R E P Ú B L I C A D E C O L O M B I A TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ S A L A P E N A L MAGISTRADO PONENTE: JAIRO JOSÉ AGUDELO PARRA RADICADO No: 110016000019201302188 03 PROCEDENCIA: JUZGADO 3° PENAL CIRCUITO DE CONOCIMIENTO DE BOGOTÁ ACUSADO: LEONARDO F LOZANO QUIMBAYO DELITO: HOMICIDIO AGRAVADO TENTADO APROBADO: ACTA No. 305 DECISIÓN: CONFIRMA FECHA: 23 DE OCTUBRE DE 2019 ASUNTO POR RESOLVER El recurso de apelación interpuesto por la defensa contra sentencia condenatoria proferida por el Juez 3° Penal del Circuito de Conocimiento de esta ciudad, el 2 de diciembre de 2016.
I.
ANTECEDENTES 1.1. Los hechos materia del presente proceso, según se extracta del escrito de acusación, refieren que el 17 de febrero de 2013, a las 23:00 horas, la Policía Nacional recibió llamada informando de una riña en vía pública, situación que motivó el desplazamiento de una patrulla hacia la calle 58 L # 79 G - 10 sur de esta capital.
En el lugar se observaron cuatro personas agrediéndose quienes, al parecer, se encontraban en estado de embriaguez; con apoyo policial se logró separar a los individuos encontrando rastros de sangre en el sitio. De acuerdo con la víctima Danol Galindo Machuca, fue atacado con arma blanca en la espalda por LEONARDO FABIO LOZANO QUIMBAYO.
El dictamen médico señaló existencia de heridas con arma corto punzante en tórax posterior y lesión de órgano vital, idóneas para comprometer la vida. Otorgó incapacidad médico legal de 35 días. 1.2. Por virtud de la anterior situación fáctica el 19 de febrero de 2013, en audiencia preliminar celebrada ante el Juez 52° Penal Municipal con Función de Control de Garantías, a petición del delegado de la Fiscalía, se realizó: i) legalización de captura, ii) formulación de imputación en contra de LEONARDO FABIO LOZANO QUIMBAYO por el delito Homicidio tentado y, iii) imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva en domicilio.
No hubo aceptación de cargos. Segunda Instancia Radicado Nº 110016000019201302188 03 2 1.3. El 5 de junio del mismo año, previa presentación del escrito de acusación, se realizó audiencia de formulación de acusación contra el imputado presidida por el Juez 3° Penal del Circuito de Conocimiento en la cual el delegado de la Fiscalía aclaró algunas inquietudes de la defensa y modificó la imputación jurídica a homicidio agravado tentado. 1.4.
En diligencia de 23 de noviembre de 2013 se desarrolló audiencia preparatoria. El juicio oral el 2 de abril de 2014, fecha en la cual se anunció el sentido de fallo como condenatorio citando para el 16 de mayo siguiente a fin de agotar el traslado del artículo 447 CPP y lectura de sentencia. 1.5. En la calenda citada no fue posible llevar a cabo el trámite previsto por lo cual fue pospuesto para el 13 de junio de 2014.
Llegado día y la hora se instaló la audiencia. El defensor solicitó el uso de la palabra a efecto de proponer nulidad por violación del derecho de defensa y debido proceso. Escuchadas las partes, el Juez 3° Penal del Circuito de Conocimiento decretó nulidad de lo actuado a partir del escrito de acusación, inclusive, y ordenó la libertad del encausado considerando que el defensor anterior no comprendía el funcionamiento del sistema acusatorio, revelando graves falencias que no hacían parte de una estrategia defensiva; de la misma forma en el escrito de acusación no existe una verdadera síntesis de los hechos, pues algunos fueron omitidos, a guisa de ejemplo la existencia de otras posibles víctimas y victimarios en los hechos investigados.
Contra la aludida determinación el representante de la Fiscalía interpuso recurso de apelación. 1.6. En proveído adiado 19 de junio de 2015 esta Corporación revocó el auto de 13 de junio de 2014 mediante el cual el Juez 3º Penal del Circuito de Conocimiento decretó la nulidad de lo actuado a partir del escrito de acusación, inclusive. 1.7.
Mediante auto de 10 de noviembre de 2015 el Juez 3º Penal del Circuito de Conocimiento se declaró impedido para continuar conociendo del asunto, toda vez que, indicó, hizo una valoración probatoria, pues llevó a cabo la audiencia de juicio oral hasta su culminación e, incluso, sentido de fallo condenatorio. La actuación fue asignada al Juzgado 51º Penal del Circuito de Conocimiento con ocasión de la manifestación de impedimento de su homólogo 3º.
Por auto de 18 de diciembre de 2015 la mencionada funcionaria no aceptó el impedimento planteado por el Juez 3º Penal del Circuito de Conocimiento y ordenó remitir la actuación a esta Corporación para decidir lo pertinente. Segunda Instancia Radicado Nº 110016000019201302188 03 3 1.8. En proveído de 10 de marzo de 2016 esta Corporación declaró infundado el impedimento planteado por el Juez 3º Penal del Circuito de Conocimiento, ordenando remitir la actuación al mencionado juzgado a efecto de profe, sin mayores dilaciones, la sentencia correspondiente de conformidad con el sentido de fallo emitido. 1.9.
El 2 de diciembre de 2015 el Juez 3º Penal del Circuito de Conocimiento profirió sentencia de carácter condenatorio contra LEONARDO FABIO LOZANO QUIMBAYO, como autor penalmente responsable del punible homicidio agravado tentado, imponiéndole la pena principal de doscientos (200) meses de prisión y accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso.
Negó, asimismo, la suspensión condicional de la ejecución de la pena. Consideró el operador judicial que la materialidad de la conducta imputada a LEONARDO FABIO LOZANO QUIMBAYO se encuentra acreditada con las pruebas practicadas en el juicio oral, testimonios de Mario Tibamosa López –policial que da cuenta del grave estado de salud de la víctima-;
Danol Galindo Machuca –víctima-, quien informó de las graves heridas que recibió, ocasionadas con arma corto punzante. Así mismo, de las heridas, órganos comprometidos y cirugía a la que fue sometida la víctima da cuenta el dictamen médico legal realizado el 19 de febrero de 2013 con fundamento en la historia clínica No. 1085165901, expedida por el Hospital de Bosa el 17 de febrero de 2013, dictamen reconocido y ratificado por la profesional Emilce Manrique Moreno, quien ratificó que la lesión en órgano vital ocasionado con mecanismo causal corto punzante, de no haber sido atendida de manera oportuna, hubiese comprometido la vida, pruebas suficientes sobre la materialidad de la conducta en las circunstancias de tiempo, modo y lugar descritas por la Fiscalía. Respecto de la responsabilidad del acusado, señaló el a quo, se cuenta con las versiones de la víctimas y sus acompañantes –Donald David Machuca y Andelson Galindo Cárdenas-, testigos que de manera clara y coherente relataron la forma en que resultó lesionado Danol Galindo Machuca, resaltando que el ataque sucedió cuando estaba en el piso luego de tropezar cuando pretendía huir del lugar, instante en el que fue herido con arma corto punzante, por la espalda, en varias ocasiones y gracias a la intervención del hermano de la víctima se evitó que el ataque hubiese sido peor, pues fue agredido estando en condiciones de indefensión, al no poder repeler la agresión, de donde se configura el agravante del numeral 7 del artículo 104 C.P., esto es, cuando el autor aprovecha o crea la situación de indefensión o inferioridad de la víctima; para el caso, la indefensión se presentó por cuanto al momento de la agresión la víctima carecía de medios de defensa, como quiera que trató de huir al ver armado a uno de sus oponentes que, además, le superaban en número, pero cayó al piso Segunda Instancia Radicado Nº 110016000019201302188 03 4 boca abajo, quedando inerme, es decir, reiteró, sin posibilidad de defenderse, situación que aprovechó el acusado para propiciarle, al menos, dos heridas con arma blanca, una en el tórax posterior derecho y la otra en el cuero cabelludo.
Aun cuando la defensa intentó desvirtuar la responsabilidad de LOZANO QUIMBAYO arguyendo la causal de ausencia de responsabilidad prevista en el numeral 7º del artículo 32 C.P., no la desarrolló, ni demostró a lo largo del juicio. Esta decisión fue objeto del recurso de apelación por parte de la defensa. II. IMPUGNACIÓN Siguiendo los parámetros del artículo 179 C.P.P., modificado por la Ley 1395 de 2010, 1la defensa sustentó, por escrito, dentro del término legal, el recurso de apelación.
2.1. ARGUMENTOS DE LA DEFENSA Solicita decretar la nulidad de todo lo actuado como quiera que, en su sentir, el señor LEONARDO FABIO LOZANO QUIMBAYO no contó con defensa técnica, en el entendido que los abogados antecesores no poseían la experiencia requerida y necesaria para la argumentación probatoria en pro de los intereses del acusado, al punto que no presentaron las pruebas pertinentes para determinar la inocencia de su defendido, pues no basta con ser abogado titulado, se requiere tener el conocimiento indispensable para asumir dicho rol y no ser sujeto pasivo como sucedió en este caso en el que el defensor renunció a unos testimonios y presentó otros que, como advirtió el fallador, no hicieron aporte alguno sobre los hechos y, por ende, no fueron tenidos en cuenta a efecto de desvirtuar la responsabilidad endilgada al señor LOZANO QUIMBAYO, llevando a que éste fuera declarado responsable con fundamento en las pruebas solicitadas por la Fiscalía, las cuales, en su concepto, riñen con la realidad de lo sucedido la noche de los hechos.
En tal virtud, es necesario que el Tribunal decrete la nulidad de todo lo actuado por falta de defensa técnica y consecuente vulneración del debido proceso. Por otra parte, indica, en relación con valoración probatoria el a quo sólo tuvo en cuenta lo dicho por la supuesta víctima, quien señaló directamente a su defendido como la persona que lo agredió y causó las heridas, concediéndole credibilidad; no hizo un debate sobre esa prueba, pese a que los hechos se suscitaron porque la víctima, que se 1 Artículo 179 del C.P.P. Trámite del recurso de apelación contra sentencias… “El recurso se interpondrá en la audiencia de lectura de fallo, se sustentará oralmente y correrá traslado a los no recurrentes dentro de la misma o por escrito en los cinco (5) días siguientes, precluido este término se correrá traslado común a los no recurrentes por el término de cinco (5) días.” Segunda Instancia Radicado Nº 110016000019201302188 03 5 encontraba con su hermano y un primo, reclamó airadamente a su defendido por una mujer que se encontraba con ellos, lo que llevó a que golpearan a Juan David Quimbayo, quien quedó tendido en el piso –perdió el conocimiento-, razón por la cual la reacción de su prohijado, quien también había sido golpeado, fue repeler el ataque del que fue víctima su primo Juan David, sin que pueda olvidarse que eran tres personas las que los estaban agrediendo, esto es, Danol Galindo Machuca, Donald Galindo y Andelson Galindo.
En razón de lo anterior, estima, el proceder de su representado “se hizo sobre la ausencia de responsabilidad determinada en el art. 32 numeral 7º del C.P.P.”, amén de “la ira desatada en su interior”, al ver a su primo tendido en el piso, pensando que estaba muerto, aunado a las lesiones que él también recibió en su cabeza. No se valoró lo favorable, así como desfavorable al acusado, esto es, que LEONARDO FABIO LOZANO QUIMBAYO utilizó arma corto punzante para defender tanto un derecho propio, como ajeno -de su primo-.
En su sentir, la Fiscalía no probó “absolutamente nada dentro del debate jurídico”, pues a lo sumo podrían existir lesiones personales agravadas. Así las cosas, en caso no acceder a la nulidad deprecada solicita reconocer la causal de ausencia de responsabilidad determinada en el numeral 7º del artículo 32 C.P. Subsidiariamente depreca modificar el tipo penal profiriendo fallo de condena por el delito de tentativa de homicidio simple, pues si bien es cierto las heridas causadas a la víctima fueron en la espalda, también lo es que su defendido igualmente fue lesionado y lo mismo sucedió con su primo, amén que los sucesos son consecuencia de la ingesta de licor.
2.2. ARGUMENTOS DEL MINISTERIO PÚBLICO (NO RECURRENTE): Respecto de la nulidad solicitada, indica, la causal invocada no fue desarrollada en debida forma, quedándose en el enunciado. Aunque el togado refiere que los profesionales del derecho que le precedieron en el ejercicio defensivo no tenían la idoneidad para asumir la tarea, no expresa las razones que afincan la pretendida carencia de conocimiento, como tampoco la incidencia que el tema tendría para el derecho a la defensa.
De aceptarse la tesis defensiva, en los eventos en que no tiene éxito la postura defensiva procedería el reconocimiento, automático, de causal de nulidad. En todo caso, en los registros de la actuación se observa que la defensa técnica asumió un papel activo en las diferentes audiencias, al punto que trajo sus propios testigos que, aun cuando no pudieron demostrar la inocencia de LOZANO QUIMBAYO, permiten inferir, razonablemente, una actividad encaminada a controvertir los medios de prueba presentados por la Fiscalía para soportar su teoría del caso.
Aunado a lo anterior, el tema de la nulidad por ausencia de defensa fue elucidado Segunda Instancia Radicado Nº 110016000019201302188 03 6 por la Sala Penal del Tribunal de Bogotá en providencia de segunda instancia adiada 15 de junio de 2015, de suerte que no existiendo situaciones sobrevinientes que pudieran erigirse como causales de nulidad, bien podría el ad quem, al momento de proferir sentencia de segundo grado, estarse a lo decidido sobre el particular en esa oportunidad.
En torno a la ausencia de responsabilidad pregonada por la defensa, estima, el defensor desarrolló una teoría incoherente con la realidad que enseñan los medios probatorios. Presenta una argumentación que apunta a señalar que por el hecho de haber existido una riña previa entre la víctima y su defendido se justifican las heridas que con arma corto punzante ocasionó a Danol Galindo, obviando que la agresión se produjo cuando la víctima pretendía huir al percatarse que su contrincante tenía un arma, en una muestra clara de no querer continuar con la reyerta ante la superioridad q2ue implicaba el porte, por su oponente, de un cuchillo.
Así mismo, el apelante deja de lado que la víctima, en su huida, cayó de bruces dejando expuesta su espalda, situación aprovechada por el acusado para herirlo, lo que significa que para ese momento no existía ningún tipo de agresión que pudiera legitimar un proceder defensivo por parte del acusado; por el contrario, a pesar que sobre él no se cernía ninguna amenaza, en un afán innecesario de cegar la vida de quien se encontraba en estado de indefensión, optó por descargar su ira sobre la humanidad de Galindo Machuca, contando con plena conciencia del daño que ese proceder podía ocasionar y que no se dio por el oportuno traslado del herido a un centro asistencial.
En todo caso, considera, el defensor se limitó a edificar una teoría del caso que no afincó en ningún medio de prueba que pudiera darle credibilidad, quedando su reparo en un mero enunciado, razón suficiente para d0eprecar que se despache desfavorablemente su pedimento en cuanto a la ausencia de responsabilidad. Y, finalmente, frente a la petición de exclusión de la causal de agravación elevada por el apelante, refiere, las razones que el defensor esgrime para el efecto carecen de fuerza argumentativa, al punto que no se entiende cómo, en el escenario por él planteado, podría eliminarse la causal.
Con todo, no puede olvidarse que para el momento de la agresión con arma blanca había cesado cualquier tipo de ataque contra el acusado y que la víctima, al haber caído cuando intentaba huir, no estaba en disposición de defenderse, ni repeler el ataque, situación que estructura la ocurrencia de la causal de agravación. Solicita confirmar la sentencia apelada. 2.3.- Fuera del término para la intervención de las partes como no recurrentes, -folio 285 carpeta, diciembre 19 de 2016-, en Segunda Instancia Radicado Nº 110016000019201302188 03 7 concordancia con el artículo 179 del C. de P.P., hallándose el proceso en el tribunal para resolver recurso de apelación, el acusado allega escrito, -11 de octubre de 2017- denominándolo “alcance al recurso de apelación”, donde adopta un discurso propio de la sustentación de éste o como no recurrente, desconociendo que tal opción -“alcance al recurso de apelación-, no existe en la legislación penal y que, en todo caso, su manifestación deviene extemporánea, máxime que no interpuso el recurso de apelación. III.
CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1. Esta Sala es competente para conocer del presente asunto, conforme a lo dispuesto en el artículo 34, numeral 1º, del Código de Procedimiento Penal. 3.2. De acuerdo a los términos de la sustentación del recurso los problemas jurídicos a resolver, por parte de la Sala, se contraen a establecer: i) si es procedente decretar la nulidad de todo lo actuado por la supuesta falta de defensa técnica; ii) en caso de no proceder el decreto de la nulidad deprecada, determinar si se configura la causal de ausencia de responsabilidad prevista en el numeral 7º del artículo 32 C.P. y, por ende, el acusado debe ser absuelto o, en su defecto, iii) si es posible excluir la causal de agravación punitiva endilgada al LEONARDO FABIO LOZANO QUIMBAYO.
Veamos: Sea lo primero recordar que en pretérita oportunidad, esta Sala de Decisión, en providencia adiada 19 de junio de 2015, se pronunció, bajo la misma premisa, sobre la supuesta nulidad por falta de defensa deprecada por la defensa del acusado, concluyendo, fundadamente, que no existía la alegada violación a ese derecho sin que ahora, como lo destaca el ministerio público, exista evidencia de que ha sobrevenido una situación capaz de configurar la causal de nulidad alegada nuevamente.
Tal como entonces se dijo, y refrenda ahora, de la verificación de los registros de audio y video de las diligencias llevadas a cabo es claro que la actuación de los profesionales del derecho que representaron los intereses del acusado durante la audiencia preparatoria, el juicio oral y traslado del artículo 447 C.P.P., responde a una genuina táctica de defensa que mal puede, ante el cambio de defensor y, probablemente, enfoque y perspectivas distintas, invalidar lo actuado; si así fuera, se dijo, el juicio sería interminable, pues bastaría sustituir el abogado defensor para enfrentar la necesidad de reiniciarlo de acuerdo a la teoría del caso del nuevo jurista y, con ello, la solicitud, decreto y práctica de pruebas inéditas.
Segunda Instancia Radicado Nº 110016000019201302188 03 8 Por ello, para el caso, no es de recibo hablar en abstracto de violación al derecho de defensa invocando la predicha actuación inexperta de los abogados defensores, apreciación que responde solo a su subjetiva perspectiva de las cosas, dejando de lado la argumentación necesaria que evidencie cómo, de haber actuado diferente aquellos el resultado también habría sido distinto y en favor del acusado.
No, aquí, reiteramos, el primer abogado, razonablemente, solicitó pruebas, practicó contrainterrogatorio a los testigos de la Fiscalía, objetó preguntas, interrogó a sus propios declarantes, alegó de conclusión y, en general, ejerció en debida forma su mandato y, el segundo, al inicio de la audiencia programada para el traslado del artículo 447 C.P.P. y lectura de fallo, deprecó la nulidad de lo actuado desde el escrito de acusación, inclusive, pues, en su criterio, los hechos allí relatados fueron escindidos e incompletos y, así mismo, la supuesta falta de defensa técnica, qué casualidad, por desconocimiento del sistema penal acusatorio de su antecesor.
De ahí que no pueda hablarse de ausencia de defensa técnica, como que no se observa el mentado desconocimiento del sistema penal acusatorio o que, conociéndolo, acusen notable falta de experiencia, aprendizaje permanente que con la práctica se consolida y que aquí adquiere forma en el acompañamiento y asesoría prestada al acusado, independientemente del resultado final; luego la nulidad por violación del derecho de defensa o del debido proceso en aspectos sustanciales carece de soporte. 3.4.
Para abordar el segundo problema jurídico planteado se impone, en primer lugar, precisar que de cara a la materialidad de la conducta punible no existe controversia alguna, pues se encuentra plenamente acreditada con prueba testimonial y el dictamen médico legal realizado el 19 de febrero de 2013 con fundamento en la Historia Clínica No. 1085165901 expedida por el Hospital de Bosa, dictamen reconocido y ratificado por la profesional Emilce Manrique Moreno, quien señaló que la lesión causada a la víctima con arma corto punzante era idónea para comprometer su vida.2 Tampoco el recurrente presenta controversia acerca de la autoría del reato en cabeza del acusado.
Así, teniendo como hecho cierto que LEONARDO FABIO LOZANO QUIMBAYO, ocasionó las graves lesiones a Danol Galindo Machuca, la Sala debe centrar su análisis en establecer si en la realización de la conducta medió la causal eximente de responsabilidad pregonada por la defensa, esto es, haber obrado ‘por la necesidad de proteger un derecho propio o ajeno de un peligro actual o inminente, inevitable de otra manera’, en el marco del ataque, dice, por parte de la víctima hacia LOZANO QUIMBAYO y su primo Juan David. 2 Audiencia de Juicio oral de 2 de abril de 2014, récord 51:58 Segunda Instancia Radicado Nº 110016000019201302188 03 9 Sin embargo, en el sistema adversarial oral las pruebas, como se sabe, se producen y controvierten en audiencia para luego ser valoradas por el operador judicial advirtiéndose, en este caso, que la hipótesis de la defensa sobre la concurrencia de causal eximente de responsabilidad no fue en realidad objeto de riguroso estudio y análisis, menos de comprobación o refutación. Por eso la teoría sobre el caso que ahora presenta la defensa se traduce solo en una postura, en una conjetura que no expuso adecuadamente ni demostró. Al respecto el sentenciador dice: “(…) la misma no fue desarrollada o probada por el defensor a lo largo del juicio, ni conceptual, ni estructuralmente, circunstancias que impiden un pronunciamiento favorable, máxime cuando las pruebas que sí se practicaron indican la absoluta superioridad de condiciones del procesado respecto de la víctima.” No es clara, así, frente a la evidencia testimonial examinada por el juez a quo, la estrategia del recurrente al presentar los hechos fruto de una incierta legítima defensa, desestimando sus elementos estructurales.
Ello explica que el juez de primer grado, con razón, exprese, respecto al modo como ocurren los hechos: “También lo soporta el testimonio de la víctima, quien de manera categórica indicó que aunque se presentó un enfrentamiento entre los dos, cuando su agresor sacó un cuchillo, él emprendió la huida y en medio de la carrera cayó al piso, instante en el que LOZANO QUIMBAYO lo atacó por la espalda con un arma corto punzante, causándole heridas graves, pues de no haber recibido atención médica oportuna hubiese fallecido.” Desde luego, en ese preciso contexto, pese a que la víctima admite un enfrentamiento a golpes previo, mal puede hablarse de legítima defensa; tampoco la versión de los testigos de descargo hace consistente la teoría de la defensa en ese sentido, como se verá. 3.4.1.
El testigo de la Fiscalía Danol Galindo Machuca –víctima-,3 declaró encontrarse en una taberna en el barrio José Antonio Galán con su hermano Donald y su primo Andelson; luego de salir a contestar una llamada, al ingresar nuevamente al lugar el acusado “… me agarró en la puerta y empezó a pelear”; “él me dijo que si quería pelear” por lo que se enfrentaron a puños, pero cuando éste sacó un cuchillo “yo salí corriendo y me caí, me pegó una puñalada en la espalda, yo estaba en el piso, en la cabeza, mi hermano se dio cuenta…” Igualmente, su hermano Donald resultó herido en la mano. Aclara que fue la intervención de su hermano la que evitó que el acusado continuara agrediéndolo en el piso.
Así mismo, corrobora la Corporación, al ser interrogado por el Juez a efecto de aclarar en qué posición quedó al caer al piso, la víctima refirió que cayó boca abajo, que quedó “en cuatro patas”, momento en el que fue agredido en la espalda y en la cabeza. Es que no alcanzó a correr dos metros porque resbaló y justo en ese instante recibió las agresiones con arma blanca. 3 Record 59:44 Audiencia juicio oral 2 de abril 2014 Segunda Instancia Radicado Nº 110016000019201302188 03 10 3.4.2.
Compareció a juicio también Donald David Galindo Machuca.4 Expuso ser hermano de la víctima Danol Galindo, con quien se encontraba el día de los hechos. Este salió del establecimiento y de pronto advierte que estaba siendo atacado, en medio de una pelea observando cuando el acusado agredió a su hermano. Dice: “yo también fui agredido en la mano, estos dedos me quedaron heridos esa vez”, y sindica directamente a LEONARDO FABIO LOZANO QUIMBAYO – acusado- como el agresor; sacó “la puñaleta pero no sé de dónde la sacó, mi hermano intentó correr, se cayó y ahí fue cuando lo agredió, le pegó una por la espalda y otra en la cabeza”, razón por la cual intentó defenderlo resultando herido.
Concretamente, interrogado por el despacho, indicó: “yo veo cuando el agresor lo sonsacó, o sea lo sacó a pelear, le estaban pegando, ahí fue donde yo salí a defender, o sea a evitar, estábamos ahí cuando yo vi que él salió hacia un taxi y vi cuando sacó la puñaleta, el agresor. No sé de dónde la sacó. De ahí sacó y atacó a mi hermano; mi hermano intentó correr, se cayó y ahí fue cuando lo apuñaleó”, aclara que su hermano resbaló porque el piso estaba mojado. 3.4.3.
Asistió, también, como testigo de la Fiscalía el señor Andelson Galindo Cárdenas.5 Manifestó haber estado en el lugar y momento de los hechos, pues se encontraba con sus primos, informando que la pelea se presentó por una muchacha. Su primo Danol –víctima- pelea a los puños, “con el señor aquí presente”, quien se acercó a un taxi y sacó una cartera y de ahí la navaja, según él, una patecabra y “se le vino a mi primo.” Su primo se desmayó en sus brazos, el agresor presentaba sangre en la ceja, arribando la policía rápidamente al lugar. 3.4.4.
De otro lado, el policial Mario Tibamosa,6 declaró que el día de marras él realizó actos urgentes con ocasión de una riña en la que estaban implicadas 4 personas que presentaban lesiones recíprocas, de los cuales uno tuvo que ser hospitalizado, señalando que presentó informe ejecutivo al Fiscal, así como las diligencias adelantadas: plena identidad de indiciados, antecedentes de los mismos, remisión a Medicina Legal para valoración de 3 de los implicados y arraigo, aclarando que Danol Galindo no fue remitido a valoración por cuanto estaba hospitalizado.
De esta suerte, si la necesidad de proteger un derecho propio o ajeno, inevitable de otra manera, es la reacción necesaria y proporcionada que se emprende para alejar de sí o de otro un peligro actual o inminente, mal podría caracterizarse en este asunto la circunstancia de ausencia de responsabilidad, ni aun con los testimonios ofrecidos 4 Record 01:24:43 Audiencia juicio oral 2 de abril 2014 5 Record 01:37:42 CD 1 y 00:01 CD2 Audiencia juicio oral 2 de abril 2014 6 Record 35:27 Audiencia juicio oral 2 de abril 2014 Segunda Instancia Radicado Nº 110016000019201302188 03 11 por la defensa, pues emerge suficientemente claro que para el momento en que LOZANO QUIMBAYO agrede con arma corto punzante a Danol Galindo, no existía un ataque de parte de éste que tuviera el potencial de convertir en defensiva el ataque verificado alevemente pues, como viene de verse, acorde con las versiones suministradas de manera concordante y creíble por los testigos de la Fiscalía, y los hallazgos y ubicación de las lesiones, Danol Galindo Machuca se encontraba en el piso, boca abajo, toda vez que cuando advierte que su oponente blandía un arma corto punzante, procura huir del lugar, pero resbala y cae, situación desventajosa aprovechada por el acusado quien propina dos puñaladas: una en la espalda –tórax posterior derecho- y otra en la cabeza –cuero cabelludo-.
De ahí que si tales testimonios son, a la postre, el fundamento de la sentencia, una vez valorados conforme a las reglas de la sana crítica, no es posible aceptar la tesis del apelante, máxime cuando los testigos de la defensa, por una parte, Blanca Lucía Pinto Cárdenas –propietaria del establecimiento-, sólo da cuenta del ingreso del acusado al lugar y que se presentó un altercado, razón por la cual cerró el establecimiento sin percatarse de lo sucedido posteriormente; así, ninguna información relevante aporta y, por otra, Gustavo Herrera Gómez, quien, si bien ofrece a través de su relato detalles del suceso, resulta evidente su inclinación y parcialidad al mostrar al acusado como víctima del supuesto ataque de tres personas, negando, contra toda evidencia, la existencia y presencia del arma corto punzante, por lo que su versión deviene inconsistente e inverosímil, además de evasiva.
Y cobran mayor relevancia los aludidos testimonios de cargo por cuanto no se advierte algún insano interés que pudiera haberlos determinado en el propósito de incriminar a un inocente. El señalamiento hacia el acusado como autor de las graves lesiones no deja dudas, amén que no era conocido con anterioridad a los hechos, por tanto no podía existir razones de animadversión. De este modo, no se aprecian motivaciones que pudieran llevar a pensar que sus testimonios son sesgados o apuntan a distorsionar la verdad endilgando responsabilidad a quien, según la defensa, simplemente estaba defendiendo su integridad física y la de su primo Juan David Durán Quimbayo.
En suma, se reitera, la causal de ausencia de responsabilidad pregonada por el apelante aquí no tiene aplicación, como que en ningún momento existió un peligro actual o inminente para el acusado, tampoco para su primo, que legitimara su actuar pues, en las acreditadas circunstancias de la ofensiva es claro que Danol Galindo Machuca, no representaba amenaza alguna y, por el contrario, se encontraba en estado de indefensión. Segunda Instancia Radicado Nº 110016000019201302188 03 12 La Sala, en reiteradas oportunidades, ha sostenido que la valoración del mérito del testimonio, igual que el de las demás pruebas, está deferida al juez, quien no sólo goza de autonomía y libertad para ese efecto, -en el marco de los límites impuestos por el artículo 404 de la Ley 906 de 2004 relativos a la percepción y memoria, naturaleza y circunstancias de lo percibido, sanidad de los sentidos, el comportamiento durante el interrogatorio y contrainterrogatorio, la forma de las respuestas y, finalmente, su personalidad-, sino la percepción directa que de la atestación tuvo, exponiendo, desde luego, las razones que lo llevaron a la conclusión censurada por el recurrente, carga que en este caso fue asumida apropiadamente por el Juez de primer grado.
Por lo tanto, la valoración producida por el Juez que presidió el juicio oral sobre el mérito de la prueba testimonial, que la Sala comparte, no ha desconocido las reglas de la sana crítica7, como que otorgó crédito a la versión suministrada por varios testigos directos en atención a la expresión coherente acerca de la forma como ocurrió la agresión, teniendo en cuenta su verosimilitud frente a las aludidas reglas observadas en el decurso del juicio oral y público.
Es tarea del funcionario judicial establecer cuándo se dice la verdad y cuándo no, desestimando las afirmaciones que considere falaces. Aquí, ya se dijo, merece credibilidad la de los aludidos testigos toda vez que, en conjunto, se manifiesta objetiva y concordante con los demás elementos materiales de prueba y evidencia física referida y analizada por el a quo. 3.5.
En torno a la pretensión subsidiaria del apelante dirigida a la exclusión de la circunstancia de agravación imputada al acusado, prevista en el artículo 104 num. 7º del C.P. –colocando a la víctima en situación de indefensión o inferioridad o aprovechándose de esta situación-, que, en su sentir, no se configura, pues aun cuando las heridas causadas a la víctima fueron en la espalda se debe tener en cuenta, dice, que su defendido también presentó lesiones, considera la Corporación no son de recibo los argumentos expuestos.
Ello porque, como quedó visto, para el momento de la agresión con arma blanca a Danol Galindo, había cesado todo posible ataque en contra del acusado dado que, se reitera, este, no solo se encontraba desarmado, sino que en su huida cayó al piso boca abajo, circunstancias aprovechadas por el acusado para atacarlo con arma blanca en dos oportunidades, ya se dijo, espalda –tórax posterior derecho- y en la cabeza –cuero cabelludo-, de donde surge evidente que la víctima no estaba en capacidad de defenderse y repeler el ataque, tampoco tenía medios a su alcance para tal fin, situación que, sin duda, estructura la causal imputada. 7 Principios de la lógica, reglas de experiencia y postulados de la ciencia. Segunda Instancia Radicado Nº 110016000019201302188 03 13 Ninguno, pues, de los argumentos esgrimidos por el recurrente presentan la contundencia necesaria para modificar o revocar la determinación de la Juez a quo, debiendo el Tribunal confirmar el fallo de primera instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D. C., en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR, en lo que fue materia de impugnación, la sentencia ordinaria de carácter condenatorio, proferida el 2 de diciembre de 2016 por el Juez 3° Penal del Circuito de Conocimiento de esta ciudad, en contra de LEONARDO FABIO LOZANO QUIMBAYO, identificado con cédula de ciudadanía No 93.206.337, por el delito de homicidio agravado tentado.
Contra la presente decisión no cabe recurso alguno, salvo el extraordinario de casación. Las partes e intervinientes quedan notificadas en estrados. JAIRO JOSÉ AGUDELO PARRA MAGISTRADO JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ MAGISTRADO FABIO DAVID BERNAL SUÁREZ MAGISTRADO