73671.60.00.476.2016.00308.01 -NI.63759 · Tribunal de Ibagué

1 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ SALA DE DECISIÓN PENAL Proceso: Segunda Instancia Radicado: 73671.60.00.476.2016.00308.01 N.I.: 63759 Contra: ÁNGEL ANTONIO AMOROCHO CORRECHA Delito: Inasistencia Alimentaria. Víctimas: S.A.A.C. y D.F.A.C. (menores) Represe/Legal: Lida Liliana Caballero Barreto Procedimiento Especial Abreviado – Ley 1826 de 2017 MAGISTRADA PONENTE: JULIETA ISABEL MEJÍA ARCILA Aprobado mediante acta número 185.

Ibagué, quince (15) de marzo de dos mil veintiuno (2021). Procede la Sala a resolver el recurso de apelación1 interpuesto oportunamente y sustentado por escrito por el defensor de confianza del procesado ÁNGEL ANTONIO AMOROCHO CORRECHA, contra la sentencia2 proferida por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal con Funciones de Conocimiento de Saldaña - Tolima, de fecha veinte (20) de 1 Folios. 168 a 170 Carpeta de primera instancia. 2 Folios. 159 a 167.

Carpeta de primera instancia. Segunda Instancia. P/: Ángel Antonio Amorocho Correcha. D/: Inasistencia Alimentaria Rad.: 73671.60.00.476.2016.00308.01 N.I: 63759 Víctima: S.A.A.C. y D.F.A.C. (Menores de edad) Representante de las víctimas: Lida Liliana Caballero Barreto Ley 1826 de 2017 2 noviembre de dos mil diecinueve (2019), mediante la cual se declaró al precitado penalmente responsable de la conducta punible de INASISTENCIA ALIMENTARIA.

SUPUESTOS FÁCTICOS Los hechos3 jurídicamente relevantes fueron relatados por el a quo de la siguiente forma: “El señor ÁNGEL ANTONIO AMOROCHO CORRECHA es el padre de los niños S.A.A.C. y D.F.A.C., fruto de la relación que tuviera con la señora Lida Liliana Caballero Barreto, quien en el mes de diciembre del año 2016 procedió a denunciarlo penalmente, afirmando que el mismo se ha sustraído al deber legal de pagar alimentos a sus menores hijos, incumpliendo de esa forma lo establecido en la Comisaría de Familia del municipio de Saldaña Tolima, según acta de fecha 02/08/2011 donde se fijó a cargo del señor ÁNGEL ANTONIO AMOROCHO CORRECHA una cuota alimentaria en cuantía de $150.000.oo y una cuota extra en los meses de junio y diciembre por concepto de vestuario por valor de $80.000.oo en favor de sus menores hijos, adeudando desde el mes de mayo de 2014 y hasta el mes de marzo del año 2018, un total de cuarenta y siete (47) cuotas alimentarias en cuantía que asciende a OCHO MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO 3 Folio 159.

Carpeta de Primera Instancia. Segunda Instancia. P/: Ángel Antonio Amorocho Correcha. D/: Inasistencia Alimentaria Rad.: 73671.60.00.476.2016.00308.01 N.I: 63759 Víctima: S.A.A.C. y D.F.A.C. (Menores de edad) Representante de las víctimas: Lida Liliana Caballero Barreto Ley 1826 de 2017 3 MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y SIETE PESOS ($8.254.447.oo) MCTE, y siete cuotas extras por vestuario en cuantía de SEISCIENTOS DOS MIL DOSCIENTOS SETENTA Y DOS ($602.272.oo) Mcte, reconociéndose un pago en abonos realizados por el señor AMOROCHO CORRECHA en cuantía de $250.000.oo en el año 2017, para una deuda total de OCHO MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS DIECINUEVE PESOS ($8.856.719.oo) Mcte”.

ACTUACIÓN PROCESAL Traslado del Escrito de Acusación. El 21 de marzo de 2018, la Fiscalía 36° Local del municipio de Saldaña – Tolima corrió traslado a las partes e intervinientes del escrito de acusación4 de que trata el artículo 13 de la Ley 1826 de 2017. Diligencia en la cual el acusado NO aceptó el cargo que se le endilgara, como presunto autor de la conducta punible de Inasistencia Alimentaria, tipificada y sancionada en el artículo 233 inciso 2° del código penal.

Audiencia Concentrada. 4 Folio 6 a 8. Segunda Instancia. P/: Ángel Antonio Amorocho Correcha. D/: Inasistencia Alimentaria Rad.: 73671.60.00.476.2016.00308.01 N.I: 63759 Víctima: S.A.A.C. y D.F.A.C. (Menores de edad) Representante de las víctimas: Lida Liliana Caballero Barreto Ley 1826 de 2017 4 El 7 de noviembre de 2018, se llevó a cabo la audiencia concentrada5 de que trata el artículo 19 de la Ley 1826 de 2017, en donde la Fiscalía verbalizó el escrito de acusación, se decretaron las pruebas que las partes solicitaron para ser practicadas en la audiencia de juicio oral.

Audiencia de Juicio Oral. La audiencia de juicio oral6 se desarrolló en cuatro (4) secciones: la primera7, el día 03 de abril de 2019, donde se presentó la teoría del caso por parte de la Fiscalía, más la Defensa guardó silencio; la segunda8, el 28 de agosto siguiente, donde se inició la práctica de las pruebas decretadas; la tercera9, el 25 de septiembre de 2019, en la que se terminaron de practicar las pruebas del ente acusador y la cuarta10, el 06 de noviembre de 2019, donde la defensa desiste del testimonio del acusado previamente ofrecido y se escuchan a las partes en alegatos de conclusión, se anunció el sentido del fallo de carácter 5 Folio 46 a 47.

CD folio 45. 6 Folio 39. CD folio 44 Bis. 7 Folio 57 y 58. CD folio 56. 8 Folio 95. CD folio 90. 9 Folio 137. CD folio 104. 10 Folio 149. CD folio 148. Segunda Instancia. P/: Ángel Antonio Amorocho Correcha. D/: Inasistencia Alimentaria Rad.: 73671.60.00.476.2016.00308.01 N.I: 63759 Víctima: S.A.A.C. y D.F.A.C. (Menores de edad) Representante de las víctimas: Lida Liliana Caballero Barreto Ley 1826 de 2017 5 condenatorio y finalmente, se le dio traslado para la celebración de la audiencia del artículo 447 del CPP.

Finalmente, en los términos del artículo 22 de la Ley 1826 de 2017, se dio traslado11 por escrito de la sentencia condenatoria de fecha 20 de noviembre de 2019, la que fue recurrida por el defensor de confianza del sentenciado. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El a quo mediante providencia12 del veinte (20) de noviembre de dos mil diecinueve (2019), luego de hacer un recuento del acontecer fáctico, jurídico, y valorativo del recaudo probatorio incorporado al juicio oral, llegó a la conclusión de que la Fiscalía probó más allá de toda duda, la responsabilidad en cabeza del acusado, puesto que consideró que ÁNGEL ANTONIO AMOROCHO CORRECHA como padre de los dos menores de edad, estaba en la obligación legal de suministrar los alimentos, los cuales están tasados desde el acta de conciliación aprobada por la 11 Folio 157 y 158. 12 Folios 159 a 167.

A la anterior conclusión llegó después de analizar las declaraciones de la señora Lida Liliana Caballero Barreto, quien señaló que el procesado para esa época trabajaba fumigando y abonando en las arroceras, lo cual fue contrastado con lo que investigó el servidor del CTI Óscar Eduardo Gamboa Marín, sin que la defensa hubiera controvertido dicha información. Por tales hechos, el a quo lo condenó a la pena de 32 meses de prisión, multa de 20 SMLMV, y a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual a la pena principal.

Finalmente, le concedió el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, previa caución prendaria por valor de $200.000 pesos. DE LA APELACIÓN Recurrente. Segunda Instancia. P/: Ángel Antonio Amorocho Correcha. D/: Inasistencia Alimentaria Rad.: 73671.60.00.476.2016.00308.01 N.I: 63759 Víctima: S.A.A.C. y D.F.A.C. (Menores de edad) Representante de las víctimas: Lida Liliana Caballero Barreto Ley 1826 de 2017 7 Inconforme con esta decisión, el defensor de confianza interpuso recurso de apelación13 con el fin de que se revoque la providencia y en su lugar, obtener la absolución del sentenciado, bajo los siguientes argumentos:  El Juzgador solo tuvo en cuenta el testimonio de la madre denunciante, quien falta a la verdad porque no se refirió a los abonos que el acusado ha realizado a la obligación, los cuales por falta de defensa técnica apropiada no los pudo aportar, además de que no existió prueba fehaciente acerca de los dineros que el acusado debe.  El fallador no consideró las demás pruebas documentales que obran en el proceso que dan cuenta de que el acusado no posee bienes de fortuna ni tiene un trabajo estable, pues se dedica a labores del campo percibiendo sumas entre $20.000 y $30.000 pesos y eso cuando lo ocupan, recursos que no son suficientes para edificar una sentencia condenatoria, donde además la defensa técnica que tuvo no pudo probar que el sentenciado es padre de dos hijos más a los cuales ayuda y 13 Folios 168 a 170.

Sujetos procesales no recurrentes: Fiscalía General de la Nación. Como sujeto procesal no recurrente, la Fiscal 36° Local, mediante escrito14 solicitó la confirmación de la sentencia condenatoria, basado en lo siguiente:  El acusado no adoleció de defensa técnica, estuvo representado por una abogada de la Defensoría del Pueblo y contó con todas las garantías para su defensa e incluso tuvo la posibilidad de aportar los recibos de pago y ofrecer en su testimonio las condiciones de vida, no obstante, guardó silencio.  El señor Amorocho Correcha admitió y convino el pago de la deuda alimentaria en la diligencia del 06 de diciembre de 2017, sin embargo, no dio cumplimiento al compromiso, 14 Folio 180 a 182.

Segunda Instancia. P/: Ángel Antonio Amorocho Correcha. D/: Inasistencia Alimentaria Rad.: 73671.60.00.476.2016.00308.01 N.I: 63759 Víctima: S.A.A.C. y D.F.A.C. (Menores de edad) Representante de las víctimas: Lida Liliana Caballero Barreto Ley 1826 de 2017 9 lo que activó nuevamente la acción penal a través del traslado del escrito de acusación, momento procesal donde pudo manifestar sobre abonos o pagos a la obligación sin que lo hiciera.  El defensor cuestiona que el fallador no tuvo en cuenta las pruebas introducidas, no obstante, olvidó que fue a través del propio investigador que se incorporaron documentos que refieren la afiliación a un fondo privado de cesantías y pensiones desde el año 2016 hasta el mes de abril de 2018 por parte de una empresa dedicada a labores de campo, que es la actividad a la que el acusado se ha dedicado por más de 23 años, como lo refirieron los testigos de cargo, demostrándose con ello que existió una sustracción sin justa causa al deber legal de pagar los alimentos a sus menores hijos.

CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con lo preceptuado en el artículo 34-1 de la Ley 906 de 2004, esta Corporación Judicial es competente por los factores funcional, objetivo y territorial, para conocer del recurso interpuesto contra la sentencia proferida por el Segunda Instancia. P/: Ángel Antonio Amorocho Correcha. D/: Inasistencia Alimentaria Rad.: 73671.60.00.476.2016.00308.01 N.I: 63759 Víctima: S.A.A.C. y D.F.A.C. (Menores de edad) Representante de las víctimas: Lida Liliana Caballero Barreto Ley 1826 de 2017 10 Juzgado 2° Promiscuo Municipal con Funciones de Conocimiento de Saldaña - Tolima.

CUESTIÓN PREVIA. Esta Colegiatura, debe precisar antes de desarrollar la alzada que esta actuación se encuentra inmersa dentro del nuevo procedimiento especial abreviado, contemplado en la Ley 1826 de 2017 artículo 534 numeral 2°, en virtud a la naturaleza de las conductas punibles endilgadas que permiten su aplicación, el cual opera principalmente frente a específicos delitos, como los querellables y otros que representan menor compromiso a los que se les puede aplicar mecanismos de justicia más eficientes en menos tiempo posible, e incluso, iniciarse y seguirse por la figura del acusador privado, representado por la propia víctima.

Precisamente, el Alto Tribunal de Justicia frente al ámbito de aplicación de este procedimiento especial abreviado, se ha pronunciado en jurisprudencia15, en los siguientes términos: 15 CSJ. Sala de Casación Penal. AP5266-2018. Radicación No. 52535 del 5 de diciembre de 2018. MP. Dr. Fernando Alberto Castro Caballero. Segunda Instancia. P/: Ángel Antonio Amorocho Correcha.

D/: Inasistencia Alimentaria Rad.: 73671.60.00.476.2016.00308.01 N.I: 63759 Víctima: S.A.A.C. y D.F.A.C. (Menores de edad) Representante de las víctimas: Lida Liliana Caballero Barreto Ley 1826 de 2017 11 Sobre el procedimiento especial para la investigación y juzgamiento de las conductas punibles de que trata la misma ley, se adicionó por el artículo 8 el Libro VIII, TÍTULO I, DEL PROCEDIMIENTO ESPECIAL ABREVIADO, que contiene los siguientes preceptos: Artículo 10.

La Ley 906 de 2004 tendrá un nuevo artículo 534, así: Artículo 534. Ámbito de aplicación. El procedimiento especial abreviado de que trata el presente título se aplicará a las siguientes conductas punibles: 1. Las que requieren querella para el inicio de la acción penal. 2. Lesiones personales a las que hacen referencia los artículos 111, 112, 113, 114, 115, 116, 118 y 120 del Código Penal;

Actos de Discriminación (C.P. Artículo 134A), Hostigamiento (C.P. Artículo 134B), Actos de Discriminación u Hostigamiento Agravados (C.P. Artículo 134C), inasistencia alimentaria (C.P. artículo 233), hurto (C.P. artículo 239); hurto calificado (C.P. artículo 240); hurto agravado (C.P. artículo 241), numerales del 1 al 10; estafa (C. P. artículo 246); abuso de confianza (C.P. artículo 249); corrupción privada (C.P. artículo 250A); administración desleal (C.P. artículo 250B); abuso de condiciones de inferioridad (C.P. artículo 251); utilización indebida de información privilegiada en particulares (C. P. artículo 258); los delitos contenidos en el Título VII Bis, para la protección de la información y los datos, excepto los casos en los que la conducta recaiga sobre bienes o entidades del Estado; violación de derechos morales de autor (C. P. artículo 270); violación de derechos patrimoniales de autor y derechos conexos (C. P. artículo 271); violación a los mecanismos de protección de derechos de autor (C.P. artículo 272); falsedad en documento privado (C.P. artículos 289 y 290); usurpación de derechos de propiedad industrial y de derechos de obtentores de variedades vegetales (C.P. artículo 306); uso ilegítimo de patentes (C.P. Segunda Instancia. P/: Ángel Antonio Amorocho Correcha.

D/: Inasistencia Alimentaria Rad.: 73671.60.00.476.2016.00308.01 N.I: 63759 Víctima: S.A.A.C. y D.F.A.C. (Menores de edad) Representante de las víctimas: Lida Liliana Caballero Barreto Ley 1826 de 2017 12 artículo 307); violación de reserva industrial y comercial (C.P. artículo 308); ejercicio ilícito de actividad monopolística de arbitrio rentístico (C. P. artículo 312).

(…)

PARÁGRAFO. Este procedimiento aplicará también para todos los casos de flagrancia de los delitos contemplados en el presente artículo. Artículo 11. La Ley 906 de 2004 tendrá un nuevo artículo 535, así: Artículo 535. Integración. En todo aquello que no haya sido previsto de forma especial por el procedimiento descrito en este título, se aplicará lo dispuesto por este código y el Código Penal.

(Negrillas fuera de texto). Atendiendo el principio de legalidad, y del análisis minucioso a lo acontecido durante todo el proceso, desde la etapa preliminar hasta el juicio oral, se pudo constatar que se han respetado las garantías constitucionales y los derechos fundamentales de quienes participaron y ante la no manifestación de nulidad de lo actuado, se debe desatar el recurso interpuesto.

PROBLEMA JURÍDICO. En razón de lo discutido en el recurso, el problema jurídico se contrae en establecer: si el señor ÁNGEL ANTONIO AMOROCHO CORRECHA, es penalmente responsable de la Segunda Instancia. P/: Ángel Antonio Amorocho Correcha. D/: Inasistencia Alimentaria Rad.: 73671.60.00.476.2016.00308.01 N.I: 63759 Víctima: S.A.A.C. y D.F.A.C. (Menores de edad) Representante de las víctimas: Lida Liliana Caballero Barreto Ley 1826 de 2017 13 sustracción de brindar los alimentos sin justa causa a sus dos menores hijos, como lo adujo el fallador de primera instancia; o, sí por el contrario, no lo es por falta de capacidad económica, como lo pregona el defensor de confianza.

PRESUPUESTOS NORMATIVOS Y JURISPRUDENCIALES. Inicialmente resulta pertinente indicar que delito por el cual está siendo procesado Ángel Antonio Amorocho Correcha se encuentra regulado en el artículo 233 del CP, en los siguientes términos:

ARTICULO 233. INASISTENCIA ALIMENTARIA. El que se sustraiga sin justa causa a la prestación de alimentos legalmente debidos a sus ascendientes, descendientes, adoptante, adoptivo, cónyuge o compañero o compañera permanente, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a cincuenta y cuatro (54) meses y multa de trece punto treinta y tres (13.33) a treinta (30) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

La pena será de prisión de treinta y dos (32) a setenta y dos (72) meses y multa de veinte (20) a treinta y siete punto cinco (37.5) salarios mínimos legales mensuales vigentes cuando la inasistencia alimentaria se cometa contra un menor. Respecto a la estructuración de este punible el Alto Tribunal Segunda Instancia. P/: Ángel Antonio Amorocho Correcha.

D/: Inasistencia Alimentaria Rad.: 73671.60.00.476.2016.00308.01 N.I: 63759 Víctima: S.A.A.C. y D.F.A.C. (Menores de edad) Representante de las víctimas: Lida Liliana Caballero Barreto Ley 1826 de 2017 14 de la Justicia Ordinaria, en providencia16, refirió: De conformidad con el artículo 233 de la Ley 599 de 2000, incurrirá en esa conducta punible, el que se sustraiga “sin justa causa” a la prestación de alimentos legalmente debidos a sus ascendientes, descendientes, adoptante, adoptivo, cónyuge o compañero o compañera permanente.

Es decir, para su configuración dicho ilícito exige la existencia del vínculo o parentesco entre el alimentante y alimentado, la sustracción total o parcial de la obligación y la ausencia de una justa causa, es decir, que la estructuración del incumplimiento ocurra sin motivo o razón que lo justifique (CSJ SP 29 nov. 2017, rad. 44.758).

Frente al examen sobre el carácter justo o injusto de la infracción al deber de asistencia alimentaria, resulta fundamental la determinación de las posibilidades fácticas y jurídicas del obligado para suministrar alimentos. Al respecto, la Sala de antaño ha precisado lo siguiente17: Las diversas disposiciones han sido coincidentes y uniformes en otro tema: incluir dentro de la definición típica el elemento “sin justa causa”.

Con ello se quiere dar a entender que el delito se estructura con el incumplimiento en la prestación de alimentos, siempre y cuando se haga sin motivo, sin razón que lo justifique, esto es, el dejar de hacer lo que se debe hacer tiene que ser infundado, inexcusable. La Corte Constitucional declaró la constitucionalidad de la norma que define la conducta, mediante su sentencia C-237, 16 CSJ, SP4093-2020 Rad.

(58081) del 21 de octubre de 2020. MP. Dr. Eugenio Fernández Carlier. 17 CSJ, SP 19 en. 2006, rad. 21023. Segunda Instancia. P/: Ángel Antonio Amorocho Correcha. D/: Inasistencia Alimentaria Rad.: 73671.60.00.476.2016.00308.01 N.I: 63759 Víctima: S.A.A.C. y D.F.A.C. (Menores de edad) Representante de las víctimas: Lida Liliana Caballero Barreto Ley 1826 de 2017 15 del 20 de mayo de 1997.

En esa decisión, dejó en claro que no puede ser responsable quien incumple sus deberes determinado o empujado por una “justa causa”. Afirmó: “El deber de asistencia alimentaria se establece sobre dos requisitos fundamentales: la necesidad del beneficiario y la capacidad del deudor, quien debe ayudar a la subsistencia de sus parientes, sin que ello implique el sacrificio de su propia existencia ” (…) Cualquiera sea la postura dogmática que se asuma, lo cierto es que la carencia de recursos económicos no sólo impide la exigibilidad civil de la obligación, sino -a fortiori- la deducción de la responsabilidad penal, dado que cuando el agente se sustrae al cumplimiento de su obligación, no por voluntad suya, sino por haber mediado una circunstancia constitutiva de fuerza mayor, como lo es la carencia de recursos económicos, la conducta no es punible por ausencia de culpabilidad (art. 40-1 Código Penal); en consecuencia, tampoco este último cargo está llamado a prosperar.” Bajo este entendido, cuando el agente se sustrae del cumplimiento de su obligación, no por voluntad suya, sino por haber mediado una circunstancia de fuerza mayor como lo es la falta de capacidad económica, la conducta no es punible (CSJ SP 4 dic. 2008, rad. 28.813).

(Negrillas y subrayado fuera de texto) CASO CONCRETO En las presentes diligencias, no obra discusión sobre dos de los tres elementos que exige el legislador y que ha desarrollado la jurisprudencia de la Corte Suprema de Segunda Instancia. P/: Ángel Antonio Amorocho Correcha. D/: Inasistencia Alimentaria Rad.: 73671.60.00.476.2016.00308.01 N.I: 63759 Víctima: S.A.A.C. y D.F.A.C. (Menores de edad) Representante de las víctimas: Lida Liliana Caballero Barreto Ley 1826 de 2017 16 Justicia para la estructuración del punible de inasistencia alimentaria, como lo son: i) El vínculo o parentesco entre los menores de iniciales S.A.A.C. y D.F.A.C. y el procesado Ángel Antonio Amorocho Correcha, pues así se extrae de los registros civiles de nacimiento18 que fueron incorporados y con la declaración en el juicio oral19 de la propia denunciante y progenitora de las víctimas, señora Lida Liliana Caballero Barreto, quien manifestó que el acusado es el padre biológico de los menores. ii) La obligación legal de suministrar los alimentos por parte del acusado a favor de los dos menores, pues así se advierte del acta de conciliación20 para fijación de cuota alimentaria, suscrita ante la Comisaría de Familia del municipio de Saldaña de fecha 2 de agosto de 2012, donde se comprometió a pagar la suma de $150.000 mil pesos mensuales y otros gastos adicionales, cuotas que no ha cumplido de forma total, ya que solo se advierte unos 18 Folios 91 y 92. 19 Folios 95.

CD Folio 90. Audiencia de juicio oral del 28 de agosto de 2019. Récord. 10:18 a 1:00.13’ Minutos. 20 Folio 76. Segunda Instancia. P/: Ángel Antonio Amorocho Correcha. D/: Inasistencia Alimentaria Rad.: 73671.60.00.476.2016.00308.01 N.I: 63759 Víctima: S.A.A.C. y D.F.A.C. (Menores de edad) Representante de las víctimas: Lida Liliana Caballero Barreto Ley 1826 de 2017 17 abonos reconocidos en juicio por el ente acusador y la representante legal de las víctimas por valor de $250.000 mil pesos durante el periodo del año 2017.

Por consiguiente, el busilis del asunto radica en establecer si se configuró el tercer elemento descrito por la Corte, en cuanto a si esa omisión de pagar los alimentos fue con justa causa o no, es decir, si la Fiscalía como titular de la acción penal acreditó más allá de toda duda que Amorocho Correcha tenía la capacidad económica durante el periodo comprendido entre el mes de mayo de 2014 a marzo de 2018, y se sustrajo sin justa causa de cumplir con la misma.

Para ello el ente investigador, trajo a juicio prueba testimonial y documental para acreditar la capacidad económica del obligado, a lo que el juzgador de primera instancia, dio certeza de la misma, no obstante, para esta Colegiatura, existen serias dudas sobre su real situación laboral y económica, como a continuación se expone: En el dossier se le dio credibilidad a lo declarado por la representante legal de las víctimas, señora Lida Liliana Segunda Instancia. P/: Ángel Antonio Amorocho Correcha.

D/: Inasistencia Alimentaria Rad.: 73671.60.00.476.2016.00308.01 N.I: 63759 Víctima: S.A.A.C. y D.F.A.C. (Menores de edad) Representante de las víctimas: Lida Liliana Caballero Barreto Ley 1826 de 2017 18 Caballero Barreto, quien en la audiencia pública21, sobre la capacidad económica solo se limitó a decir que “él trabaja fumigando y abonando en las arroceras, que es la actividad a la que él se ha dedicado, por lo que lo buscaban en Saldaña para que saliera a abonar o a fumigar”, empero, se pregunta esta Sala, a la denunciante le consta que haya prestado esos servicios durante mayo de 2014 a marzo de 2018, o solo le consta cuando convivió con el procesado desde el año 2005 a 200722?.

La respuesta es NO, porque la testigo no fue orientada ni su testimonio dirigido a determinar si esa labor la cumplió en esa época -la de la omisión-, pues la misma da a entender que conoce de su actividad, muy seguramente por la convivencia que tuvo con el procesado durante dos años, esto es, año 2005 a 2006, este último que fue cuando quedó en embarazo y desde esa fecha no volvieron a convivir e incluso en la misma declaración señala que ella iba a visitarlo a reclamarle por plata y él le decía que no tenía que no había trabajo23, no pudiéndose determinar con 21 Folios 95.

CD Folio 90. Audiencia de juicio oral del 28 de agosto de 2019. Récord. 046:40’ y ss Minutos. 22 Ídem Record: 19:58 y 57:22 23 Record 47:43 Segunda Instancia. P/: Ángel Antonio Amorocho Correcha. D/: Inasistencia Alimentaria Rad.: 73671.60.00.476.2016.00308.01 N.I: 63759 Víctima: S.A.A.C. y D.F.A.C. (Menores de edad) Representante de las víctimas: Lida Liliana Caballero Barreto Ley 1826 de 2017 19 conocimiento más allá de toda duda, si realmente Amorocho Correcha, laboró en la referida actividad durante ese periodo y sin justa causa se sustrajo de la obligación alimentaria, máxime que a la progenitora de los menores no le consta que estaba trabajando cuando indicó que a ella los vecinos de contaban que trabajaba con el hermano en Villacolombia24, conocimiento que es simplemente de oídas.

Aunado a lo anterior, la Fiscalía trajo al juicio oral al investigador del CTI Óscar Eduardo Gamboa Marín, quien en la vista pública25, se refirió a las labores investigativas que llevó a cabo en cumplimiento de la misión encomendada, tendiente a la identificación y arraigo del acusado26 y a establecer su capacidad económica, para lo cual consultó las diferentes bases de datos de entidades públicas y privadas, encontrando resultados negativos, pues en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Purificación - Tolima27 y del IGAC28 no se le halló como titular de bienes inmuebles, lo mismo, aconteció sobre los vehículos, ya que el 24 Record: 53:32 25 Folios 137.

CD Folio 104. Audiencia de juicio oral del 25 de septiembre de 2019. Récord. 8:07 a 0:33.43’ Minutos. 26 Folio 129 a 131. 27 Folio 111. 28 Folio 115. Segunda Instancia. P/: Ángel Antonio Amorocho Correcha. D/: Inasistencia Alimentaria Rad.: 73671.60.00.476.2016.00308.01 N.I: 63759 Víctima: S.A.A.C. y D.F.A.C. (Menores de edad) Representante de las víctimas: Lida Liliana Caballero Barreto Ley 1826 de 2017 20 Departamento Administrativo de Tránsito y Transporte del Tolima, sede operativa de Purificación – Tolima, así lo certificó29.

Lo único que allegó el investigador como resultado positivo y que tanto el ente acusador como el fallador de primera instancia le dieron valor como documento sustento de lo dicho por la única testigo y denunciante, fue el reporte de afiliación30 que consultó en el RUAF (Registro Único de Afiliados) donde se advierte una afiliación activa desde el 07 de septiembre de 2016 hasta la fecha del corte del 27 de abril de 2018, en la administradora de riesgos laborales “Seguros de Vida Colpatria S.A.”, no obstante, se pregunta esta instancia, ese documento constituye un verdadero soporte de vinculación laboral?, esa actividad económica que allí se reporta relacionada con actividades de arquitectura e ingeniería y conexas, guardan relación con la actividad laboral del acusado?, es posible que siga vigente una afiliación a la ARL sin que lo sea para los demás riesgos de salud y pensiones?. 29 Folio 113. 30 Folio 126 a 128.

Segunda Instancia. P/: Ángel Antonio Amorocho Correcha. D/: Inasistencia Alimentaria Rad.: 73671.60.00.476.2016.00308.01 N.I: 63759 Víctima: S.A.A.C. y D.F.A.C. (Menores de edad) Representante de las víctimas: Lida Liliana Caballero Barreto Ley 1826 de 2017 21 La respuesta a esos interrogantes no son fáciles, como tampoco lo es que de ese documento se desprenda fehacientemente que en efecto siempre estuvo trabajando el acusado en fumigación y en abono de arroceras en Saldaña, durante la fecha de la afiliación y el cierre de la consulta en el RUAF, dado que le faltó a la Fiscalía hacer una verdadera y profunda investigación, pues basta con examinar el informe de investigador de campo31 FPJ-11 de fecha 29 de mayo de 2018 suscrito por el investigador del CTI Óscar Eduardo Gamboa Marín, para darse cuenta que fue ligero, rápido, sin detalles.

Ahora bien, lo ideal hubiera sido obtener de la ARL Seguros de Vida Colpatria S.A. una certificación sobre el alcance de dicha afiliación para establecer, cuál es el empleador que lo vinculó al sistema, desde cuándo lo hizo, cuántos meses viene pagándole el seguro y sobre qué salario, que actividad concreta es la que se reportó, entre otras informaciones que permitieran establecer esa capacidad económica; así mismo, con la obtención de la entidad contratante, se hubiera averiguado el tipo de contrato, el periodo de vinculación, el salario devengado, y las funciones que 31 Folios 105 a 109.

Adicionalmente, no puede darse valor probatorio a una consulta que de la misma se advierte que puede presentar inconsistencias, las que deben ser reportadas a la administradora responsable de la información, de conformidad con lo establecido en el libro 3 del Decreto 780 de 201632, lo cual se itera no se hizo por parte del investigador, ya que no corroboró si tal reporte era cierto o si 32 Artículo 3.1.3 Obligación de reportar información. Las administradoras de los riesgos que conforman los diferentes Subsistemas del Sistema de la Protección Social están obligadas a reportar la información relativa a sus empleadores y afiliados, en los términos y a las entidades que se indican en el presente Parte.

En cumplimiento de esta obligación, las administradoras deberán suministrar la información de sus afiliados yen general de aquellas personas que, de conformidad con las normas vigentes, hayan tenido derecho a los servicios que brinda el Sistema durante el período reportado. Las administradoras estarán obligadas a reportar, de acuerdo con la periodicidad que determine el Ministerio de Salud y Protección Social, la actualización de la información relativa a sus empleadores y afiliados.

Las administradoras del Sistema de la Protección Social reportarán la información en forma directa ante el órgano de Administración del RUAF. Parágrafo. Será responsabilidad de las administradoras el suministro completo, oportuno y periódico de la información. Será responsabilidad del órgano de Administración del RUAF llevar a cabo las validaciones sobre dicha información, generar los reportes de inconsistencias que se detecten en ella y mantenerla actualizada de acuerdo con la remisión de la misma por parte de las administradoras.

Recuérdese que en Colombia existe un sistema de seguridad social integral, donde participan varios actores, cada uno encargado de proteger un determinado riesgo del trabajador, riesgo que puede ser laboral o de origen común, y son las EPS, las AFP y las ARL las encargadas del cubrimiento de las contingencias y prestaciones económicas que de allí se deriven, lo que implica que un trabajador para pertenecer a una administradora de riesgos laborales, necesariamente debe estar vinculado a una EPS y a un Fondo de Pensiones, pues así lo tiene dispuesto el ejecutivo en el Decreto No. 1563 de 2016, en los siguientes términos:

ARTÍCULO 2. 2.4.2.5.2. Reglas de afiliación al sistema general de riesgos Laborales. Para la afiliación al sistema general de riesgos laborales de las personas señaladas en el artículo 2.2.4.2.5.1. del presente Decreto, se seguirán las siguientes reglas: 33 Ver folio 126. Segunda Instancia. P/: Ángel Antonio Amorocho Correcha. D/: Inasistencia Alimentaria Rad.: 73671.60.00.476.2016.00308.01 N.I: 63759 Víctima: S.A.A.C. y D.F.A.C. (Menores de edad) Representante de las víctimas: Lida Liliana Caballero Barreto Ley 1826 de 2017 24 (….) 4.Sin perjuicio de las excepciones a la obligación de afiliación legalmente establecidas, el afiliado voluntario que desee afiliarse al sistema general de riesgos laborales en los términos de esta sección, deberá estar previamente afiliado al sistema general de seguridad social en salud en el régimen contributivo y al sistema general de pensiones.

Para efecto de: trámite de afiliación se seguirá el siguiente orden: salud, pensiones y riesgos laborales. (Negrillas y subrayado fuera de texto) Lo anterior, implica que la consulta realizada por el investigador del CTI, puede presentar inconsistencias, ya que genera dudas el estar con una afiliación activa en la ARL e inactiva en la EPS y en el Fondo de Pensiones, no pudiéndose de tal manera determinar si en efecto, se encontraba laborando y devengando salario el acusado para ese periodo, además la actividad económica de la entidad contratante o empleadora que allí se reporta en la consulta web del RUAF34, no guarda relación con las actividades a las que se ha dedicado Amorocho Correcha como fumigador y abonador, pues estos oficios no guardan conexidad con actividades de arquitectura e ingeniería ni menos de trabajos de campo de hidrología y/o metereología, topografía, agrimensura y/o estudios catastrales. 34 Ver folio 127.

Segunda Instancia. P/: Ángel Antonio Amorocho Correcha. D/: Inasistencia Alimentaria Rad.: 73671.60.00.476.2016.00308.01 N.I: 63759 Víctima: S.A.A.C. y D.F.A.C. (Menores de edad) Representante de las víctimas: Lida Liliana Caballero Barreto Ley 1826 de 2017 25 De tal forma, que esos trabajos de campo que allí se mencionan son propias de ciencias dedicadas al estudio del agua y de la atmosfera, pero no relacionadas con labores agrícolas como cultivos de arroz, las cuales se encuentran en otra clasificación, conforme la tabla de riesgos que manejan las ARL en el decreto 1607 de 2002, por lo tanto, son muchas las dudas que genera esa consulta, no solo sobre la verdadera vinculación del enjuiciado al sistema de seguridad social integral, sino a que estuviera laborando para ese periodo y no existiera una justa causa para sustraerse de la obligación alimentaria.

Súmese a lo precedido que el fallador da por probada la capacidad económica con lo declarado por el investigador, quien es un testigo de referencia y no puede dar por cierto lo que otros le comentaron, por lo siguiente: i) porque el investigado no podía dar versión sobre su capacidad sin la presencia de su abogado, ya que cuando se realizó el formato socioeconómico35 de fecha 23 de mayo de 2018 ya se hallaba vinculado formalmente al proceso con el traslado del escrito de acusación y ii) porque lo indicado por el señor Álvaro Amorocho, al parecer hermano del 35 Folio 106.

Ver informe de investigador de campo. Segunda Instancia. P/: Ángel Antonio Amorocho Correcha. D/: Inasistencia Alimentaria Rad.: 73671.60.00.476.2016.00308.01 N.I: 63759 Víctima: S.A.A.C. y D.F.A.C. (Menores de edad) Representante de las víctimas: Lida Liliana Caballero Barreto Ley 1826 de 2017 26 sentenciado, corresponde a actividades de fumigación posteriores a los hechos, como cuando se refiere en el informe de investigador de campo36, que laboraba en la semana del 14 al 20 de mayo de 2018, devengando ese miércoles $25.000 pesos, etc.

En suma, son insuficientes las pruebas allegadas por el ente acusador, se vislumbran serias dudas acerca de la capacidad económica del procesado para poder determinar si actuó o no bajo una justa causa, no encontrándose acreditado este tercer elemento del tipo penal, lo que obliga a esta Colegiatura a dar aplicación del principio universal in dubio pro reo37, para proceder a revocar la decisión de primera instancia y en su lugar, absolver al señor Ángel Antonio Amorocho Correcha del delito de inasistencia alimentaria por el cual fuere acusado. 36 Ver Folio 106. 37 Ver sentencia CSJ Sala de Casación Penal.

(56235) del 6 de mayo de 2020 “(…) la certeza absoluta resulta imposible desde la perspectiva de la gnoseología en el ámbito de las humanidades e inclusive en la relación sujeto que aprehende y objeto aprehendido, de modo que sólo cuando no se arriba a dicha certeza relativa de índole racional ante la presencia de dudas sobre la materialidad y existencia del delito investigado o sobre la responsabilidad del acusado, siempre que, en todo caso, dichas dudas tengan entidad y suficiencia como para crear incertidumbre sobre tales aspectos que tienen que ser debidamente acreditados con medios de prueba reales y posibles en cada caso concreto, no con elementos de convicción ideales o imposibles, ahí, en tal momento, es posible acudir a la aplicación del principio in dubio pro reo, esto es, resolver la vacilación probatoria en punto de la demostración de la verdad, a favor del acusado”.

Contra esta decisión procede el recurso extraordinario de casación. En firme, remítase la actuación a su lugar de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Los Magistrados, Segunda Instancia. P/: Ángel Antonio Amorocho Correcha. D/: Inasistencia Alimentaria Rad.: 73671.60.00.476.2016.00308.01 N.I: 63759 Víctima: S.A.A.C. y D.F.A.C. (Menores de edad) Representante de las víctimas: Lida Liliana Caballero Barreto Ley 1826 de 2017 28 JULIETA ISABEL MEJÍA ARCILA Firma escaneada según Decreto 491 del 28 de marzo de 2020.

MARÍA JUDITH DURÁN CALDERÓN HÉCTOR HUGO TORRES VARGAS Firma escaneada según Decreto 491 de 2020. Luz Mireya Jaramillo Díaz Secretaria