730266000456201800180 - NI.67630 · Tribunal de Ibagué

VISTOS.- Desata la Sala el recurso de apelación interpuesto por el defensor del acusado, contra la sentencia del 3 de diciembre de 2020, proferida por el Juzgado Promiscuo Municipal con Función de Conocimiento de Alvarado (T), a través de la cual condenó a ANTONIO JOSÉ BERNAL VARGAS, como autor del delito de inasistencia alimentaria a la pena de 32 meses de prisión, multa de 20 smlmv, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad, concediéndole la suspensión condicional de la ejecución de la pena. 2.

HECHOS. - ANTONIO JOSÉ BERNAL VARGAS, padre de A.J.B.J., menor entre 8 y 15 años para la época de los hechos, se sustrajo sin justa causa, parcialmente al cumplimiento de su obligación alimentaria durante el periodo comprendido entre enero de 2013 al 20 de junio de 2019, fecha en la que se le corrió traslado del escrito de acusación. La cuota alimentaria fue fijada en favor de la menor, el 22 de agosto del 2008, por el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Mariquita (T), en cuantía correspondiente al 15% del SMLMV. 3.

ACTUACIÓN PROCESAL.- El 20 de junio de 2019, la Fiscalía 22 Local de Alvarado corrió traslado del escrito de acusación al indiciado ANTONIO JOSÉ BERNAL VARGAS, formulándole cargos por el delito de inasistencia alimentaria, sin que se hubiese aceptado responsabilidad por parte del enjuiciado1. 1 PROCESO - Archivo Digital N° 2. Escrito de acusación REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE GERMÁN LEONARDO RUIZ SÁNCHEZ Procedimiento Abreviado Rad. 730266000456201800180 N.I. 67630 Delito: Inasistencia Alimentaria Acusado: ANTONIO JOSÉ BERNAL VARGAS 2 Correspondió por reparto el trámite de la actuación al Juzgado Promiscuo Municipal de Alvarado (T), realizándose audiencia concentrada el 14 de noviembre y 5 de diciembre de 2019 y 23 de enero de 2020, seguidamente el 8 de octubre y el 12 y 19 de noviembre de 2020, se llevó a cabo audiencia de juicio oral, profiriéndose finalmente sentencia condenatoria el 3 de diciembre de 2020.

4. LA SENTENCIA RECURRIDA2.- Considera el juez de primera instancia que, se encuentra satisfecho el conocimiento necesario para proferir sentencia condenatoria en contra del acusado, al haberse desvirtuado la presunción de inocencia que lo ampara, como quiera que la fiscalía probó más allá de toda duda la ocurrencia del delito y la responsabilidad del acusado.

Luego de efectuar algunas precisiones dogmáticas acerca del punible de inasistencia alimentaria, soportadas con pronunciamientos jurisprudenciales, desciende el juez a quo al estudio del caso concreto, afirmando que está probado, mediante estipulación probatoria, que A.J.B.J. es hija de ANTONIO JOSÉ BERNAL VARGAS, evidenciándose así el vínculo o parentesco entre alimentante y alimentado.

También se acreditó por convenio entre las partes, la existencia, condiciones y términos de la obligación alimentaria, a través del documento que recoge la audiencia de lectura de fallo del 22 de agosto de 2008, celebrada ante el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Mariquita (T), actuación en la que se le impuso a BERNAL VARGAS, como cuota alimentaria el equivalente al 15% del SMLMV.

Sobre la sustracción alimentaria, menciona, se escuchó en testimonio a Flor Yaneth Jiménez Linares, progenitora de la menor quien indicó que desde el 2012, ANTONIO JOSÉ BERNAL VARGAS dejó de cumplir sus deberes como padre, entre ellas la cuota alimentaria. Indicó que debía alimentos, pues realizaba pagos parciales a través de giros, no obstante, los mismos no satisfacen la totalidad de la deuda alimentaria, afirmación que no fue desvirtuada por la defensa, luego se tiene la obligación parcialmente satisfecha. 2 PROCESO - Archivo Digital N° 48.

Sentencia condenatoria REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE GERMÁN LEONARDO RUIZ SÁNCHEZ Procedimiento Abreviado Rad. 730266000456201800180 N.I. 67630 Delito: Inasistencia Alimentaria Acusado: ANTONIO JOSÉ BERNAL VARGAS 3 Indica que no existe incertidumbre de la necesidad de los alimentos por parte de la víctima, pues conforme al Registro Civil de Nacimiento allegado se verifica que A.J.B.J. es menor de edad, lo que permite inferir, a la luz de pronunciamientos jurisprudenciales citados en la decisión, que se encuentra en una situación de indefensión y vulnerabilidad especial asociada a su edad, que le impide proporcionarse su propia subsistencia, estando demostrado con el testimonio de Germán Eduardo Trujillo Bonilla, los distintos trabajos en los que se debe emplear la progenitora de la adolescente para procurar el sustento del hogar.

Sobre la capacidad económica de BERNAL VARGAS, con el testimonio de Flor Yaneth Jiménez Linares, se estableció que trabaja como vendedor en un almacén de electrodomésticos, actividad que desarrolló del 2013 al 2019, situación que además quedó demostrada mediante estipulación probatoria, anexándose certificación laboral expedida por la empresa CMT ELECTRODOMÉSTICOS S.A.S. (ALMACÉN MULTIGANGAS) el 26 de marzo de 2019, con lo que se constató que el procesado labora para dicho establecimiento comercial como asesor comercial externo desde el 1 de noviembre de 2014, con una asignación equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente.

En relación a la justa causa alegada para soportar la sustracción parcial, relacionando las incapacidades médicas que se expidieron a favor del procesado de manera pormenorizada una a una, precisando que por los años 2013, 2014 y 2015 no se acreditaron en favor del acusado periodos de imposibilidad física para laborar por enfermedad, no existiendo justificación alguna para sustraerse a la obligación alimentaria, pese a contar con capacidad económica, ya que reitera, BERNAL VARGAS se desempeñaba como vendedor de electrodomésticos.

Verifica el juez de primera instancia, que las incapacidades médicas se extendieron en periodos diversos, para el año 2016, se cuentan 90 días, 105 por el 2017 y 15 para el 2018, de lo que concluye que en el tiempo restante de dichas calendas el acusado recibió su asignación salarial normal, liquidada sobre el salario mínimo legal mensual, debiéndose tener en cuenta que el marco fáctico de la acusación va desde enero de 2013 a junio de 2019, por lo que las incapacidades vistas para el 2019 y 2020, no se tienen en cuenta.

Precisa que la legislación, respecto al pago de incapacidades por enfermedad general dispone cómo debe efectuarse el mismo, dependiendo de los días en que el empleado se encuentra en dicha situación se fija una proporción del salario devengado para el reconocimiento y a quién le corresponde pagar la incapacidad, si a la EPS o a la AFP, sin que conforme a lo señalado en la sentencia C-543 del 2007, ninguna de las prestaciones sea inferior al salario mínimo legal mensual vigente.

Con fundamento en lo anterior, señala que incluso durante las incapacidades el acusado ha contado con capacidad económica, pues conforme a la legislación tenía derecho a recibir una asignación correspondiente al salario mínimo legal mensual vigente, sin que se pueda señalar que no hay prueba de ese pago, pues fue el propio BERNAL VARGAS quien, en testimonio rendido en juicio oral, aceptó dicha situación. En conclusión, señala el juez a quo que el comportamiento del procesado es típico, antijurídico y culpable, estando claro el conocimiento más allá de toda duda de los elementos constitutivos del tipo, la participación del acusado y su responsabilidad. 5.

LA IMPUGNACIÓN3.- Disiente la defensa del acusado, que se considere por la primera instancia la existencia de conocimiento necesario para condenar, dado que no se probó la responsabilidad penal del acusado, quien, si bien ganaba un salario mínimo como asesor de una empresa de electrodomésticos, dicho ingreso no era suficiente para cumplir con la obligación alimentaria, pues debía sufragar gastos de manutención y de la enfermedad que comenzó a padecer en el año 2017. 3 PROCESO- Archivo Digital 51.

Memorial interpone recurso. REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE GERMÁN LEONARDO RUIZ SÁNCHEZ Procedimiento Abreviado Rad. 730266000456201800180 N.I. 67630 Delito: Inasistencia Alimentaria Acusado: ANTONIO JOSÉ BERNAL VARGAS 5 Agrega que, la incapacidad no se paga completa por la EPS y que tampoco reconoce los gastos por desplazamiento a otras ciudades en atención a la práctica de exámenes médicos.

Asimismo, indica que el procesado cumplió con su deber alimentario hasta el 2017, año en que comenzó a sufrir la enfermedad que lo aqueja, estando desde ese entonces imposibilitado para trabajar, siéndole imposible cumplir con el pago de la cuota alimentaria. Adicionando que, igual no se probó que BERNAL VARGAS tuviera bienes de fortuna, sólo que recibe un ingreso equivalente al salario mínimo legal mensual vigente.

Refiere que, existe una justa causa para la sustracción alimentaria, dado que ANTONIO JOSÉ BERNAL VARGAS, no cuenta con capacidad económica suficiente para sufragar alimentos, debido a su enfermedad y al salario mínimo que gana como asesor de una empresa de electrodomésticos, debiéndose dar aplicación al principio de solidaridad de los padres para con sus hijos, pues el procesado debe cubrir los gastos de su enfermedad.

Por lo anterior solicita se revoque el fallo condenatorio.

6. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL. 6.1 COMPETENCIA Resulta necesario señalar que, este Tribunal es competente para resolver el recurso de apelación propuesto por la Defensa del acusado contra la decisión proferida por el Juzgado Promiscuo Municipal de Alvarado (T), Tolima, al tenor de los dispuesto en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, y en aplicación del principio de limitación, de acuerdo con el cual, la competencia del ad-quem se circunscribe a las materias objeto de impugnación y a aquellos puntos inescindiblemente vinculados a estas. 6.2 PROBLEMA JURÍDICO De cara a resolver la impugnación, debe advertirse que el problema jurídico a dilucidar se encuentra enmarcado en determinar, si conforme lo consideró la primera instancia, ANTONIO JOSÉ BERNAL VARGAS, se ha sustraído de su obligación alimentaria sin justa causa, siendo responsable del delito de inasistencia alimentaria, o caso contrario como lo pregona la defensa, dicha omisión deviene justificada, en atención a la condición médica REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE GERMÁN LEONARDO RUIZ SÁNCHEZ Procedimiento Abreviado Rad. 730266000456201800180 N.I. 67630 Delito: Inasistencia Alimentaria Acusado: ANTONIO JOSÉ BERNAL VARGAS 6 y difícil situación económica que aqueja al procesado, resaltándose que en la alzada no se discute la existencia de la obligación y su incumplimiento, por lo que sobre dichos particulares no se efectuará pronunciamiento alguno, no sólo porque no es materia de discusión sino porque el caudal probatorio permite anunciarlos afirmativamente.

De manera que, el punto al cual se circunscribe la discusión se centra en la estructuración del elemento normativo integrante del tipo penal, esto es, que el sujeto activo de la conducta se sustrae de los alimentos debidos “sin justa causa”. Planteado así el problema jurídico, el Tribunal anticipa que se confirmará parcialmente la sentencia objeto de apelación, teniendo en cuenta que de los elementos de convicción allegados en el juicio oral se puede establecer, más allá de toda duda razonable, que el acusado se ha sustraído de su obligación alimentaria sin una causa que lo justifique, si bien no por todo el periodo objeto de reproche, sí por gran parte del mismo como se determinará en la presente providencia. Primigeniamente dígase, que la conducta punible imputada a BERNAL VARGAS, encuentra consagración típica en el artículo 233 del Código Penal, cuyo tenor literal en su parte pertinente reza: “El que se sustraiga sin justa causa a la prestación de alimentos legalmente debidos a sus ascendientes, descendientes, adoptante, adoptivo, cónyuge o compañero o compañera permanente, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a cincuenta y cuatro (54) meses y multa de trece punto treinta y tres (13.33) a treinta (30) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

“La pena será de prisión de treinta y dos (32) a setenta y dos (72) meses de prisión y multa de veinte (20) a treinta y siete punto cinco (37.5) salarios mínimos legales mensuales vigentes cuando la inasistencia alimentaria se cometa contra un menor. (…)”. Conforme a dicha descripción, para la correcta adecuación típica se debe acreditar: Uno, la cualificación del sujeto pasivo, esto es que debe ser ascendiente, descendiente, adoptante, adoptivo, cónyuge o compañero o compañera permanente;

Dos, su correspondiente deber alimentario, REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE GERMÁN LEONARDO RUIZ SÁNCHEZ Procedimiento Abreviado Rad. 730266000456201800180 N.I. 67630 Delito: Inasistencia Alimentaria Acusado: ANTONIO JOSÉ BERNAL VARGAS 7 Tres, la calidad del sujeto pasivo, que, aunque se busca proteger la sociedad, reflejada en la familia como base de la misma, de manera concreta se debe identificar a quién le corresponde dicho derecho, bien por un vínculo de consanguinidad o de naturaleza jurídica;

Cuatro, la sustracción a dicha obligación debe ser “sin justa causa”, elemento normativo del tipo que, en el evento de no encontrarse demostrado, torna la conducta atípica. La expresión “sin justa causa”, que hace parte del tipo penal (elemento normativo del tipo), conlleva a que en el evento de no encontrarse demostrado dicho elemento la conducta devenga atípica.

Al respecto, la Corte Suprema de Justicia ha señalado que el “… delito se estructura con el incumplimiento en la prestación de alimentos, siempre y cuando se haga sin motivo, sin razón que lo justifique, esto es, el dejar de hacer lo que se debe hacer tiene que ser infundado, inexcusable… El verbo "sustraer", que constituye el núcleo de la conducta punible, expresa la idea de separarse de lo que le corresponde por obligación, prescindiendo, en consecuencia, de cumplir ésta.

Es una conducta activa, maliciosa, claramente regulada, de modo que deja de incriminarse cuando ocurren descuidos involuntarios o cuando se presentan inconvenientes de los que pueden incluirse dentro de las justas causas. “Se entiende por justa causa todo acontecimiento previsto en la ley, o existente fuera de ella, que extingue los deberes, imposibilita su cumplimiento o los excusa temporalmente, y cuya realización desintegra el tipo penal.

También es justa causa el hecho o circunstancia grave que se hace presente en el obligado para dificultarle la satisfacción de sus compromisos a pesar de que no quiere actuar de esa manera. “La justicia de la causa es determinación razonable, explicable, aceptable y hace desaparecer la incriminación, cualquiera fuera su origen o lo oportunidad de su ocurrencia.”4. 4 CSJ, rad. 21023 del 19 de enero de 2006, M.P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón. REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE GERMÁN LEONARDO RUIZ SÁNCHEZ Procedimiento Abreviado Rad. 730266000456201800180 N.I. 67630 Delito: Inasistencia Alimentaria Acusado: ANTONIO JOSÉ BERNAL VARGAS 8 Dígase, entonces, que la sustracción deviene sin justa causa cuando el obligado cuenta con recursos económicos para satisfacer la obligación alimentaria y no lo hace porque es su querer apartarse del mandato legal de proporcionar alimentos, por tanto, deviene necesario a efectos de considerarse típico el comportamiento que se demuestre, además de la obligación alimentaria, que el alimentante cuenta con capacidad de satisfacer la obligación, esto es, que recibe un ingreso que le permita responder por los alimentos debidos sin desconocer o poner en riesgo su propia subsistencia, siendo precisamente el punto álgido en el presente caso, la acreditación no de una justa causa en favor del procesado.

En el presente caso, y descendiendo a lo que es materia de análisis, se cuenta con el testimonio de Flor Yaneth Jiménez Linares, progenitora de la menor víctima, quien frente al concreto aspecto de la capacidad económica del acusado mencionó lo que es de su conocimiento directo, para lo cual relató en sesión de juicio oral del 12 de noviembre de 2020, que ANTONIO JOSÉ BERNAL VARGAS, es comerciante, se dedica a la venta de electrodomésticos, que ha laborado en dos almacenes Los Nogales y en Multigangas, ubicados en el municipio de Puerto Berrio5.

Afirmación de la testigo que resulta acertada, en la medida que se corrobora parcialmente con la prueba documental aportada por la fiscalía, y que fuera objeto de estipulación probatoria en su contenido, como es la certificación laboral suscrita por la Jefe de Recursos Humanos y Gerente Administrativa y Financiera de CMT ELECTRODOMESTICOS S.A.S (ALMACÉN MULTIGANGAS)6, en la que se indica, que el procesado labora en esa empresa desde el 1 de noviembre de 2014, desempeñándose como Asesor Comercial Externo, con un salario mínimo legal mensual vigente, siendo su ingreso para la fecha de expedición del documento, 26 de marzo de 2019, de $828.116.

Con dicho documento además, conforme se indica en memorial del 26 de marzo de 2019,7 se allegaron las colillas de pago de los últimos tres meses8, no obstante, pese a la importancia de su contenido la Sala no puede hacer análisis de los mismos, por cuanto son ininteligibles. 5 Archivo digital, AUDIOS, 44.Audioaudiencia …, rec. Inicia 31:15 a 33:38 6 Archivo digital PROCESO, 33DocumentosAnexosFiscalía, fol. 16 7 Id. fol 15 8 Id. fol. 17 a 20 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE GERMÁN LEONARDO RUIZ SÁNCHEZ Procedimiento Abreviado Rad. 730266000456201800180 N.I. 67630 Delito: Inasistencia Alimentaria Acusado: ANTONIO JOSÉ BERNAL VARGAS 9 No obstante, la certificación laboral permite señalar con seguridad, la relación laboral entre la empresa Multigangas y el acusado, así como la data de su vinculación y el ingreso monetario percibido, no siendo afectante para esos efectos, la ilegibilidad de las colillas de pago para la determinación de tan importantes aspectos.

En ese orden, se establece que entre el 1 de noviembre de 2014 y el 26 de marzo de 2019, el acusado ha desarrollado una actividad laboral o comercial que le ha permitido recibir un ingreso mensual, es decir, que en dicho lapso BERNAL VARGAS, producto de su ocupación ha percibido mensualmente un salario mínimo legal mensual, contando con capacidad económica para sufragar la cuota alimentaria que corresponde al 15% de ese ingreso mensual legal.

Ahora bien, debe indicarse que, acorde a la certificación laboral estipulada, la capacidad laboral no está acreditada por todo el periodo de sustracción de la obligación alimentaria, si se tiene en cuenta que se acredita una vinculación desde el 1 de noviembre de 2014, y la sustracción alimentaria se enmarca desde el mes de enero de 2013, quiere decir que entre esta calenda y el 1 de noviembre de 2014, no se tiene prueba alguna que BERNAL VARGAS, desarrollaba alguna actividad que le permitiera proporcionarse un ingreso.

Si bien, la progenitora de la niña señala que el acusado siempre ha laborado en la venta de electrodomésticos, su dicho no permite pregonar situaciones como dónde laboraba, desde cuándo, a cargo de quién, y demás aspectos que, posiblemente, al ser conocimiento directo de la testigo, permitirían estructurar la capacidad económica en dicho lapso.

Aunado a la situación presentada con Flor Yaneth Jiménez Linares, la prueba que se allega para acreditar la capacidad económica, no comprende entre enero de 2013 y el 31 de octubre de 2014, situación que debió ser objeto de análisis primigeniamente por la fiscalía, quien está en la obligación de demostrar el marco fáctico por el cual se convoca a juicio criminal y seguidamente, por el juez a quo al verificar el conocimiento necesario para deprecar responsabilidad, siendo esencial y trascendental para dichos efectos, determinar la correlación entre la prueba y los hechos jurídicamente relevantes.

REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE GERMÁN LEONARDO RUIZ SÁNCHEZ Procedimiento Abreviado Rad. 730266000456201800180 N.I. 67630 Delito: Inasistencia Alimentaria Acusado: ANTONIO JOSÉ BERNAL VARGAS 10 En ese contexto, para la Sala, no existe prueba que determine que entre enero de 2013 y el 31 de octubre de 2014, ANTONIO JOSÉ BERNAL VARGAS ejercía una actividad, ocupación, oficio o labor de la cual se generara un ingreso que le permitiera no solo satisfacer su propia subsistencia, sino también satisfacer la obligación alimentaria para con su hija, siendo necesario ante la ausencia de demostración del ingrediente normativo del tipo absolver por dicho lapso señalado, razón por la cual se revocará parcialmente la sentencia objeto de apelación. Ahora bien, podría llegar a considerarse que la misma situación puede predicarse entre el 26 de marzo de 2019, data en la que se expide la certificación laboral por parte de Multigangas,9 y el 20 de junio de esa misma calenda, fecha hasta la cual se extiende el periodo reprochado, dado que, precisamente el documento que acredita la vinculación laboral no abarca esa fecha, no obstante, es el testimonio del propio inculpado quien permite tener por acreditado su ocupación laboral.

En efecto, ANTONIO JOSÉ BERNAL VARGAS, al momento de brindar su testimonio en juicio oral, señaló de manera precisa y puntual, ante contrainterrogatorio efectuado por la Fiscalía, que su vinculación con la empresa MULTIGANGAS fue hasta el 15 de abril de 2020, fecha en la que es retirado por razones de la pandemia, en este punto se permite la Corporación precisar que, si bien el testigo no precisa a qué calamidad hace referencia, por conocimiento general enmarcándose dentro de lo que se conoce como un hecho notorio, se tiene que se refiere a la epidemia mundial que se afronta por el contagio del COVID-19, la que aqueja a nuestro país desde marzo del año inmediatamente anterior.

Siendo así, es el propio acusado quien reconoce que su vinculación con la empresa MULTIGANGAS, se extendió hasta el 15 de abril de 2020, estando comprendido10, entonces el periodo reprochado por inasistencia alimentaria del 26 de marzo al 20 de junio de 2019, razón por la cual frente a dicho periodo se puede probatoriamente pregonar una capacidad económica en el procesado.

Todo lo anterior, permite señalar que el acusado sí ha desarrollado una actividad laboral durante el 1 de noviembre de 2014 y el 20 de junio de 2019, tiempo que es objeto de reproche por sustracción al deber alimentario, 9 Proceso- Documentos anexos Fiscalía- fol. 16 10 AUDIOS – 44 Audiencia Juicio Oral – rec. 1:53:31 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE GERMÁN LEONARDO RUIZ SÁNCHEZ Procedimiento Abreviado Rad. 730266000456201800180 N.I. 67630 Delito: Inasistencia Alimentaria Acusado: ANTONIO JOSÉ BERNAL VARGAS 11 devengando un ingreso mensual que le permite suplir las necesidades alimentarias de su hija.

Acreditado entonces que, ANTONIO JOSÉ BERNAL VARGAS, ha recibido producto de su trabajo un ingreso o contraprestación, que le ha generado la posibilidad de satisfacer la obligación alimentaria para con su hija, el reproche debe avanzar al plano de la sustracción sin justa causa. Frente al ingrediente normativo del tipo, la defensa del acusado señala que, si bien BERNAL VARGAS laboraba y recibía como contraprestación un salario mínimo, el mismo no era suficiente para cumplir con la obligación alimentaria, pues debía sufragar gastos de manutención y los ocasionados con motivo a las enfermedades que lo aquejan.

Al respecto debe indicarse que, dichos tópicos quedaron sin acreditación probatoria, dado que la parte interesada no aportó prueba alguna tendiente a demostrar que, efectivamente el ingreso percibido por BERNAL VARGAS no le permitía satisfacer al mismo tiempo los gastos generados por su propia subsistencia y la obligación alimentaria.

Frente a esos supuestos gastos propios del acusado nada se acreditó, no se estableció, por ejemplo, cuáles son, a cuánto ascienden, si son permanentes por presentarse mes a mes, incluso cuánto debe sufragar BERNAL VARGAS para asegurar su propia subsistencia, para así poder considerar en un escenario concreto y no hipotético o basado en conjeturas que, efectivamente el procesado BERNAL VARGAS, no puede efectuar el aporte alimentario, pues de hacerlo estaría afectando su manutención y salud.

Debe indicarse, que luego de haber enunciado y acreditado fehacientemente la Fiscalía dentro del juicio oral el incumplimiento de la obligación alimentaria por parte de ANTONIO JOSÉ BERNAL VARGAS, la demostración de una justa causa para la sustracción radicaba en cabeza de la parte interesada, esto es el acusado y su defensa, acreditando ese supuesto de hecho con pruebas, en tanto es una carga procesal o quehacer de la naturaleza propia y exclusiva de quien le incumbe y le interesa su prosperidad.

Ahora bien, si la defensa del acusado consideraba la existencia de una justa causa para la sustracción alimentaria debe decírsele, que si bien es REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE GERMÁN LEONARDO RUIZ SÁNCHEZ Procedimiento Abreviado Rad. 730266000456201800180 N.I. 67630 Delito: Inasistencia Alimentaria Acusado: ANTONIO JOSÉ BERNAL VARGAS 12 cierto, corresponde a la Fiscalía demostrar el ingrediente subjetivo de la sustracción “sin justa causa”, ello no implica obligarla a transitar por los caminos consustanciales de la estrategia y tácticas defensivas, pues esto es propio de su adversario, alterando la estructura del sistema de tendencia acusatoria, al cambiar el rol que debe cumplir cada parte.

Quiere decir lo anterior, que probado el incumplimiento de la obligación alimentaria y demostrado por el ente acusador que el acusado no se encuentra en un estado de pobreza extrema, incapacitado física o psíquica, o que le asista una fuerza mayor como estar privado de la libertad o enfermedad incapacitante, que es una persona productiva y que ha desarrollado actividades laborales por las que ha obtenido ingresos económicos, cumple con la carga de demostrar que ANTONIO JOSÉ BERNAL VARGAS, no se encuentra en imposibilidad de cumplir su deber legal.

De existir alguna de las circunstancias señaladas o cualquier otra que genere una real imposibilidad para responder por los alimentos del menor, es carga o deber del acusado y su defensa, alegarla y demostrarla. En tal sentido, si lo que se alega es una imposibilidad económica o la existencia de una justa causa en la carencia de recursos económicos del acusado, ligado a la falta de empleo estable y que por tal motivo está en imposibilidad absoluta de cumplir con su obligación alimentaria, ha debido acreditarse no sólo la ausencia de recursos, sino también que los que adquiere resultan ser insuficientes para proveerse incluso su propia subsistencia, por ende la omisión probatoria de la defensa no puede ser suplida o presumida por las partes o por el fallador.

Adicionalmente, esa clase de acontecimientos legales o extralegales que tienen la virtualidad de exonerar de responsabilidad penal y civil, por extinción de las obligaciones y deberes, imposibilidad de cumplirlos, en fin por causas que desdibujan el tipo penal, solo los puede conocer y hacer valer el interesado obligado. Por consiguiente, le correspondía a la defensa material y técnica su acreditación, si pretendía tal efecto jurídico, todo lo cual brilló por su ausencia en el desenvolvimiento del juicio oral.

Agréguese, que ese hecho o circunstancia fáctica grave concurrente en el procesado-obligado, que le impida cumplir la obligación, a pesar de su intención clara en hacerlo; para que haga desaparecer la incriminación en REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE GERMÁN LEONARDO RUIZ SÁNCHEZ Procedimiento Abreviado Rad. 730266000456201800180 N.I. 67630 Delito: Inasistencia Alimentaria Acusado: ANTONIO JOSÉ BERNAL VARGAS 13 su objeto, causa, origen u oportunidad, debe ser razonable, racional, explicable y aceptable, aspectos que nunca demostró la defensa, limitándose a controvertir la prueba que adujo su contraparte.

Frente a la realidad fáctica, probatoria y jurídica que se constituyó en el fundamento de la imputación, acusación y condena, quien estaba llamado a explicar por qué incumplió la obligación alimentaria y demostrar la insolvencia era el actor, carga probatoria, que no se satisfizo. Contrario a lo aducido por la defensa, la actividad probatoria lejos de demostrar la existencia de una justa causa, dejó en evidencia que, efectivamente el sentenciado ha contado con un ingreso durante el tiempo que en la presente decisión se concreta como objeto de reproche, esto es, desde el 1 de noviembre de 2014 al 20 de junio de 2019.

En torno a las incapacidades aducidas, a efectos de evidenciar que medicamente ANTONIO JOSÉ BERNAL VARGAS tiene una justa causa para su sustracción, debe indicarse que, aunque en nada se discute la existencia de las mismas, sí considera la Sala, como bien lo argumentó la primera instancia, que no acreditan fehacientemente una situación exculpante para el procesado.

Lo anterior, por cuanto, al analizarse los documentos de historial médico e incapacidades aportados por el acusado, se advierte que dentro del periodo o lapso reprochado en alimentos el acusado ha estado únicamente incapacitado conforme al tiempo que se relaciona a continuación. Para el año 2020 y 2019 acreditado con historias clínicas e incapacidades11, ANTONIO JOSÉ BERNAL VARGAS estuvo en total 101 y 65 días respectivamente, no obstante dicho lapso certificado no puede ser tenido en cuenta como quiera que no se comprende dentro del periodo objeto de reproche en sustracción alimentaria que es de enero de 2013 a junio de 2019, precísese, las incapacidades para el periodo 2019, se reporta en meses de julio a diciembre.

Luego, como lo acotó la primera instancia, ese periodo acreditado en incapacidad no es objeto de análisis frente al periodo objeto de sustracción. 11 PROCESO – 47 incapacidades, fol. 1 al 30 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE GERMÁN LEONARDO RUIZ SÁNCHEZ Procedimiento Abreviado Rad. 730266000456201800180 N.I. 67630 Delito: Inasistencia Alimentaria Acusado: ANTONIO JOSÉ BERNAL VARGAS 14 Ahora, si bien, se reportaron incapacidades por los años 2016, 2017 y 2018, es necesario tener en cuenta que, frente al periodo de 2013 a 2015 no existe médicamente ninguna situación acreditada en favor del acusado; determinándose, entonces por las calendas certificadas que se tienen 90 días por 2016, 105 días por 2017 y 15 días por 201812, es decir que por esos 3 años BERNAL VARGAS, estuvo en total 210 días con incapacidad médica por enfermedad general.

Lo anterior demuestra que, efectivamente, el acusado ha padecido una serie de afecciones en su salud que le han generado una imposibilidad para cumplir con sus funciones labores, no obstante esas incapacidades médicas extendidas, su situación laboral y económica, ámbito que resulta trascendente conforme lo que es objeto de prueba de cara a los hechos jurídicamente relevantes, no han resultado afectados.

Por cuanto, el propio acusado BERNAL VARGAS en su testimonio aceptó que las incapacidades generadas en su favor sí le fueron canceladas, afirmando ante pregunta de contrainterrogatorio por la fiscalía si le había sido pagadas, “Sí doctor lo que corresponde por ley, sí doctor13”. Quiere decir lo anterior, entonces que, a pesar de existir incapacidades reportadas por los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2016; enero, febrero y marzo de 2017; junio, septiembre, octubre y noviembre de 2018, per se esa situación no lleva a considerar una ausencia de ingreso, pues conforme lo relató ANTONIO JOSÉ BERNAL VARGAS, sus incapacidades fueron canceladas conforme a la Ley.

Es decir, BERNAL VARGAS, sí recibió mensualmente el pago que por la incapacidad médica le correspondía, sin que la defensa hubiese acreditado que dicho ingreso no le permitía satisfacer además de sus necesidades básicas la cuota alimentaria, razón por la cual, teniéndose acreditada la capacidad laboral y los ingresos derivados de una actividad económica, no se advierte la existencia de una justa causa para la sustracción alimentaria, siendo injustificada la omisión al deber alimentario que el acusado tiene para con su hija.

Debe señalarse también, que aun cuando se reconocen abonos o pagos parciales como deducción a la totalidad de las cuotas adeudadas, lo cierto 12 Id. fol. 35 a 46 13 AUDIOS- 44Audiencia juicio oral – rec. 01:57:00 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE GERMÁN LEONARDO RUIZ SÁNCHEZ Procedimiento Abreviado Rad. 730266000456201800180 N.I. 67630 Delito: Inasistencia Alimentaria Acusado: ANTONIO JOSÉ BERNAL VARGAS 15 es que ello no satisface por completo la obligación alimentaria reprochada desde el 2013 a junio de 2019, debiéndose aclarar que lo trascendente es en sí, la sustracción no la cuantificación o determinación económica, pues ello no es materia de análisis en esta etapa procesal sino que es propio del incidente de reparación integral, el cual conforme al art. 102 del C.P.P. tiene lugar una vez la sentencia condenatoria se encuentre ejecutoriada.

Aunado a lo anterior, esos dos abonos efectuados por el acusado no conllevan a la inequívoca conclusión, que el acusado ha tenido la intención de cumplir la obligación alimentaria, dado que al demostrarse que durante el tiempo reprochado ha percibido un ingreso producto de su actividad laboral, equivalente al salario mínimo legal mensual vigente, no ha cumplido con esa cuota fijada correspondiente al 15% del salario fijado por Ley.

Conviene señalar que, si bien BERNAL VARGAS, en su declaración en juicio, señaló que no recibía una remuneración fija mensual por parte de su empleador,14 contrario a su afirmación se encuentra la certificación laboral expedida por el establecimiento comercial MULTIGANGAS, que certifica un salario mensual equivalente al salario mínimo legal15.

Emerge de todo lo anterior que, contrario a lo pretendido por la defensa, el acusado se ha ocupado laboralmente, lo que le ha permitido percibir ingresos económicos, no obstante, no ha cumplido con su obligación alimentaria, sin que resulte necesario demostrar, como lo exige la defensa, que el enjuiciado cuente con algún patrimonio mueble o inmueble a su nombre, dado que para demostrar la capacidad económica no necesariamente se debe acreditar ese capital, aun cuando no cuente con ellos si se demuestra que producto de cualquier actividad recibe un ingreso que le permita satisfacer total o parcialmente su obligación, es posible predicar que se cuenta con la posibilidad de satisfacer el deber alimentario.

En definitiva, lo que se observa es que, el acusado se ha sustraído de la obligación de proporcionar los alimentos a su hija - sin justa causa-, concluyéndose por consiguiente, que sí demostró que se sustrajo a pagar los alimentos sin justa causa. En esas condiciones, la decisión que se impone adoptar en esta sede es la confirmación del juicio de responsabilidad pregonado en su contra. 14 AUDIO- 44 audiencia juicio oral, rec. 01:52:48 15 PROCESO – documentos anexos fiscalía, fol. 16 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE GERMÁN LEONARDO RUIZ SÁNCHEZ Procedimiento Abreviado Rad. 730266000456201800180 N.I. 67630 Delito: Inasistencia Alimentaria Acusado: ANTONIO JOSÉ BERNAL VARGAS 16 En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ, TOLIMA, SALA DE DECISIÓN PENAL, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia objeto de apelación y, en su lugar, ABSOLVER a ANTONIO JOSÉ BERNAL VARGAS del delito de inasistencia alimentaria por el cual fuera acusado y en relación únicamente al periodo comprendido entre enero de 2013 y el 31 de octubre de 2014.

SEGUNDO: CONFIRMAR la condena que en contra de ANTONIO JOSÉ BERNAL VARGAS se impuso como autor responsable del delito de inasistencia alimentaria, por la sustracción alimentaria, sin justa causa, presentada entre el 1 de noviembre de 2014 al 20 de junio de 2019. Contra esta determinación, la cual queda notificada en estrados, procede el recurso extraordinario de casación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.- Los Magistrados, GERMÁN LEONARDO RUIZ SÁNCHEZ JULIETA ISABEL MEJÍA ARCILA Firma escaneada según Decreto 491 del 28 de marzo de 2020 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE GERMÁN LEONARDO RUIZ SÁNCHEZ Procedimiento Abreviado Rad. 730266000456201800180 N.I. 67630 Delito: Inasistencia Alimentaria Acusado: ANTONIO JOSÉ BERNAL VARGAS 17 MARÍA JUDITH DURÁN CALDERÓN LUZ MIREYA JARAMILLO DÍAZ Secretaria