Acusado: WILMAN SAIR AYA MONTERO Radicado: 730016000450201504419 Delito: Violencia Intrafamiliar Asunto: Apelación Sentencia NI. 48.237 1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA DE DECISIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE: IVANOV ARTEAGA GUZMÁN Ibagué, treinta (30) de abril de dos mil veintiuno (2021) Acta No. 318 ASUNTO Se procede a resolver el recurso de apelación que interpusiera el defensor de WILMAN SAIR AYA MONTERO contra la sentencia proferida por el Juzgado Trece Penal Municipal de Ibagué, Tolima, adiada 20 de mayo de 2020, mediante la cual condenó a este último como autor responsable de los delitos de VIOLENCIA INTRAFAMILIAR AGRAVADA y LESIONES PERSONALES, por los cuales fuera acusado.
1. SINOPSIS FÁCTICA Los hechos jurídicamente relevantes ocurrieron el trece (13) de diciembre de dos mil quince (2015), a eso de las 11:30 horas, en el apartamento 501, bloque 7 del conjunto residencial Arboleda de las Margaritas de Ibagué, Tolima, cuando KAROLL YIZZEF MONTAÑO SUÁREZ estaba durmiendo y llegó su esposo WILMAN SAIR AYA MONTERO, con quien convivía aproximadamente desde hacía siete años y medio, en estado de Acusado: WILMAN SAIR AYA MONTERO Radicado: 730016000450201504419 Delito: Violencia Intrafamiliar Asunto: Apelación Sentencia NI. 48.237 2 embriaguez y empezó a insultarla y acusarla de haber sido despedido de su trabajo por una denuncia que ella en el año 2013, le había presentado por el delito de VIOLENCIA INTRAFAMILIAR, debido a lo cual comenzaron a discutir, momento en el que este último la cogió del cuello y la tiró sobre una mesa de centro, y al caer sobre el cristal de aquella este se quebró y ella se cortó una pierna, seguidamente aquél tomó un fragmento de vidrio y, como ésta se protegió dicha zona corporal con los brazos, le cortó la extremidad superior izquierda y el abdomen en cuatro ocasiones, lo cual le produjo una incapacidad médico legal definitiva de quince (15) días y deformidad física que afecta el cuerpo de carácter permanente, finalmente, el agresor se retiró del aludido inmueble dado que la agraviada le pidió a una sobrina de él que llamara a la policía.
2. ACTUACIÓN PROCESAL El 30 de junio de 2017, la Fiscalía presentó libelo enjuiciatorio contra WILMAN SAIR AYA MONTERO por el delito de VIOLENCIA INTRAFAMILIAR AGRAVADA –artículo 229-2 de la Ley 599 de 2000, modificado por el canon 33 de la Ley 1142 de 2007, cuyo conocimiento le correspondió al Juzgado Trece Penal Municipal de Ibagué, Tolima, quien el 10 de abril de 2019 celebró la correspondiente audiencia de formulación de acusación en la cual le fue comunicada esta última al incriminado en cita, y el órgano titular de la acción penal adicionó el reato de LESIONES PERSONALES1 - artículos 111, 112-1, 113-2 y 117 in fine, y descubrió los elementos materiales de prueba, evidencia física e información legalmente obtenida con la que contaba hasta ese 1 Audiencia de formulación de acusación del 10 de abril de 2019, CD2, récord:00:03:50 Acusado: WILMAN SAIR AYA MONTERO Radicado: 730016000450201504419 Delito: Violencia Intrafamiliar Asunto: Apelación Sentencia NI. 48.237 3 momento.
De igual manera, las partes e intervinientes no cuestionaron la competencia del juzgador ni lo recusaron, y tampoco presentaron solicitudes de nulidad.2 El 28 de agosto ulterior, se realizó la audiencia preparatoria3 en donde el ente acusador y la defensa enunciaron, solicitaron y les fueron decretadas las pruebas que resultaron ser pertinentes, conducentes y útiles, de cara al juicio oral.
El 13 de febrero hogaño se dio iniciación a este último, en cuyo desarrollo de practicaron la totalidad de las pruebas ordenadas en la audiencia preparatoria, por lo que, una vez expuestos los correspondientes alegatos de clausura, se anunció el sentido condenatorio del fallo. Finalmente, el 20 de mayo posterior se dio lectura al mismo mediante el cual se le impuso al implicado las penas principales de ochenta (80) meses de prisión, y veinte (20) s.m.l.m.v., de multa, y la accesoria de inhabilitación para ejercicio de derechos y funciones públicas por idéntico término. De igual manera se le negaron los beneficios de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria4.
3. DEL FALLO IMPUGNADO Consideró la a quo que con la prueba única incorporada y debatida en autos, puntualmente el testimonio de la víctima KAROLL YIZZEF MONTAÑO SUÁREZ, se alcanzó el grado de 2 Fls.28-29, expediente digital 3 Fl. 55, ídem 4 Fls. 56-72, ídem Acusado: WILMAN SAIR AYA MONTERO Radicado: 730016000450201504419 Delito: Violencia Intrafamiliar Asunto: Apelación Sentencia NI. 48.237 4 conocimiento exigido legalmente para proferir sentencia condenatoria contra WILMAN SAIR AYA MONTERO por la comisión de los reatos lesivos de los bienes jurídicos de la familia y la integridad personal que le fueran endilgados a título de autor en la acusación. Ello, por cuanto, en su sentir, la deponente en cita, quien no tenía ningún rencor o ánimo retaliativo hacia el procesado, ofreció ingredientes informativos cruciales relacionados tanto con el vínculo entre ella y su victimario para la fecha de los acontecimientos, pues estaban casados y convivían desde hacía un tiempo considerable, es más, tenían una hija menor, como de las agresiones verbales consistentes en insultos y palabras desobligantes, “trato que dista mucho del respeto que debe primar en la familia, y de constituir una simple desavenencia doméstica”5, y físicas a las que fue sometida la primera por parte del segundo, incluso con los informes de lesiones no fatales realizados por los galenos legistas IVANOF TORRES ÁLVAREZ y JUAN SEBASTIÁN GONZÁLEZ GIRALDO, respectivamente, se acreditó la afectación en la salud de la ofendida lo cual estructuró un concurso real, que no aparente, con el reato de LESIONES PERSONALES.
Sobre esto último, estimó el dispensador de justicia de primera instancia que, de un lado, los dos delitos en comento eran autónomos e independientes en su configuración y no se excluían entre sí, al proteger bienes jurídicos disimiles; y del otro, la conducta ilícita descrita en el artículo 229-2 del Código Penal 5 Fl. 68, ídem Acusado: WILMAN SAIR AYA MONTERO Radicado: 730016000450201504419 Delito: Violencia Intrafamiliar Asunto: Apelación Sentencia NI. 48.237 5 contempla una pena mayor a la prevista en el canon 113-2 in fine, lo cual permitía la configuración de un concurso heterogéneo entre estos, pues cosa distinta si ocurriera lo contrario, es decir, que el primero se sancionara con pena menor con relación al segundo, caso en el cual la VIOLENCIA INTRAFAMILIAR AGRAVADA sería subsidiario respecto de este último, cuya ejecución llegó “a los límites de una tentativa de feminicidio”6 Adicionalmente, concluyó el juez de primer nivel que el comportamiento ejercido por el implicado contra la víctima se adecuaba a violencia de género -sin explicar por qué-, eso sí, destacó que “las manifestaciones de la víctima, además de consistentes con las otras pruebas practicadas, están revestidas de uniformidad, concreción y claridad; no dan margen a comprensión distinta al verdadero acaecimiento de la agresión, que atentaron contra la familia y la integridad personal”7 de la segunda.
Luego, acorde con los referidos medios suasorios, quedaron debidamente acreditadas tanto la existencia de los delitos por los cuales se acusó al procesado como su consiguiente responsabilidad penal frente a los mismos.
4. DEL RECURSO Inconforme con esta decisión, el defensor de WILMAN SAIR AYA MONTERO la impugnó en procura de lograr su modificación con 6 Fl. 64, ídem 7 Fl. 67-68, ídem Acusado: WILMAN SAIR AYA MONTERO Radicado: 730016000450201504419 Delito: Violencia Intrafamiliar Asunto: Apelación Sentencia NI. 48.237 6 base en los siguientes argumentos8: Luego de traer a colación los hechos jurídicamente relevantes plasmados en el fallo opugnado y jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia sobre la estructuración del agravante descrito en el inciso 2 del artículo 229 del Código Penal, relacionado con que la conducta recaiga sobre una mujer, sostiene que aunque la Fiscalía con el testimonio de esta última acreditó la actualización de tipo penal básico, lo cual no se discute, no ocurrió lo propio con la causal de intensificación punitiva en comento, dado que no incorporó medio cognitivo alguno que develara “que nos encontramos frente a una violencia de género o sistemática y menos aún los actos discriminatorios”9, incluso la narración que hiciera la afectada de lo ocurrido no contienen ingredientes informativos para ese propósito. La escasa motivación del a quo sobre la actualización del acotado agravante, la realizó sobre violencia psicológica ejercida por el implicado contra la ofendida, según ella lo precisara en el debate oral, antes de los hechos descritos en la acusación, lo cual no fue incluido en la imputación fáctica de esta última, lo que afectó el principio de congruencia predicable entre la acusación y el fallo. Al decaer la causal de agravación en cuestión, la pena prevista para el delito de VIOLENCIA INTRAMILIAR sería inferior al de LESIONES PERSONALES, por lo que de 8 Fl. 75-78, ídem 9 Fl. 78, ídem Acusado: WILMAN SAIR AYA MONTERO Radicado: 730016000450201504419 Delito: Violencia Intrafamiliar Asunto: Apelación Sentencia NI. 48.237 7 acuerdo “al elemento del tipo de: SIEMPRE QUE LA CONDUCTA NO CONSTITUYA DELITO SANCIONADO CON PENA MAYOR”10, se produciría el “fenómeno de la subsidiaridad o lo que es lo mismo la subsunción en concurso de conductas punibles”11, lo cual conllevaría a que la sanción imponible sea la prevista para el segundo ilícito, lo que permitiría que el implicado acceda al subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y, como consecuencia, la cancelación de la orden de captura emitida para el cumplimiento de la pena impuesta en primera instancia. (Mayúscula y negrilla dentro del texto). Bajo estos parámetros, depreca la modificación del fallo opugnado.
La Fiscalía, en su condición de parte no recurrente, sostuvo12: La violencia ejercida por el inculpado contra la víctima la noche de los acontecimientos constitutiva del delito consagrado en el artículo 229-2 del Código Penal, se acreditó con los informes de lesiones no fatales realizados a la segunda por los galenos legistas IVANOF TORRES ÁLVAREZ y JUAN SEBASTIÁN GONZÁLEZ GIRALDO, respectivamente, donde se determinó una incapacidad definitiva de 15 días, lo cual fue objeto de estipulación probatoria. 10 Fl. 79, ídem 11 Ídem 12 Fls. 80-86, ídem Acusado: WILMAN SAIR AYA MONTERO Radicado: 730016000450201504419 Delito: Violencia Intrafamiliar Asunto: Apelación Sentencia NI. 48.237 8 Resultan contradictorios los planteamientos del censor para tratar de derruir los sólidos argumentos del a quo con los cuales edificó el juicio de responsabilidad predicable del inculpado, pues controvierte el testimonio de la ofendida, pero admite la existencia del reato contra la familia. No es cierto que este último no puede concursar con el delito de LESIONES PERSONALES, pues aunque no se discute que el de VIOLENCIA INTRAFAMILIAR es subsidiario o residual, resulta evidente la confusión del recurrente entre estas figuras jurídicas, en tanto, itérese, disiente del contenido de la declaración de la agredida al tiempo que acepta la configuración del segundo. Para la estructuración del agravante contemplado en el inciso 2 del referido canon 229, contrario o lo aducido por el impugnante, basta únicamente que la conducta recaiga sobre una mujer, lo cual ha sido reiterado de manera pacífica por la jurisprudencia patria; además los ultrajes psicológicos y físicos ejercidos por el implicado contra MONTAÑO SUÁREZ el día de los acontecimientos, evidencian un trato de desigualdad, actos de dominación y humillaciones, incluso AYA MONTERO fue condenado con anterioridad por otro comportamiento contra la familia, lo cual conllevó a que fuera despedido de su trabajo. De allí que la sentencia confutada deberá confirmarse.
Los demás no recurrentes guardaron silencio. Acusado: WILMAN SAIR AYA MONTERO Radicado: 730016000450201504419 Delito: Violencia Intrafamiliar Asunto: Apelación Sentencia NI. 48.237 9
5. CONSIDERACIONES DE LA SALA 5.1. COMPETENCIA Sea lo primero advertir que de conformidad con lo preceptuado en el artículo 34-1 de la Ley 906 de 2004, esta Corporación es competente por los factores funcional, objetivo y territorial para conocer del presente recurso interpuesto contra la sentencia proferida por el Juzgado Trece Penal Municipal de Ibagué, Tolima.
5.2. LEGALIDAD DE LA ACTUACIÓN Después de revisar el proceso en su integridad se pudo establecer que el mismo se ciñó a los parámetros tanto constitucionales como legales que lo rigen, en tanto se respetaron las formas propias del juicio y los derechos fundamentales de las partes e intervinientes, lo cual permitió el proferimiento válido y legítimo del fallo de primer grado, y habilita adoptar en este momento el de segunda instancia.
5.3. TEMAS MATERIA DE DISCUSIÓN Y DECISIÓN Se contrae a establecer, acorde con los concretos argumentos planteados en la sustentación de la alzada, si (i) se logró acreditar la circunstancia de mayor punición prevista en el inciso 2 del artículo 229 que describe el delito de VIOLENCIA INTRAFAMILIAR por el cual fuera condenado WILMAN SAIR AYA MORENO, como lo concluyera el a quo; o sí, por el contrario no se demostraron actos de violencia de género para ese propósito, como lo sostiene Acusado: WILMAN SAIR AYA MONTERO Radicado: 730016000450201504419 Delito: Violencia Intrafamiliar Asunto: Apelación Sentencia NI. 48.237 10 el recurrente; y (ii) si, en el hipotético caso, de decaer la referida causal de intensificación punitiva, dado el carácter subsidiario del reato en comento, se configura un concurso aparente con el de LESIONES PERSONALES, por el que igualmente fue sentenciado el procesado, el cual debe resolverse a favor de este último ilícito, cuya pena mínima imponible permitiría que aquél acceda al beneficio de la suspensión condicional de la ejecución de la pena. 5.4.
DESARROLLO Y SOLUCIÓN DE LOS ASUNTOS
5.4.1. CIRCUNSTANCIA DE MAYOR PUNIBILIDAD PARA EL DELITO DE VIOLENCIA INTRAFAMILIAR RELACIONADO CON QUE LA CONDUCTA RECAIGA SOBRE UNA MUJER. Para resolver el primer problema jurídico planteado es necesario señalar que inicialmente la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia al analizar el sentido y alcance del agravante en estudio, indicó: “Ahora, dentro del principio de tipicidad estricta se tiene que la circunstancia de agravación punitiva establecida en el artículo 229 del Código Penal para el delito de violencia intrafamiliar, procede “cuando la conducta recaiga sobre un menor, una mujer, una persona mayor de sesenta y cinco (65) años o que se encuentre en incapacidad o disminución física, sensorial y psicológica o quien se encuentre en estado de indefensión”, es decir, no está dispuesta para asegurar la protección de la mujer cuando es maltratada por el hecho de ser mujer, como sí fue expresamente establecido en el artículo 26 de la Ley 1257 de 2008 para agravar la sanción del homicidio y las lesiones personales, “11.
Si se cometiere contra una mujer por el hecho de ser mujer”. Entonces, la agravación para la violencia intrafamiliar no requiere que el maltrato a los niños sólo ocurra cuando se Acusado: WILMAN SAIR AYA MONTERO Radicado: 730016000450201504419 Delito: Violencia Intrafamiliar Asunto: Apelación Sentencia NI. 48.237 11 produjo por ser niños, a los ancianos por ser ancianos, a los incapacitados o disminuidos por su condición o a quien se encuentre en estado de indefensión por su circunstancia, pues por voluntad del legislador basta que recaiga sobre esos sujetos pasivos que reclaman protección reforzada, entre los cuales, como se advirtió, se encuentra la mujer”13.
Posteriormente, la Alta Corporación en cita varió esta postura al incluirle a dicha circunstancia de intensificación punitiva un nuevo ingrediente subjetivo especial para su actualización, al precisar: “Al retomar el punto, esta Sala considera que en el ordenamiento jurídico colombiano la aplicación de la circunstancia de mayor punibilidad prevista en el inciso segundo del artículo 229 del Código Penal está supeditada a la demostración de que la conducta constituye violencia de género, en la medida en que sea producto de la discriminación de las mujeres, del hecho de considerarlas inferiores, de su cosificación y, en general, cuando la conducta reproduce la referida pauta cultural que, con razón, pretende ser erradicada.
En primer término, debe aclararse que el legislador no incluyo un elemento subjetivo específico para la concurrencia de esta circunstancia de agravación punitiva, como sí lo hizo al regular el delito de feminicidio. Sin embargo, no debe perderse de vista que el incremento punitivo allí dispuesto, considerable por demás, se justifica como mecanismo de protección de la igualdad, lo que, en este contexto, se traduce en hacer efectiva la prohibición de discriminación por la condición de mujer.
En múltiples ocasiones esta Corporación se ha referido a la necesidad de verificar los presupuestos que justifican el incremento de las penas en virtud de la aplicación de circunstancias de agravación. Por ejemplo, ha resaltado que para aplicar el agravante consagrado en el artículo 365 del Código Penal (numeral 1º), debe demostrarse, en cada caso, que la utilización del medio motorizado implicó un mayor riesgo para la seguridad pública (CSJSP, 12 mayo 2012, Rad. 32173, entre muchas otras).
Ello se ajusta al amplio 13 Sentencia del 7 de junio de 2017, radicado SP8064-2017, 48.047 Acusado: WILMAN SAIR AYA MONTERO Radicado: 730016000450201504419 Delito: Violencia Intrafamiliar Asunto: Apelación Sentencia NI. 48.237 12 desarrollo realizado por la Corte Constitucional acerca del principio de proporcionalidad y de la protección de bienes jurídicos como justificación del daño inherente a la sanción penal (C-297 de 2016, entre muchas otras).
Lo anterior, sin perjuicio de las implicaciones de la presunción de inocencia, entre las que sobresale la carga para el Estado de demostrar los presupuestos de la sanción penal. En armonía con lo anterior, debe tenerse en cuenta que la agresión entre parientes, cuando no incluye expresiones de discriminación como los analizados en precedencia, tiene una respuesta punitiva ejemplarizante, representada en la pena de prisión de 4 a 8 años, sin perjuicio de las restricciones en materia de subrogados.
Tampoco puede pasar desapercibido que el inciso segundo del artículo 229 dispone el incremento de la mitad a las tres cuartas partes de la pena, lo que, a simple vista, pone de presente la gravedad de la sanción. Asimismo, debe considerarse que en el inciso segundo del artículo 229 se incluyeron diversos presupuestos que justifican el incremento punitivo objeto de análisis.
La Sala advierte que la aplicación razonable de esa circunstancia de mayor punibilidad le impone al Estado múltiples obligaciones, según la distribución constitucional y legal de funciones. Así, por ejemplo, cuando el sujeto pasivo sea mayor de 65 años, la Fiscalía, al estructurar su teoría del caso, y el juez, al dictar la sentencia, deben constatar la existencia de una relación de desigualdad que justifique el incremento punitivo, ya que es posible que la misma realmente no exista, por las características físicas, la edad, el estado de salud o cualquier otro aspecto relevante de los integrantes del núcleo familiar.
Lo anterior se acentúa cuando los hechos deban subsumirse en la fórmula más amplia que utilizó el legislador en la última parte de la norma (“o quien se encuentre en estado de indefensión”), lo que, en su conjunto, permite entender por qué en los debates al interior del Congreso se hizo énfasis en que “se entrega a manos del intérprete y del juzgador las notas concretas que indiquen el grado de indefensión o las condiciones de indefensión del caso concreto”.
En el mismo sentido, no puede pasar inadvertido que la violencia intrafamiliar puede operar entre parejas del mismo sexo (C-029 de 2009), o entre mujeres que, por otras razones, conformen una familia (hermanas, madre e hija, Acusado: WILMAN SAIR AYA MONTERO Radicado: 730016000450201504419 Delito: Violencia Intrafamiliar Asunto: Apelación Sentencia NI. 48.237 13 etcétera), razón de más para concluir que, en cada caso, debe establecerse si existen relaciones de desigualdad, sometimiento o discriminación, que justifiquen la imposición de una pena mayor, lo que, por expresa disposición legislativa, también puede tener lugar cuando la conducta recae sobre un hombre, siempre y cuando se demuestre que este se encontraba en “estado de indefensión”.
Igualmente, debe considerarse que la aplicación automática de la circunstancia de mayor punibilidad también conspira contra la idea de erradicar la discriminación de que suelen ser víctimas las mujeres, pues liberaría al Estado de investigar los contextos de violencia, lo que, finalmente, impediría que el fenómeno se visibilice y, por tanto, sea erradicado.
Por estas razones, la Sala concluye lo siguiente: (i) el legislador no consagró un elemento subjetivo especial para la aplicación de la circunstancia de mayor punibilidad prevista en el inciso segundo del artículo 229 del Código Penal, como sí lo hizo para el delito de feminicidio; (ii) tal y como sucede con la consagración de este delito -104 A del Código Penal-, dicha causal de agravación constituye otra de las medidas orientadas a erradicar la discriminación y la violencia estructural ejercida sobre las mujeres14;
(iii) este incremento punitivo se justifica en la medida en que se verifique que el sujeto activo realizó la conducta en un contexto de discriminación, dominación o subyugación de la mujer, independientemente de la finalidad con la que haya actuado; (iv) de esta forma, se garantiza que el daño inherente a una pena mayor esté justificado por la protección de un determinado bien jurídico; y (v) ello se traduce en la obligación que tiene la Fiscalía de indagar por dicho contexto, no solo para establecer la viabilidad de una sanción mayor, sino, además, para verificar si se está en presencia de un caso de violencia de género, que debe ser visibilizado en orden a generar las transformaciones sociales que permitan erradicar este flagelo”15. 14 Sin perder de vista que esta circunstancia de mayor punibilidad va mucho más allá, en cuanto protege a otras personas que se encuentren en circunstancias de inferioridad, bien a partir de parámetros generales (niños, ancianos, discapacitados), o porque ello obedezca a la dinámica de una relación en particular, que incluso puede estar caracterizada por la dominación ejercida por la mujer. 15 Sentencia del 1 de octubre de 2019, radicado SP4135-2019, 52.934.
Acusado: WILMAN SAIR AYA MONTERO Radicado: 730016000450201504419 Delito: Violencia Intrafamiliar Asunto: Apelación Sentencia NI. 48.237 14 Y, el aludido Tribunal de Casación respecto de la obligación de la Fiscalía de enunciar circunstancias mínimas de la ocurrencia de los hechos en la acusación, refirió: “La fijación de los hechos jurídicamente relevantes debe abarcar la enunciación de circunstancias mínimas de tiempo, modo y lugar que permitan, de un lado, aplicar un juicio de adecuación típica bajo la óptica de la pertinencia y suficiencia, tanto de los elementos descriptivos como de los ingredientes normativos integrantes del tipo penal por el cual se convoca a juicio; de otro, preservar la garantía mínima de comunicación y conocimiento de los cargos imputados (art. 8° lit. h del C.P.P.)”16.
Bajo estos importantes criterios jurisprudenciales aplicables a la censura en estudio y, desde luego, analizada la misma desde esta particular perspectiva, se debe indicar, como acertadamente lo sostiene el censor, que no se demostró la actualización del multicitado incremento punitivo previsto en el inciso segundo del artículo 229 del Catálogo Sustantivo Represor, el cual estaba condicionado a que el comportamiento desplegado por el procesado constituyera violencia de género, como consecuencia de actos de discriminación, cosificación o creer inferior a la víctima, al igual que tampoco se relacionó dicho ingrediente subjetivo en los hechos jurídicamente relevantes plasmados en la acusación. Esto último, porque la Fiscalía en la imputación fáctica descrita en el libelo enjuiciatorio sobre el contexto en que se desarrollaron los hechos, indicó: 16 Sentencia del 1 de julio de 2020, radicado SP2135-2020, 56.474.
Acusado: WILMAN SAIR AYA MONTERO Radicado: 730016000450201504419 Delito: Violencia Intrafamiliar Asunto: Apelación Sentencia NI. 48.237 15 “Yo tengo una relación sentimental con el señor WILMAN SAIR AYA MONTERO, desde hace 8 años, de los cuales llevamos viviendo casado siete años y medio, de esta relación tenemos una niña de nombre I.A.M. El día de ayer yo me acosté a dormir como las nueve, de la noche y WILMAN no llego al apartamento sino como hasta la once y media de la noche, todo tomado y empezó a tratarme mal, diciéndome que por mi culpa lo habían echado del trabajo, por la denuncia que yo había puesto por violencia intrafamiliar, seguimos discutiendo alrededor de veinte minutos, y en el momento que dije que iba a llamar a la policía se puso y me cogió del cuello, y me tiró sobre la mesa del centro de la sala, la cual tiene un vidrio y este se rompió, cuando yo caí sobre él y me corté la pierna, yo empecé a gritar y el cogió uno de los pedazos de vidrio y me iba a rayar la cara, pero yo para protegerme puse los brazos y me corto el brazo izquierdo, también me rayo el pecho como en 4 ocasiones, yo seguí gritando, y le pedí a una sobrina de él que llamara a la policía, en ese momento se fue corriendo del conjunto residencial.
La víctima fue valorada por medicina legal dentro de la cual se estableció una incapacidad médico legal definitiva de quince (15) días, con secuelas médico legales de deformidad física que afecta el cuerpo de carácter permanente. Y valoración en escala DA de RIESGO EXTREMO”17 (Sic). Luego, según se puede apreciar, el ente acusador, ni siquiera de forma mínima, dentro de la descripción del contexto en que ocurrió la conducta delictiva que se cuestiona, mencionó que los hechos ocurrieron en un entorno de subyugación o discriminación del inculpado hacia la víctima, lo cual resulta crucial, según la jurisprudencia patria, para acreditar la estructuración del acotado agravante, lo que igualmente constituye una garantía al permitirle al primero conocer desde entonces las circunstancias en que se desarrolló el comportamiento ilícito a él atribuido, y cuya omisión laceró el 17 Fl. 15, cuaderno 2, expediente digital Acusado: WILMAN SAIR AYA MONTERO Radicado: 730016000450201504419 Delito: Violencia Intrafamiliar Asunto: Apelación Sentencia NI. 48.237 16 principio de congruencia que debe existir entre dicho acto procesal y el fallo.
Ello, porque la acusación es el acto fundamental del proceso en la medida que garantiza su unidad jurídica y conceptual, delimita el juicio y fija pautas para el ejercicio del contradictorio, y, además, comporta complejidad al concretar las imputaciones fáctica y jurídica que delimitarán las fronteras del contenido temático del fallo, de tal manera que su existencia permite al incriminado conocer su ámbito y alcances de cara a diseñar su estrategia defensiva.
Así, no hay duda que en ese momento procesal la construcción adecuada de los hechos jurídicamente relevantes es una responsabilidad asignada al ente acusador, por cuanto de ello depende la concreción del tema de prueba, la garantía del derecho de defensa y el análisis de congruencia, entre otros aspectos centrales del proceso penal. Tal presupuesto es el que da certeza acerca de la conducta reprochada (acción u omisión) en punto al cual el inculpado debe ejercer sus garantías procesales, esto es, entre otras, la de no recibir una decisión adversa en relación con aspectos omitidos en la acusación, incluyendo la configuración de algún agravante específico.
Adicionalmente, de una lectura desprevenida del fallo de primera instancia, se advierte que puntualmente no se motivó la estructuración de la pluricitada circunstancia de mayor punición, empece a que el acápite denominado “Desarrollo y Solución del Asunto” donde se abordó lo relacionado con el concurso de delitos entre la VIOLENCIA FAMILIAR y LESIONES PERSONALES, se señaló que “Téngase en claro, y coherente con Acusado: WILMAN SAIR AYA MONTERO Radicado: 730016000450201504419 Delito: Violencia Intrafamiliar Asunto: Apelación Sentencia NI. 48.237 17 lo acabado de referir, el concurso aquí pregonado encuentra asidero en lo normado por nuestra Constitución Política en los arts. 12, prohibición de tratos crueles, inhumanos y degradantes (amén de ser el caso, un asunto también de genero a la luz del bloque de constitucionalidad, concretamente de la Convención de Belén do Para), y 42, que consagra, entre otros, a la familia como núcleo fundamental de la sociedad”18, empero, posteriormente no se desarrolló argumentativa la existencia de ese ingrediente subjetivo necesario para la demostración de la causal de agravación en comento.
(Énfasis suplido). Asimismo, la agraviada en el interrogatorio al referirse a episodios intermedios ocurridos después de la denuncia que ella presentó en el año 2013 contra el implicado por el delito de VIOLENCIA INTRAFAMILIAR y antes de los hechos materia de la presente actuación19, puntualizó que el enjuiciado la ofendía diciéndole gorda, fea, además la humillaba parándola desnuda frente al espejo20 “y me decía que me comía era por lastima” 21, incluso le enviaba fotos con las mujeres con la que él compartía, ”llegaba chupeteado, con la espalada aruñada, sin importarle de verdad mi sufrimiento, porque de verdad yo estaba enamorada y por eso yo creo que volvía, porque me hacía sentir culpable de todo lo que pasaba, que yo era la única culpable y que él me estaba haciendo un favor”22; y el juez cognoscente al analizar este aspecto, precisó: “De la misma manera señaló que no era solamente el maltrato físico sino también psicológico, puesto que le decía gorda, fea, que la hacía parar frente al espejo y le decía que 18 Fl. 64, ídem 19 Juicio oral del 13 de febrero de 2020, CD 4, récord:00:22:00, expediente digital 20 Juicio oral del 13 de febrero de 2020, CD 4, récord:00:36:55, expediente digital 21 Juicio oral del 13 de febrero de 2020, CD 4, récord:00:37:02, expediente digital 22 Juicio oral del 13 de febrero de 2020, CD 4, récord:00:37:09, expediente digital Acusado: WILMAN SAIR AYA MONTERO Radicado: 730016000450201504419 Delito: Violencia Intrafamiliar Asunto: Apelación Sentencia NI. 48.237 18 se la “comía” por lastima, que si era que no se veía; conviviendo con el acusado 10 años; cuyas agresiones comenzaron antes del año 2013, habiendo en este año tomado la decisión de denunciarlo por primera vez; y que su hijo ante esas agresiones se metió, habiendo aquel tratado de cortarla con un cuchillo, por lo cual fue condenado a un año de prisión”23.
Sin embargo, estos acontecimientos intermedios reveladores de la violencia psicológica sistemática consistente en tratos discriminatorios, humillaciones y cosificación de la que venía siendo objeto la víctima por parte del implicado antes de los hechos materia de debate, los que, sin lugar a duda, demostraban la actualización del agravante en cuestión inusitadamente no fueron incluidos en el marco fáctico delimitado en la acusación, lo cual imposibilitaba tenerlos en cuenta para efectos de mayor punición, incluso para la estructuración del tipo básico, dado que laceraría el consabido principio de congruencia y, por consiguiente, el derecho de defensa del acusado, como finalmente ocurrió. Ahora, si bien es cierto en los hechos jurídicamente relevantes de la acusación se relacionó lo relativo a la noticia criminal que la agraviada presentó en el 2013 contra el incriminado, que según ésta lo precisara, aquél resultó condenado en dicha actuación a un año de prisión, lo cual no cuenta en autos con un referente objetivo que lo corrobore, también lo es que aquella aclaró que en esa oportunidad la víctima no fue ella, sino su hijo24, a la sazón con 14 años de edad, lo que enerva cualquier capacidad suasoria de esta situación orientada a la 23 Fl. 66, cuaderno 2, expediente digital 24 Juicio oral del 13 de febrero de 2020, CD 4, récord:00:21:43, expediente digital Acusado: WILMAN SAIR AYA MONTERO Radicado: 730016000450201504419 Delito: Violencia Intrafamiliar Asunto: Apelación Sentencia NI. 48.237 19 configuración de la circunstancia especifica de mayor punibilidad relativa a que la conducta recaiga sobre una mujer.
Debido a ello, la censura está llamada a prosperar y, en consecuencia, en el acápite respectivo, se redosificará la sanción impuesta al inculpado.
5.4.2. DEL CONCURSO APARENTE. Sostiene el impugnante que al decaer el agravante descrito en el inciso 2 del artículo 229, se presentaría un concurso aparente con el de LESIONES PERSONALES, que al resolverse a través del principio de subsidiariedad, dado el carácter de accesorio del primero, la sanción imponible correspondería únicamente a la establecida para el segundo. Para elucidar el punto, es dable indicar que respecto del criterio orientador para salvaguardarla la garantía de non bis in ídem y resolver el concurso aparente25, la Alta Corporación en cita brinda las siguientes pautas: “La Corte Suprema de Justicia ha destacado, coincidiendo con la doctrina, que la solución racional del concurso aparente de tipos –para obviar el quebranto del principio non bis in ídem–, en el sentido de seleccionar la norma que resulte adecuada, impone la aplicación de los principios de especialidad, subsidiariedad y consunción, respecto de los cuales indica: 25 La jurisprudencia ha señalado que el concurso aparente de tipos penales tiene como presupuestos básicos (i) la unidad de acción, esto es, que se trata de una sola conducta que encuadra formalmente en varias descripciones típicas, pero que realmente sólo encaja en una de ellas, (ii) que la acción desplegada por el agente persiga una única finalidad y (iii) que lesione o ponga en peligro un solo bien jurídico, de manera tal que la ausencia de uno de tales elementos conduce a predicar el concurso real y no el aparente.
Acusado: WILMAN SAIR AYA MONTERO Radicado: 730016000450201504419 Delito: Violencia Intrafamiliar Asunto: Apelación Sentencia NI. 48.237 20 Una norma penal es especial cuando describe conductas contenidas en un tipo básico, con supresión, agregación, o concreción de alguno de sus elementos estructurales. Por consiguiente, para que un tipo penal pueda ser considerado especial respecto de otro, es necesario que se cumplan tres supuestos fundamentales: 1) que la conducta que describe esté referida a un tipo básico; b) Que entre ellos se establezca una relación de género a especie; y, c) Que protejan el mismo bien jurídico.
Si estos presupuestos concurren, se estará en presencia de un concurso aparente de tipos, que debe ser resuelto conforme al principio de especialidad: lex specialis derogat legi generali. Un tipo penal es subsidiario cuando solo puede ser aplicado si la conducta no logra subsunción en otro que sancione con mayor severidad la transgresión del mismo bien jurídico.
Se caracteriza por ser de carácter residual, y porque el legislador, en la misma consagración del precepto, advierte generalmente sobre su carácter accesorio señalando que solo puede ser aplicado si el hecho no está sancionado especialmente como delito, o no constituye otro ilícito, como acontece, por ejemplo, con el abuso de autoridad (art.152, modificado por el 32 de la ley 190 de 1995), o el empleo o lanzamiento de sustancias u objetos peligrosos (artículo 198 ejusdem), entre otros.
De acuerdo con lo expresado, dos hipótesis pueden llegar a presentarse en el proceso de adecuación típica frente a disposiciones subsidiarias: 1) Que la conducta investigada corresponda a la del tipo penal subsidiario exclusivamente; y, 2) Que simultáneamente aparezca definida en otro tipo penal de mayor jerarquía (básico o especial) que protege el mismo bien jurídico.
En el primer supuesto ningún inconveniente se presenta, pues siendo una la norma que tipifica la conducta, se impone su aplicación. En el segundo, surge un concurso aparente de tipos que debe ser resuelto con exclusión de la norma accesoria, en virtud del principio de subsidiariedad: lex primaria derogat legis subsidiariae. Finalmente se tiene el tipo penal complejo o consuntivo, que por regla general se presenta cuando su definición contiene todos los elementos constitutivos de otro de menor relevancia jurídica.
Se caracteriza por guardar con éste una relación de extensión-comprensión, y porque no Acusado: WILMAN SAIR AYA MONTERO Radicado: 730016000450201504419 Delito: Violencia Intrafamiliar Asunto: Apelación Sentencia NI. 48.237 21 necesariamente protege el mismo bien jurídico. Cuando esta situación ocurre, surge un concurso aparente de normas que debe ser resuelto en favor del tipo penal de mayor riqueza descriptiva, o tipo penal complejo, en aplicación del principio de consunción: lex consumens derogat legis consumptae.
En virtud del principio de consunción -que no se ocupa de una plural adecuación típica de la conducta analizada- si bien los delitos que concursan en apariencia tienen su propia identidad y existencia, el juicio de desvalor de uno de ellos consume el juicio de desvalor del otro, y por tal razón sólo se procede por un solo comportamiento.
Es aplicable la consunción cuando entre los dos punibles existe una relación de menos o más, o de imperfección a perfección, como ocurre en los llamados delitos progresivos, no cuando existe una simple conexidad.”26. (Negrillas nuestras). Bajo estos derroteros, aunque razón le asiste al recurrente al indicar que el reato de VIOLENCIA INTRAFAMILIAR es un tipo penal subsidiario que será aplicable si el maltrato físico o psicológico, no constituye delito sancionado con pena mayor, como sucede, por ejemplo, con cierta clases de lesiones27, omite que en este caso el contexto fáctico y probatorio revela que las circunstancias en que se desarrollaron los actos puntuales de violencia contra la víctima, no excluyen la tipicidad del primero, pues, de un lado, resulta evidente que el propósito del acusado no fue el de atentar contra el bien jurídico de la integridad personal, sino contra el de la familia; y del otro, no se demostró el juicio de imputación enrostrado a WILMAN SAIR con relación al reato de LESIONES PERSONALES, lo cual descarta la actualización de un concurso heterogéneo con el primero, por dos fundamentales razones. 26 Radicado 27383, del 25 de julio de 2007, 27 Sentencia del 7 de junio de 2017, radicado SP8064-2017, 48.047 Acusado: WILMAN SAIR AYA MONTERO Radicado: 730016000450201504419 Delito: Violencia Intrafamiliar Asunto: Apelación Sentencia NI. 48.237 22 En primer lugar, la tipicidad como desarrollo dogmático del principio de legalidad, pilar esencial del Estado de Derecho, el tipo penal que describe la conducta punible de VIOLENCIA INTRAFAMILIAR consagra como elemento normativo el “núcleo familiar”, sin que exista una expresa definición sobre el mismo en el ordenamiento jurídico tanto nacional como internacional aplicable en nuestro medio, lo cual ha conllevado que su sentido y alcance en esta materia los establezca en nuestro país el Tribunal de Casación en los siguientes términos: “En síntesis, lo que el tipo penal protege no es la familia en abstracto como institución básica de la sociedad, sino la coexistencia pacífica de un proyecto colectivo que supone el respeto por la autonomía ética de sus integrantes.
En ese sentido, fáctica y normativamente ese propósito concluye entre parejas separadas, pero se mantiene respecto a los hijos, frente a quienes la contingencia de la vida en común no es una condición de la tipicidad por la intemporalidad que supone el vínculo entre padres e hijos. Dogmáticamente en el delito de violencia intrafamiliar la noción de núcleo familiar resulta de obligatoria constatación en el ámbito de la tipicidad, pero a su vez, en sede de la categoría de la antijuridicidad, corresponderá verificar si el maltrato físico o sicológico tuvo entidad suficiente para lesionar el bien jurídico de la armonía y unidad familiar.
Si la agresión no ocurre entre miembros del mismo núcleo, la conducta podrá ser típica de lesiones personales, pero no de violencia intrafamiliar. Si tiene lugar entre integrantes del núcleo familiar pero carece de importancia para causar afrenta al bien jurídico objeto de protección, el comportamiento será típico de violencia intrafamiliar, pero no antijurídico”28.
Ahora, en lo atinente a la categoría dogmática de la antijuridicidad como desarrollo del principio de lesividad, cuya estructura demanda la necesidad de que la conducta lesione o 28 Ídem Acusado: WILMAN SAIR AYA MONTERO Radicado: 730016000450201504419 Delito: Violencia Intrafamiliar Asunto: Apelación Sentencia NI. 48.237 23 ponga efectivamente en grave peligro al bien jurídico tutelado, en este caso la unidad y armonía familiar, se debe indicar que con la consagración del reato en comento no se pretende proteger la familia en sí misma concebida como institución básica de la sociedad, la cual jurídicamente subsiste por razón del simple imperio de la ley como reguladora del parentesco en sus diversas modalidades, sino, lo cual es distinto, la coexistencia pacífica de un proyecto colectivo que presupone tanto la solidaridad natural derivada de tal nexo como el respeto por la autonomía ética de sus integrantes29.
Respecto a esta temática el órgano de cierre jurisdiccional en materia penal, ha indicado: “Sobre el tema ha puntualizado la Corte30, al ocuparse de la verificación que deben realizar los funcionarios judiciales al ponderar la vulneración del bien jurídico que: “Corresponde al juez en cada caso constatar si la violencia física o el maltrato psicológico tienen suficiente entidad para lesionar de manera efectiva el bien jurídico de la unidad familiar (antijuridicidad material), pues en no pocas ocasiones, situaciones incidentales no son aptas para dar al traste con la armonía de la familia, de modo que si conforme con el artículo 2º de la Constitución Política, ‘Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares’, desbordaría la judicatura el legítimo alcance del derecho penal si tuviera como delictivas ciertas conductas inocuas31 o intrascendentes, cuya sanción sí podría traer consecuencias irreparables para la unidad familiar al disponer, por ejemplo, la privación de libertad de uno de los miembros del núcleo”. 29 Sentencia del 7 de junio de 2017, radicado SP 8064-2017,48047 30 CSJ SP, 5 oct. 2016.
Rad. 45647. 31 Cfr. CC C-285/97. Acusado: WILMAN SAIR AYA MONTERO Radicado: 730016000450201504419 Delito: Violencia Intrafamiliar Asunto: Apelación Sentencia NI. 48.237 24 Descendiendo al caso concreto, respecto del ámbito protector del pluricitado canon 229, en el marco del interrogatorio la ofendida manifestó que al momento de los hechos estaba casada con el inculpado y convivía con él producto de ese vínculo desde hacía varios años, de donde procrearon a una hija, lo cual, conforme al principio de libertad probatoria consagrado en el artículo 373 de la Ley 906 de 200432, acredita la existencia de un núcleo familiar relacionado con un proyecto colectivo de vida basado en el respeto por la autonomía de sus integrantes.
Lo anterior, se complementa porque al preguntársele a la agredida sobre los pormenores del episodio descrito en la acusación, atestó: “en el 2015, llegó borracho a la 11:30 de la noche a insultarme a decirme perra, vagabunda; que yo le había hecho perder el trabajo en G4S, que yo era lo peor que le podía pasar por haberlo denunciado en el 2013, y que yo tenía que pagar todo lo que yo le había hecho a él por haberlo denunciado en ese momento, y me tomó del cuello, me empujó contra la mesa de centro, con la mesa cuando caí, me corté la pierna, él cogió un vidrio y me rayó el buso y el brazo, yo le pedí a la sobrina que por favor llamara a la policía, porque ellas estaban presenciando tanto la sobrina como la niña, mi hija en ese momento tenía cinco años, que llamaran a la policía y en ese momento, pues él, salió corriendo”33.
Esto demuestra que empece a algunos conflictos y desavenencias entre MONTAÑO SUÁREZ y AYA MONTERO antes de los hechos materia de estudio, existía una armonía familiar que se quebrantó producto de las agresiones verbales y físicas que el segundo desplegó contra la primera, estas últimas que si bien le 32 ARTÍCULO 373. Los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso, se podrán probar por cualquiera de los medios establecidos en este código o por cualquier otro medio técnico o científico, que no viole los derechos humanos. 33 Juicio oral del 13 de febrero de 2020, CD 4, récord:00:22:00, expediente digital Acusado: WILMAN SAIR AYA MONTERO Radicado: 730016000450201504419 Delito: Violencia Intrafamiliar Asunto: Apelación Sentencia NI. 48.237 25 generaron una incapacidad definitiva de quince (15) días con deformidad que afecta el cuerpo de carácter permanente, dicho resultado hace parte de una necesaria relación de causalidad con el delito de LESIONES PERSONALES, en tanto, dados los detalles ofrecidos por la referida afectada, le resultaba imposible al incriminado afectar el bien jurídicamente protegido de la familia sin hacer lo propio con el de la integridad personal.
Esto es, se trata de una relación antecedente-subsecuente inescindible enmarcable dentro una misma unidad de acción, lo cual impide predicar la configuración de un concurso material heterogéneo entre las referidas modalidades delictuales, como erradamente lo consideró la Fiscalía, al adicionar en la audiencia de formulación de acusación el reato descrito en los artículos 111, 112-1 y 113-2 y 117 del Código Penal34, quizá con el único objetivo de hacer más gravosa la situación jurídica del inculpado, sin detenerse a analizar el verdadero contexto en que se desarrollaron los acontecimientos, incluso, antes que imputar otro reato, lo ideal era que hubiera cumplido su obligación de acreditar la existencia de la causal de agravación ampliamente referida para obtener una sanción en los términos pretendidos, y no lo hizo.
Y, en segundo término, aceptando, solo en gracia de discusión, que existe un concurso aparente entre los multicitados delitos en comento, resulta evidente que el órgano persecutor de la acción penal no aportó medio cognitivo alguno que demostrara la estructuración del juicio de responsabilidad predicable del inculpado con relación al reato de LESIONES PERSONALES, 34 Audiencia de formulación de acusación del 10 de abril de 2019, CD2, récord:00:03:50 Acusado: WILMAN SAIR AYA MONTERO Radicado: 730016000450201504419 Delito: Violencia Intrafamiliar Asunto: Apelación Sentencia NI. 48.237 26 como sí sucedió con el de VIOLENCIA INTRAFAMILIAR, pues en ese sentido tan solo militan en autos las acotadas valoraciones de lesiones no fatales realizadas por los galenos legistas IVANOF TORRES ÁLVAREZ y JUAN SEBASTIÁN GONZÁLEZ GIRALDO, las cuales fueron objeto de estipulación probatoria entre las partes, eso sí, en cuanto a la incapacidad médico legal de quince (15) días generada por los daños en la salud de MONTAÑO SUÁREZ, y el carácter permanente de los mismos en el cuerpo de la precitada, que eventualmente configuraría la materialidad de dicho reato, no el elemento subjetivo del tipo, cuyo acuerdo escapa a la naturaleza de las estipulaciones.
Es que, empece a que la ofendida, como viene de verse, manifestó en el interrogatorio que el implicado la agredió físicamente al empujarla sobre una mesa de centro y al caer sobre ella se hirió la pierna izquierda con el vidrio de la misma, luego de lo cual aquél tomó un fragmento de este último y le cortó un brazo y en cuatro oportunidades el pecho, resulta evidente que este episodio, por los ingredientes que lo rodearon, especialmente, los relativos a la existencia de una unidad y armonía familiar, afectó exclusivamente el bien jurídico de la familia.
Así, es inexacto concluir, como lo hiciera el a quo, que “concretamente sobre el reato de Lesiones personales dolosas con deformidad física que afecta el cuerpo de carácter permanente, hay que repetir que el mismo encuentra clara demostración con la estipulación hecha al respecto, en cuanto a su materialidad, y también con la declaración de la víctima, de cuya atestación se observa claramente que el encartado la lesiono varias veces y en varias partes del cuerpo de manera intencional; cuyas heridas Acusado: WILMAN SAIR AYA MONTERO Radicado: 730016000450201504419 Delito: Violencia Intrafamiliar Asunto: Apelación Sentencia NI. 48.237 27 para los efectos de este proceso, forman una sola unidad jurídica”35 (sic), pues tal motivación resulta insuficiente para derruir la presunción de inocencia que acompaña al inculpado con relación al reato contra la integridad personal que se le atribuye, pues no se ocupó de analizar el aspecto subjetivo de la conducta.
Así las cosas, la censura prospera y, por sustracción de materia, la Sala se releva de examinar lo relativo a la procedencia del subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, dado que este no procede por expresa prohibición del artículo 68A de la Ley 599 de 2000, al estar allí enlistado el delito de VIOLENCIA INTRAFAMILIAR. 5.5.
PUNIBILIDAD Al decaer tanto la circunstancia de agravación punitiva específica del delito de VIOLENCIA INTRAFAMILIAR relacionada con que la conducta recaiga sobre una mujer –inciso 2 del artículo 229 in fine-, como el delito de LESIONES PERSONALES, producto de la inexistencia del concurso heterogéneo con el primero, al no haberse desvirtuado la presunción de inocencia que acompaña al justiciable, la pena imponible para este último se enmarcará en la descrita en el tipo penal básico contra la familia que oscila entre cuarenta y ocho (48) y noventa y seis (96) meses de prisión. Luego, al tomar como referencia los mismos parámetros fijados por el dispensador de justicia de primer nivel, la sanción se fincará en el límite inferior del primer cuarto, es decir, cuarenta 35 Fls. 68-69, cuaderno 2, expediente digital.
Acusado: WILMAN SAIR AYA MONTERO Radicado: 730016000450201504419 Delito: Violencia Intrafamiliar Asunto: Apelación Sentencia NI. 48.237 28 y ocho meses (48) meses de prisión; y en igual término se reducirá la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. 5.5. CONCLUSIONES De acuerdo con lo enunciado en precedencia, se debe concluir: En primer lugar, al no haberse demostrado el elemento subjetivo de la circunstancia de mayor punibilidad descrita en el inciso 2 del artículo 229 de la Ley 599 de 2000, relativa a la violencia de género cuando la conducta recaiga sobre una mujer, la sanción imponible se circunscribe únicamente a la prevista para el tipo penal básico.
Y, en segundo término, la Fiscalía no logró demostrar no solo la existencia del concurso heterogéneo entre el delito de VIOLENCIA INTRAFAMILIAR y LESIONES PERSONALES, dado que del contexto en que se desarrollaron los hechos jurídicamente relevantes consignados en el libelo enjuiciatorio y las pruebas obrantes en autos, develan exclusivamente el propósito de WILMAN SAIR AYA MONTERO de vulnerar el bien jurídicamente protegido por el primero, esto es, la familia, sino, además, el juicio de responsabilidad predicable del inculpado frente al delito contra la integridad personal por el cual igualmente fuera acusado, por ende, resulta procedente absolverlo de dicho cargo.
Acusado: WILMAN SAIR AYA MONTERO Radicado: 730016000450201504419 Delito: Violencia Intrafamiliar Asunto: Apelación Sentencia NI. 48.237 29 En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Tolima, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE MODIFICAR la sentencia impugnada, en el siguiente sentido: -ABSOLVER a WILMAN SAIR AYA MONTERO como autor responsable del delito de LESIONES PERSONALES, por las razones atrás mencionadas. -CONDENAR al inculpado en cita como autor responsable del reato de VIOLENCIA INTRAFAMILIAR y, en consecuencia, imponerle como pena principal CUARENTA Y OCHO (48) meses de prisión; y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. -En lo demás de confirma.
Esta decisión queda notificada en estrados y contra la misma procede el recurso extraordinario de casación. IVANOV ARTEAGA GUZMÁN Magistrado Acusado: WILMAN SAIR AYA MONTERO Radicado: 730016000450201504419 Delito: Violencia Intrafamiliar Asunto: Apelación Sentencia NI. 48.237 30 EN PERMISO GERMÁN LEONARDO RUIZ S. JULIETA ISABEL MEJÍA ARCILA Magistrado Magistrada Original firmado Luz Mireya Jaramillo Díaz Secretaria