73001-31-05-002-2018-00058-01 · Tribunal de Ibagué

SENTENCIA (07-2019) 73001-31-05-002-2018-00058-01 República de Colombia Rama Jurisdiccional Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué Sala Cuarta de Decisión Laboral Ibagué, veintisiete de enero de dos mil veintiuno. Clase de proceso: Ordinario Laboral Parte demandante: Fernando Molano Martínez – Julio Enrique Escobar Vanegas - Hernando López Bedoya - ajucomsucursalibague@gmail.com Parte demandada: Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES –Cindy Alejandra Rocha Ospina Intervinientes: Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y Ministerio Público.

Radicación: (07-2019) 73001-31-05-002-2018-00058-01 Fecha de decisión: 28 de noviembre de 2018 Motivo: Apelación de la parte demandante Fecha de Admisión: 25 de enero de 2019 Tema: Reliquidación de la pensión - tasa de reemplazo M. Sustanciador: Kennedy Trujillo Salas Fecha de registro: 14/01/2021 ACTA: 01-21/01/21 El asunto.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación propuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 28 de noviembre de 2018 por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito en el proceso de la referencia. I.

ANTECEDENTES. SENTENCIA (07-2019) 73001-31-05-002-2018-00058-01 1. Síntesis de la demanda y de su respuesta. Fernando Molano Martínez, reclama de la judicatura y en contra de COLPENSIONES, se declare que la demandada se allanó a la mora y no reconoció el total de semanas laboradas en toda su vida laboral, en total de 1.292,14 semanas; que como consecuencia de dicha declaración se condene al reajuste y reliquidación de la pensión de vejez, teniendo en cuenta el 90% sobre el promedio de los últimos 10 años o el que le resulte más favorable, a partir del 1 de julio de 2012; al pago de las diferencias adeudadas como consecuencia de la reliquidación de la pensión de vejez, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre que se hubieran y sigan causando, la sanción por no pago oportuno del valor de las mesadas pensionales conforme a lo establecido en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, la indexación, lo que resulte probado ultra y extra petita y las costas procesales.

Soporta sus pretensiones en que: nació el 26 de mayo de 1952 y al 1 de abril de 1994, contaba con más de 40 años de edad, lo que lo hacía beneficiario del régimen de transición, que consagra el inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 813 de 1994 –hecho 1; que mediante resolución GNR 025883 del 6 de marzo de 2013, COLPENSIONES le reconoció la pensión de vejez –hecho 2; que al momento de reconocérsele la pensión de vejez, la demandada tuvo en cuenta los requisitos establecidos en los artículos 12 y 20 del Decreto 758 de 1990 y de la misma forma se aplicó el promedio consagrado en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 –hecho 3; que el IBL generado fue de $1.508.803, al cual se le aplicó una tasa de remplazo del 84%, equivalente a 1.154 semanas, obteniéndose una mesada pensional de $1.267.395, a partir del 1 de julio de 2012 –hecho 4; que mediante resolución GNR 337156 del 2 de diciembre de 2013, COLPENSIONES reliquidó la pensión teniendo en cuenta los mismos presupuestos del acto administrativo que otorgó el derecho a la pensión –hecho 5; que dicho acto modificó el valor del IBL a $1.514.843, al cual se le aplicó una tasa de remplazo del 84% equivalente a 1.158 semanas, generando una nueva mesada de $1.272.468, a partir del 1 de julio de 2012 –hecho 6; que mediante derecho de petición con radicado 2017_6899339 del 5 de julio de 2017, solicitó la reliquidación de la mesada pensional teniendo en cuenta el promedio de los últimos 10 años aplicando una tasa de remplazo del 90%, en armonía con el principio de SENTENCIA (07-2019) 73001-31-05-002-2018-00058-01 favorabilidad, condición más beneficiosa y derechos adquiridos –hecho 7; que COLPENSIONES mediante resolución SUB 135391 del 25 de julio de 2017, negó la reliquidación de la pensión de vejez, argumentando que solo contaba con 1.188 semanas, por lo que la tasa de remplazo aplicable era de 84% y no de 90% -hecho 8.

(41-47) La demanda fue presentada el 1 de febrero de 2018 (1), admitida mediante proveído del 3 de abril de 2018 (70), decisión notificada a COLPENSIONES mediante el aviso del parágrafo del artículo 41 del CPTSS el 23 de abril de 2018 (75) COLPENSIONES en su respuesta a la demanda se opuso a la prosperidad de las pretensiones porque a la luz del artículo 167 del CGP, incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, motivo por el cual la parte actora tenía el deber procesal de cómo mínimo, desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo demandado, so pena de presumir que el mismo fue emitido conforma a derecho.

Admite por cierto que: el demandante nació el 26 de mayo de 1952 y al 1 de abril de 1994, contaba con más de 40 años de edad, lo que lo hacía beneficiario del régimen de transición, que consagra el inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 813 de 1994 –hecho 1; que mediante resolución GNR 025883 del 6 de marzo de 2013, COLPENSIONES le reconoció la pensión de vejez al demandante –hecho 2; que al momento de reconocérsele la pensión de vejez, la demandada tuvo en cuenta los requisitos establecidos en los artículos 12 y 20 del Decreto 758 de 1990 y de la misma forma se aplicó el promedio consagrado en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 –hecho 3; que el IBL generando fue de $1.508.803, al cual se le aplicó una tasa de remplazo del 84%, equivalente a 1.154 semanas, obteniéndose una mesada pensional de $1.267.395, a partir del 1 de julio de 2012 –hecho 4; que mediante resolución GNR 337156 del 2 de diciembre de 2013, COLPENSIONES reliquidó la pensión teniendo en cuenta los mismos presupuestos del acto administrativo que otorgó el derecho a la pensión – hecho 5; que dicho acto modificó el valor del IBL a $1.514.843, al cual se le aplicó una tasa de remplazo del 84% equivalente a 1.158 semanas, generando una nueva mesada de $1.272.468, a partir del 1 de julio de 2012 –hecho 6; que mediante derecho de petición con radicado 2017_6899339 del 5 de julio de 2017, solicitó la reliquidación de la mesada pensional SENTENCIA (07-2019) 73001-31-05-002-2018-00058-01 teniendo en cuenta el promedio de los últimos 10 años aplicando una tasa de remplazo del 90%, en armonía con el principio de favorabilidad, condición más beneficiosa y derechos adquiridos –hecho 7; que COLPENSIONES mediante resolución SUB 135391 del 25 de julio de 2017, negó la reliquidación de la pensión de vejez, argumentando que solo contaba con 1.188 semanas, por lo que la tasa de remplazo aplicable era de 84% y no de 90% -hecho 8.

Propuso las excepciones de mérito que denominó: inexistencia de la obligación y prescripción- (77-83) Por auto del 14 de agosto de 2018, se tuvo por contestada la demanda y se citó a las partes a la audiencia de que trata el artículo 77 del CPTSS. (98). Tal acto tuvo lugar el 28 de agosto de 2018, oportunidad en la cual se declaró el fracaso de la audiencia de conciliación, no había excepciones previas ni medidas de saneamiento que adoptar, se fijó el litigio, a petición de la parte demandante se decretaron las documentales aportadas con la demanda, a favor de la demandada las documentales aportadas con la contestación de la demanda y señaló fecha y hora para la celebración de la audiencia de trámite y juzgamiento.

(106-107) El 28 de noviembre de 2018, se surtió la audiencia de trámite y juzgamiento, oportunidad donde se declaró clausurado el debate probatorio, se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegaciones y se emitió el fallo. (110) 2. La decisión. El a quo, decidió:

PRIMERO: Absolver de todas y cada una de las pretensiones a la demandada Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES.

SEGUNDO: Condenar a la parte demandante, conforme a lo establecido en el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010, inclúyase en la liquidación de costas, la suma de $100.000, valor en que se estiman las agencias en derecho.

TERCERO: Declarar probada la excepción propuesta por la demandada Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, SENTENCIA (07-2019) 73001-31-05-002-2018-00058-01 denominada inexistencia de la obligación y por sustracción de materia no analizar las demás.

CUARTO: En caso de no ser recurrida la decisión, se concede el grado jurisdiccional de consulta a favor del demandante en razón a que la decisión aquí tomada le resultaba desfavorable en su integridad. Funda su decisión en que el problema jurídico a resolver se centraba en establecer si le asistía derecho al demandante al reconocimiento y pago de la reliquidación pensional bajo los parámetros del acuerdo 049 de 1990, teniendo como tasa de remplazo el 90%.

En lo que tenía que ver con el derecho de disfrutar la pensión, institución que se diferencia con la causación del derecho de la pensión de jubilación y teniendo en cuenta que el demandante adquirió su status pensional conforme a la Ley 100 de 1993, tenía que aplicarse el artículo 21 para establecerse el IBL, dicho artículo señalaba, que se calculaba con los último 10 años o todo el tiempo, actualizados anualmente con base en las variaciones del IPC, siempre y cuando hubiera cotizado 1.250 semanas como mínimo.

La Corte Constitucional a través de la sentencia SU-230 de 2016, habló del monto de ingreso y de la base de liquidación en el régimen de transición y rememoró lo que decía la sentencia C-258 de 2013 que hablaba del monto del ingreso base de liquidación en el marco del régimen de transición; fija unos parámetros para los regímenes especiales dispuesto en la Ley 4 de 1992 y demás estableció una interpretación sobre la interpretación del IBL a los regímenes especiales sujetos a la transición del artículo 36 de la Ley 100.

En ese orden de ideas, en el sistema el régimen de transición es un beneficio de quienes hacían parte de ese grupo de personas que tenían unas condiciones especiales, esto era, para las mujeres 35 años o más edad y 40 años o más de edad para los hombres y los que tuvieran un número de cotizaciones acumulados por 15 años o más y les faltara menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión de vejez, a quienes se les aplicaría esa norma transicional, el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del IPC, SENTENCIA (07-2019) 73001-31-05-002-2018-00058-01 no podía olvidar que, tanto la causación como el disfrute de la pensión de vejez, eran dos figuras que no se confundían pero que tenían identidad y efectos propios, la causación se estructura cuando se reúnen los requisitos mínimos exigidos en la ley para acceder a ella y el segundo suponía el cumplimiento que se daba cuando se solicitaba el reconocimiento de la pensión a la entidad de seguridad social previa desafiliación, siendo instituciones que podían o no concurrir en el tiempo.

El IBL no es un aspecto de la transición pues el monto de la pensión se determinaba con las reglas del régimen general, y la Corte Suprema de Justicia al interpretar el alcance del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, consideró que cuando dicho artículo decía que la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio, o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de vejez sería la establecida en el régimen anterior al cual se encontraban afilados, la expresión monto de la pensión de vejez no se debía de entender como el valor de la pensión, sino que aquí el monto equivalía al porcentaje que se le debía aplicar al IBL, y que éste se establecía de conformidad con la Ley 100 de 1993, esto era, con base en el promedio de los salarios devengados por el trabajador durante los últimos 10 años –artículo 36 de la Ley 100, o en el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho a la pensión y si este fuera mejor y no teniendo en cuenta el promedio de los salarios devengados en el último año –artículo 1 de la Ley 33 de 1985.

La Corte Constitucional dijo, en consonancia con lo que había dicho la Corte Suprema de Justicia el IBL no era un aspecto de transición y que se podía obtener de promediar la base de liquidación y que no podía ser la estipulada en la legislación anterior, en razón a que el régimen de transición solo comprendía los conceptos de edad, monto y semanas de cotización y excluía el IBL, en consecuencia, elaboradas las liquidaciones pensionales con los datos plasmados por COLPENSIONES, en los resúmenes de semanas cotizadas a folio 85 a 89, y en toda la vida laboral del afiliado tiene 1.188 semanas de cotización, la resolución GNR 025883 establecía un total de días cotizados de 8.079 para un total correspondiente a 1.154 semanas; y cuando se solicita que se reconozcan otros días laborados se hizo el reconocimiento por 8.108 días que correspondía a 1.158 semanas de cotización; a folio 7 vuelto estaban consignados los 2.125 días de que hablaba el apoderado judicial de la parte demandante, SENTENCIA (07-2019) 73001-31-05-002-2018-00058-01 que laboró el demandante al Banco Cafetero en cuantía de 239 días y 1.886 días, para completar esos 2.125 días, que ya se encontraban incluidos en la resolución, que igual el tiempo que trabajó para Cajas Fuertes Anclas también aparecían relacionados en el folio 8 incluidos en la liquidación realizada en la resolución GNR 337156 del 3 de diciembre de 2013 y con el número de semanas cotizadas en toda la vida laboral, la tasa de remplazo que correspondía, es igual a la que aplicó COLPENSIONES.

La solicitud de actualización del dinero al valor actual en que se liquida la pensión era un derecho ya no solo legal puesto que aparecía inmersa dentro de las normas que se traía a colación, sino que también la misma Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia, había adoptado dicho señalamiento indicando que era un derecho de todo pensionado el lograr la actualización del dinero en condiciones justas, debido a la depreciación del dinero por el transcurso del tiempo y así se obtiene el IBL en los términos de la ley 100 para la determinación del valor de la pensión aún en el régimen de transición. El artículo 21 de la Ley 100 dice que se calcula con toda la vida laboral si hubiera cotizado 1.250 como mínimo, por lo cual no podía aplicarlo en el presente caso debido a que no alcanzaba a tener dicha densidad de semanas de cotización, por tanto, debía hacer la liquidación de la pensión sobre el promedio de los salarios o rentas de los últimos 10 años de vida laboral, procediendo a aplicar la tasa de remplazo correspondiente.

Revisado el expediente administrativo y realizadas todas las operaciones aritméticas el demandante no acreditó las 1.292 semanas que aseguraba haber cotizado durante toda su vida laboral, pues a folio 45 el demandante manifestaba que laboró un tiempo simultaneo en las empresas ACUISAN Ltda., POEXI Ltda. y Cajas Fuertes Ancla Ltda., y que también existía una inconsistencia en cuanto al número de días laborados con el Banco Cafetero, por cuanto COLPENSIONES solamente le reconocía 1.122 días y que aseguraba haber laborado 2.489 días, que el demandante manifestaba que no le fueron tenidos en cuenta al momento de calcular el IBL, pero los 2.125 días que trabajó en el Banco y en Cajas Ancla ya aparecían reportados dentro de la resolución GNR 337156, y tiempo diferente a ese, es decir, tiempo que decía el apoderado judicial que sumaba 2.489 días no fueron demostrados, no hay prueba que pueda SENTENCIA (07-2019) 73001-31-05-002-2018-00058-01 llevar indefectiblemente a que lo señalado por la parte actora era cierto, que tuviera algún tipo de sustento, que por tanto al no haber prueba alguna no se podía constatar ningún tipo de tiempo adicional que no se hubiera tenido en cuenta y no se podía en consecuencia acceder a las pretensiones de la demanda. 3.

La impugnación El apoderado judicial de la parte demandante interpuso recurso de apelación que funda en que se ratificaba en los hechos y pretensiones de la demanda y en los alegatos de conclusión, máxime que a su consideración no tenía asidero el derecho solicitado por el demandante en subsidio desbordado como lo manifestó el a quo, si no que correspondía a las condiciones y reglas de juego aplicables y reconocidas por el derecho adquirido del demandante en el momento en que iniciaba sus aportes a la seguridad social, que de la misma manera se ratificaba en la condición de la aplicación de la existencia de 1.292,14 semanas, toda vez que las mismas no han sido reconocidas por COLPENSIONES, pero si aparecían relacionados en la historia laboral aportada, el cual era el elemento idóneo para declarar la probanza de la mismas pretensiones incoadas y la tesis sostenida desde el momento de la presentación de la demanda, que igualmente la sumatoria de las semanas cotizadas debía ser considerada por la totalidad de estas y teniendo en cuenta la totalidad de semanas que debió de haber cobrado COLPENSIONES al empleador. 4.

Las alegaciones COLPENSIONES intervino para reclamar la confirmación de la decisión porque su decisión y la de primera instancia se hallan acorde con lo demostrado y la legislación aplicable. II. MOTIVACIÓN 1. Los presupuestos procesales. Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación de la sentencia del 28 de noviembre de 2018, atendiendo el origen de la decisión y lo dispuesto en los artículos 15 literal B numeral 1, 66 y 66 A SENTENCIA (07-2019) 73001-31-05-002-2018-00058-01 del CPTSS.

No se atisba la existencia de causa de nulidad o que conduzca a decisión inhibitoria, por tanto, procede decisión de fondo. 2. Sobre el problema a resolver y su solución. Para resolver el recurso de apelación y precisa la Sala determinar si hay lugar a reconocer la reliquidación pensional solicitada, o dicho de otro modo, si al demandante le asiste el derecho a que al valor de su pensión de vejez le sea aplicada una tasa de reemplazo del 90%.

Para el a quo, la respuesta es negativa en atención a que el demandante no acreditó contar con las 1.292 semanas que aseguraba haber cotizado durante toda su vida laboral, razón por la cual no era procedente acceder a las pretensiones incoadas en la demanda. Para la parte demandante, la respuesta es positiva de una parte en atención a que COLPENSIONES, no le ha reconocido las 1.292,14 semanas cotizadas durante toda su vida laboral, pese a que si aparecen relacionadas en la historia laboral aportado como elemento probatorio; y, de otra parte, como quiera que la sumatoria de las semanas cotizadas debía ser considerada por la totalidad de estas y teniendo en cuenta la totalidad de semanas que debió de haber cobrado COLPENSIONES al empleador.

Para la Sala la decisión objeto de apelación corresponde con lo demostrado y con las disposiciones legales y la doctrina probable sobre el asunto, razón por la cual habrá de confirmarse. Desde la perspectiva de la censura resulta infundada. Monto de la pensión y el régimen de transición. Sea lo primero recordar que no es objeto de discusión, por cuanto así fue admitido desde la respuesta a la demanda, (i) que al demandante mediante resolución GNR 025883 del 6 de marzo de 2013 le fue reconocida pensión de vejez a partir del 1 de julio de 2012, con fundamento en lo establecido en el Acuerdo ISS 049 de 1990, en cuantía de $1.267.395 que provienen de aplicar la tasa de remplazo del 84% a un IBL de $1.508.803 (3-6) y (ii) que mediante resolución GNR 337156 del 3 de diciembre de 2013 se dispuso SENTENCIA (07-2019) 73001-31-05-002-2018-00058-01 reliquidar el valor de la pensión de vejez del demandante, en cuantía de $1.272.468, a partir del 1 de julio de 2012; la cual resulta de aplicar la tasa de remplazo del 84% a un IBL de $1.514.843, a partir del 17 de julio de 2009, en cuantía de $2.460.750.

(7-10) Así, se encuentra demostrado (i) que el demandante es beneficiario del régimen de transición, (ii) que cumplió con el requisito de edad y de semanas exigidas en el Acuerdo ISS 049 de 1990 para el reconocimiento de la pensión de vejez y (iii) que el derecho pensional le fue reconocido y pagado a partir 1 de julio de 2012. El tema en discusión central es la cantidad de semanas de cotización, pues mientras para COLPENSIONES el demandante cotizó 1.188 semanas, para la censura fueron 1.292,14, puesto que estas son factor que determina el valor de la pensión al hacer parte tanto del IBL como de la tasa de remplazo.

Sobre la mora del empleador en el cumplimiento de sus obligaciones con el régimen pensional se ha establecido que el trabajador dependiente no debe asumir o no puede afectarle el incumplimiento del empleador en el pago de los aportes y el incumplimiento de la AFP en su cobro, le basta con demostrar que cumplió su carga con el sistema, esto es, demostrar que prestó sus servicios dependiente de un empleador, y en esas condiciones no se le pueden negar los derechos que provienen de la seguridad social - CSJ SL13388-20141, SL7300-20162, SL4892-20173, SL 3136 de 20184.

Sobre la oportunidad en el cumplimento de la obligación de la AFP de gestionar el cobro de los aportes en mora, que debía de efectuarse dentro de los tres meses siguientes a presentarse la mora – CSJ SL4952-20165. Y advierte que la mora en el pago de los aportes y la falta de afiliación del trabajador genera consecuencias distintas, pues mientras para el primer caso las semanas pueden ser convalidadas para el afiliado en los casos en los cuales la AFP no acreditó el ejercicio de las acciones de cobro; y en el segundo, al encontrarse acreditada la existencia de un empleador omiso en la afiliación, lo que procede es que traslade o pague a la administradora el valor del cálculo actuarial por los periodos omitidos –CSJ SL5089-20206 SENTENCIA (07-2019) 73001-31-05-002-2018-00058-01 En el resumen de semanas cotizadas por el empleador y detalle de pagos, actualizado a 25 de febrero de 2013 (expediente administrativo), aparece que el empleador ACUISAN Ltda., por los ciclos de marzo de 1996 a septiembre de 1999 reporta 0.0 semanas y en la columna 23 observación, se consigna: “…su empleador presenta deuda por no pago…”; y en el actualizado a 7 de octubre de 2020 (aportado por prueba de oficio) dichos ciclos no aparecen reportados.

Tal hechos COLPENSIONES mediante oficio del 9 de octubre de 2020 emitido por la Gerencia de Gestión de la Información, como respuesta al requerimiento efectuado mediante proveído del 8 de septiembre de 2020, los explica en los siguientes términos: “…Al respecto nos permitimos informar, la historia laboral del 25 de febrero de 2013 representaba los periodos entre marzo de 1996 a septiembre de 1999 con la observación “Su empleador presenta deuda por no pago”, debido a que se evidencia una deuda presunta, esta se presenta cuando un empleador reporta la última cotización a un afiliado sin novedad de retiro, para la administradora del Régimen de Prima Media Colpensiones el no reportar novedad de retiro significa que la relación laboral continua abierta, por lo tanto los periodos posteriores a la última cotización figuran como deuda presunta.

En cuanto a la historia laboral actual, esta no presenta la observación “Sue empleador presenta deuda por no pago” con el aportante Acuisan Ltda para los periodos 1996/03 a 1999/09, sin embargo los periodos citados se siguen presentado como deuda presunta, porque a la fecha el empleador no ha reportado ninguna novedad que afecte la historia laboral.

Se resalta que la presentación de la historia laboral se modificó para que no se evidencie los periodos con deuda presunta, debido a que los ciclos 1996/03, 1996/10 a 1996/06 se encuentran acreditados con los empleadores POEXI LIMITADA y CAJAS FUERTES ANCLA LTDA respectivamente. Así, de acuerdo a la normatividad vigente y a las atribuciones de fiscalización que le competen a ésta Administradora, se procedió a requerir al empleador ACUISAN la aclaración y/o pago de los ciclos 1996/03 a 1999/09…” El demandante, en virtud de la prueba de oficio dispuesta en proveído del 8 de septiembre de 2020, aportó certificación laboral emitida por SENTENCIA (07-2019) 73001-31-05-002-2018-00058-01 ACUISAN Ltda. el 15 de febrero de 1996, en la cual consignó que trabajó con tal sociedad como gerente de ventas desde el 26 de septiembre de 1994 hasta la fecha de expedición de la certificación. Conforme con la información que se acaba de exponer se concluye, que si bien es cierto que COLPENSIONES en oficio de 9 de octubre de 2020, admite que para dichos ciclos el demandante se encontraba afiliado por parte del empleador ACUISAN Ltda., puesto que no se había reportado la novedad de retiro y que sobre los mismos obraba deuda presunta; tal conclusión se desvirtúa con la certificación emitida por tal empleador el 15 de febrero de 1996, de modo que no resulta aplicable el lineamiento jurisprudencial citado en precedencia, habida cuenta, que allí se establece que basta con acreditar la labor subordinada del trabajador para que la cotización pensional se cause, sin tener incidencia el actuar omisivo o moroso el empleador en la efectividad de las cotizaciones, ya que es un asunto que no debe afectar al trabajador, por cuanto está en cabeza del ente de seguridad social la efectividad en el cobro de dichos aportes, dentro de los 3 meses posteriores a presentarse la mora, procede sumar tales ciclos de cotización; pues con la mentada certificación, no hay dudas que por los ciclos de marzo de 1996 a septiembre de 1999, el afiliado Fernando Molano Martínez no fue empleado dependiente de ACUISAN Ltda., luego no hay tal causación mucho menos mora.

Dicho de otra manera, como el demandante no acreditó que en efecto prestó el servicio para aquél empleador a cuyos periodos acusa mora, sino que probó que la relación laboral con la sociedad ACUISAN Ltda., estuvo vigente entre el 26 de septiembre de 1994 y el 15 de febrero de 1996, tales periodos no cuentan como lo reclama la demanda - CSJ SL1691-20197.

Sin embargo tal conclusión no aplica en la totalidad del periodo puesto que el resumen de semanas cotizadas por el empleador y detalle de pagos, actualizado a 7 de octubre de 2020 no imputa semana alguna de cotización a los ciclos de enero a febrero de 1996, y en la columna 23 – observación, se consignó pago aplicado a periodos anteriores, se colige que ya fueron sumados, por tanto no pueden volver a contarse y de hacerlo, porque sobre dichos periodos se encuentra acreditada la existencia de vínculo laboral, se reconocería al demandante 4,29 semanas SENTENCIA (07-2019) 73001-31-05-002-2018-00058-01 por el ciclo de enero de 1996 y 2.14 semanas por los 15 días del ciclo de febrero de 1996, para un total de 6,43 semanas,.

Las semanas que el demandante echa de menos, por parte del empleador Banco Cafetero (45)8, lo que aparece demostrado es que según el resumen de semanas laboradas entre 1967 y 1994, tal empleador reportó la novedad de ingresó el 8 de junio de 1973 y la de retiro el 1 de febrero de 1974 y nuevamente ingreso el 1 de febrero de 1974 y la novedad de retiro el 1 de abril de 1979, en total de 2.124 días o 303,43 semanas, lo que aparece en el reporte actualizado a 7 de octubre de 2020.

Otro tanto ocurre, con el empleador ACE de Colombia Ltda., pues pese a que en la historia laboral de fecha 22 de febrero de 1989 –aportada por el demandante y en el resumen de semanas emitido por COLPENSIONES, aparece que con tal sociedad laboró entre el 1 de agosto de 1987 y el 1 de agosto de 1988, como representantes de ventas, y solo le fueron cotizados 2 días, no es posible reconocer semana alguna de cotización, porque para los periodos faltantes se configuró una omisión en la afiliación y no mora en el pago de aportes, pues conforme da cuenta el resumen de semanas laboradas entre los periodos 1967 a 1994, tal empleador reportó la novedad de ingresó el 16 de septiembre de 1987 y la de retiro el 17 de septiembre de 1987.

En ese orden, en el mejor de los casos para el demandante solo se debe reconocer 6,43 semanas por los ciclos de 1 de enero a 15 de febrero de 1996, las cuales sumadas a las 1.188,71 semanas que reporta el resumen de semanas cotizadas por el empleador actualizado al 7 de octubre de 2020, el demandante en toda su vida laboral cotizó 1.195,14 semanas, las cuales según el artículo 20 del Decreto 758 de 1990, le corresponde una tasa de remplazo a aplicarle al IBL, como lo estableció COLPENSIONES en la resolución GNR 337156 del 3 de diciembre de 2013, del 84% y no del 90% como lo alega la censura.

El IBL del demandante a pesar de que es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no se puede liquidar conforme a las reglas dispuestas en su inciso 3, por cuanto solo aplican a las personas que a la vigencia de dicha ley, esto es, al 1 de abril de 1994 o 30 de junio de 1995, les faltare menos de 10 años para adquirir SENTENCIA (07-2019) 73001-31-05-002-2018-00058-01 su derecho pensional, requisito que no cumple el demandante en la medida que el derecho pensional lo causó el 1 de julio de 2012, de modo que le hacían falta 18 años.

La disposición a aplicar es el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, esto es, con el promedio de los salarios o rentas sobre las cuales el demandante cotizó durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión de vejez o con el promedio de lo cotizado en toda su vida laboral, si hubiera cotizado más de las 1.250, pero solo cotizó, en el mejor de los casos, 1.195,14, por tanto es aquella la regla a aplicar - CSJ SL898-20139 y SL2189-201810.

Realizadas las operaciones aritméticas, el IBL de los últimos 10 años anteriores al reconocimiento del derecho pensional, esto es, entre el 17 de julio de 1989 al 30 de junio de 2012, de forma interrumpida es de $1.508.487,78, valor que al ser inferior al establecido por COLPENSIONES en la resolución GNR337156 del 3 de diciembre de 2013, conlleva a que como lo señaló el a quo, no haya lugar a acceder a la reliquidación de la pensión: En el orden expuesto la censura resulta infundada, por tanto se confirmará la decisión impugnada. 3.

Las costas. Conforme con las reglas del artículo 365 CGP aplicable a este trámite con autorización de los artículos 40, 48 y 145 del CPTSS, las costas de esta instancia se encuentran a cargo de la parte demandante. Las agencias en derecho en esta instancia se estiman en $908.526. III. DECISIÓN. En mérito de lo expuesto el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué Sala Cuarta de Decisión Laboral administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

SENTENCIA (07-2019) 73001-31-05-002-2018-00058-01 PRIMERO: Confirmar la sentencia del 28 de noviembre de 2018, proferida por el Juzgado II Laboral del Circuito de Ibagué, en el proceso de Fernando Molano Martínez contra COLPENSIONES.

SEGUNDO: Las costas de esta instancia se hallan a cargo de la parte demandante. Las agencias en derecho en esta instancia se estiman en $908.526.

TERCERO: En oportunidad: devuélvase el expediente al juzgado de origen.

CUARTO: Esta decisión se notifica en los términos y condiciones del Decreto Legislativo 806 de 2020. Notifíquese y cúmplase. CARLOS ORLANDO VELASQUEZ MURCIA Magistrado AMPARO EMILIA PEÑA MEJIA Magistrada – En permiso KENNEDY TRUJILLO SALAS Magistrado 1 (…) En relación con los efectos de la mora patronal en el pago de las cotizaciones a la seguridad social en pensiones, esta Sala de la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 22 de julio de 2008, rad.

N° 34270, varió su jurisprudencia y estableció el criterio de que cuando se presente omisión por parte del empleador en ese sentido y esto impida el acceso a las prestaciones, si además medió incumplimiento de la administradora en el deber legal que tiene de cobro, es a esta última a quien le incumbe el pago de las mismas a los afiliados o sus beneficiarios.

Precisó la Corte para el caso de los afiliados en condición de trabajadores dependientes, que si han cumplido con el deber que les asiste frente a la seguridad social de prestar el servicio y así causar la cotización, no pueden salir perjudicados ellos o sus beneficiarios, por la mora del empleador en el pago de los aportes y que antes de trasladar a éste las consecuencias de esa falta, resulta menester verificar si la administradora de pensiones cumplió con el deber de cobro.

(…) Si bien la obligación de pago de la cotización está radicada en cabeza del empleador (art. 22 de la Ley 100 de 1993), antes de trasladar las consecuencias del incumplimiento de ese deber al afiliado o a sus beneficiarios, es menester examinar previamente, si las administradoras de pensiones han cumplido el que a ellas les concierne en cuanto a la diligencia para llevar a cabo las acciones de cobro.

El afiliado con una vinculación laboral cumple con su deber de cotizar, desplegando la actividad económica por la que la contribución se causa. Esto genera un crédito a favor de la entidad administradora, e intereses moratorios si hay tardanza en el pago. Las administradoras de pensiones y no el afiliado, tienen por ley la capacidad de promover acción judicial para el cobro de las cotizaciones, por lo tanto, no se puede trasladar exclusivamente la responsabilidad de la mora en el pago de las SENTENCIA (07-2019) 73001-31-05-002-2018-00058-01 cotizaciones a los empleadores, sino que previamente se debe acreditar que las administradoras hayan adelantado el proceso de gestión de cobro, y si no lo han hecho la consecuencia debe ser el que se les imponga el pago de la prestación. Se ha argüido que la atribución de las prestaciones en caso de mora en las cotizaciones a las administradoras de pensiones afecta el equilibrio financiero del sistema; pero es que éste no puede obtenerse disminuyendo la cobertura y en perjuicio del trabajador que sí cumplió con su deber ante la seguridad social como era causar la cotización con la prestación de sus servicios, sino mediante la acción eficaz de las administradoras de pensiones de gestionar el recaudo de los aportes, pues ese mecanismo no puede valer para proteger a las administradoras contra riesgos causados y no para la protección del afiliado.

En este caso hizo bien el Tribunal al integrar las cotizaciones en mora en la contabilización de semanas en el haber del afiliado fallecido, lo que le permitió acreditar el número mínimo de semanas de cotización y cumplir así con la exigencia legal para la pensión de sobrevivientes en favor de la cónyuge supérstite, pues la Administradora demandada ante la situación de retardo empresarial no realizó ninguna gestión de cobro (…) 2 …Quiere decir lo anterior, que en estricto sentido el Tribunal no alteró ni le hizo decir nada distinto de lo que verdaderamente muestran los medios de convicción denunciados por la censura.

Simplemente, como ya se dijo, le asignó al hecho del recibo de los pagos extemporáneos un allanamiento a la mora, sin dejar de lado que de todos modos gravitaba sobre el fondo la obligación y la responsabilidad de iniciar las acciones de cobro previstas legalmente para los aportes insolutos, so pena de que tuviera que asumir la contingencia que se le reclama.

En ese orden, determinar que si por haberse causado un riesgo laboral y haberse pagado los aportes con posterioridad a la ocurrencia del infortunio, no significaba que el fondo administrador se hubiera allanado a la mora, encierra una controversia de estirpe jurídica que no podía ser controvertida a través de la violación indirecta de la ley.

De otro lado, debe advertirse que frente a una mora en el pago de aportes y en el caso de que el trabajador sufra un infortunio del cual se desprenda el pago de determinadas prestaciones, lo cierto es que como lo sostuvo el Tribunal, la Corte tiene adoctrinado que si la entidad administradora no inicia las acciones de cobro para obtener el pago coactivo de los aportes insolutos, queda obligada al pago de las prestaciones correspondientes, pues ni el asalariado ni sus beneficiarios pueden verse afectados por la omisión del empleador en el pago de los aportes, como tampoco de la inercia de la entidad receptora de dichos aportes en accionar los mecanismos legales previstos para el recaudo efectivo de dichos aportes.

Si ello es así, no importa que a la ocurrencia del infortunio no se hubieran cancelado los aportes en mora, pues si no hay la actitud positiva de la administradora para recaudar, la consecuencia es el pago de la prestación. Y por ello, tampoco importa que los aportes en mora hubieran sido cancelados por el empleador con posterioridad a la acusación del riesgo, pues de todas maneras tendrá la administradora que asumir la obligación que se le reclama.

En otras palabras, si no hay pagos de aportes antes del riesgo, las prestaciones derivadas del mismo se causan para el trabajador o sus beneficiarios, según el caso; y si hay pago posterior al riesgo del empleador de dichos aportes, igual surge para la administradora el pago de esas prestaciones. No se necesitan de mayores disquisiciones para encontrar infundado el cargo …En torno a este tema, se refirió la jurisprudencia de esta Sala en sentencia CSJ SL, 28 oct. 2008, rad. 32384, en los siguientes términos: Esta Sala de la Corte Suprema de Justicia recientemente en sentencia de 22 de julio de 2008, rad.

N° 34270, varió su jurisprudencia sobre los efectos de la mora patronal y estableció el criterio de que cuando se presente omisión por parte del empleador en el pago de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Pensiones y esto impida el acceso a las prestaciones, si además medió incumplimiento de la administradora en el deber legal que tiene de cobro, es a esta última a quien le incumbe el pago de las mismas a los afiliados o sus beneficiarios.

Los siguientes son los términos de la sentencia referida: “ Las administradoras de pensiones tanto públicas como privadas son elemento estructural del sistema de seguridad social; mediante ellas el Estado provee el servicio público de pensiones, hoy tienen fundamento constitucional en el artículo 48 de la Carta Política, cuando le atribuye al Estado la responsabilidad por la prestación del servicio público de la Seguridad Social bajo su “dirección, coordinación y control”, y autoriza su prestación a través de “entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley”.

“Las administradoras de pensiones han de estar autorizadas para fungir como tales si cumplen una serie de requisitos que las cualifican, bajo el entendido de que toda su actividad ha de estar ordenada a cumplir con la finalidad de prestar el servicio público de la seguridad social. SENTENCIA (07-2019) 73001-31-05-002-2018-00058-01 “Ciertamente las administradoras de pensiones como prestadoras del servicio público de pensiones, su comportamiento y determinaciones deben estar orientadas no sólo a alcanzar sus propias metas de crecimiento y beneficio, sino a satisfacer de la mejor manera el interés colectivo que se realiza en cada persona que queda desprotegida por haberse cernido sobre sí una enfermedad o trauma que lo deja inválido, o la muerte sobre el miembro de la familia del cual depende, o sobre su afiliado cuando le llega el momento de su retiro de la vida productiva por imposición o disfrute de la vejez.

“Es razón de existencia de las Administradoras la necesidad del sistema de actuar mediante instituciones especializadas e idóneas, ubicadas en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de gestoras de la seguridad social, actividad que por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares.

“Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual.

“Dentro de las obligaciones especiales que le asigna la ley a las administradoras de pensiones está el deber de cobro a los empleadores de aquellas cotizaciones que no han sido satisfechas oportunamente, porque a ellas les corresponde garantizar la efectividad de los derechos de los afiliados mediante acciones de cobro como lo dispone el artículo 24 de la Ley 100 de 1993.“Si bien la obligación de pago de la cotización está radicada en cabeza del empleador (art. 22 de la Ley 100 de 1993), antes de trasladar las consecuencias del incumplimiento de ese deber al afiliado o a sus beneficiarios, es menester examinar previamente, si las administradoras de pensiones han cumplido el que a ellas les concierne en cuanto a la diligencia para llevar a cabo las acciones de cobro.

“El afiliado con una vinculación laboral cumple con su deber de cotizar, desplegando la actividad económica por la que la contribución se causa. Esto genera un crédito a favor de la entidad administradora, e intereses moratorios si hay tardanza en el pago. “Las administradoras de pensiones y no el afiliado, tienen por ley la capacidad de promover acción judicial para el cobro de las cotizaciones, por lo tanto no se puede trasladar exclusivamente la responsabilidad de la mora en el pago de las cotizaciones a los empleadores, sino que previamente se debe acreditar que las administradoras hayan adelantado el proceso de gestión de cobro, y si no lo han hecho la consecuencia debe ser el que se les imponga el pago de la prestación. “Se ha argüido que la atribución de las prestaciones en caso de mora en las cotizaciones a las administradoras de pensiones afecta el equilibrio financiero del sistema; pero es que éste no puede obtenerse disminuyendo la cobertura y en perjuicio del trabajador que sí cumplió con su deber ante la seguridad social como era causar la cotización con la prestación de sus servicios, sino mediante la acción eficaz de las administradoras de pensiones de gestionar el recaudo de los aportes, pues ese mecanismo no puede valer para proteger a las administradoras contra riesgos causados y no para la protección del afiliado”.

Dicha postura ha sido reiterada por la Sala de forma constante, entre otras, en las sentencias CSJ SL 45173, 6 feb. 2013, CSJ SL 907-2013, CSJ SL 5429-2014, CSJ SL 4818-2015, CSJ SL 8082-2015, CSJ SL 15718-2015, CSJ SL 16814-2015, CSJ SL 4952-2016, CSJ SL 6469-2016, CSJ SL 13266-2016 y CSJ SL 15980-. De conformidad con lo expuesto, para efectos de contabilizar las semanas cotizadas por el afiliado a fin de verificar si se cumplen los presupuestos legales tendientes a obtener el derecho pensional, deben tenerse en cuenta no solo las consignadas oportunamente sino las que se encuentran en mora, dada la falta de gestión de cobro por parte de la administradora a la que se encontraba afiliado.

Ahora, en cuanto al argumento del recurrente relativo a que de acuerdo a lo preceptuado por el artículo 12 del Decreto 2665 de 1988, cuando existe mora del empleador este es quien debe asumir la prestación, cabe destacar que con arreglo a lo dispuesto en los artículos 73 y 75 del mismo reglamento, para que los períodos en mora no sean contabilizados, tiene que existir declaratoria de «deuda incobrable», precedida indudablemente de la correspondiente gestión de cobro por parte del ISS, lo que no ocurrió en el sub lite.

Sobre el tema se ha manifestado la Sala en sentencias CSJ SL44190, 23 oct. 2012 y CSJ SL15718-2015, entre otras. 4 Así pues, en torno a la mora patronal en el pago de aportes de sus trabajadores, es preciso recordar que esta sala de la Corte en innumerables decisiones ha sostenido que las entidades de seguridad social tienen el deber de perseguir, a través de los mecanismos legales pertinentes, el pago de las cotizaciones de sus afiliados, so pena de que asuman la responsabilidad por el pago de las prestaciones, y que, «(…) para el caso específico del ISS, de conformidad con el Estatuto de Cobrazas previsto en el Decreto 2665 de 1988, debe tener por válidas transitoriamente las cotizaciones hasta tanto no se dé por calificada de incobrable la deuda por aportes, y sean declaradas inexistentes.

Estas disposiciones se han de considerar vigentes por disposición de la Ley 100 de 1993, artículo 31, y por cuanto si bien se han expedido reglamentos en materia de afiliaciones, cotizaciones SENTENCIA (07-2019) 73001-31-05-002-2018-00058-01 y aportes, no se ha hecho lo propio en materia de cobranzas.» Sentencia del 22 de julio de 2008, Rad. 34270, reiterada en la del 21 de marzo de 2012, Rad. 38756 Por tanto, en atención al criterio esbozado, estima la Sala que no existe razón jurídica válida para restarle efectividad a los ciclos que en el reporte de semanas tienen anotación de «deuda», incluso si aquellos no presentaron variación de salario, por cuanto el mismo instituto demandado reconoció en la historia laboral que sobre esos periodos existía un «debido cobrar» (folio 6 parte inferior C.O.) sin que se demostrara la imposibilidad de perseguir su pago, de suerte que aunque, como ya se dijo, el Tribunal no realizó un pronunciamiento expreso sobre cuáles periodos tuvo en cuenta y cuáles no, lo cierto es que incurrió en el error de hecho que denuncia el recurrente, al valorar la historia laboral visible de folio 5 a 9, por cuanto de la información allí consignada, es decir, de los periodos efectivamente aportados, los reportados con deuda, y excluyendo los simultáneos, se extrae que el actor sí alcanzó acumular las 500 semanas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad exigida, que le permiten acceder al derecho pensional pretendido conforme el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, 5 “…En este orden de ideas, conforme a la documental denunciada como no apreciada, de aceptarse que el mencionado arreglo fue con relación a las cotizaciones en mora del accionante, lo único cierto es que la administradora y el empleador, el 6 de marzo de 2001, posterior a la fecha de estructuración de la invalidez (1º de febrero de 2001), hicieron un convenio de pago de aportes, diferido a 11 meses, y que este fue cancelado de forma anticipada el 29 de mayo de 2001; por tanto, de la citada prueba, a lo sumo se puede deducir que solo hasta el 6 de marzo (no hay prueba de que lo hubiera realizado antes), el fondo requirió al empleador por la mora en el pago de los aportes y este se puso al día al poco tiempo, sin que se acredite que aquel hubiere adelantado el cobro ordinario dispuesto en el artículo 13 del D. 1161 de 19945, dentro de los tres meses siguientes a la mora.

Así pues, del análisis de la supuesta conciliación señalada como no apreciada por la censura, se arriba a lo opuesto de lo que persigue el censor con la demostración del yerro achacado al tribunal. Por tanto, no se equivocó el juez colegiado al estimar que la entidad enjuiciada no cumplió su deber de iniciar las acciones de cobro a más tardar dentro de los tres meses siguientes a la fecha de la mora, previsto en el precitado artículo 13 del D.1161 de 1994, por lo que no le era posible colegir que el actor había dejado de cotizar al sistema; y, cómo el tribunal concluyó que este sí tenía la calidad de afiliado activo y había cotizado, por lo menos, las 26 semanas que exige el literal a) del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, de esto no cabe duda según lo visto por la Sala, no tenía más opción legal que arribar a la conclusión de que le asistía el derecho a la pensión anhelada… 6 En efecto, tal y como lo señaló el Tribunal, a partir de varias sentencias como las CSJ SL9856-2014, SL17300-2014 y CSJ SL14388-2015, esta sala de la Corte ha diferenciado efectivamente los contextos de mora en el pago de los aportes, con los de falta de afiliación del trabajador, y ha precisado que mientras en el primer caso las semanas pueden ser convalidadas para el afiliado, si el respectivo fondo de pensiones no acredita el ejercicio de las acciones de cobro, en el segundo lo que resulta preciso es demostrar la existencia de un empleador omiso en la afiliación, para obligarlo a trasladar a la correspondiente administradora el valor de un cálculo actuarial, correspondiente a los periodos omitidos. 7 Ahora, el recurrente señala que el ad quem apreció equivocadamente su historial de cotizaciones y la Resolución GNR 37335 de 23 de noviembre de 2015, pero lo cierto es que ni el primer documento ni los actos administrativos que profirió Colpensiones en relación con las solicitudes que le formuló el actor, acreditan que este haya tenido un contrato de trabajo con el empleador con reporte de semanas en mora, toda vez que dichos medios de convicción solo se refieren al historial de aportes del demandante ante la entidad de seguridad social.

Así las cosas, el Tribunal no incurrió en los yerros que se le endilgan, puesto que con acierto indicó que no se demostró en el plenario la relación de trabajo con José Olmedo Arcila Duque por el lapso que aduce el actor. Debe destacarse, además, que dicho juez ejerció las funciones oficiosas para determinar si en efecto dicha relación en cuestión existió o no, pues requirió al demandante para que aportara los documentos dirigidos a tal fin (f.º 117); no obstante, no acreditó tal hecho. 8 en la medida que éste indica en el libelo demandatorio que con tal empleador laboró un total de 2.489 días y no 1.122 días según lo reportado por COLPENSIONES 9 “…De suerte que, en materia de ingreso base de liquidación para personas beneficiadas con el régimen de transición, hay que distinguir entre quienes al 1º de abril de 1994, les faltaba menos de diez años para adquirir el derecho, caso en el cual se les aplicara el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y quienes, para la misma fecha, les faltaba 10 años o más, evento en el que el IBL se liquidará de conformidad con el artículo 21 de la citada ley, es decir, con base en el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años al reconocimiento de la prestación o el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, si resulta superior al anterior, siempre y cuando el afiliado haya cotizado 1250 semanas como mínimo´…” SENTENCIA (07-2019) 73001-31-05-002-2018-00058-01 10 (…) Desde ya vale decir que en ningún yerro jurídico incurrió el tribunal al absolver al ente de seguridad social demandado de la reliquidación pensional solicitada, pues como lo indicó, y no se discute por la censura, al ser la actora beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, solo era viable tener en cuenta para el reconocimiento de su pensión las condiciones de edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas y cuantía de la pensión, entendiéndose esta como el porcentaje, contempladas en la Ley 71 de 1988, no así lo concerniente al ingreso base de liquidación, ya que para éste efecto deberá acudirse a las disposiciones de la Ley 100 de 1993, pues así lo ha adoctrinado la jurisprudencia de esta Sala, además de la sentencia que sirvió de apoyo a tribunal, entre otras, en la sentencia CSJ SJ6719- 2016, donde expresó: […] basta recordar que ha sido reiterada la jurisprudencia de la Sala en sostener que el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 comportó para sus titulares, la conservación de la normatividad anterior, en lo relativo a edad, tiempo de servicios y monto de la prestación, empero, no el ingreso base de liquidación, que quedó gobernado por el inciso 3 de dicha disposición legal.

Así, por ejemplo, en fallo 53037 de 17 de abril de 2012 se reiteró el pronunciamiento de 15 de febrero de 2011, con Radicado 44238, en la que se discurrió: En efecto, en la sentencia de 16 de diciembre de 2009 (Rad. 34863), que reiteró la de 17 de octubre de 2008 (Rad. 33343), esta Corporación dijo: En lo referente al primer tema, esto es si procede liquidar la pensión de jubilación del actor, en su condición de servidor del sector público, beneficiario del régimen de transición, con base en el salario del último año de servicio, la Sala tiene definido que la finalidad de los regímenes de transición previstos por el legislador, con ocasión de los cambios normativos que han regulado el sistema pensional en el país, han tenido el propósito de beneficiar a quienes tenían la expectativa cercana de consolidar el derecho, propósito que se reflejó en el régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que no conservó en su integridad las normas que regulaban la causación del derecho pensional en los diferentes regímenes existentes, que asumió, a su entrada en vigencia, para quienes tenían una expectativa relativamente cercana de adquirir la pensión. Este régimen solamente mantuvo, de las normas anteriores al Sistema General de Pensiones, tres aspectos concretos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión; de tal modo que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por las disposiciones legales precedentes, sino que pasó a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho, por el inciso 3 del artículo 36 citado.

En relación con este tema, la Sala tuvo oportunidad de reiterar el criterio jurisprudencial referido en la sentencia proferida el 17 de octubre de 2008, radicada con el número 33343, en la que se anotó lo siguiente: Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho.

Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social.

Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.

Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.

“(…)”.. De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.

Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la SENTENCIA (07-2019) 73001-31-05-002-2018-00058-01 base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada”.

Lo dicho en la jurisprudencia transcrita, en cuanto a que el régimen de transición respetó para sus beneficiarios la edad, el tiempo de servicios y el monto de la prestación establecidos en la normatividad anterior aplicable a aquéllos, se desprende del contenido literal de los incisos 2º y 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de los cuales también se entiende claramente que las demás condiciones y requisitos se encuentran regulados en la propia Ley 100, dentro de los cuales está el ingreso base de liquidación, gobernado por el artículo 21, para quienes les faltara más de 10 años para adquirir el derecho al momento de entrar en vigencia el Sistema General de Seguridad Social, que es la disposición específica que regula el IBL de las pensiones previstas en dicha ley, en los siguientes términos: Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo. Como se dijo en líneas anteriores, la anterior regla de liquidación no se aplica para quienes al 1º de abril de 1994 les faltara menos de 10 años para adquirir el derecho, pues, según el inciso 3º de la Ley 100 de 1993, que establece la excepción a dicha regla, el IBL de estas personas será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho o el cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior, actualizado con la variación del índice de precios al consumidor.

De suerte que, en materia de ingreso base de liquidación para personas beneficiadas con el régimen de transición, hay que distinguir entre quienes al 1º de abril de 1994, les faltaba menos de diez años para adquirir el derecho, caso en el cual se les aplicara el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y quienes, para la misma fecha, les faltaba 10 años o más, evento en el que el IBL se liquidará de conformidad con el artículo 21 de la citada ley, es decir, con base en el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años al reconocimiento de la prestación o el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, si resulta superior al anterior, siempre y cuando el afiliado haya cotizado 1250 semanas como mínimo.

Ya en el caso del demandante, debe decirse que, así como lo estableció el Tribunal, es la regla contenida en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, la aplicable, toda vez que, para el 1º de abril de 1994, a aquél le faltaban más de 10 años para adquirir la pensión de jubilación, presupuesto fáctico que no discute la censura, por lo que no pudo incurrir aquél en el error jurídico que le atribuye la censura, al aplicar al caso el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, para efectos de liquidar el ingreso base de liquidación de la pensión y no el artículo 1º de la Ley 33 de 1985.

Criterio que valga decir, aplica a todo el conjunto de personas beneficiarias del régimen de transición, ya sean de la Ley 71 de 1988, que es el caso de la actora, de la Ley 33 de 1985 o del Acuerdo 049 de 1990, sin que con ello se esté vulnerado el principio de inescindibilidad de la ley, pues así lo ha aclarado esta Sala de casación entre otras, en la sentencia CSJ 21 jun. 2011, rad. 39155, donde asentó: “El régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, garantiza para efectos de la prestación de vejez la aplicación del régimen anterior en lo relacionado con la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto; pero la normatividad que corresponda se aplica en su integridad, salvo en lo relacionado con el ingreso base de liquidación por propia disposición de la norma en cita, sin que sea posible escindir regímenes y tomar de cada uno de ellos aquellas disposiciones que se estimen más favorables, porque esto sería crear una nueva norma para cada caso, lo cual resulta inadmisible en virtud del principio de inescindibilidad de la ley (…)”