1 Acusado: BLADIMIR LOZANO OVIEDO Delito: Apoderamiento de hidrocarburos, sus derivados, biocombustibles o mezclas que los contengan y Otros Radicado: 730016000432201601733 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 50.258 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA DE DECISIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE: IVANOV ARTEAGA GUZMÁN Ibagué, diecisiete (17) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Acta No. 113 ASUNTO Se procede a resolver el recurso de apelación interpuesto oportunamente y sustentado en debida forma por la defensora de BLADIMIR LOZANO OVIEDO, contra la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Ibagué, Tolima, adiada 4 de febrero hogaño, mediante la cual condenó a este último como coautor responsable de los delitos de APODERAMIENTO DE HIDROCARBUROS, SUS DERIVADOS, BIOCOMBUSTIBLES O MEZCLAS QUE LOS CONTENGAN y CONCIERTO PARA DELINQUIR, y lo absolvió por el de FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS PARTES O MUNICIONES, por los cuales fuera acusado. 2 Acusado: BLADIMIR LOZANO OVIEDO Delito: Apoderamiento de hidrocarburos, sus derivados, biocombustibles o mezclas que los contengan y Otros Radicado: 730016000432201601733 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 50.258
1. SINOPSIS FÁCTICA La secuencia de los hechos jurídicamente relevantes se remonta al periodo comprendido entre los años dos mil nueve (2009) y dos mil quince (2015), cuando por compulsa de copias dispuesta por la Fiscalía Séptima Especializada dentro de la actuación con radicado 734836000470201600030, se conoció, dada la información suministrada por DIDIMO CONDE BARRAGÁN, la existencia de una organización criminal dedicada al apoderamiento de hidrocarburos del poliducto de Ecopetrol línea Gualanday- Neiva, ubicado en el kilómetro 210 a 270 entre los sectores conocidos como “Media Luna” de la vereda Angostura del municipio de Natagaima, y “La Pista”, finca “Iguazal”, de la vereda Balocá de la localidad de Coyaima, la cual estaba conformada, entre otros, por BLADIMIR LOZANO OVIEDO, alias “El Cliente”, quienes mediante la instalación ilícita de válvulas extrajeron cantidades de hidrocarburos a baja escala, acciones delictivas en las que participó este último. 2.
ANTECEDENTES PROCESALES El 8 de junio de 2017, la Fiscalía presentó libelo enjuiciatorio contra BLADIMIR LOZANO OVIEDO como coautor responsable de los delitos de APODERAMIENTO DE HIDROCARBUROS, SUS DERIVADOS, BIOCOMBUSTIBLES O MEZCLAS QUE LOS CONTENGAN, CONCIERTO PARA DELINQUIR y FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS PARTES O MUNICIONES – artículos 327A, 340 y 365 de la Ley 599 de 2000, el primero 3 Acusado: BLADIMIR LOZANO OVIEDO Delito: Apoderamiento de hidrocarburos, sus derivados, biocombustibles o mezclas que los contengan y Otros Radicado: 730016000432201601733 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 50.258 adicionado por el canon 1 de la Ley 1028 de 2006, y el último modificado por el nomenclado 19 de la Ley 1453 de 2011-, en concurso heterogéneo, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Ibagué, Tolima, quien el 4 de julio siguiente celebró la correspondiente audiencia de formulación de acusación en la cual le fue comunicada esta última al incriminado en cita, y el órgano titular de la acción penal descubrió los elementos materiales de prueba, evidencia física e información legalmente obtenida con la que contaba hasta ese momento.
Asimismo, las partes no cuestionaron la competencia del juzgador ni lo recusaron, y tampoco presentaron solicitudes de nulidad1. El 3 de agosto posterior se realizó la respectiva audiencia preparatoria en donde las partes enunciaron, solicitaron y les fueron decretadas las pruebas que resultaron ser conducentes, pertinentes y útiles, de cara al juicio oral.2 El 5 de octubre ulterior se inició este último en cuyo desarrollo la Fiscalía presentó su teoría del caso, y en sesiones realizadas el 16 de agosto de 20183 y 5 de agosto de 2019, se practicaron las pruebas decretadas en la audiencia preparatoria, por lo que una vez diligenciadas las mismas y expuestos los correspondientes alegatos de clausura, se anunció el respectivo sentido condenatorio del fallo4 por los delitos de APODERAMIENTO DE HIDROCARBUROS, SUS DERIVADOS, BIOCOMBUSTIBLES O MEZCLAS QUE LOS CONTENGAN y 1 Fls. 77-78, carpeta 2 Fl 81, ídem 3 Fls. 119-120, ídem 4 Fls. 188, ídem 4 Acusado: BLADIMIR LOZANO OVIEDO Delito: Apoderamiento de hidrocarburos, sus derivados, biocombustibles o mezclas que los contengan y Otros Radicado: 730016000432201601733 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 50.258 CONCIERTO PARA DELINQUIR, y absolutorio por el de FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS PARTES O MUNICIONES.
Acto seguido se realizó la audiencia regulada por el artículo 447 de la Ley 906 de 2004, donde la defensora del enjuiciado solicitó que la sanción impuesta a este último, dada su condición de indígena, se cumpliera en el resguardo Balocá al cual pertenece, y no en la cárcel del Guamo, Tolima. Finalmente, el 4 de febrero de 2020 se dio lectura a este último, mediante el cual impuso al implicado las penas principales de cien (100) meses de prisión, y mil trecientos (1.300) smlmv de multa, y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término; además de negarle los beneficios de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, al igual que la posibilidad de cumplir la sanción privativa de la libertad en el referido resguardo.5
3. DEL FALLO IMPUGNADO Consideró la a quo que con el acervo probatorio recaudado, puntualmente los testimonios de DIDIMO CONDE BARRAGÁN, FABIO PINILLA GONZÁLEZ y de los policiales CRISTIÁN CAMILO ARIAS, SALVADOR ARAGÓN PADILLA y HAROLD AUGUSTO RHODE SILVA, se alcanzó el grado de conocimiento exigido por el legislador para proferir sentencia condenatoria contra BLADIMIR LOZANO OVIEDO como coautor por los 5 Fls. 202-218, ídem 5 Acusado: BLADIMIR LOZANO OVIEDO Delito: Apoderamiento de hidrocarburos, sus derivados, biocombustibles o mezclas que los contengan y Otros Radicado: 730016000432201601733 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 50.258 reatos contra el orden económico y social y la seguridad pública imputados en la acusación. Ello, por cuanto los ingredientes informativos suministrados por los deponentes en cita, especialmente CONDE BARRAGÁN, permitieron acreditar no solo el modus operandi de la organización criminal a la cual pertenencia el enjuiciado, dedicada al apoderamiento de hidrocarburo extraído del poliducto de Ecopetrol línea Gualanday- Neiva, ubicado en el kilómetro 210 a 270 entre los sectores conocidos como “Media Luna” de la vereda Angostura del municipio de Natagaima, y “La Pista”, finca “Iguazal”, de la vereda Balocá ubicada en la localidad de Coyaima, mediante la utilización ilícita de válvulas, sino, igualmente, el aporte de LOZANO OVIEDO orientado a la concreción del objetivo delictual trazado, entre otros, ayudar a la instalación de estas últimas y la preparación del sitio donde se ubicaban aquellas, así como el manejo de la llave destinada al llenado de las pimpinas donde depositaban diariamente el líquido sustraído.
Lo anterior fue corroborado por los uniformados CAMILO ARIAS, ARAGÓN PADILLA y RHODE SILVA, quienes participaron en la aprehensión en flagrancia de CONDE BARRAGÁN y, por consiguiente, fueron perceptores directos de la forma como operaba la citada organización y de la identidad de sus integrantes, entre ellos LOZANO OVIEDO. Asimismo, el juicio de responsabilidad predicable de este último en relación con las conductas punibles ut supra se fortaleció con lo aseverado por PINILLA GONZÁLEZ, quien 6 Acusado: BLADIMIR LOZANO OVIEDO Delito: Apoderamiento de hidrocarburos, sus derivados, biocombustibles o mezclas que los contengan y Otros Radicado: 730016000432201601733 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 50.258 refirió lo relativo a las bajas de presión registradas en el acotado poliducto durante el marco fáctico delimitado en la acusación, lo cual generó pérdidas económicas considerables a Ecopetrol.
De otro lado, el dispensador de justicia de primer nivel concluyó respecto del delito de FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS PARTES O MUNICIONES, que con los medios cognitivos aludidos en precedencia no se logró desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al procesado, por lo que se debía absolver de este específico cargo.
Finalmente, denegó la posibilidad del cumplimiento de la sanción impuesta al inculpado en el resguardo indígena Balocá, ya que, de un lado, no se reunían los requisitos exigidos por la jurisprudencia patria para ese propósito –sin indicarlos-; y del otro, no era el competente para resolver dicha solicitud, pues, a su juicio, el conocimiento de la misma es del resorte exclusivo del Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad.
4. DEL RECURSO Inconforme con esta decisión, la defensora de BLADIMIR LOZANO OVIEDO acudió a esta alzada con el propósito de lograr su modificación con base en los siguientes argumentos6: 6 Fls. 221-233 carpeta 7 Acusado: BLADIMIR LOZANO OVIEDO Delito: Apoderamiento de hidrocarburos, sus derivados, biocombustibles o mezclas que los contengan y Otros Radicado: 730016000432201601733 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 50.258 En el curso de la audiencia prevista en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004, se solicitó expresamente, en virtud del principio de “favorabilidad”, la posibilidad de que su prohijado cumpliera la pena privativa de la libertad en un resguardo “por haber quedado plenamente probado su calidad de indígena perteneciente a la comunidad Balocá, jurisdicción del municipio de Natagaima”7, conforme lo reconociera la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura en pronunciamiento del 8 de mayo de 2019, “del que tiene pleno conocimiento el juzgado fallador”8; sin embargo, este último resolvió desfavorablemente dicha petición porque no se reunían los presupuestos demandados por la jurisprudencia para ese objetivo y, además, no era el competente para conocerla. Frente a lo primero, el a quo, con base en la misma norma que regula la referida audiencia, debió complementar la información requerida acerca del sitio donde se le deprecó se hiciera efectivo el cumplimiento de la pena impuesta, por ejemplo, ordenar al Director del Centro Penitenciario del Guamo, Tolima, la visita de verificación de las condiciones del resguardo indígena donde sería recluido su representado, lo cual no sucedió. Y en cuanto a lo segundo, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencia proferida en el proceso con radicado STP16538-2017, 94155, indicó, 7 Fl. 233, ídem 8 Ídem 8 Acusado: BLADIMIR LOZANO OVIEDO Delito: Apoderamiento de hidrocarburos, sus derivados, biocombustibles o mezclas que los contengan y Otros Radicado: 730016000432201601733 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 50.258 contrario a lo concluido por el a quo, que la solicitud realizada en el citado canon 447 in fine sobre el cambio de sitio de reclusión del implicado que ostente dicha especial condición, compete resolverla al juez de conocimiento, con lo cual se desconoció el trato o enfoque diferencial “de las personas que poseen fuero indígena durante su detención”9, según el Acuerdo SPAA12-9614 del 19 de julio de 2012, expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. Lo elementos cognitivos que obran en autos, particularmente (i) certificación del Sistema de Información Indígena de Colombia –SIIC-;
(ii) certificado de pertenencia a la comunidad expedido por la autoridad tradicional del resguardo Balocá; (iii) censo poblacional de este último, develan que su asistido cumple con los requisitos para “acceder a ser recluido al interior de su resguardo indígena, por contar además con los medios idóneos al interior de su comunidad para poder estar allí”10, “como se verificará por el INPEC una vez su señoría lo ordene”11. El actual lugar donde se ordenó por parte del a quo la internación intramural de su defendido no “se acomoda a su contexto socio cultural del pueblo indígena al que pertenece” –sin indicarlos-, por lo que resulta necesaria su internamiento en el acotado resguardo para garantizar su derecho a un trato diferencial como elemento 9 Fl. 232, ídem. 10 Fl. 231, ídem 11 Ídem. 9 Acusado: BLADIMIR LOZANO OVIEDO Delito: Apoderamiento de hidrocarburos, sus derivados, biocombustibles o mezclas que los contengan y Otros Radicado: 730016000432201601733 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 50.258 fundamental a la diversidad étnica y cultural desarrollado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional y consagrado en los artículos 7 de la Constitución Política, y 3A de la Ley 1709 de 2014, que adicionó la Ley 65 de 1993. Luego de efectuar una relación normativa y jurisprudencial sobre el trato diferencial que deben recibir los habitantes carcelarios pertenecientes a diferentes grupos sociales, étnicos, religiosos, etc., considera que la privación de la libertad del implicado en su territorio ancestral es una medida positiva que contribuye a reducir el flagelo del hacinamiento penitenciario. Bajo estos parámetros depreca la reclusión de su procurado en el mencionado sitio especial para el cumplimiento de la pena impuesta.
Los no recurrentes guardaron silencio.
5. CONSIDERACIONES DE LA SALA 5.1. COMPETENCIA De conformidad con lo preceptuado en el artículo 34-1 de la Ley 906 de 2004, esta Corporación es competente por los factores funcional, objetivo y territorial, para conocer del presente recurso interpuesto contra la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Ibagué, Tolima. 10 Acusado: BLADIMIR LOZANO OVIEDO Delito: Apoderamiento de hidrocarburos, sus derivados, biocombustibles o mezclas que los contengan y Otros Radicado: 730016000432201601733 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 50.258
5.2. LEGALIDAD DE LA ACTUACIÓN Revisado el proceso en su integridad se avizora con claridad meridiana que el mismo fue tramitado de acuerdo con los parámetros tanto constitucionales como legales, por manera que no hay duda sobre el cumplimiento de las formas propias del juicio y del respeto por los derechos fundamentales y las garantías de los sujetos procesales, razón por la cual nada impedía proferir el fallo de primera instancia e impide ahora dictar el de segundo grado.
5.3. TEMA MATERIA DE DISCUSIÓN Y DECISIÓN Se contrae a establecer si conforme al trato diferencial que debe recibir la población carcelaria aborigen resulta procedente permitirle a BLADIMIR LOZANO OVIEDO, quien ostenta dicha especial condición y fuera condenado como coautor responsable de los delitos de APODERAMIENTO DE HIDROCARBUROS, SUS DERIVADOS, BIOCOMBUSTIBLES O MEZCLAS QUE LOS CONTENGAN y CONCIERTO PARA DELINQUIR, cumplir la pena privativa de la libertad impuesta en el territorio ancestral del resguardo indígena Balocá pueblo pijao ubicado en el municipio de Natagaima, Tolima, como lo solicita su defensora; o si, por el contrario, la misma resulta inviable al no estar acreditados los requisitos sustanciales para ese propósito. 11 Acusado: BLADIMIR LOZANO OVIEDO Delito: Apoderamiento de hidrocarburos, sus derivados, biocombustibles o mezclas que los contengan y Otros Radicado: 730016000432201601733 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 50.258 5.4.
DESARROLLO Y SOLUCIÓN DEL ASUNTO Para resolver el problema jurídico propuesto, inicialmente es necesario recordar que la audiencia de la pena y sentencia se encuentra regulada en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004, cuyo tenor literal reza: “ARTÍCULO 447. INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA Y SENTENCIA. Si el fallo fuere condenatorio, o si se aceptare el acuerdo celebrado con la Fiscalía, el juez concederá brevemente y por una sola vez la palabra al fiscal y luego a la defensa para que se refieran a las condiciones individuales, familiares, sociales, modo de vivir y antecedentes de todo orden del culpable.
Si lo consideraren conveniente, podrán referirse a la probable determinación de pena aplicable y la concesión de algún subrogado. Si el juez para individualizar la pena por imponer, estimare necesario ampliar la información a que se refiere el inciso anterior, podrá solicitar a cualquier institución pública o privada, la designación de un experto para que este, en el término improrrogable de diez (10) días hábiles, responda su petición. Escuchados los intervinientes, el juez señalará el lugar, fecha y hora de la audiencia para proferir sentencia, en un término que no podrá exceder de quince (15) días contados a partir de la terminación del juicio oral.
PARÁGRAFO. En el término indicado en el inciso anterior se emitirá la sentencia absolutoria”. (ÉNFASIS SUPLIDO). La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en relación con el objetivo de la aludida audiencia, sostuvo: “De manera, que luego de determinar la responsabilidad penal del procesado, le corresponde al fallador, en desarrollo de la diligencia del artículo 447 ejusdem, 12 Acusado: BLADIMIR LOZANO OVIEDO Delito: Apoderamiento de hidrocarburos, sus derivados, biocombustibles o mezclas que los contengan y Otros Radicado: 730016000432201601733 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 50.258 escuchar a las partes para que manifiesten sus consideraciones respecto a la graduación de la pena, la concesión de subrogados, las condiciones individuales, sociales, familiares, el modo en que se desarrolla la vida del procesado y sus antecedentes, a fin de establecer la necesidad de la sanción, su proporcionalidad, su utilidad, su quantum, su forma de cumplimiento idóneo para lograr el fin de resocialización y la posibilidad de conceder formas de ejecución no privativas de la libertad personal.
(…) Este es el derrotero que modula la actuación de las partes procesales en la audiencia del artículo 447 de la Ley 906 de 2004, en la que su desempeño se dirige a demostrarle al juez que la necesidad, proporcionalidad, razonabilidad y los fines de la pena se cumplen cabalmente al acogerse sus pretensiones y, al mismo tiempo, orienta la labor del fallador, quien cuenta con este espacio procesal para valorar las solicitudes de las partes en tal sentido, por medio de la acreditación de los hechos en que fundan sus solicitudes y que se realiza en su presencia, bajo el tamiz del principio de contradicción. Dando alcance a este espíritu interpretativo, la Sala ha sostenido en una pacífica línea jurisprudencial12, que durante la audiencia del artículo 447 ídem, las partes no pueden pronunciarse en relación con aspectos que rebasen su objetivo, razón por la cual queda excluida cualquier actividad que exceda los propósitos anteriormente señalados, pues esta diligencia no constituye una nueva oportunidad para que se debata la responsabilidad del enjuiciado, toda vez que el anuncio del sentido del fallo en el proceso ordinario significa que el juez ya superó el debate respecto de la responsabilidad penal y adoptó una decisión de carácter condenatorio, o tratándose de allanamiento a cargos o de acuerdos previamente aprobados, la condena tuvo como fundamento el consenso ajustado a la Constitución y a la ley”13.
(Negrillas de la Sala). 12 Cfr. CSJ. AP. de 10 de mayo de 2006, Rad. 25389; SP. de 21 de marzo de 2007, Rad. 25862; SP de 16 de mayo de 2007, Rad. 26716; AP. de 27 de julio de 2011, Rad. 36609; AP. de 22 de octubre de 2014, Rad. 43650; AP. de 25 de julio de 2007, Rad. 27810; AP de 21 de enero de 2015, Rad. 44992. 13 Sentencia del 24 de febrero de 2016, radicado SP2144-2016, 41712 13 Acusado: BLADIMIR LOZANO OVIEDO Delito: Apoderamiento de hidrocarburos, sus derivados, biocombustibles o mezclas que los contengan y Otros Radicado: 730016000432201601733 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 50.258 De igual manera, en torno al alcance de la actividad probatoria del juez en el curso de la acotada audiencia, refirió: “Ahora bien, en desarrollo del trámite, el artículo 447 del Código de Procedimiento de 2004 dispone que una vez emitido el sentido condenatorio del fallo o aceptado el preacuerdo celebrado con la Fiscalía, el juez concederá la palabra al fiscal y luego a la defensa para que se refieran a las condiciones individuales, familiares, sociales, modo de vivir y antecedentes de todo orden del culpable, y si lo consideran conveniente, también podrán referirse a la determinación de la pena que en su opinión debe ser aplicada y respecto de la concesión de algún subrogado.
La Sala14 ha sostenido, en criterio que se reitera, que para desarrollar el cometido anterior, las partes pueden aducir los elementos probatorios y evidencia física con que cuenten para respaldar sus planteamientos, pero que esta actividad probatoria, como se ha dicho, se contrae estrictamente a las condiciones que le permitirán al juez arribar a la probable determinación de la pena aplicable y a la concesión de algún subrogado, quedando vedada toda iniciativa probatoria o argumentativa que desborde este objetivo” 15.
Y respecto de la posibilidad que tienen los integrantes de una comunidad autóctona condenados por la justicia ordinaria para estar privados de la libertad en su territorio ancestral purgando la pena infligida, ha sostenido: “24. Lo expuesto anteriormente busca acreditar que los indígenas condenados y que estén confinados en penitenciarias nacionales, tengan los medios disponibles para poder vivir nuevamente en sus territorios, con sus grupos étnicos, de conformidad con sus usos y costumbres, bajo el mando de sus autoridades (CC T-208- 2015).
Esta forma de resocialización pretende, en últimas, garantizar la integridad cultural de sujetos que 14 Cfr. CSJ. AP. de 27 de julio de 2011, Rad. 36609; SP. de 30 de abril de 2013, Rad. 38103; SP. de 3 de septiembre de 2014, Rad. 33409. 15 Sentencia del 24 de febrero de 2016, radicado SP2144-2016, 41712 14 Acusado: BLADIMIR LOZANO OVIEDO Delito: Apoderamiento de hidrocarburos, sus derivados, biocombustibles o mezclas que los contengan y Otros Radicado: 730016000432201601733 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 50.258 se encuentran privados de su libertad por fuera de su contexto cultural y, por lo tanto, expuestos a un mayor grado de vulnerabilidad. 25.
Con todo, la referida orientación es una función que corresponde de manera exclusiva a las autoridades indígenas del resguardo o territorio en el cual se encuentre censado el sujeto privado de la libertad. Ellas conocen su cultura mejor que cualquier persona o institución y, por lo tanto, sólo ellas están en capacidad de determinar cómo deben resocializarse sus pares condenados (CC T-208-2015). 26.
Más aun, son ellas las competentes para imponer las respectivas sanciones y, por ende, están en aptitud de identificar cuándo se han resocializado. Mal podría solicitársele a un funcionario judicial, o a un directivo del INPEC, que tome esta decisión. Lo contrario, limitaría indebidamente la autonomía de las autoridades ancestrales, lo cual debilitaría el ejercicio de la jurisdicción especial. 27.
La ejecución de las penas autónomamente definidas por la jurisdicción especial corresponde primordialmente a las instituciones tradicionales. Éstas deben vigilar que se cumpla la finalidad de la condena impuesta y velar por la preservación de la integridad cultural de los miembros de la comunidad. Para ello, deben garantizarles a los aborígenes internados una vía para que su resocialización garantice su integridad cultural, es decir, su reintegración a la colectividad perteneciente. 28.
De esa forma, la Sala, igualmente, comparte el criterio empleado por la Corte Constitucional, consistente en que la "invisibilización" del aborigen internado en prisiones del sistema nacional no puede darse en las instituciones ordinarias encargadas de la ejecución de la pena. Por el contrario, ellas deben contribuir a la construcción de un proceso de resocialización étnicamente diferenciado, el cual permite que el indígena, a pesar de ser excluido de su territorio y de su comunidad durante el tiempo de la condena, pueda vincularse nuevamente a su entorno 15 Acusado: BLADIMIR LOZANO OVIEDO Delito: Apoderamiento de hidrocarburos, sus derivados, biocombustibles o mezclas que los contengan y Otros Radicado: 730016000432201601733 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 50.258 cultural específico, una vez la haya purgado (CC T-208- 2015)16».
Asimismo, del estudio de la sentencia T-921 de 2013 de la Corte Constitucional, en punto a los requisitos para que el condenado nativo cumpla la sanción impuesta por la justicia ordinaria en su territorio ancestral, se extraen los siguientes: (i) Que el sentenciado ostente la condición de indígena, al margen de habérsele reconocido o no dicho fuero dentro del proceso; y la existencia del resguardo aborigen al que aquél pertenece.
(ii) Que la autoridad tradicional o el representante de la comunidad indígena solicite a la autoridad judicial competente la posibilidad de que el implicado cumpla la pena impuesta en su territorio ancestral. (iii) Que la autoridad tradicional o el representante de la comunidad aborigen indique si cuenta con las instalaciones idóneas para garantizar la privación de la libertad en condiciones dignas y con vigilancia de su seguridad, lo cual garantice su resocialización dentro de los parámetros de su idiosincrasia y cosmovisión para mantener indemne su identidad cultural.
Igualmente, el Tribunal de Casación acerca de la autoridad judicial competente para resolver lo relativo a la solicitud del 16 Sentencia del 9 de octubre de 2017, radicado STP16538-2017, T-94155 16 Acusado: BLADIMIR LOZANO OVIEDO Delito: Apoderamiento de hidrocarburos, sus derivados, biocombustibles o mezclas que los contengan y Otros Radicado: 730016000432201601733 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 50.258 cumplimiento de la pena de un indígena en su territorio ancestral, dependiendo de la etapa procesal, señaló: “29.2.
Si el acusado se encuentra restringido en su libertad, en virtud de una medida de aseguramiento, y en su contra se anuncia sentido del fallo condenatorio, de negársele cualquier beneficio liberatorio la privación de la libertad estará sujeto a lo señalado en el fallo que declara su responsabilidad penal y no como consecuencia de la medida cautelar personal, por cuanto sus efectos han cesado desde el anuncio del sentido del fallo o a partir de la lectura de la sentencia de condena, según corresponda. 29.3.
Como con el anuncio del sentido del fallo deja de surtir efectos jurídicos la medida de aseguramiento, es al Juez con Funciones de Conocimiento a quien le compete pronunciarse sobre la postulación de libertad del procesado o «" similares", bien concediéndola ora restringiéndola, tal y como lo establecen los artículos 449, 450 y 451 ibídem.
(…) 31.Lo precedente significa que la autoridad encargada de resolver, en el escenario de la Ley 906 de 2004, la postulación concerniente al traslado de un aborigen que se encuentra recluido en un centro penitenciario ordinario a otro especializado, por su cosmovisión, es el funcionario judicial (fallador), pues la aludida petición, valorándola con un enfoque diferencial, se asemeja a las solicitudes de libertad (canon 154, numeral 9, ídem), por cuanto busca la protección de la idiosincrasia de las culturas minoritarias, en aras de preservar el pilar fundamental del pluralismo jurídico existente en nuestro territorio nacional (precepto 1 Superior)“17.
En este contexto, no se discute, como bien lo precisara la recurrente, la importancia constitucional que reviste la 17 Sentencia del 9 de octubre de 2017, radicado STP16538-2017, T-94155 17 Acusado: BLADIMIR LOZANO OVIEDO Delito: Apoderamiento de hidrocarburos, sus derivados, biocombustibles o mezclas que los contengan y Otros Radicado: 730016000432201601733 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 50.258 aplicación por las autoridades judiciales y penitenciarias encargadas de la vigilancia del cumplimiento de la sanción privativa de la libertad impuesta a miembros de la población nativa, el principio de enfoque diferencial contenido en el artículo 3 de la Ley 1709 de 2014, definido como el reconocimiento de "poblaciones con características particulares en razón de su edad, género, religión, identidad de género, orientación sexual, raza o etnia, situación de discapacidad y cualquiera otra.
Por tal razón, las medidas penitenciarias contenidas en la presente ley, contaran con dicho enfoque”. Además, la exigencia por un trato diferencial hacia los miembros de dichas comunidades autóctonas privados de su libertad, encuentran eco en el convenio 169 de la OIT, incorporado a nuestro sistema jurídico a través de la Ley 21 de 1991, haciendo parte así del bloque de constitucionalidad, cuyo texto exige tanto en su artículo 9º respeto a “los métodos a los que los pueblos interesados recurren tradicionalmente para la represión de los delitos cometidos por sus miembros”, como en el numeral 1º del canon 10 ídem que “Cuando se impongan sanciones penales previstas por la legislación general a miembros de dichos pueblos deberán tenerse en cuenta sus características económicas, sociales y culturales”.
Adicionalmente, la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura expidió los Acuerdos PSAA12-9614 del 19 de julio de 2012 y PSAA13-9816 del 23 de enero siguiente, mediante los cuales se establecieron medidas de coordinación interjurisdiccional y de interlocución entre los pueblos 18 Acusado: BLADIMIR LOZANO OVIEDO Delito: Apoderamiento de hidrocarburos, sus derivados, biocombustibles o mezclas que los contengan y Otros Radicado: 730016000432201601733 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 50.258 indígenas y el Sistema Judicial Nacional, para garantizar el trato diferencial como componente consustancial al principio de pluralidad en que se fundamenta nuestra sociedad.
Bajo estos lineamientos jurídicos aplicables al caso de la especie y, desde luego, examinados los argumentos de la censora desde esa particular perspectiva, refulge evidente que aunque le asiste parcialmente razón a esta última respecto de la competencia que tenía el juez de conocimiento para resolver en la sentencia lo relativo a la posibilidad del cumplimiento de la pena impuesta a BLADIMIR LOZANO OVIEDO en el territorio del resguardo indígena al que pertenece, no ocurre lo mismo en relación con la satisfacción de los requisitos exigidos por la máxima autoridad en materia constitucional para ese propósito.
Es que, en efecto, como viene de verse, emitido el sentido del fallo condenatorio por parte del juez cognoscente contra el procesado privado de la libertad por decisión de un juez de control de garantías, aquél quedará a disposición del primero, quien deberá resolver en la sentencia las peticiones que se le formulen por las partes e intervinientes en el trámite de la audiencia regulada por el multicitado artículo 447 de la Ley 906 de 2004, sobre la pena aplicable y la concesión o no de algún subrogado, además, como en el caso concreto, aquellas relativas a la posibilidad del cumplimiento de la sanción imponible al inculpado en su territorio ancestral al ser modalidades de los efectos operacionales de la pena. 19 Acusado: BLADIMIR LOZANO OVIEDO Delito: Apoderamiento de hidrocarburos, sus derivados, biocombustibles o mezclas que los contengan y Otros Radicado: 730016000432201601733 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 50.258 De ahí que resulta desacertado que el juez de primera instancia al abordar la cuestionada pretensión de la defensa planteada en el curso de la aludida audiencia, en el acápite denominado “Mecanismos Sustitutivos de la Pena de Prisión” del fallo impugnado, indicara “Adicional a lo anterior, es necesario tener en cuenta que le corresponde al Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, como competente para vigilar la pena impuesta, determinar si es posible que un integrante de una colectividad indígena, siempre y cuando se cumplan las condiciones para ello, puede cumplir su condena en un centro de reclusión especial dentro del territorio de la comunidad”18.
Sin embargo, al examinar los documentos que soportan la petición de la defensa en ese sentido, los cuales fueron relacionados en el referido escenario procesal, se advierte que con los mismos, contrario a lo sostenido por aquella, no se demuestran a cabalidad los presupuestos exigidos por la jurisprudencia constitucional para permitirle a LOZANO OVIEDO cumplir la pena impuesta en el resguardo indígena Balocá, ubicado en el municipio de Natagaima, Tolima.
Lo anterior porque si bien, en primer lugar, obra en autos el oficio número OF119-8422-DAI2200, adiado 21 de marzo de 2019 y suscrito por MYRIAM EDITH SIERRA MONCADA, Coordinadora Grupo de Investigación y Registro Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías, donde se comunicó que “consultado el Sistema de Información Indígena de Colombia- SIIC se verifica que el señor BLADIMIR LOZANO OVIEDO, 18 Fl. 204, carpeta 20 Acusado: BLADIMIR LOZANO OVIEDO Delito: Apoderamiento de hidrocarburos, sus derivados, biocombustibles o mezclas que los contengan y Otros Radicado: 730016000432201601733 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 50.258 identificado con la CC No. 93.345-195 figura como integrante de la Comunidad Indígena Balocá para los años 2013, 2015, 2017 y 2018, según constancia que se adjunta”19, con el cual se acredita la acotada condición del acusado.
Y en segundo término, milita constancia emitida por la misma funcionaria gubernamental en el sentido que “consultadas las bases de datos institucionales de esta Dirección, en jurisdicción del municipio de Natagaima, departamento del Tolima, se registra la Comunidad Indígena Baloca, con oficio N° 3316 del 24 de junio de 1997 por la entonces Dirección General de Asuntos Indígenas”20, lo cual demuestra la existencia de dicho pueblo aborigen en el territorio nacional.
Lo cierto es que la defensa, siendo su deber hacerlo, dada la dinámica probatoria característica del sistema procesal que nos rige, no acreditó que la autoridad tradicional o el representante del resguardo indígena en comento pretendía clara e inequívocamente que LOZANO OVIEDO cumpliera la sanción impuesta en dicho territorio ancestral, pues no hay pronunciamiento expreso en ese sentido, máxime si la colisión de competencia positiva de jurisdicciones propuesta por la justicia especial indígena fue resuelta a favor de la ordinaria21, y la medida de aseguramiento de detención domiciliaria impuesta por el juzgado octavo de control de garantías de esta capital22 no se cumple en territorio de dicha comunidad nativa. 19 Fl. 12, carpeta de conflicto de materia penal. 20 Fl. 13, ídem 21 Fl. 54-74 ídem 22 Fls. 36-38, carpeta 21 Acusado: BLADIMIR LOZANO OVIEDO Delito: Apoderamiento de hidrocarburos, sus derivados, biocombustibles o mezclas que los contengan y Otros Radicado: 730016000432201601733 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 50.258 Así, no resulta acertado sostener que el juez de cognición “debió ampliar la información sobre el sitio donde le solicitó esta defensa se hiciera efectivo el cumplimiento de la pena por la justicia ordinaria, en vista de que el fallo se anunció sería condenatorio”23, pues dada la especial y excepcional pretensión, recuérdese, direccionada a modular los efectos operacionales de la pena privativa de la libertad, cuya prosperidad demandaba la acreditación de unos elementos mínimos, le correspondía allegarlos a la parte interesada en acreditarlos, es decir, era su carga procesal, de tal manera que no resulta censurable y mucho menos carece de efectos invalidantes la actitud omisiva del juzgador reprochada por la impugnante.
Adicional a ello, no se demostró a través de la aludida autoridad tradicional o representante del resguardo indígena en comento, que contaban con las instalaciones idóneas para garantizar tanto la privación de la libertad del implicado en condiciones dignas como su seguridad con vigilancia permanente, cuya existencia garantizara la ininterrumida ejecución de la sanción y la correlativa resocialización dentro del marco tanto de su idiosincrasia como de su cosmovisión que propenda por mantener incólume su identidad cultural, usos y costumbres.
Súmese que si bien es cierto se cuenta con el reglamento interno de la referida comunidad indígena24, también lo es que allí no se menciona y de su texto tampoco se infiere lo relativo a la concurrencia de los presupuestos objetivos en comento. 23 Ídem 24 Fls. 38-49, ídem 22 Acusado: BLADIMIR LOZANO OVIEDO Delito: Apoderamiento de hidrocarburos, sus derivados, biocombustibles o mezclas que los contengan y Otros Radicado: 730016000432201601733 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 50.258 Así las cosas, no es procedente a esta altura procesal acceder a la solicitud de la defensa, aunque ello, claro está, no obsta para que, en el eventual caso de cobrar firmeza este fallo, se pueda de nuevo volver a plantear ante el respectivo juez de ejecución de penas y medidas de seguridad, eso sí, una vez suplidas las deficiencias probatorias que se avizoran en la actualidad e impidieron concederle al inculpado la medida sustitutiva invocada.
De allí que se deba confirmar la decisión opugnada, empero, con las acotaciones reseñadas. 5.5. CONCLUSIÓN De lo relacionado en precedencia se debe concluir, que al no estar por ahora demostrados los requisitos exigidos para concederle a BLADIMIR LOZANO OVIEDO la posibilidad de cumplir la pena impuesta en el resguardo indígena Balocá ubicado en el municipio de Natagaima, Tolima, se le debe denegar la misma.
En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Tolima, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 23 Acusado: BLADIMIR LOZANO OVIEDO Delito: Apoderamiento de hidrocarburos, sus derivados, biocombustibles o mezclas que los contengan y Otros Radicado: 730016000432201601733 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 50.258 RESUELVE CONFIRMAR la sentencia impugnada, con las precisiones enunciadas en la parte motiva de esta decisión. Este fallo queda notificado en estrados y contra el mismo procede el recurso extraordinario de casación. IVANOV ARTEAGA GUZMÁN Magistrado JULIETA ISABEL MEJÍA ARCILA Magistrada Firma escaneada según Decreto 491 del 28 de marzo de 2020.
MARÍA MERCEDES MEJÍA BOTERO Magistrada 24 Acusado: BLADIMIR LOZANO OVIEDO Delito: Apoderamiento de hidrocarburos, sus derivados, biocombustibles o mezclas que los contengan y Otros Radicado: 730016000432201601733 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 50.258 Original firmado Luz Mireya Jaramillo Díaz Secretaria