciclo doble de días, se fija hasta el 31 de agosto de 1972, ya que desde el 1° de septiembre reporta con otro empleador. 1/09/1972 26/02/1973 179 25,57 SU BATERIA LTDA 29/05/1974 2/10/1974 127 18,14 CAMPO JOSE J 14/07/1980 17/09/1980 66 9,43 DIRIGENTE LTD 7/03/1986 31/12/1994 3222 460,29 NAVIA CERON OTILIO A. 1/01/1995 31/01/1995 5 0,71 OTILIO ALBERTO NAVIA 1/01/1996 31/01/1996 22 3,14 OTILIO ALBERTO NAVIA 1/02/1996 29/02/1996 30 4,29 OTILIO NAVIA 1/03/1996 30/06/1996 120 17,14 OTILIO ALBERTO NAVIA 1/07/1996 31/07/1996 30 4,29 OTILIO ALBERTO NAVIA 1/08/1996 31/12/1996 140 20,00 OTILIO ALBERTO CERÓN 1/08/1997 31/08/1997 30 4,29 ACUEDUCTO Y ALCANT D 1/09/1997 30/09/1997 30 4,29 ACUEDUCTO Y ALCANT D 1/06/1999 30/06/1999 30 4,29 ACUEDUCTO Y ALCANTARIL 1/08/2002 31/08/2002 9 1,29 LICORERA DEL CAUCA 1/09/2002 30/09/2002 30 4,29 LICORERA DEL CAUCA 1/10/2002 31/10/2002 30 4,29 LICORERA DEL CAUCA 1/11/2002 30/11/2002 30 4,29 LICORERA DEL CAUCA 1/12/2002 31/12/2002 30 4,29 LICORERA DEL CAUCA 1/01/2003 31/01/2003 30 4,29 LICORERA DEL CAUCA 1/02/2003 31/03/2003 60 8,57 LICORERA DEL CAUCA 1/04/2003 30/04/2003 30 4,29 LICORERA DEL CAUCA 1/05/2003 31/05/2003 30 4,29 LICORERA DEL CAUCA 1/06/2003 30/06/2003 30 4,29 INDUSTRIA LICORERA D 1/07/2003 31/08/2003 60 8,57 INDUSTRIA LICORERA D 1/09/2003 30/09/2003 30 4,29 INDUSTRIA LICORERA D 1/10/2003 31/10/2003 30 4,29 INDUSTRIA LICORERA D 1/11/2003 30/11/2003 30 4,29 INDUSTRIA LICORERA D 1/12/2003 31/12/2003 30 4,29 INDUSTRIA LICORERA D 1/01/2004 31/01/2004 30 4,29 INDUSTRIA LICORERA D 1/02/2004 29/02/2004 30 4,29 INDUSTRIA LICORERA D 1/03/2004 31/03/2004 30 4,29 INDUSTRIA LICORERA D 1/04/2004 30/04/2004 30 4,29 INDUSTRIA LICORERA D 1/05/2004 31/05/2004 30 4,29 LICORERA DEL CAUCA 1/06/2004 30/06/2004 30 4,29 INDUSTRIA LICORERA D Ordinario Laboral No. 19-001-31-05-003-2016-00320-01 1/07/2004 31/07/2004 30 4,29 INDUSTRIA LICORERA D 1/08/2004 31/08/2004 30 4,29 INDUSTRIA LICORERA D 1/09/2004 30/09/2004 30 4,29 INDUSTRIA LICORERA D 1/10/2004 31/10/2004 30 4,29 INDUSTRIA LICORERA D 1/11/2004 31/12/2004 60 8,57 INDUSTRIA LICORERA D 1/01/2005 31/01/2005 30 4,29 INDUSTRIA LICORERA D 1/02/2005 28/02/2005 30 4,29 INDUSTRIA LICORERA D 1/03/2005 31/03/2005 30 4,29 INDUSTRIA LICORERA D 1/04/2005 30/04/2005 30 4,29 INDUSTRIA LICORERA D 1/05/2005 30/06/2005 60 8,57 INDUSTRIA LICORERA D 1/07/2005 25/07/2005 25 3,57 INDUSTRIA LICORERA D TOTALES 5.223 746,14 3.2.6.
Ahora bien, contrario a lo señalado por el apoderado judicial del demandante en su alzada, referente que la parte pasiva no tiene en cuenta como cotizado el mes de noviembre de 1994, basta con señalar que, de la revisión de la última historia laboral emitida por Colpensiones, se observa que dicho período y toda la anualidad 1994, fue efectivamente aportada y computada para el conteo de semanas (Fl. 106).
Por tal motivo, resulta infundado dicho argumento. 3.2.7. Respecto del interregno “abril del 95” y “noviembre de 1995”, deviene pertinente señalar que no se acredita en el expediente, que dichos períodos hubieren sido cotizados en su favor o que se reporten en mora. Tampoco se demostró por la parte activa, la existencia de un vínculo laboral vigente para dichas calendas.
Nótese, además, que, para el mes de enero de 1995, se cotizaron los 5 primeros días, reportándose novedad de retiro. La próxima cotización registrada corresponde al mes de enero de 1996, esto es con posterioridad a un año (Fl. 108 revés). Ordinario Laboral No. 19-001-31-05-003-2016-00320-01 Así las cosas, no resulta procedente contabilizar todo el año 1995 para efectos pensionales, toda vez que se insiste, no se allegó al plenario medio de convicción alguno, que demuestre la prestación personal subordinada para toda esa anualidad. 3.2.8.
Asimismo, frente al argumento de que el lapso comprendido entre: enero al mes de abril de 1995, encuentra respaldo probatorio con el carné expedido al demandante, conviene aclarar, que, si en efecto se adosó con el expediente administrativo a folio 68, la “TARJETA DE COMPROBACIÓN DE DERECHOS” emitida por el I.S.S., lo cierto es que, de su lectura, se registran aportes al Sistema de Seguridad Social Integral únicamente para el período: “NOV-DIC/94”.
Por ende, no resulta viable darle a dicha documental, el alcance requerido por el profesional del derecho. 3.2.9. Siendo esto así, al no demostrarse por el actor períodos laborados diferentes a los reconocidos en la última historia laboral, no deviene procedente convalidar semanas por aparentes moras patronales, sin que se tenga certeza de que el trabajador haya tenido vigente un vínculo laboral.
Lo anterior, no puede conllevar a imputarle a la administradora pensional, un número de semanas que carecen de respaldo probatorio. 3.2.10. En efecto, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en fallos como el SL1040 del 4 de Ordinario Laboral No. 19-001-31-05-003-2016-00320-01 marzo de 2020, radicación No. 70250 y SL3112 del 31 de julio de 2019, radicación No. 74643, coligió: “De entrada, advierte la Sala que el razonamiento del Colegiado de instancia no es equivocado y, por el contrario, está acorde con lo que esta Corporación, de manera reiterada y pacífica, ha establecido en su jurisprudencia en cuanto a que, para contabilizar las semanas reportadas en mora de un empleador, cuando la entidad de seguridad social no hizo acciones de cobro, es necesario acreditar que en ese lapso existió un contrato de trabajo, o en otros términos, que aquel estaba obligado a efectuar dichas cotizaciones porque el trabajador prestó servicios en ese período (CSJ SL 34270, 22 jul. 2008, CSJ SL763-2014, CSJ SL14092-2016, CSJ SL3707-2017, CSJ SL5166-2017, CSJ SL9034-2017, CSJ SL21800- 2017, CSJ SL115-2018 y CSJ SL1624-2018)”. 3.2.11.
En consecuencia, con los medios de convicción aportados al proceso, colige la Sala de manera indefectible, que el promotor de la acción no causó el derecho pensional de vejez bajo el régimen de transición, por cuanto: i) A 31 de julio de 2010, no acreditaba los 60 años de edad exigidos por el Decreto 758 de 1990 o la Ley 71 de 1988.
A dicha calenda, contaba con tan solo 57 años de edad (Fl. 4). La Ley 33 de 1985, tampoco resulta aplicable, habida cuenta que no reunía para la citada fecha, con 20 años como servidor público. ii) A 25 de julio de 2005, fecha de entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 del mismo año, reportaba un total de Ordinario Laboral No. 19-001-31-05-003-2016-00320-01 746,14 semanas.
Por tal motivo, al no cumplir con el número mínimo de semanas requeridas por la norma en comento, esto es 750, no conservó en su favor, el régimen de transición hasta el 31 de diciembre de 2014. 3.2.12. Colofón de lo expuesto, no resulta procedente reconocer en el sub litium la prestación pensional de vejez bajo el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
En tal virtud, los argumentos del recurrente no tienen vocación de prosperidad. Se confirmará la decisión del A quo frente a éste puntual aspecto. 3.3. Respuesta al tercer problema jurídico: La respuesta al tercer interrogante será positiva. La Sala tiene competencia para pronunciarse en virtud del principio de consonancia, sobre los derechos mínimos e irrenunciables del trabajador.
En el sub lite es procedente establecer, si el demandante reúne los requisitos para acceder a la pensión de vejez bajo los presupuestos de la Ley 797 de 2003. Los fundamentos de la tesis son los siguientes: 3.3.1. Del principio de consonancia y los derechos mínimos e irrenunciables en el recurso de apelación 3.3.1.1. El artículo 66A del C.P.T. y de la S.S., modificado por el artículo 35 de la Ley 712 de 2001, prevé que la Ordinario Laboral No. 19-001-31-05-003-2016-00320-01 sentencia de segunda instancia, así como la decisión de autos apelados, deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación. 3.3.1.2.
El mentado precepto normativo, fue declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C – 968 de 2003, en el sentido de que las materias objeto de alzada, incluyen siempre los derechos mínimos irrenunciables del trabajador. A cita textual se indica en dicha providencia: “La interposición del recurso de apelación en materia laboral y su delimitación a las materias que perjudican al trabajador, no puede entenderse excluyente de aquellos derechos mínimos irrenunciables no concedidos en la primera instancia, pues a través de este mecanismo no puede el trabajador de manera voluntaria renunciar a ellos, pues por esta vía perdería efectividad la protección especial de la cual gozan todos los trabajadores (…) Entendimiento de la norma acorde con la Constitución que no desarticula el diseño legal de la apelación y la consulta, y tampoco desconoce los derechos fundamentales de defensa y contradicción de quienes intervienen en el proceso, ya que en dicha hipótesis el juez de grado superior que resuelve la apelación al quedar habilitado para pronunciarse sobre derechos mínimos irrenunciables que no fueron concedidos en primera instancia, debe hacerlo bajo el supuesto que los hechos que le sirven de soporte hayan sido debatidos y probados en el proceso de acuerdo con los preceptos legales respectivos.”.
Ordinario Laboral No. 19-001-31-05-003-2016-00320-01 3.3.1.3. A partir de lo anterior, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, ha reiterado la obligación del juez de segundo grado, de pronunciarse además, sobre las materias relacionadas con los beneficios mínimos e irrenunciables consagrados en las normas laborales y de la seguridad social, al punto que esos aspectos que de forma implícita se encuentran cobijados en la impugnación, hacen parte de su competencia funcional, supeditado a que hayan sido discutidos en juicio y se estén debidamente probados3 (SL2808-2018). 3.3.1.4.
Finalmente, conviene señalar, que de conformidad con el artículo 48 de la Carta Política, la seguridad social, constituye no sólo un servicio público de carácter obligatorio, sino también un derecho irrenunciable. 3.3.1.5. En suma, la competencia del Ad quem en el recurso de apelación en materia laboral, se ciñe a los puntos de inconformidad enrostrados por el recurrente, como también frente a los derechos mínimos e irrenunciables laborales y de la seguridad social, siempre y cuando: (i) hayan sido discutidos en juicio, y, (ii) se encuentren debidamente probados. 3.4.
Caso en concreto 3.4.1. En el sub examine se acreditan los presupuestos normativos y jurisprudenciales antes enunciados, para que 3 Sentencias SL2992 del 5 de agosto de 2020, radicación No. 82993; SL2841 del 22 de julio de 2020, radicación No. 67130 y SL2808 del 4 de julio de 2018, radicación No. 69550, entre otros. Ordinario Laboral No. 19-001-31-05-003-2016-00320-01 la Sala se pronuncie sobre los derechos mínimos e irrenunciables del demandante en virtud del principio de consonancia, por cuanto: i) Lo pretendido en el libelo introductorio, es el reconocimiento de la pensión de vejez, prestación inherente al Sistema de Seguridad Social Integral y de naturaleza irrenunciable. ii) Se debatió el cumplimiento de semanas y edad para acceder a dicha prestación. En el escrito de contestación, se aceptó que Colpensiones negó el reconocimiento pensional, por no cumplir con los requisitos del Acto Legislativo 01 de 2005, como tampoco los contenidos en el artículo 9° de la Ley 797 de 2003 (Fl. 70).
Ello se ratifica, además, con los actos administrativos entre folios 13 a 35 del expediente. iii) Finalmente, se adosaron por las partes y se incorporaron de oficio, las historias laborales, expediente administrativo y certificados que respaldan las cotizaciones efectuadas por el actor. 3.4.2. Por otra parte, deviene oportuno aclarar, que contrario a lo señalado por el A quo, le correspondía pronunciarse sobre la prestación pensional bajo la Ley 797 de 2003, a pesar de que no se invocó dicho fundamento normativo en la demanda.
Al respecto, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia SL842 del 6 de marzo de 2019, radicación No. 74180, recordó: Ordinario Laboral No. 19-001-31-05-003-2016-00320-01 “Sobre el particular, esta Sala en sentencias CSJ SL911- 2016, que reiteró la CSJ SL14022-2015 y la CSJ SL 13507, 27 jul. 2000, sostuvo que «el principio de congruencia en ningún caso quiere decir que las condenas impuestas en la sentencia deben ser un calco de las pretensiones de la demanda, pues bien puede ocurrir que la solución jurídica, resultante del examen fidedigno y sin alteración de los hechos y con respaldo en el ordenamiento normativo, sea distinta a la propuesta por el demandante».
Ello quiere decir que, las normas y argumentos jurídicos sostenidos en la demanda no son vinculantes para el fallador, puesto que corresponde al juzgador y no a los litigantes definir el derecho que se controvierte.” 3.4.3. Colofón de lo expuesto, compete a la Sala analizar la situación pensional del actor, con la aplicación de la edad, el tiempo de servicios y el monto fijado en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, como quiera que es el régimen pensional vigente. 3.5.
Respuesta al cuarto problema jurídico: La respuesta al cuarto interrogante será afirmativa. El demandante acredita el cumplimiento de los requisitos mínimos para acceder a la pensión de vejez de conformidad con el artículo 9° de la Ley 797 de 2003. Su disfrute se encuentra supeditado al retiro definitivo del servicio y la desafiliación al Sistema General de Pensiones.
En consecuencia, se revocará el fallo de primer grado. Ordinario Laboral No. 19-001-31-05-003-2016-00320-01 Los fundamentos de la tesis son los siguientes: 3.5.1. De los requisitos exigidos por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión de vejez 3.5.1.1. El artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, prevé como requisitos para obtener la pensión de vejez, los siguientes: i) Haber cumplido 55 años de edad si es mujer o 60 años si es hombre.
Edad que a partir del 1º de enero de 2014, se incrementó en 57 años para las mujeres y 62 años para los hombres, y, ii) Haber cotizado un mínimo de 1.000 semanas en cualquier tiempo. A partir del 1° de enero de 2005, el número de semanas se incrementa en 50 semanas adicionales, y a partir del 1° de enero de 2006, en 25 semanas cada año, hasta llegar a las 1.300 semanas en el año 2015.
Se infiere de lo anterior, que, bajo la norma actualmente vigente, se deben acreditar el siguiente número de semanas mínimas por año: Año Número mínimo de semanas 2004 1.000 2005 1.050 2006 1.075 2007 1.100 2008 1.125 2009 1.150 Ordinario Laboral No. 19-001-31-05-003-2016-00320-01 2010 1.175 2011 1.200 2012 1.225 2013 1.250 2014 1.275 2015 1.300 3.6.
Caso en concreto 3.6.1. Descendiendo al sub lite se desprende que el promotor de la acción acredita los presupuestos normativos antes señalados, para acceder a la pensión de vejez bajo las disposiciones del artículo 9° de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993. Ello, por cuanto: i) Frente al requisito de edad: Al haber nacido el 21 de septiembre de 1952 (Fl. 4), los 62 años de edad los cumplió el mismo día y mes del año 2014. ii) Respecto al número mínimo de semanas: Teniendo en cuenta la última historia laboral allegada al plenario, actualizada a 24 de abril de 2018 (Fls. 106 a 114) y el conteo realizado por el Profesional Universitario Grado 12 que presta apoyo a esta Corporación, se vislumbra que las 1.300 semanas de cotización las cumplió el día 05 de mayo de 2016.
Igualmente, se desprende que, a 31 marzo de 2018, el actor reporta un total de 1.398 semanas, sin perjuicio de las que se acrediten a la fecha de retiro definitivo del servicio y desafiliación al Sistema General de Pensiones. Ordinario Laboral No. 19-001-31-05-003-2016-00320-01 3.6.2. Nótese que según la documental antes reseñada, el estado de afiliación del actor es: “Activo Cotizante”, fungiendo como empleador, la Industria Licorera del Cauca, Empresa Industrial y Comercial del Estado, del orden Departamental4.
Si bien su derecho pensional se causó a la data de cumplimiento de las semanas mínimas requeridas en la norma -05 de mayo de 2016-, lo cierto es que no se probó en el expediente su retiro definitivo del servicio. Por ende, el disfrute de la misma, se encuentra supeditada a que el accionante demuestre tal circunstancia ante la administradora pensional demandada.
Ante una situación similar, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia SL842 del 6 de marzo de 2019, radicación No. 74180, determinó: “En sede instancia, bastan las anteriores consideraciones para modificar la sentencia del 15 de diciembre de 2010, proferida por el Juzgado Laboral del Circuito del Espinal - Tolima, en el sentido de que la prestación debe ser reconocida una vez el demandante acredite el retiro definitivo de la entidad demandada, advirtiéndose que si bien se solicitó el pago de la prestación desde la presentación de la demanda, no se acreditó en el juicio que para esa data se hubiera desvinculado, por lo que es dable condicionar el pago en la forma expuesta.
En otro orden de consideraciones, se adicionará en el sentido de autorizar a la entidad demandada para que, al momento del pago de la pensión, efectué la deducción con destino a la E.P.S., o entidad a la cual este 4 Creada mediante Ordenanza No. 026 de 1972. https://ilcauca.com/files/shares/Ordenanza%20N%C2%B0%2026%20de%201972.pdf Ordinario Laboral No. 19-001-31-05-003-2016-00320-01 afiliado el actor en salud, en observancia de lo dispuesto en los artículos 143 de la Ley 100 de 1993 y 3 del Decreto Reglamentario 510 del 2003 de la Ley 797 de 2003”. 3.6.3.
En consecuencia, deviene procedente revocar el fallo de primer grado, para en su lugar, condenar a Colpensiones, a reconocer y pagar en favor del demandante, la pensión de vejez de que trata el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003. La prestación pensional se debe reconocer por pasiva, a partir del momento en que se acredite por el accionante el retiro definitivo del servicio y la desafiliación al Sistema General de Pensiones.
La cuantía de la pensión no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente y en razón a 13 mesadas anuales. La accionada cuantificará el Ingreso Base de Liquidación – I.B.L. en los términos establecidos en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta hasta la última semana de cotización. Lo anterior, sin perjuicio del reajuste anual en el porcentaje fijado por el Gobierno Nacional.
Finalmente, se autorizará a dicha administradora para hacer los respectivos descuentos al Sistema de Seguridad Social en Salud. 3.6.4. Por último, teniendo en cuenta que el disfrute de la pensión de vejez, se encuentra supeditada al retiro efectivo del servicio, no hay lugar a reconocer sumas por concepto de retroactivo pensional e intereses moratorios. 4.
Costas Ordinario Laboral No. 19-001-31-05-003-2016-00320-01 De conformidad a lo dispuesto en los artículos 365 y 366 del C.G.P., se condenará en costas de ambas instancias a cargo de la parte demandada y en favor del actor. En auto aparte se fijarán las agencias en derecho de esta instancia. IV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR los ordinales segundo y tercero de la sentencia de primera instancia, proferida el 20 de junio de 2019 por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Popayán, dentro del presente asunto, de conformidad a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: CONDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, a reconocer y pagar en favor del señor OMC, la pensión de vejez de que trata el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003. La prestación pensional se deberá reconocer por dicha entidad, a partir del momento en que se acredite por el accionante el retiro definitivo del servicio y la desafiliación al Sistema General de Pensiones.
La cuantía de la pensión no podrá ser inferior Ordinario Laboral No. 19-001-31-05-003-2016-00320-01 al salario mínimo legal mensual vigente y en razón a 13 mesadas anuales. La accionada cuantificará el Ingreso Base de Liquidación – I.B.L. en los términos establecidos en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta hasta la última semana de cotización. Lo anterior, sin perjuicio del reajuste anual en el porcentaje fijado por el Gobierno Nacional, por las razones expuestas en antecedencia.
TERCERO: AUTORIZAR a la entidad demandada para que, al momento del pago de la pensión, efectué la deducción con destino a la E.P.S., o entidad a la cual esté afiliado el actor en salud, en observancia de lo dispuesto en los artículos 143 de la Ley 100 de 1993 y 3° del Decreto Reglamentario 510 del 2003 de la Ley 797 de 2003, por lo antes expuesto.
CUARTO: CONFIMAR en lo restante la sentencia objeto de apelación, de conformidad a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
QUINTO: CONDENAR EN COSTAS DE AMBAS INSTANCIAS a la parte demandada y en favor de la parte demandante. En auto aparte se fijarán las agencias en derecho de esta instancia.
SEXTO: AGREGAR al expediente el conteo de semanas efectuada por el Profesional Universitario Grado 12 que le presta asistencia a la Sala, para que haga parte integrante de esta decisión. Ordinario Laboral No. 19-001-31-05-003-2016-00320-01 SÉPTIMO: Notifíquese esta decisión por estados electrónicos, conforme a los señalado en el Decreto 806 de 2020.
Remítase copia de esta decisión a los correos electrónicos aportados por las partes.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, FABIO HERNÁN BASTIDAS VILLOTA CARLOS EDUARDO CARVAJAL VALENCIA LEONIDAS RODRÍGUEZ CORTÉS