REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA PENAL MAGISTRADA PONENTE: CLAUDIA PATRICIA ARGUELLO SALOMÓN Radicación: 11001-60000232016-05377-01 (3938) Procesado: Rafael Polanco Sánchez y Carlos Andrés Gómez Ramírez Denunciante: De oficio Delito: Cohecho por dar u ofrecer Procedencia: Juzgado Catorce Penal del Circuito con función de Conocimiento de Bogotá Asunto: Sistema acusatorio, Ley 906 de 2004, 2ª instancia Motivo: Apelación sentencia de primera instancia Decisión: Revoca Aprobado Acta No.: 44 Acta de aprobación del 20 de febrero de 2019 Bogotá D. C., ocho (8) de marzo dos mil diecinueve (2019).
I. VISTOS Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía 223 Seccional, contra la sentencia proferida en trámite ordinario el 19 de septiembre de 2017, por el Juzgado Catorce Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, mediante la cual absolvió a los procesados Carlos Andrés Gómez Ramírez y Rafael Polanco Sánchez, del delito de cohecho por dar u ofrecer.
II.
HECHOS Los acontecimientos que dieron origen a la investigación fueron relatados de la siguiente manera en la sentencia de primera instancia1: 1 Folio 58 a 70 de la carpeta No. 1. Radicación: 11001-6000023-2016-05377-01 (3938) Procesado: Rafael Polanco Sánchez y otro Delito: Cohecho por dar u ofrecer 2 “Conforme a lo consignado en el escrito de acusación, se tiene que los hechos tuvieron ocurrencia el seis (6) de mayo de dos mil dieciséis (2016), hacia las 11:00 horas, cuando el Intendente Siervo Tulio Guapucal Tulcan se encontraba realizando labores de patrullaje por el sector de la calle 101 con carrera 20 de Bogotá, y observó que por una acera transitaban cuatro personas, esto es, tres hombres y una mujer, y al percatar la presencia de los policiales, dos de los sujetos, identificados posteriormente como Carlos Andrés Gómez Ramírez y Rafael Polanco Sánchez, trataron de evadirse y arrojaron un documento al piso, correspondiendo a una tarjeta con el texto “Departamento de Policía de Bogotá”, interrogándoseles sobre lo sucedido y manifestando el señor identificado como Jorge Burle Arcoverde y la señora María Elizabeth Burle Arcoverde, de nacionalidad brasilera, que dichos individuos se identificaron como funcionarios de la Policía Nacional y los llevaban a las oficinas para verificar sus documentos y pertenencias, por ello, se verificó de inmediato que no eran miembros de la institución, y procedió Rafael Polanco Sánchez a referirle al Intendente “tranquilo Sargento aquí no pasa nada, tome el dinero que está en mi billetera y déjenos seguir”, agregando Carlos Andrés Gómez Ramírez que “si necesita más dinero se lo conseguimos pero deje ir a los turistas y arreglamos”, siendo entonces capturados.”.
III. ACTUACIÓN PROCESAL 3.1 Materializada la aprehensión de los implicados, ante el Juzgado Treinta y Tres Penal Municipal con función de Control de Garantías, el 7 de mayo de 2016, se llevaron a cabo las audiencias preliminares de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento. Fue tramitada la imputación a título de coautores del delito de Cohecho por dar u ofrecer, conforme al artículo 407 del Código Penal, normas del Código Penal (Ley 599 de 2000), con punibilidad modificada por la Ley 890 de 2004 y Ley 1236 de 20082. 2 Folio 19 de la carpeta No. 1 Radicación: 11001-6000023-2016-05377-01 (3938) Procesado: Rafael Polanco Sánchez y otro Delito: Cohecho por dar u ofrecer 3 Los implicados no aceptaron los cargos que les fueron imputados.
La Fiscalía solicitó medida de aseguramiento privativa de la libertad en centro de reclusión, petición que el Juzgado se abstuvo de imponer por ausencia del requisito previsto en el artículo 310 de la Ley 906 de 2004 y decretó la libertad inmediata de los imputados. 3.2 Adelantada la investigación, el 13 de junio de 2016, el Fiscal 223 Seccional envió al Juez Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá (Reparto) escrito de acusación3, contra CARLOS ANDRÉS GÓMEZ RAMÍREZ Y RAFAEL POLANCO SÁNCHEZ.
Allí se describen los acontecimientos delictivos según la reseña anterior; y se ratifica la conducta punible imputada. La Fiscalía anunció varias evidencias, elementos materiales probatorios, entrevistas, testimonios, informes de policía judicial y de laboratorio, acta de derechos del capturado y de incautación de un elemento que pretendía hacer valer en el juicio oral, como respaldo de su teoría del caso. 3.3 El asunto correspondió al Juzgado Catorce Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, autoridad que convocó a audiencia de formulación de acusación el 7 de julio4, 1º de agosto5, 30 de septiembre6, 8 de noviembre7, 15 de diciembre8 de 2016, 17 de febrero9, 3 Folios 20 a 24 ibídem. 4 Folio 28 de la carpeta No. 1 5 Folio 29 ídem 6 Folio 31 ídem 7 Folio 32 ídem 8 Folio 33 ídem 9 Folio 35 ídem Radicación: 11001-6000023-2016-05377-01 (3938) Procesado: Rafael Polanco Sánchez y otro Delito: Cohecho por dar u ofrecer 4 1º y 17 de marzo10 de 2017, fechas que fueron reprogramadas por diferentes razones. 3.4 El 31 de marzo de 2017 se instaló la audiencia de formulación de acusación11 bajo los parámetros del artículo 339 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004).
La Fiscalía formalizó la acusación con la calificación jurídica expuesta; e inició el proceso de descubrimiento probatorio, sin objeción alguna por los adversarios. 3.5 La audiencia preparatoria se instaló el 25 de mayo de 2017 después de varios fracasos. Se hizo descubrimiento probatorio y solicitud de pruebas por parte de la Fiscalía en los términos del artículo 357 de la Ley 906 de 200412.
Se estipuló la plena identidad de los procesados. Al analizar las reglas de pertinencia y admisibilidad de las solicitudes probatorias, la funcionaria judicial decretó los medios deprecados por el ente investigador, salvo lo atinente al testimonio de Edgardo Amaya que fue rechazado de plano. 3.6 La audiencia del juicio oral se desarrolló el 28 de agosto de 201713.
Solo la fiscalía y la defensa de Carlos Andrés Gómez Ramírez presentaron teoría del caso; se impartió legalidad y aprobación a la estipulación sobre la plena identidad de los procesados; se practicó el testimonio de Servio Tulio Guapucal Tulcan y Edward Alexander 10 Folios 38 y 40 ídem 11 Folio 43 ídem 12 Folios 46 y 47 ibídem. 13 Folios 55 y 56 de la Carpeta No. 1.
Radicación: 11001-6000023-2016-05377-01 (3938) Procesado: Rafael Polanco Sánchez y otro Delito: Cohecho por dar u ofrecer 5 Velásquez Villalobos, y se expusieron las alegaciones finales, en el siguiente sentido: -. El representante del ente acusador solicitó condena por el delito de cohecho por dar u ofrecer, tras haber demostrado que los procesados hicieron el ofrecimiento del dinero al agente de policía con el propósito de evitar ser judicializados por el delito de suplantación de investidura en el que incurrieron al presentarse ante dos extranjeros como miembros de la Policía Nacional con el fin de apoderarse de sus pertenencias. -.
El defensor de Carlos Andrés Gómez Ramírez solicitó absolución por duda, ya que no hay evidencia física del ofrecimiento al no haberse allegado al expediente el dinero ofrecido. -. El representante judicial de Rafael Polanco Sánchez impetró absolución para su prohijado dado que por vía jurisprudencial se ha señalado que el ofrecer debe ser concreto y materializado, lo cual no se demostró en el presente asunto y tampoco hubo lesividad en el bien jurídico. 3.7 Agotadas las intervenciones el Juez de Conocimiento anunció el sentido de fallo absolutorio en favor de los procesados. 3.8 El 19 de septiembre de 2017, se llevó a cabo audiencia de lectura de fallo, donde el funcionario judicial emitió la sentencia absolutoria anunciada14. 3.9 Únicamente la fiscalía interpuso recurso de apelación. 14 Folios 58 a 70 de la carpeta No. 1.
Radicación: 11001-6000023-2016-05377-01 (3938) Procesado: Rafael Polanco Sánchez y otro Delito: Cohecho por dar u ofrecer 6 IV. LA SENTENCIA IMPUGNADA 4.1 Se trata del fallo de 19 de septiembre de 2017, mediante el cual, el Juzgado Catorce Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, absolvió a CARLOS ANDRÉS GÓMEZ RAMÍREZ y RAFAEL POLANCO SÁNCHEZ del delito de Cohecho por Dar u Ofrecer, previsto en el artículo 407 del Código Penal (Ley 599 de 2000) modificado por la Ley 890 de 2004. 4.2 Lo anterior, al encontrar que la fiscalía no logró demostrar su teoría del caso, las pruebas de cargo allegadas en el juicio oral por la fiscalía, una vez superado el estadio de controversia, inmediación y publicidad, no llevaron al conocimiento más allá de toda duda acerca de la materialidad de la conducta ilícita imputada y la responsabilidad que por ella se les endilgó a los procesados.
El testimonio del Intendente de la policía Servio Tulio Guapucal Tulcán y la tarjeta que al parecer fue arrojada al piso, no tienen la potencialidad de dar a entender que con ese documento se pretendía suplantar a la autoridad policial, y que por esa razón se hizo el ofrecimiento de dinero, efectivo que el funcionario nunca observó. A su vez, no se allegó la denuncia instaurada por los turistas, ni su testimonio, pruebas que hubieran dado luces sobre el motivo fundado o asunto de interés para que el agente del orden omitiera un acto propio de sus funciones, evitando judicializar a los acusados.
Así mismo, el testimonio del otro policial Edwar Alexander Velásquez Villalobos, no aportó elementos que aclararan la situación, pues solo narró que prestó apoyo al intendente registrando a los Radicación: 11001-6000023-2016-05377-01 (3938) Procesado: Rafael Polanco Sánchez y otro Delito: Cohecho por dar u ofrecer 7 procesados, pero no vio ni escuchó que estos le ofrecieran dinero, solo se enteró que al parecer se estaban haciendo pasar por policías.
V. LA IMPUGNACIÓN 5.1 De conformidad con el artículo 179 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), modificado por el artículo 91 de la Ley 1395 de 201015, la fiscalía sustentó por escrito el recurso de apelación dentro de los cinco días siguientes a la audiencia de lectura del fallo. Los otros intervinientes guardaron silencio. 5.2 La Fiscal 223 Seccional, solicita se revoque la sentencia absolutoria, y en su lugar, se condene a los procesados con base en los siguientes planteamientos: -.
La fiscalía logró demostrar la teoría del caso, pues a través de la declaración del funcionario de la policía nacional que atendió el caso (Servio Tulio Guapucal Tulcan) se determinó la manera en que, CARLOS ANDRÉS GÓMEZ RAMÍREZ y RAFAEL POLANCO SÁNCHEZ le ofrecieron dinero con el propósito de que no los judicializara. -. Del relato hecho por el policial, se colige que, fue cuando se percató de que los procesados pretendían hurtar a los extranjeros haciéndose pasar por miembros de la Policía Nacional, que los mismos le ofrecieron dinero a cambio de que los dejara ir. -.
Se debió tener en cuenta en la decisión, que las personas a quienes los procesados se les presentaron como miembros de la Policía 15 Publicada en el Diario Oficial No. 47768 del lunes 2 de septiembre de 2010. Radicación: 11001-6000023-2016-05377-01 (3938) Procesado: Rafael Polanco Sánchez y otro Delito: Cohecho por dar u ofrecer 8 nacional, eran turistas que ningún conocimiento tenían respecto a la manera en que obraban las autoridades colombianas, ignorancia que determinó que cayeran en el engaño que fraguaron GÓMEZ RAMÍREZ y POLANCO SÁNCHEZ. -.
Con independencia de que los procesados se estuvieran haciendo pasar como miembros de la policía o simplemente intentado hurtar a unos extranjeros, el delito de cohecho se configuró con el mero ofrecimiento de dinero al policía que se percató de la conducta, pues esta se consuma con la sola promesa remuneratoria. -. Ninguna relevancia para la determinación de responsabilidad tiene el hecho de que el agente de policía no haya visto el dinero ofrecido o que el mismo no haya sido incautado, ya que esos no son elementos del tipo que puedan y deban exigirse para verificar su materialización. -.
No se comparte la apreciación hecha en primera instancia según la cual, el testimonio del policía Servio Tulio Guapucal Tulcan fue contradictorio y careció de precisión respeto al señalamiento efectuado a los procesados, pues en la versión que dio de los hechos fue contundente al manifestar que los dos procesados le ofrecieron dinero a cambio de que los dejara ir. -.
Resulta lógico que el declarante Eduard Alexander Velásquez haya indicado que no fue testigo del ofrecimiento realizado a su compañero Siervo Tulio, pues como se indicó desde el principio este solo acudió al lugar una vez ocurridos los hechos a prestar apoyo en el procedimiento de captura. Sin embargo, con su declaración se corroboran las demás circunstancias en que ocurrieron los hechos como lo son la presencia Radicación: 11001-6000023-2016-05377-01 (3938) Procesado: Rafael Polanco Sánchez y otro Delito: Cohecho por dar u ofrecer 9 de los turistas extranjeros y que la intención de los procesados era hurtarles sus pertenencias. 5.3 Concesión del recurso Por estimar que la impugnación fue debidamente sustentada, el Juez de Conocimiento concedió el recurso de apelación, en el efecto suspensivo, ante el Tribunal Superior de Bogotá. VI.
CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1 De conformidad con el numeral 1° del artículo 34 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), el Tribunal Superior de Bogotá es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia emitida el 19 de septiembre de 2017, por el Juzgado Catorce Penal del Circuito de la misma ciudad. 6.2 La apelante pretende se revoque la absolución, esencialmente bajo el supuesto de que convergen los elementos estructurales del delito de cohecho por dar u ofrecer, con independencia de la demostración de las demás circunstancias que rodearon el acontecer fáctico. 6.3 Por exigencia del artículo 381 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), para condenar se requiere el conocimiento más allá de la duda razonable, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, con fundamento en las pruebas debatidas en el juicio oral.
Contrario a lo indicado por la primera instancia, en el presente asunto se demostró a través de pruebas idóneas que CARLOS ANDRÉS GÓMEZ RAMÍREZ y RAFAEL POLANCO SÁNCHEZ, al ver que su plan Radicación: 11001-6000023-2016-05377-01 (3938) Procesado: Rafael Polanco Sánchez y otro Delito: Cohecho por dar u ofrecer 10 de engañar a unos turistas brasileños se había ido al piso gracias a la presencia que coincidencialmente hizo en el lugar el policía Servio Tulio Guapucal y que ello iba a implicar su privación de la libertad, le ofrecieron a este una suma de dinero indeterminada con el fin de que los dejara ir y omitiera poner en conocimiento de las autoridades los hechos de los que fue testigo. 6.4 Previo a analizar la prueba, resulta para la Sala indispensable recordar que la hipótesis delictiva de la que se ocupó el presente asunto es la de cohecho por dar u ofrecer, prevista en el artículo 407 de la Ley 599 de 2000, norma que sanciona la acción de un particular consistente en dar u ofrecer dinero u otra utilidad a un servidor público (i) “para retardar u omitir un acto propio de su cargo o para ejecutar uno contrario a sus deberes oficiales” (artículo 405 ibídem);
(ii) “por acto que deba ejecutar en el desempeño de sus funciones” (artículo 406, inciso primero, ibídem), o (iii) que esté conociendo de un asunto en el cual tenga interés ese particular (artículo 406, inciso segundo, ibídem). 6.5 En el caso que concita la atención de la Sala el A quo declaró que no se había logrado por parte de la fiscalía desvirtuar la presunción de inocencia que cobija a los procesados en razón a que, pese a que Guacupal Tulcal indicó que éstos le ofrecieron dinero para que los dejara ir, luego de haber descubierto que estaban suplantando a la autoridad (Policía) con el fin de apoderarse de las pertenencias de unos turistas brasileros, ningún elemento de juicio se aportó para demostrar “el móvil de la presunta suplantación” y que en virtud de ello es que se “da el ofrecimiento de dinero al policial”.
Lo anterior por cuanto el documento con el que supuestamente se identificaron como miembros de la policía nacional “lejos está de generar la potencialidad de dar a entender que con este documento se Radicación: 11001-6000023-2016-05377-01 (3938) Procesado: Rafael Polanco Sánchez y otro Delito: Cohecho por dar u ofrecer 11 está ante una autoridad policial”, aunado a que tampoco se demostró que efectivamente CARLOS ANDRÉS GÓMEZ RAMÍREZ y RAFAEL POLANCO SÁNCHEZ, tuviesen la intención de suplantar o de hurtar elementos a quienes los acompañaban. 6.6 En desarrollo del juicio oral el Sargento Servio Tulio Guapucal Tulcan haciendo referencia a lo ocurrido manifestó: “(…) para esa fecha a eso de las 11 de la mañana yo estaba patrullando en el sector de la calle 101 con carrera 20 y de un momento a otro me encontré con 4 personas que venían de frente, observé algo inusual y era que una de esas personas arrojó un objeto a la avenida, en el momento creí que era droga entonces me detuve a verificar que era lo que habían arrojado y me di cuenta de que lo que habían arrojado era una tarjeta que tenía un logo que decía departamento de policía Bogotá, esa tarjeta luego lo identifiqué, la arrojó el señor Carlos Andrés Gómez Ramírez, entonces cuando la miré procedí a preguntar a las otras tres personas que era lo que estaba sucediendo y en ese instante me percaté que de esas tres personas habían dos que no eran colombianos eran de Brasil, eran turistas y otro ciudadano ya de edad avanzada que se identificó luego como Antonio Polanco y les pregunte qué era lo que estaba sucediendo, este señor Antonio Polanco me dijo no, no, no pasa nada Sargento, entonces bueno, pregunté a los otros dos brasileros que a propósito también hablo portugués y ellos me comentaron que estos dos sujetos anteriores se identificaron como policías, que le pidieron el dinero, le pidieron las joyas, el pasaporte que porque tenían que hacer una investigación por un hecho que había ocurrido en el sector.
Afortunadamente alcancé o pase en ese momento en que ellos estaban solicitando esos objetos y evité prácticamente que los hurtaran; digo que los hurtaran porque cuando sucedió o cuando ellos me cuentan eso, le pregunto a estos señores “¿Cómo así? Ustedes son policías?” el adulto el señor Antonio me dice “no tranquilo Sargento usted sabe cómo nosotros trabajamos déjenos sanos” yo como así que déjenos sanos que pasa? Me dijo no, no se preocupe déjenos sanos cuando observo la tarjeta y más la versión que me dan los dos turistas les digo, pero ustedes están cometiendo ahí el delito de suplantación de investidura porque se están identificando como policías y más aún porque les están tratando de usurpar los elementos a estos turistas, este ciudadano me dice “no tranquilo fresco es más, saque la plata que tengo en la billetera” Radicación: 11001-6000023-2016-05377-01 (3938) Procesado: Rafael Polanco Sánchez y otro Delito: Cohecho por dar u ofrecer 12 aún no les había pedido los documentos a ellos para identificarlos y me dicen “saque a plata que tengo en la billetera y eso es suyo” entonces le digo, pero yo no necesito plata y (sic) interrumpió el otro compañero de él, el señor Carlos Andrés Gómez Ramírez, y me dijo “fresco que si necesita más plata yo llamo y acá le traemos lo que usted quiera”, entonces y cuando veo que eso está pasando como a algo más crítico, inmediatamente llamo a mis compañeros que estaban como a escasa 2 cuadras y les digo vengan y apóyenme en este procedimiento y de una vez les dije que estaban capturados primero por la suplantación de investidura por haberse identificado como policías y ahora pues por cohecho por dar u ofrecer (…)”16 Circunstancia que corroboró con su declaración el patrullero Eduard Alexander Velásquez Villalobos17, quien pese a no haber presenciado la conducta, dio fe de que para la fecha y hora indicada fue llamado por el Sargento Guapucal Tulcan para que él en compañía de otro patrullero acudieran a prestar apoyo para la captura y judicialización de dos sujetos identificados como CARLOS ANDRÉS GÓMEZ RAMÍREZ y RAFAEL POLANCO SÁNCHEZ, que al llegar al lugar se encontraron con los procesados, el Sargento y otras dos personas de nacionalidad brasileña, procediendo a la captura de los primeros quienes según lo informado habían incurrido en la conducta de suplantación de autoridad. 6.7 En esos términos se observa, la decisión de primera instancia desconoció la construcción del tipo penal de cohecho por dar u ofrecer, vertida en la redacción del artículo 407 del Código Penal (Ley 599 de 2000), pues este delito no admite una interpretación como la propuesta en la sentencia, ya que si el implicado realiza materialmente la oferta y está llega al servidor público encargado de la función que interesa al sujeto activo, entonces el delito se predica consumado. 16 Record 12:59 a 17:50 de la audiencia de juicio oral del 28 de agosto de 2017. 17 Record 47:58 a 58:04 de la audiencia de juicio oral del 28 de agosto de 2017.
Radicación: 11001-6000023-2016-05377-01 (3938) Procesado: Rafael Polanco Sánchez y otro Delito: Cohecho por dar u ofrecer 13 Es decir, si el implicado realiza la oferta a través de un canal de comunicación adecuado, y el titular de la función pública recibe dicha oferta, el delito de cohecho por dar u ofrecer se consuma; con independencia de que se dé o no un resultado específico o de que se demuestre o no, el móvil que llevó a los procesados a hacer el ofrecimiento.
Obsérvese: “Artículo 407. Cohecho por dar u ofrecer. El que dé u ofrezca dinero u otra utilidad a servidor público, en los casos previstos en los dos artículos anteriores, incurrirá en prisión de…”. Los dos artículos anteriores (405 y 406) traen las hipótesis que relacionan la dádiva o la oferta con la función pública; de este modo: “Artículo 405.
Cohecho propio. El servidor público que reciba para sí o para otro, dinero u otra utilidad, o acepte promesa remuneratoria, directa o indirectamente, para retardar u omitir un acto propio de su cargo, o para ejecutar uno contrario a sus deberes oficiales, incurrirá…” “Artículo 406. Cohecho impropio. El servidor público que acepte para sí o para otro, dinero u otra utilidad o promesa remuneratoria, directa o indirecta, por acto que deba ejecutar en el desempeño de sus funciones, incurrirá en prisión de…” “El servidor público que reciba dinero u otra utilidad de persona que tenga interés en asunto sometido a su conocimiento, incurrirá en prisión de…” Como se aprecia, es la oferta, realizada con un medio comunicacional eficiente, de suerte que sea efectivamente recibida por el servidor público, lo que permite entender consumado el cohecho por dar u ofrecer.
Radicación: 11001-6000023-2016-05377-01 (3938) Procesado: Rafael Polanco Sánchez y otro Delito: Cohecho por dar u ofrecer 14 Por eso, el móvil que llevó a los procesados a ofrecer el dinero no debe ser demostrado como requisito previo para determinar si se incurrió o no en la conducta de cohecho. Por ello, en el caso que se examina, no era necesario como lo planteó primera instancia, que la fiscalía demostrara que el medio a través del cual se hicieron pasar por miembros de la fuerza pública era idóneo para generar en los receptores la idea de que estaban ante un miembro de la Policía Nacional o que ellos efectivamente iban a hurtar a los viajeros, para de ahí poder concluir, que con el fin de ocultar la comisión de los delitos de suplantación de autoridad y tentativa de hurto fue que se ofreció dinero al policía que atendió el caso. 6.8 Con relación a ese específico tópico, la Sala de Casación Penal, en sentencia de 12 de noviembre de 2003 (radicación 17979;
M.P. Dr. Yesid Ramírez Bastidas), acotó: “El delito de cohecho por dar u ofrecer, en concordancia con los artículos 143 de 1980 y 407 del vigente, se configura con el simple hecho de ofrecerle dinero u otra utilidad al servidor público, para que retarde u omita un acto propio de su cargo, ejecute uno contrario a sus deberes oficiales o uno que deba realizar en el desempeño de sus funciones” En tal sentido, es claro que el cohecho por dar u ofrecer, en oposición con el cohecho propio e impropio, se caracteriza por su unilateralidad, al describir y sancionar de manera exclusiva la conducta de quien ofrece, sin que importe la actitud que frente al ofrecimiento asuma el servidor público receptor de la propuesta indebida.
Radicación: 11001-6000023-2016-05377-01 (3938) Procesado: Rafael Polanco Sánchez y otro Delito: Cohecho por dar u ofrecer 15 6.9 Ahora bien, tampoco era necesario para que se configurara la conducta, que GÓMEZ RAMÍREZ y POLANCO SÁNCHEZ exhibieran el dinero con el que pretendían comprar al servidor público (Servio Tulio Guapucal) como parece sugerirlo el juez de primer grado, pues un requerimiento en este sentido conllevaría a conferir al tipo penal características y elementos que el legislador no previó al momento de tipificar la misma.
No puede pasar por alto la Sala que el bien jurídico protegido además de ser de peligro, es de mera conducta y de ejecución instantánea, esto último implica como ya se ha reiterado, que el delito se perfecciona con la realización simple de cualquiera de las acciones que el tipo consagra en forma alternativa, es decir dar u ofrecer, por eso, aun cuando el dinero no haya sido visto por el policía la sola promesa de entregarlo a cambio de que omitiera poner en conocimiento de las autoridades los hechos que fueron de su conocimiento es suficiente.
En tal contexto, estima la sala necesario revocar la sentencia absolutoria, para, en su lugar, condenar por el delito de cohecho por dar u ofrecer a CARLOS ANDRÉS GÓMEZ RAMÍREZ y RAFAEL POLANCO SÁNCHEZ; lo anterior al encontrar que los argumentos expuestos por la primera instancia para absolver, desconocen la tipicidad de la conducta y la claridad de las pruebas practicadas en desarrollo del juicio. 6.10 Dosificación de la pena Determinada la existencia del hecho punible y la responsabilidad de los acusados, la Colegiatura fijará la pena en atención a los parámetros y exigencias sustanciales, conforme con los criterios Radicación: 11001-6000023-2016-05377-01 (3938) Procesado: Rafael Polanco Sánchez y otro Delito: Cohecho por dar u ofrecer 16 establecidos en los artículos 54 a 61 del Código Penal. 6.10.1 El delito de cohecho por dar u ofrecer se sanciona en el artículo 407 del Código Penal (Ley 599 de 2000), modificado por la Ley 890 de 2004, con prisión que oscila entre 48 y 108 meses; multa de 66.66 a 150 smlmv., e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a (144) meses. 6.10.2 Los extremos de movilidad punitiva para la sanción privativa de la libertad se calculan en 48 y 108 meses, rango que dividido en los cuartos a que hace referencia el artículo 61 del Código Penal, conduce al siguiente resultado: Cuarto mínimo 1er cuarto medio 2do cuarto medio Cuarto máximo 48 a 63 meses 63 meses 1 día a 78 meses 78 meses 1 día a 93 meses 93 meses 1 día a 108 meses Como no concurrieron circunstancias de mayor punibilidad y los implicados no registran antecedentes o por lo menos no obra en el expediente circunstancia que así lo demuestre, la sanción debe ubicarse en el primer cuarto de movilidad que va de 48 a 63 meses de prisión. 6.10.3 En consideración a que para este delito no existen razones que impliquen mayor drasticidad de los criterios de ponderación relacionados con el inciso 3° del artículo 61 del Código Penal, diferentes a los propios de la conducta punible imputada, la Sala considera que la sanción a imponer a CARLOS ANDRÉS GÓMEZ RAMÍREZ y RAFAEL POLANCO SÁNCHEZ no debe exceder del extremo mínimo antes señalado, es decir, cuarenta y ocho (48) meses de prisión, atendida la Radicación: 11001-6000023-2016-05377-01 (3938) Procesado: Rafael Polanco Sánchez y otro Delito: Cohecho por dar u ofrecer 17 modalidad y gravedad de la conducta y el daño real creado. -.
La inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, se fijada en ochenta (80) meses, que es el lapso mínimo que autoriza la ley para el delito de cohecho. 6.10.4. La pena de multa seguirá los mismos parámetros de la pena de prisión, por lo que los límites de la sanción a imponer se determinan entre 66.66 y 150 SMLMV, con lo que los cuartos se fijan de la siguiente manera: Cuarto mínimo 1er cuarto medio 2do cuarto medio Cuarto máximo 66.66 a 87.495 SMLMV 87.495 a 108.33 SMLMV 108.33 a 129.165 SMLMV 129.165 a 150 SMLMV De acuerdo a los mismos razonamientos antes esbozados, se impondrá a los procesados como sanción de multa lo correspondiente al extremo inferior del primer cuarto, esto es, 66.66 SMLMV, para cuyo pago se les otorgará un plazo de 12 meses, contados a partir de la ejecutoria de esta sentencia, suma que deberá consignar a órdenes del Consejo Superior de la Judicatura y que podrán cubrir mediante póliza judicial. 6.11 De la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria 6.11.1 Suspensión condicional de la ejecución de la pena Considera la Sala que en el presente asunto no se cumple a favor de los enjuiciados el requisito objetivo exigido por el artículo 63, Radicación: 11001-6000023-2016-05377-01 (3938) Procesado: Rafael Polanco Sánchez y otro Delito: Cohecho por dar u ofrecer 18 numeral 2° del Código Penal18, modificado por el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014, por cuanto aunque la pena impuesta (48 meses de prisión) no supera los 4 años (48 meses) de prisión señalados en dicha norma, el delito por el que se procede está ubicado en el título XV “delitos contra la administración pública” capítulo tercero “del cohecho” por lo que se enlista entre los delitos que el artículo 68 A excluye de beneficios y subrogados, disposición que indica: “EXCLUSIÓN DE LOS BENEFICIOS Y SUBROGADOS PENALES.
No se concederán; la suspensión condicional de la ejecución de la pena; la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión; ni habrá lugar a ningún otro beneficio, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración regulados por la ley, siempre que esta sea efectiva, cuando la persona haya sido condenada por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores.
Tampoco quienes hayan sido condenados por delitos dolosos contra la Administración Pública; delitos contra las personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario; delitos contra la libertad, integridad y formación sexual; estafa y abuso de confianza que recaigan sobre los bienes del Estado; captación masiva y habitual de dineros; utilización indebida de información privilegiada; concierto para delinquir agravado; lavado de activos; soborno transnacional; violencia intrafamiliar; hurto calificado; extorsión; homicidio agravado contemplado en el numeral 6 del artículo 104; lesiones causadas con agentes químicos, ácido y/o sustancias similares; violación ilícita de comunicaciones; violación ilícita de comunicaciones o correspondencia de carácter oficial; trata de personas; apología al genocidio; lesiones personales por pérdida anatómica o funcional de un órgano o miembro; desplazamiento forzado; tráfico de migrantes; testaferrato; enriquecimiento ilícito de particulares; apoderamiento de hidrocarburos, sus derivados, biocombustibles o mezclas que los contengan; receptación; instigación a delinquir; empleo o lanzamiento de sustancias u objetos peligrosos; fabricación, importación, tráfico, posesión o uso de armas químicas, biológicas y nucleares; delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes y otras infracciones; espionaje; rebelión; y desplazamiento 18 “Artículo 63.
Suspensión de la ejecución de la pena. La ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta en sentencia de primera, segunda o única instancia, se suspenderá por un período de dos (2) a cinco (5) años, de oficio o a petición del interesado, siempre que concurran los siguientes requisitos: (…) 2. Si la persona condenada carece de antecedentes penales y no se trata de uno de los delitos contenidos el inciso 2o del artículo 68A de la Ley 599 de 2000, el juez de conocimiento concederá la medida con base solamente en el requisito objetivo señalado en el numeral 1 de este artículo.” Radicación: 11001-6000023-2016-05377-01 (3938) Procesado: Rafael Polanco Sánchez y otro Delito: Cohecho por dar u ofrecer 19 forzado; usurpación de inmuebles, falsificación de moneda nacional o extranjera; exportación o importación ficticia; evasión fiscal; negativa de reintegro; contrabando agravado; contrabando de hidrocarburos y sus derivados; ayuda e instigación al empleo, producción y transferencia de minas antipersonal.
(Inciso modificado por el artículo 4º de la Ley 1773 de 2016). Lo dispuesto en el presente artículo no se aplicará respecto de la sustitución de la detención preventiva y de la sustitución de la ejecución de la pena en los eventos contemplados en los numerales 2, 3, 4 y 5 del artículo 314 de la Ley 906 de 2004.
PARÁGRAFO 1 o. Lo dispuesto en el presente artículo no se aplicará a la libertad condicional contemplada en el artículo 64 de este Código, ni tampoco para lo dispuesto en el artículo 38G del presente Código.
PARÁGRAFO 2 o. Lo dispuesto en el primer inciso del presente artículo no se aplicará respecto de la suspensión de la ejecución de la pena, cuando los antecedentes personales, sociales y familiares sean indicativos de que no existe la posibilidad de la ejecución de la pena”. (Subraya la Sala) Situación que releva al Despacho de entrar a estudiar el aspecto subjetivo para la concesión del beneficio por cuanto la norma es clara cuando excluye a los delitos dolosos cometidos contra la administración pública de la concesión de subrogados penales, independientemente de cómo se ejecutó la conducta. 6.11.2 Prisión Domiciliaria.
En el mismo sentido se procede respecto de la prisión domiciliaria, pues de conformidad con lo normado en el artículo 68A del C.P., cuando la conducta es, entre otras un delito doloso cometido contra la administración pública “no se concederán; la suspensión condicional de la ejecución de la pena; la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión; ni habrá lugar a ningún otro beneficio, Radicación: 11001-6000023-2016-05377-01 (3938) Procesado: Rafael Polanco Sánchez y otro Delito: Cohecho por dar u ofrecer 20 judicial o administrativo”, motivo por el que sin necesidad de mayor análisis, se concluye que dicho subrogado tampoco procede. 6.12 Otras determinaciones 6.12.1 No obstante haber sido negados tanto la suspensión condicional de la ejecución de la pena como la prisión domiciliaria, se considera que no se amerita en este momento ordenar la captura inmediata de los acusados, pues de esta forma se materializara en el sub lite el fundamento de política criminal que se integra a la Ley 906 de 2004, el cual consagra como principio y regla la libertad de las personas19, por tanto, una vez en firme esta sentencia, se ordenará la emisión de la respectiva orden de captura para hacer efectiva la sanción privativa de la libertad. 6.12.2 Aunado a lo anterior, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 3º del Acto Legislativo 01 de 2018, el cual modificó el artículo 235 de la Constitución Política20, que trata sobre el derecho a controvertir el primer fallo condenatorio que se dicta en un proceso penal, correspondería a este Tribunal declarar que contra la decisión que aquí se adopta procede el recurso de apelación ante el superior, como la norma en cita dispone.
No obstante, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, mediante providencia del 24 de mayo de 201821, señaló que “no se ha superado el requerimiento relacionado con la expedición de la 19 Consúltese sentencia 1110016000717-2009-80010-01 del 28 de febrero de 2013, Tribunal Superior de Bogotá, Magistrada Ponente. Dra. Sara Cepeda de Nope. 20 “Son atribuciones de la Corte Suprema de Justicia:(…) 7.
Resolver, a través de una Sala integrada por tres Magistrados de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia y que no hayan participado en la decisión, conforme lo determine la ley, la solicitud de doble conformidad judicial de la primera condena de la sentencia proferida por los restantes Magistrados de dicha Sala en los asuntos a que se refieren los numerales 1, 3, 4, 5 y 6 del presente artículo, o de los fallos que en esas condiciones profieran los Tribunales Superiores o Militares”. 21 Radicado 46992 Radicación: 11001-6000023-2016-05377-01 (3938) Procesado: Rafael Polanco Sánchez y otro Delito: Cohecho por dar u ofrecer 21 ley reguladora del trámite que corresponderá al ejercicio de la doble conformidad penal, razón por la cual, es inviable su ejecución a pesar de la asignación de competencia fijada en el Acto Legislativo 01 de 2018, que modificó el artículo 235 de la Constitución Política”.
En consecuencia, la apelación resulta improcedente, siendo el recurso extraordinario de casación aún “la impugnación que legalmente procede contra los fallos dictados en segunda instancia por los tribunales”22. En este orden de ideas, contra esta providencia procede exclusivamente el recurso extraordinario de casación. 6.13 Expedición de copias Observa la Sala que desde la audiencia de formulación de imputación, la fiscalía se abstuvo de imputar a los procesados conducta alguna, con ocasión de haberse hecho pasar por miembros de la Policía Nacional y haber intentado robar las pertenencias de los turistas con quienes iban al momento de ser interceptados por la policía. En consecuencia, encuentra la Colegiatura, deben remitirse copias de la carpeta para que tales circunstancias sean investigadas por la fiscalía a fin de que impute la conducta que a su criterio pudo haberse configurado con dicho actuar.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 22 Corte Suprema de Justicia. Providencia del 2016. Radicado 48102. Radicación: 11001-6000023-2016-05377-01 (3938) Procesado: Rafael Polanco Sánchez y otro Delito: Cohecho por dar u ofrecer 22 VII.
RESUELVE
1. Revocar la sentencia de diecinueve (19) de septiembre de dos mil diecisiete (2017), proferida por el Juzgado Catorce Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá; y, en consecuencia, condenar a CARLOS ANDRÉS GÓMEZ RAMÍREZ y RAFAEL POLANCO SÁNCHEZ, identificados con cédulas de ciudadanía número 80.727.779 expedida en Bogotá y 11.295.074 de Girardot (Cundinamarca) respectivamente, como coautores de la conducta de cohecho por dar u ofrecer a la pena de cuarenta y ocho (48) meses de prisión y multa por valor equivalente a sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 2.
Otorgar a CARLOS ANDRÉS GÓMEZ RAMÍREZ y RAFAEL POLANCO SÁNCHEZ, un plazo de doce (12) meses para el pago de la multa a órdenes del Consejo Superior de la Judicatura, que podrán cubrir mediante póliza judicial. Este término se contará a partir de la ejecutoria de la presente sentencia. 3. Imponer a los enjuiciados la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de ochenta (80) meses. 4.
Negar a los sentenciados la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y de la prisión domiciliaria como sustitutiva de la reclusión intramural, por lo que una vez ejecutoriado el presente fallo SE ORDENA la captura inmediata de CARLOS ANDRÉS GÓMEZ RAMÍREZ y RAFAEL POLANCO SÁNCHEZ. 5. Expedir copias de la carpeta con destino a la Unidad de Radicación: 11001-6000023-2016-05377-01 (3938) Procesado: Rafael Polanco Sánchez y otro Delito: Cohecho por dar u ofrecer 23 Asignaciones de la Fiscalía Seccional de Bogotá, para que se investigue a CARLOS ANDRÉS GÓMEZ RAMÍREZ y RAFAEL POLANCO SÁNCHEZ de conformidad con lo indicado en el capítulo de otras determinaciones. 6.
Este fallo se notifica en estrados y en su contra procede el recurso extraordinario de casación, en la forma y términos contenidos en los artículos 180 a 183 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004). Cópiese y cúmplase. CLAUDIA PATRICIA ARGUELLO SALOMÓN Magistrada LUIS ENRIQUE BUSTOS BUSTOS GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado Magistrado