Delito: Hurto Calificado Agravado, en grado de tentativa Acusados: CARLOS HUMBERTO FLÓREZ TAVERA y Otro Radicado: 73678408900120190013900 Asunto: Sentencia 2ª instancia Página 1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA DE DECISIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE: IVANOV ARTEAGA GUZMÁN Ibagué, trece (13) de abril de dos mil veintiuno (2021) Acta No. 260 ASUNTO Se procede a resolver el recurso de apelación interpuesto oportunamente por los defensores de CARLOS HUMBERTO FLÓREZ TAVERA y RONALD ROJAS GÓMEZ, contra la sentencia anticipada proferida por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de San Luis, Tolima, adiada 7 de diciembre de 2020, mediante la cual condenó a estos últimos como coautores responsables del delito de HURTO CALIFICADO AGRAVADO, en grado de tentativa, el cual les fuera imputado.
1. SINOPSIS FÁCTICA Los hechos jurídicamente relevantes ocurrieron el treinta (30) de agosto de dos mil diecinueve (2019), a eso de las 10:30 p.m., en las instalaciones de la empresa Semitol Ltda, ubicada en el kilómetro 8 de la vía que conduce al municipio de San Luis, Tolima, a la vereda El Hobo, corregimiento de Payandé de la misma localidad, cuando RONALD ROJAS GÓMEZ y CARLOS HUMBERTO FLÓREZ TAVERA cortaron los alambres de la cerca e ingresaron de manera Delito: Hurto Calificado Agravado, en grado de tentativa Acusados: CARLOS HUMBERTO FLÓREZ TAVERA y Otro Radicado: 73678408900120190013900 Asunto: Sentencia 2ª instancia Página 2 clandestina a dicho predio donde funciona un criadero de pollo finos, luego de lo cual forjaron varias jaulas y trataron de apoderarse varias aves, empero, al percatarse de la presencia del vigilante del lugar emprendieron la huida, siendo capturados momentos después cerca de allí por una patrulla de la Policía Nacional. 2.
ANTECEDENTES PROCESALES El 20 de junio de 2020, la Fiscalía corrió traslado del escrito de acusación y de los elementos materiales probatorios tanto a RONALD ROJAS GÓMEZ y CARLOS HUMBERTO FLÓREZ TAVERA como a su defensora, momento procesal en el cual estos últimos aceptaron los cargos circunscritos a los de ser coautores responsables de la conducta punible de HURTO CALIFICADO AGRAVADO -artículos –artículos 239 inciso 2, 240-1 y 3, 241-8 y 10 de la Ley 599 de 2000-, en grado de tentativa –canon 27 ídem-.
La competencia del asunto le correspondió al Juzgado Promiscuo Municipal de San Luis Tolima, quien el 7 de diciembre de 2020, luego de verificar la legalidad del allanamiento, llevó a cabo la audiencia establecida en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004, y acto seguido dio lectura al fallo respectivo en el que se le impusieron a ROJAS GÓMEZ y FLÓREZ TAVERA veintisiete (27) y treinta y dos (32) meses de prisión, respectivamente, como pena principal, y como pena accesoria, a ambos, la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso; y, además, a los dos se le negaron los beneficios de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.
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3. DEL FALLO IMPUGNADO Consideró la dispensadora de justicia de primer grado que con los medios cognitivos recaudados por la Fiscalía se reunían los presupuestos exigidos por el legislador para condenar a RONALD ROJAS GÓMEZ y CARLOS HUMBERTO FLÓREZ TAVERA por el reato contra el patrimonio económico, en grado de tentativa, enrostrado.
Puntualmente enunció: (i) Informe de captura en casos de flagrancia adiado 30 de agostos de 2019, suscrito por los gendarmes LUIS EDUARDO CAQUIMBO MARTÍNEZ y EDWIN LIBARDO RODRÍGUEZ. (ii) Denuncia presentada por la víctima RAFAEL HERNÁN LARA OJEDA. (iii) Informe ejecutivo FPJ-13 del 31 de agosto de 2019, elaborado por el policial JOSÉ DEL CARMEN PÉREZ DÍAZ.
(iv) Acta de derechos del capturado. Igualmente, les negaron a los inculpados los beneficios de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria por expresa prohibición del artículo 68A del Código Penal.
3. DEL RECURSO Inconforme parcialmente con esta decisión, los defensores de RONALD ROJAS GÓMEZ y CARLOS HUMBERTO FLÓREZ Delito: Hurto Calificado Agravado, en grado de tentativa Acusados: CARLOS HUMBERTO FLÓREZ TAVERA y Otro Radicado: 73678408900120190013900 Asunto: Sentencia 2ª instancia Página 4 TAVERA la impugnaron en procura de lograr su modificación teniendo en cuenta los siguientes argumentos: 3.1.
Defensora de CARLOS HUMBERTO FLÓREZ TAVERA • No obstante lo relativamente confuso de sus argumentos, se logra colegir de los mismos que su disenso apunta a resaltar la existencia de un supuesto error en la acusación, consistente en haber enmarcado la conducta imputada a su prohijado en el tipo penal descrito en el artículo 239 inciso 2 del Código Penal y calificado deduciéndole la circunstancia descrita en el numeral 2 del canon 240 in fine, esto es, no encauzó su proceder en la establecida en el inciso 1 “de este mismo ordenamiento” (sic), con lo cual, de acuerdo con la jurisprudencia patria, se vulneró el principio de congruencia que debe existir entre la acusación y el fallo, en tanto no se precisaron en la primera las fundamentaciones jurídica y probatoria reveladoras de las circunstancias que varían el latrocinio de simple a calificado, y aún así se les condenó por tales cargos. • El hecho que su prohijado hubiese aceptado consciente, libre y voluntariamente su responsabilidad en el delito de HURTO CALIFICADO AGRAVADO endilgado, no impide que se puedan censurar aspectos relacionados con la dosificación de la pena o la trasgresión de derechos fundamentales, como acontece en este evento. • Olvidó la a quo que resultaba procedente conceder a su representado el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ya que se reunían los requisitos exigidos Delito: Hurto Calificado Agravado, en grado de tentativa Acusados: CARLOS HUMBERTO FLÓREZ TAVERA y Otro Radicado: 73678408900120190013900 Asunto: Sentencia 2ª instancia Página 5 por el artículo 63 de la Ley 599 de 2000, especialmente que el reato enrostrado, “en la modalidad de tentativa”, no se encuentra incluido dentro de las prohibiciones del canon 68A ibídem, para ese propósito, pues en dicha norma se hace alusión es a la conducta punible consumada. 3.2.
Defensor de RONALD ROJAS GÓMEZ • En similares términos carentes de suficiente claridad argumentativa, aduce el citado letrado la configuración de un supuesto error en la adecuación típica de la conducta imputada a su asistido, dado que la Fiscalía le imputó en la acusación a este último el inciso segundo del artículo 239 del Código Penal, empero, la dosificación punitiva se realizó con base en el inciso 1 “de este mismo ordenamiento” (sic) – refiriéndose, según se infiere, al numeral 1 del canon 240 ídem-, con lo cual se afectaron los principios de congruencia y legalidad de la pena, ya que finalmente bajo estos últimos cargos se le condenó. • Resulta procedente concederle a su defendido el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena por reunirse los requisitos sustanciales exigidos para su viabilidad, máxime si el delito de imputado, en grado de tentativa, no se encuentra enlistado dentro de las prohibiciones indicadas en el canon 68A in fine. • De no accederse a esto último, subsidiariamente depreca a favor de su procurado el otorgamiento del beneficio de la prisión domiciliaria, pues, desde su particular perspectiva, se Delito: Hurto Calificado Agravado, en grado de tentativa Acusados: CARLOS HUMBERTO FLÓREZ TAVERA y Otro Radicado: 73678408900120190013900 Asunto: Sentencia 2ª instancia Página 6 encuentran satisfechos los presupuestos de carácter objetivo previstos en el artículo 38B ejusdem.
Los no recurrentes guardaron silencio.
5. CONSIDERACIONES DE LA SALA 5.1. COMPETENCIA Sea lo primero advertir que de conformidad con lo preceptuado en el artículo 34-1 de la Ley 906 de 2004, esta Colegiatura es competente por los factores objetivo, funcional y territorial para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida al interior de este proceso por el Juzgado Promiscuo Municipal de San Luis, Tolima.
5.2. TEMAS MATERIA DE DISCUSIÓN Y DECISIÓN Se contraen a establecer (i) si se vulneró el principio de congruencia que debe existir entre la acusación y el fallo emitido contra CARLOS HUMBERTO FLÓREZ TAVERA y RONALD ROJAS GÒMEZ, quienes aceptaron su responsabilidad respecto del delito de HURTO CALIFICADO AGRAVADO, en grado de tentativa, que les fuera endilgado en la acusación; y (ii) si se estructuran los presupuestos sustanciales exigidos por el legislador para concederles a estos últimos el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, y para el caso de ROJAS GÒMEZ, de no accederse a esto último, el beneficio de la prisión domiciliaria.
Delito: Hurto Calificado Agravado, en grado de tentativa Acusados: CARLOS HUMBERTO FLÓREZ TAVERA y Otro Radicado: 73678408900120190013900 Asunto: Sentencia 2ª instancia Página 7 5.3. DESARROLLO Y SOLUCIÓN DEL ASUNTO Atendiendo la similitud de las censuras propuestas por los recurrentes y el común denominador que se advierte en sus respectivas argumentaciones, la Sala, por economía procesal, las resolverá de manera conjunta.
5.3.1. PRINCIPIO DE CONGRUENCIA Para resolver el primer problema jurídico planteado referente a la supuesta inconsonancia entre la imputación jurídica deducida en la acusación y la enrostrada en el fallo, se debe acotar que, de un lado, al tratarse el presente caso de aquellos regulados por la Ley 1826 de 2107 –Procedimiento Especial Abreviado-, conforme al artículo 456 de dicha normativa1, la comunicación de los cargos al inculpado se surte con el traslado del escrito de acusación; y del otro, el canon 448 del Código de Procedimiento Penal define el principio de congruencia al señalar que: “El acusado no podrá ser 1 Artículo 536.
Traslado de la acusación. La comunicación de los cargos se surtirá con el traslado del escrito de acusación, tras lo cual el indiciado adquiere la condición de parte. Para ello, el fiscal citará al indiciado para que comparezca en compañía de su defensor, así como a la víctima, con el fin de hacer entrega del escrito de acusación y realizar el descubrimiento probatorio, cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida, se pueda afirmar, con probabilidad de verdad, que la conducta delictiva existió y que el indiciado fue autor o partícipe.
El descubrimiento probatorio que haga la Fiscalía deberá ser total, incluirá los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida aportada por la víctima, y del mismo deberá quedar constancia. En los eventos contemplados por los artículos 127 y 291 de este código el traslado de la acusación se realizará con el defensor.
PARÁGRAFO 1 o. El traslado del escrito de acusación interrumpe la prescripción de la acción penal. Producida la interrupción del término prescriptivo, este comenzará a correr de nuevo por un término igual a la mitad del señalado en el artículo 83 del Código Penal. En este evento no podrá ser inferior a tres (3) años.
PARÁGRAFO 2 o. Cuando se trate de delitos querellables, concluido el traslado de la acusación, el Fiscal indagará si las partes tienen ánimo conciliatorio y procederá conforme lo dispuesto en el artículo 522.
PARÁGRAFO 3 o. A partir del traslado del escrito de acusación el fiscal, el acusador privado o la víctima podrán solicitar cualquiera de las medidas cautelares previstas en este código, sin perjuicio de las medidas de restablecimiento del derecho las cuales podrán solicitarse en cualquier momento.
PARÁGRAFO 4 o. Para todos los efectos procesales el traslado de la acusación equivaldrá a la formulación de imputación de la que trata la Ley 906 de 2004. Delito: Hurto Calificado Agravado, en grado de tentativa Acusados: CARLOS HUMBERTO FLÓREZ TAVERA y Otro Radicado: 73678408900120190013900 Asunto: Sentencia 2ª instancia Página 8 declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena”; y de cara a precisar su sentido y alcance, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia señaló2: “11.
La formulación de acusación propiamente dicha, esto es, aquella actuación posterior a la imputación, sin que haya mediado allanamiento, preacuerdo o negociación de responsabilidad, es por excelencia en la sistemática procesal penal de la Ley 906 de 2004 (como igual ocurría en las legislaciones procesales anteriores) el acto fundamental del proceso dado que tiene por finalidad garantizar la unidad jurídica y conceptual del mismo, delimitar el ámbito en que va a desenvolverse el juicio y, en consecuencia, fijar las pautas del proceso como contradictorio.
De ahí que en reciente pronunciamiento la Sala haya precisado que ese “acto complejo” de acusación “como pliego concreto y completo de cargos, resume tanto la imputación fáctica como la imputación jurídica con miras a que a través de dichas concreciones se permita al acusado conocer los ámbitos y alcances exactos de la acusación, y a partir de estos ejercer el derecho de defensa”3.
Se afirmó en la citada decisión que se trata de un acto complejo, porque el mismo está compuesto por la presentación del escrito de acusación, cuyo contenido está expresamente regulado en la respectiva ley (artículo 337) y se integra con los desarrollos de la audiencia de formulación (artículo 339), durante la cual puede aclararlo, adicionarlo o corregirlo motu proprio la Fiscalía de manera amplia en cuanto los hechos jurídicamente relevantes (conservando desde luego el mismo marco naturalístico de la imputación), o a petición de parte o del Ministerio Público, constituyendo de esa forma un acto material complejo, único y unívoco en el que “se concreta la imputación de una conducta con todas las circunstancias de modo, tiempo y lugar que la especifiquen, hechos4 que corresponden a la imputación fáctica 2Sentencia del 8 de junio de 2011, radicado 34.022. 3 Cfr. Sentencia de 16 de marzo de 2011, radicación Nº 32685. 4 “Lo precedente implica (i) que el aspecto fáctico en la acusación como jurídicamente relevante es el único que debe soportar la condena, a tono con el material probatorio allegado por las partes, a fin de que le impriman eficacia a los hechos como a la responsabilidad penal; desde luego si el ente Fiscal no es consecuente en sus intervenciones con la imputación o no logra acreditarla en el juzgamiento, campea la inocencia del procesado, (ii) con el escrito de acusación se identifica la congruencia, el que –además- abarca los actos procesales posteriores, en una clara correspondencia jurídica, que finaliza con la intervención de las partes en los alegatos finales y (iii) tanto los hechos como lo jurídico debe ser de contenido elemental, claro, diáfano, que no exista duda sobre los acontecimientos relevantes ni en lo concerniente con las conductas punibles o las circunstancias –si las hay- de menor punibilidad; específicas o genéricas que inciden en la dosimetría penal. ”Es desde luego una perspectiva jurídico lineal de corte sustancial, en donde la mixtura de los vocablos “hechos” y delitos”, marcan la pauta de coherencia entre las decisiones (que jamás podrán estar en choque hermenéutico) emanadas de la fiscalía y los falladores.
El ente acusado debe respetar contenido normativo expuesto en el artículo 337 de la Ley 906, plasmando con claridad cada uno de los presupuestos que allí se requieren, en especial aquellos que identifican de manera exacta los hechos Delito: Hurto Calificado Agravado, en grado de tentativa Acusados: CARLOS HUMBERTO FLÓREZ TAVERA y Otro Radicado: 73678408900120190013900 Asunto: Sentencia 2ª instancia Página 9 en la cual se integran las formas de autoría o participación, atenuantes y agravantes genéricas o específicas, con referencia a un tipo (o tipos) básico, especial o alternativo, esto es, las adecuaciones normativas que corresponden a la imputación jurídica”5.
Y en el mismo pronunciamiento se explicó que ese carácter complejo del acto de acusación obedecía a: “una doble connotación, de una parte, constituye un acto jurídico insoslayable, en tanto que en el sistema acusatorio no puede existir ningún juzgamiento sin previa acusación, sin que medie un acto en el cual se fije con absoluta claridad la imputación fáctica y jurídica (hechos y delitos) que deben ser completas, no ilógicas, ambiguas o anfibológicas, que se atribuyen a una determinada persona, y de otra parte, es un acto jurídico sustancial. ”En efecto, es sustancial pues aquella es el segundo espacio procesal en donde al acusado se le da a conocer de manera concreta las imputaciones referidas a fines de enfrentar el compromiso penal en la etapa del juicio oral, y es expresión de seguridad jurídica en orden a una sentencia congruente. ”La acusación como eslabón del debido proceso penal es insalvable en el procedimiento ordinario, como en la sentencia anticipada (arts. 293 y 352 ejusdem), lo cual implica que la aceptación de la imputación y acusación constituyen los referentes formales, materiales y sustanciales en orden a la congruencia entre lo atribuido en aquellos y lo derivado en la sentencia” (Negrillas ajenas al texto).
Todo esto, claro está, con el conocido condicionamiento de que al momento del proferimiento de la sentencia, en primera o segunda instancia, incluso en sede de casación, los funcionarios se encuentran vinculados por el extremo personal y fáctico expuesto de forma diáfana, precisa y circunstanciada en la acusación, por supuesto, con las correcciones, aclaraciones o adiciones puntualizadas en la audiencia de formulación de la misma, ya que, jurídicamente relevantes, para a partir de ahí, garantizar el derecho a la defensa y, por ende al debido proceso, en toda su extensión cognoscente”.
Sala de Casación Penal, sentencia de 15 de mayo de 2008, Radicado 25.913. 5 Cfr. Sentencia de 16 de marzo de 2011, radicación Nº 32685. Delito: Hurto Calificado Agravado, en grado de tentativa Acusados: CARLOS HUMBERTO FLÓREZ TAVERA y Otro Radicado: 73678408900120190013900 Asunto: Sentencia 2ª instancia Página 10 de lo contrario, se incurriría en trasgresión del mandato contenido en el primer aparte de la norma ut supra.
Luego, no hay duda que la acusación comporta el acto fundamental del proceso en la medida que garantiza su unidad jurídica y conceptual, delimita el juicio y fija pautas para el ejercicio del contradictorio, y, además, como lo enseña el precedente citado, comporta complejidad al concretar las imputaciones fáctica y jurídica que delimitarán las fronteras del contenido temático del fallo, de tal manera que su existencia permite al incriminado conocer su ámbito y alcances de cara a diseñar su estrategia defensiva.
En este orden, al sopesar las razones por las cuales los impugnantes consideran al unísono trasgredido el principio en cuestión, resulta imperioso descartar su afectación, pues, por el contrario, lo avizorado es que desde el traslado de la acusación tanto el núcleo fáctico6 como la imputación jurídica7 ha conservado incólume su esencia, siendo distinto que los recurrentes desde su propio enfoque hermenéutico dado a la referida norma, aduzcan que no se “argumentó” por qué se actualizaba la circunstancia calificante del hurto descrita en el “inciso 1 de este mismo ordenamiento”8 (sic), sin precisar clara e inequívocamente la norma que toman como referente, aunque, contextualizados los afines argumentos a partir de su común propósito, debe entenderse que hacen alusión al artículo 340 ejusdem, pues basta con una lectura desprevenida tanto del libelo enjuciatorio como de la sentencia recurrida para colegir que allí se indicó precisamente que tanto desde sus aristas fáctica como jurídica fáctica se le atribuyó la 6 Fl. 7, archivo denominado “escrito de acusación”, expediente digital 7 Fl. 8-9, ídem 8 Ídem.
Delito: Hurto Calificado Agravado, en grado de tentativa Acusados: CARLOS HUMBERTO FLÓREZ TAVERA y Otro Radicado: 73678408900120190013900 Asunto: Sentencia 2ª instancia Página 11 acotada calificante por ejercer “violencia sobre las cosas”9, toda vez que para ingresar a apoderarse de pollos finos en las instalaciones de la empresa Semitol Ltda, los inculpados cortaron la cerca que protegía estas últimas y los elementos hallados en su interior.
Ahora, como bien lo precisara la defensora de FLÓREZ TAVERA, no se discute que, pese a la decisión de este último de aceptar consciente, voluntaria y libremente su responsabilidad en la comisión del latrocinio tentado que le fuera endilgado, la defensa está legitimada, entre otros, para impugnar aquellos aspectos relacionados con la dosificación punitiva, lo cual, como viene de verse, es sustancialmente distinto a la afectación del principio de congruencia. Así, al analizar detenidamente el proceso de individualización de la pena infligida a ROJAS GÓMEZ, en principio se aprecia que la a quo, no incurrió en un error con vocación para trasgredir de manera grave el principio de legalidad de la misma, pues el haber indicado que la pena para el HURTO oscilaba de treinta 32 a 108 meses de prisión, esto es, conforme al inciso 1 del artículo 239, y no de 16 a 36 meses de prisión, es decir, de acuerdo con el inciso 2 de la misma norma, no tiene ninguna relevancia, ya que para determinar el monto de la sanción imponible en este caso debe tenerse en cuenta exclusiva y excluyentemente la punibilidad establecida en los artículos 240 y 241 del Estatuto Sustantivo Represor, eso sí, aplicando el respectivo descuento propio de la tentativa como dispositivo amplificador del tipo –canon 27 in fine-, el cual varía los extremos legales, y luego de ello, una vez decantado el cuarto de movilidad pertinente entre los rangos respectivos, como acertadamente se hizo –se seleccionó el primero-, se procede a su 9 Fl. 8-9, ídem Delito: Hurto Calificado Agravado, en grado de tentativa Acusados: CARLOS HUMBERTO FLÓREZ TAVERA y Otro Radicado: 73678408900120190013900 Asunto: Sentencia 2ª instancia Página 12 concreción bajo los parámetros señalados en el artículo 63 inciso 3 ejusdem-.
Hecho esto, ahí sí, aplica el descuento derivado del fenómeno postdelictual inherente al allanamiento a los cargos tomando como base el guarismo resultante últimamente citado. En este caso se avizora que el proceso de tasación superó el test de legalidad hasta la escogencia del primer cuarto de movilidad, empero, no sucede lo propio en lo sucesivo, especialmente, como se verá, en lo que tiene que ver con ROJAS GÓMEZ, ya que, en primer lugar, una vez allí, nótese, la juzgadora de primer grado en lugar de analizar en términos puntuales los factores establecidos en la prealudida norma pertinentes para el asunto específico, esto es, la mayor o menor gravedad de la conducta concreta examinada, el daño real o potencial creado con la misma, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad deducidas en la acusación, la intensidad del dolo con que obraron los implicados, la necesidad de la pena y la función que ella ha de cumplir en el caso de la especie, y el mayor o menor grado de aproximación al momento consumativo, ya que se trata de un conato de delito, se limitó a sostener que: (i) Dicho comportamiento era social y penalmente reprochable, juicio característico de todas las conductas punibles, por lo que su planteamiento en este sentido deviene abstracto y genérico.
(ii) Mientras ROJAS GÓMEZ carecía de antecedentes penales, FLÓREZ TAVERA registraba uno, lo que ameritaba darles un tratamiento diferenciado, sin embargo, tal forma de razonar deviene refractario al derecho penal de acto, pues si bien su ausencia constituye una causal genérica de menor Delito: Hurto Calificado Agravado, en grado de tentativa Acusados: CARLOS HUMBERTO FLÓREZ TAVERA y Otro Radicado: 73678408900120190013900 Asunto: Sentencia 2ª instancia Página 13 punibilidad –artículo 55-1 ídem-, su existencia, a partir de una interpretación contra reo, en manera alguna habilita un incremento de la sanción, pues, en últimas, su trascendencia se advierte al estudiar la viabilidad de los beneficios penales, lo cual es sustancialmente distinto, y (iii) Ambos procesados no obstruyeron el proceso, es decir, según se infiere desde otra perspectiva, colaboraron con la justicia al aceptar los cargos por los que se les acusaba, factor que aplica al momento de cuantificar el monto de la reducción punitiva una vez superado el análisis de los ítems enunciados en el referido canon 63 inciso 3, lo cual, se itera, fue omitido.
Debe precisarse, en todo caso, que, contrario a lo sostenido en la decisión recurrida, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se ejecutó el ilícito materia de acusación no tienen vocación para incidir en el monto del decremento punitivo otorgado por concepto del allanamiento a los cargos, en tanto las mismas aplican para la fijación de los extremos punitivos y la tasación individualizada de la sanción en el ámbito de los cuartos de movilidad, lo cual se explica porque fueron consustanciales y coetáneos a su materialización, de tal manera que como dicha aceptación de responsabilidad constituye un factor post delictual acaecido en el marco del proceso penal, lo que se debe tener en cuenta es el grado de colaboración con la justicia, como, entre otros referentes, el momento procesal en que se hizo o la información que permita esclarecer lo sucedido y la identidad de otros copartícipes.
Y, en segundo término, no se le reconoció a ROJAS GÓMEZ, quien carece de antecedentes penales, el atenuante de responsabilidad Delito: Hurto Calificado Agravado, en grado de tentativa Acusados: CARLOS HUMBERTO FLÓREZ TAVERA y Otro Radicado: 73678408900120190013900 Asunto: Sentencia 2ª instancia Página 14 previsto en el artículo 268 del Código Penal10, pues no se acreditó que el monto de lo hurtado, el cual no supera el salario mínimo legal mensual vigente, le haya ocasionado grave daño a la víctima, atendiendo su situación económica, o por lo menos la Fiscalía no aportó ningún medio cognitivo en ese sentido, lo cual en virtud del principio constitucional in dubio pro reo, debe aplicarse esta circunstancia a favor del primero11.
Por ende, para corregir el yerro con relación al implicado en cita, al realizar el respectivo descuento punitivo los cuartos de movilidad quedarían en veintisiete (27) meses a ciento cuarenta y seis punto cinco (146.5) meses de prisión, y siguiendo los lineamientos de la a quo tanto para fincar la pena en el límite del primer cuarto de movilidad, como con relación al monto del decremento por concepto de allanamiento a cargos, esto es, el 50% de la sanción imponible, esta última quedará en definitiva en trece punto cinco (13.5) meses de prisión; en igual término se reducirá la pena accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas.
Asimismo, ante la imposibilidad de suplir las aludidas falencia con relación a FLÓREZ TAVÉRA, ya que, de un lado, ello afectaría el derecho de defensa del acusado al sorprenderlo en esta sede con argumentos nuevos frente a los cuales no pudo oportunamente ejercitar el derecho de impugnación; y del otro, desconocería el prohibición constitucional de reformar desfavorablemente la situación jurídica del condenado cuando este último es apelante único, como aquí sucede –artículo 31-, se dispondrá infligirle la pena principal de veintisiete (27) meses de prisión y la pena 10 ARTICULO 268.
CIRCUNSTANCIA DE ATENUACION PUNITIVA. Las penas señaladas en los capítulos anteriores, se disminuirán de una tercera parte a la mitad, cuando la conducta se cometa sobre cosa cuyo valor sea inferior a un (1) salario mínimo legal mensual, siempre que el agente no tenga antecedentes penales y que no haya ocasionado grave daño a la víctima, atendida su situación económica. 11 Sentencia del 2 de noviembre de 2016, radicado SP016096-2016,47532 Delito: Hurto Calificado Agravado, en grado de tentativa Acusados: CARLOS HUMBERTO FLÓREZ TAVERA y Otro Radicado: 73678408900120190013900 Asunto: Sentencia 2ª instancia Página 15 accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso.
De allí que en este aspecto se modificará el fallo opugnado.
5.3.2. DEL SUBROGADO DE LA SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA Y EL BENEFICIO DE LA PRISIÓN DOMICILIARIA. Para elucidar este punto, deviene imperioso recordar que el Tribunal de Casación sobre la interpretación que se debe hacer del inciso 2 del canon 68ª ejusdem, precisó: “Atendiendo al sentido literal del numeral 2º de la norma trascrita, dada su claridad, ninguna interpretación se requiere efectuar en orden a fijar su alcance, pues de su texto se extrae sin dificultad que el requisito allí contenido hace alusión a que el delito por el que se proceda no esté relacionado en el inciso 2º del artículo 68ª del Código Penal, modificado por el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014; y por parte alguna se menciona que el reconocimiento del sustituto está supeditado a que el sentenciado carezca de antecedentes penales, valga decir, que no le figuren condenas previas por esas delincuencias, pues de haber sido ese el querer del legislador, así lo habría señalado en el precepto”12.
Y en otro pronunciamiento sobre similar temática, aplicable en lo pertinente a este asunto, indicó: “Como meridianamente se puede observar, el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006 no fue derogado tácitamente por el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014, pues este fenómeno jurídico sólo acontece cuando la disposición nueva no es conciliable con la anterior13, lo cual no ocurrió en el presente caso, toda vez que la exclusión de beneficios contenida en la última regla, sólo incorporó algunos delitos para los cuales no procedían la 12 Decisión del 25 de febrero de 2015, radicado AP907-2015-45244. 13 Código Civil.
Artículo 71. “La derogación de las leyes podrá ser expresa o tácita. “Es expresa, cuando la nueva ley dice expresamente que deroga la antigua. “Es tácita, cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior. “La derogación de una ley puede ser total o parcial”. Delito: Hurto Calificado Agravado, en grado de tentativa Acusados: CARLOS HUMBERTO FLÓREZ TAVERA y Otro Radicado: 73678408900120190013900 Asunto: Sentencia 2ª instancia Página 16 suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria -dentro de los cuales enlistó aquellos contra la libertad, integridad y formación sexuales-, dejando incólumes aquellas disposiciones normativas que regulan el subrogado de la libertad condicional, más aún cuando aquellas se encuentran revestidas de tal especificidad como lo es el caso de los delitos en los que la víctima sea un menor de edad”14.
(Negrillas fuera del texto). Bajo este contexto normativo y jurisprudencial y, desde luego, analizados los argumentos de los impugnantes desde dicha perspectiva, no se requiere de un mayor análisis interpretativo para concluir, como acertadamente lo hiciera el a quo, que dentro de los requisitos sustanciales para el otorgamiento de los beneficios en comento se encuentran, entre otros, que el ilícito por el cual se emite condena no se trate de alguno de los relacionados en el citado inciso 2 del canon 68ª in fine15, como sucede en este caso.
Ello por cuanto, recuérdese, los implicados fueron acusados y condenados en primera instancia por el reato de HURTO CALIFICADO, en grado de tentativa, el cual, al estar incluido en esta última norma, por expresa prohibición deviene imperiosa su denegación. 14 Radicación No. 79914- del 25 de junio de 2014. 15Artículo 68A. Exclusión de beneficios y subrogados penales.
No se concederán; la suspensión condicional de la ejecución de la pena; la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión; ni habrá lugar a ningún otro beneficio, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración regulados por la ley, siempre que esta sea efectiva, cuando la persona haya sido condenada por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores.
Tampoco quienes hayan sido condenados por delitos dolosos contra la Administración Pública; delitos contra las personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario; delitos contra la libertad, integridad y formación sexual; estafa y abuso de confianza que recaigan sobre los bienes del Estado; captación masiva y habitual de dineros; utilización indebida de información privilegiada; concierto para delinquir agravado; lavado de activos; soborno transnacional; violencia intrafamiliar; hurto calificado; extorsión, lesiones personales con deformidad causadas con elemento corrosivo; violación ilícita de comunicaciones; violación ilícita de comunicaciones o correspondencia de carácter oficial; trata de personas; apología al genocidio; lesiones personales por pérdida anatómica o funcional de un órgano o miembro; desplazamiento forzado; tráfico de migrantes; testaferrato; enriquecimiento ilícito de particulares; apoderamiento de hidrocarburos, sus derivados, biocombustibles o mezclas que los contengan; receptación; instigación a delinquir; empleo o lanzamiento de sustancias u objetos peligrosos; fabricación, importación, tráfico, posesión o uso de armas químicas, biológicas y nucleares; delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes y otras infracciones; espionaje; rebelión; y desplazamiento forzado; usurpación de inmuebles, falsificación de moneda nacional o extranjera; exportación o importación ficticia; evasión fiscal; negativa de reintegro; contrabando agravado; contrabando de hidrocarburos y sus derivados; ayuda e instigación al empleo, producción y transferencia de minas antipersonal.” Delito: Hurto Calificado Agravado, en grado de tentativa Acusados: CARLOS HUMBERTO FLÓREZ TAVERA y Otro Radicado: 73678408900120190013900 Asunto: Sentencia 2ª instancia Página 17 De todas maneras, es dable precisar que, contrario a lo sostenido por los recurrentes, las reglas de hermenéutica jurídica aplicables en nuestro medio señalan que cuando se trata de normas limitadoras de derechos fundamentales, como lo es la libertad individual, su alcance debe ser restringido, esto es, no se puede desatender su tenor literal pretextando una sesgada interpretación teleológica a partir de la finalidad pretendida por el legislador al expedir la normativa dentro de la cual se encuentran, y con base en ella excluir se sus efectos lo que objetivamente debe integrar su contenido.
Esto, dado que, desde la perspectiva de este último método, no se puede desconocer que precisamente al contextualizarse las normas en el marco de ese propósito legislativo, el propio creador de las cláusulas exceptivas estimó conveniente no abarcar los supuestos de hecho allí relacionados dentro del ámbito material de aplicación de la ley que las contiene, esto es, para el caso concreto, los autores o partícipes del reato de HURTO CALIFICADO, como destinatarios de la política de descongestión carcelaria y, por ende, de los beneficios deprecados.
Luego, se recalca, ese trato diferenciado en manera alguna lo puede ignorar el funcionario judicial quien en desarrollo de su rol al adoptar sus decisiones está sometido al imperio de la ley –artículo 230 de la Constitución Política-, al margen de compartir o no ese criterio, máxime cuando ese tipo de situaciones ha sido avalada reiteradamente por el órgano de cierre de la jurisdicción constitucional con base en el respeto por la libertad de configuración del legislador en esta materia, lo cual, en últimas, impide aceptar el argumento sobre el cual al unísono sustenta su petición los censores.
Delito: Hurto Calificado Agravado, en grado de tentativa Acusados: CARLOS HUMBERTO FLÓREZ TAVERA y Otro Radicado: 73678408900120190013900 Asunto: Sentencia 2ª instancia Página 18 Igualmente, no es de recibo sostener que por ser la conducta punible enrostrada tentada y no consumada desaparece automáticamente la prohibición para el otorgamiento de los sustitutos en estudio, pues desde el punto de vista del ámbito material de validez de la norma quedan ambas comprendidas indistintamente en su marco de aplicación. Ello por cuanto, en últimas, lo determinante es que la conducta endilgada corresponda a esa calificación jurídica, independientemente de haberse quedado su comisión en grado de tentativa o logrado su consumación, cuya relevancia se circunscribiría, por supuesto, al plano de la punibilidad, como finalmente sucedió, empero, de ninguna manera incidiría en su rotulación per se diferenciadora de la modalidad conductual concebida, que es hacia donde apunta el especial rigorismo de la prohibición en cuestión. En suma, reconocerle a los incriminados la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, esta última en el caso de ROJAS GÓMEZ, desde la perspectiva propuesta, ahí si implicaría desconocer el principio de legalidad al contrariar la normativa ut supra clara y precisa en este específico aspecto.
De allí que se deba confirmar la decisión recurrida. 5.4. CONCLUSIONES De acuerdo con lo enunciado en precedencia, se debe concluir: En primer lugar, no existe afectación al principio de congruencia en los términos aducidos por los impugnantes, ya que los cargos tanto factuales como jurídicos imputados a CARLOS HUMBERTO Delito: Hurto Calificado Agravado, en grado de tentativa Acusados: CARLOS HUMBERTO FLÓREZ TAVERA y Otro Radicado: 73678408900120190013900 Asunto: Sentencia 2ª instancia Página 19 FLÓREZ TAVERA y RONALD ROJAS GÓMEZ tanto en la acusación como en la sentencia de primer grado, los cuales fueron aceptados por ambos consciente, voluntaria, libre e informada, conservaron en lo esencial su identidad.
En segundo término, resulta procedente reconocerle a RONALD ROJAS GÓMEZ, el decremento punitivo previsto en el artículo 268 del Código Penal, por lo que la pena a imponer corresponde a la anteriormente indicada. Y, por último, al no reunirse los requisitos establecidos en los artículos 38B y 63, modificados por los artículos 22 y 29 de la Ley 1709 de 2014, por prohibición expresa deviene inviable el otorgamiento a los referidos procesados los beneficios de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y de la prisión domiciliaria, respectivamente.
En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Distrito Judicial de Ibagué, Tolima, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE MODIFICAR la sentencia impugnada, en el sentido de imponerles a RONALD ROJAS GÓMEZ CARLOS la pena principal de TRECE PUNTO CINCO (13.5) MESES de prisión, y a HUMBERTO FLÓREZ TAVERA la pena principal de VEINTISIETE (27) MESES de prisión, y para ambos la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de las principales, respectivamente.
Delito: Hurto Calificado Agravado, en grado de tentativa Acusados: CARLOS HUMBERTO FLÓREZ TAVERA y Otro Radicado: 73678408900120190013900 Asunto: Sentencia 2ª instancia Página 20 En lo demás se CONFIRMA. Esta decisión queda notificada en estrados y contra ella procede el recurso extraordinario de casación. IVANOV ARTEAGA GUZMÁN Magistrado GERMÁN LEONARDO RUÍZ SÁNCHEZ Magistrado EN PERMISO JULIETA ISABEL MEJÍA ARCILA Magistrada Original firmado Luz Mireya Jaramillo Díaz Secretaria