TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ SALA DE DECISIÓN PENAL Ibagué, veintinueve de enero de dos mil veintiuno Magistrado Ponente: Héctor Hugo Torres Vargas Radicación: 73 001 31 04 007 2014 00037 02 Aprobado por Acta 056 OBJETIVO Resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa de los señores Jairo Hernando Cardona Aguirre, Libardo Fuentes Ángel, Juan Antonio Alcázar Cardozo y Luis Alberto Bermeo Vargas, contra la sentencia adiada el 15 de julio de 2020, a través de la cual el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Ibagué, condenó a los tres primeros por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, y al último por concusión, los dos en concurso homogéneo sucesivo.
ANTECEDEDENTES De acuerdo a lo indicado en el fallo de primera instancia, ante la orden proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima en sentencia del 17 de febrero de 2000, emitida en la acción popular 1999 2129, el Municipio de Ibagué, por medio de los servidores públicos Juan Antonio Alcázar Cardozo, Jairo Hernando Cardona Aguirre y Libardo Fuentes Ángel, en su orden, Gerente y Jefes Radicado: 73 001 31 04 007 2014 00037 02 Contra: Juan Antonio Alcázar Cardozo Delito: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 2 Administrativo Financiero y de la Sección Jurídica de la Gestora Urbana, entre julio y noviembre de 2004, tramitaron, celebraron y liquidaron de manera fraccionada 18 órdenes de prestación de servicios con similar objeto contractual.
Se destaca que lo anterior tenía como propósito eludir los trámites de la contratación directa cuando la cuantía era superior al 10% del monto mínimo previsto en el parágrafo del artículo 11 del Decreto 2170 de 2002, en concordancia con los cánones 1°, 4, y 10 ibídem; el literal a) del numeral 1° del artículo 24 y el canon 29 de la Ley 80 de 1993, esto es, la elaboración de pliegos de condiciones o términos de referencia, ya que sumada la cuantía de los contratos ascendía a $69.794.800.oo.
Señala igualmente la sentencia que con el proceso contractual fueron favorecidos los señores Jarby Torres Rojas y Jaime Yamil Sánchez Hernández, a quienes se les asignó la ejecución de la totalidad de las órdenes, inicialmente con 8 O.P.S. por cuantía total de $32.804.000, cuatro suscritas a nombre propio y las restantes por medio de los señores Rosalba Ortiz Guzmán, Alfonso Torres Campos, Divida María Peña de Ortiz y Gentil Aldana Fierro, esposa, padre, pariente de la esposa y amigo del primero de los citados, respectivamente.
Así mismo, se indica que las restantes 10 órdenes de prestación de servicios fueron adjudicadas de forma indirecta a Jaime Yamil Sánchez Hernández a través de Paola Andrea Guzmán, Fidelcia Suárez Cabrea, Miguel Ángel Lozano Yepes, Carlos Alfonso Herrera Serna, Rosendo Gil Sanabria, Carlos Alberto Parra Rubio, Íngrid Rocío Lozano - todos socios del contratista- y quienes lo habrían Radicado: 73 001 31 04 007 2014 00037 02 Contra: Juan Antonio Alcázar Cardozo Delito: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 3 autorizado para actuar en nombre de ellos- y Alessandro Rojas Ortiz, quien fue suplantado.
Se indicó que las ordenes de prestación de servicio individualmente en la fase precontractual, contractual y de liquidación presentaron vicios de forma y de fondo, ya que fueron celebradas, ejecutadas y cobradas por los señores Jarby Torres Rojas y Jaime Yamil Sánchez Hernández, en nombre de los contratistas y a pesar de que manifestaron estar autorizados, ese documento no fue encontrado en los expedientes por la Contraloría Municipal de Ibagué ni por el Cuerpo Técnico de Investigación C.T.I. A su vez, se indica que se inobservaron otros requisitos legales esenciales, a saber: (i) inexistencia física de algunas O.P.S.;
(ii) ausencia de firma en ciertas O.P.S.; (iii) ausencia de certificado de disponibilidad presupuestal; (iv) falsificación de documentación, y (v) carencia de certificación de la ejecución de la obra por personal competente para su liquidación. Adicionalmente, se precisó que Luis Alberto Bermeo Vargas, Auxiliar de la Oficina Administrativa y Financiera de la Gestora Urbana de Ibagué, exigió al señor Jarby Torres Rojas y a su esposa Rosalba Ortiz Guzmán el pago del 2% del valor de cada orden de prestación de servicio, porque al parecer se habían presentado errores al momento de ser liquidadas, pago que ascendió a $656.080.oo.
El 12 de julio de 20051, la Fiscalía 50 Seccional inició la Investigación Previa, en razón al traslado de los hallazgos 25 y 27 encontrados en la Gestora Urbana el 31 de diciembre de 2004, por 1 Folio 18 Cuaderno Original 1. Radicado: 73 001 31 04 007 2014 00037 02 Contra: Juan Antonio Alcázar Cardozo Delito: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 4 parte del Director Técnico de Control Fiscal Integral de la Contraloría Municipal de Ibagué. El 21 de noviembre de 20052, se decretó la apertura de instrucción por los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, peculado por apropiación y falsedad documental (sic), y se vinculó mediante diligencia de indagatoria, entre otros, a los señores Libardo Fuentes Ángel, Juan Antonio Alcázar Cardozo, Jairo Hernando Cardona Aguirre y Luis Alberto Bermeo Vargas.
Mediante Resolución del 26 de agosto de 20093, la Fiscalía 22 Seccional de Ibagué resolvió la situación jurídica de los prenombrados, imponiéndole medida de aseguramiento no privativa de la libertad a Libardo Fuentes Ángel, Juan Antonio Alcázar Cardozo, Jairo Hernando Cardona Aguirre por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, y privativa de la libertad en contra de Luis Alberto Bermeo Vargas, por la conducta punible de concusión, la cual no se hizo efectiva.
Decisión que fue confirmada por la Fiscalía Sexta Delegada ante el Tribunal Superior de esta ciudad el 8 de abril de 20104. El 25 de junio de 20125, se decretó el cierre de la investigación y se corrió traslado para presentar alegatos de conclusión, lapso durante el cual se pronunciaron, entre otros, los apoderados de Juan Antonio Alcázar Cardozo y Jairo Hernando Cardona Aguirre. 2 Folio 65 a 66 Cuaderno Original 1. 3 Folios 15 a 76 Cuaderno Original 5 4 Folio 239 a 249 cuaderno Original 5 5 Folio 158 cuaderno 6 Radicado: 73 001 31 04 007 2014 00037 02 Contra: Juan Antonio Alcázar Cardozo Delito: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 5 El 19 de abril de 20136, se profirió resolución de acusación en contra de Juan Antonio Alcázar Cardozo, Jairo Hernando Cardona Aguirre y Jesús Antonio García, como coautores del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales;
Libardo Fuentes Ángel, como determinador de dicha ilicitud; Jaime Yamil Sánchez Hernández y Jarby Torres Rojas, como intervinientes, y Rosalba Ortiz Guzmán, Alfonso Torres Ocampo, Gentil Aldana Fierro, Paola Andrea Guzmán, Miguel Ángel Lozano Yepes, Carlos Alberto Parra Rubio, Carlos Alfonso Herrera Serna, Rosendo Gil Sanabria, Divida María Peña de Ortiz y Fidelcia Suárez Cabrera, como cómplices.
A Jarby Torres Rojas y Jaime Yamil Sánchez Hernández, se les acusó por la mencionada conducta en concurso homogéneo y a Juan Antonio Alcázar Cardozo, Jairo Hernando Cardona Aguirre y Libardo Fuentes Ángel, en concurso heterogéneo con falsedad ideológica en documento público. A su vez, se acusó a Luis Alberto Bermeo Vargas como autor del delito de concusión, en concurso homogéneo sucesivo.
Finalmente, precluyó la investigación en favor de Juan Antonio Alcázar Cardozo, Jairo Hernando Cardona Aguirre, Libardo Fuentes Ángel, Jesús Antonio García, Jaime Yamil Sánchez Hernández, Jarby Torres Rojas, Rosalba Ortiz Guzmán, Alfonso Torres Ocampo, Gentil Aldana Fierro, Paola Andrea Guzmán, Miguel Ángel Lozano Yepes, Carlos Alberto Parra Rubio, Carlos Alfonso Herrera Serna, Alessandro Rojas Ortiz, Ingrid Rocío Lozano Sánchez, Rosendo Gil Sanabria, Divida María Peña de Ortiz y Fidelcia Suárez Cabrera, por el delito de interés indebido en la contratación y peculado por apropiación, y a favor de Ingrid Rocío Lozano Sánchez y Alessandro Rojas Ortiz, por contrato sin cumplimiento de los requisitos legales. 6 Folios 1 a 64 cuaderno 7 Radicado: 73 001 31 04 007 2014 00037 02 Contra: Juan Antonio Alcázar Cardozo Delito: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 6 El 3 de junio de 2014, la Fiscalía Sexta Delegada ante el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Ibagué7 revocó la resolución de acusación en contra de Jarby Torres Rojas y Jaime Yamil Sánchez Hernández por el delito de falsedad ideológica en documento público y, en su lugar, precluyó la investigación por prescripción de la acción penal.
Así mismo, decretó la nulidad parcial de la resolución de acusación preferida contra Fidelcia Suárez Cabrera por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, ordenó la ruptura de la unidad procesal, y declaró la nulidad de la resolución de acusación proferida en contra de Juan Antonio Alcázar Cardozo, Jairo Hernando Cardona Aguirre y Libardo Fuentes Ángel por el delito de falsedad ideológica en documento público.
La actuación le correspondió al Juzgado Séptimo Penal del Circuito, Despacho que mediante auto del 22 de septiembre de 2014, corrió el traslado previsto en el artículo 400 de la Ley 600 de 20008, en tanto que la preparatoria se realizó el 8 de julio y 11 agosto de 20159. El 16 de diciembre del 2015, se inició la audiencia pública en el que se interrogó al señor Juan Antonio Alcázar Cardozo, Rosendo Gil Sanabria y Libardo Fuentes Ángel10, sesión que continuó el 10 de marzo de 2016, data en la que se escuchó al señor Jairo Hernando 7 Folio 1 a 83 del cuaderno Original Segunda Instancia Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior. 8 Folio 3 cuaderno 9 9 Folios 149 a 168 y 175 a 184 cuaderno 10 10 Folios 1 a 10 del Cuaderno Original No. 11 Radicado: 73 001 31 04 007 2014 00037 02 Contra: Juan Antonio Alcázar Cardozo Delito: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 7 Cardona Aguirre11, en tanto que, el 6 de julio siguiente se presentaron alegatos de conclusión12.
El 15 de julio de 2020, el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Ibagué declaró la prescripción de la acción penal por el delito de contrato sin cumplimento de requisitos legales respecto de Rosalba Ortiz Guzmán, Alfonso Torres Ocampo, Gentil Aldana Fierro, Paola Andrea Guzmán Amaya, Miguel Ángel Lozano Yepes, Carlos Alberto Parra Rubio, Carlos Alfonso Herrera Serna, Rosendo Gil Sanabria y Divida María Peña de Ortiz, quienes fueron acusados en calidad de cómplices y cesó el procedimiento a favor de los prenombrados, y absolvió a Jesús Antonio García León por el mismo punible.
A su vez, condenó a los señores Jairo Hernando Cardona Aguirre, Libardo Fuentes Ángel, Juan Antonio Alcázar Cardozo a 65 meses de prisión, multa de 900 salarios mínimos mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 81 meses y 7 días, como coautores del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, y les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y concedió la prisión domiciliaria.
Así mismo, condenó a Luis Alberto Bermeo Vargas a 79 meses de prisión, 400 salarios mínimos mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 65 meses y 24 meses de prisión, como autor responsable de la conducta punible de concusión en concurso homogéneo, y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. 11 Folio 62 a 72 cuaderno 11 12 Folio 162 a 289 del Cuaderno Original No. 11 Radicado: 73 001 31 04 007 2014 00037 02 Contra: Juan Antonio Alcázar Cardozo Delito: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 8 PRUEBAS PRACTICADAS Testimoniales Se recibieron las declaraciones de Nancy Gutiérrez Conde, Educardo Villalobos Gutiérrez, Miguel Ángel Lozano Yepes, Carlos Alfonso Herrera Serna13, Luis Alejandro Moreno Oliveros, Guillermo Carvajal Bocanegra y Javier Ricardo Ángel Villalba14.
Se les recibió indagatoria a Juan Antonio Alcázar Cardozo, Miguel Ángel Lozano Yepes15, Carlos Alberto Parra Rubio, Jarby Torres Rojas, Jairo Hernando Cardona Aguirre, Alfonso Torres Ocampo, Carlos Alfonso Herrera Serna, Libardo Fuentes Ángel, Rosalba Ortiz Guzmán, Gentil Aldana Fierro, Jaime Yamil Sánchez Hernández, Rosendo Gil Sanabria16, Jesús Antonio García, Alessandro Rojas Ortiz, Fidelcia Suárez Cabrera, Luis Alberto Bermeo Vargas17, Paola Andrea Guzmán e Ingrid Rocío Lozano18.
Documentales: Hallazgos Penales No. 25 y 27, como resultado de la Auditoría realizada a los estados financieros de la Gestora Urbana de Ibagué el 31 de diciembre de 2014 y sus soportes19. 13Folio 52 a 59 y 61 a 64 cuaderno 1 original 14Folios 254 a 260 cuaderno 3 original 15Folios 85 a 98 y 100 a 104 cuaderno No. 1 original 16Folios 139 a 143, 159 a 166, 174 a 184, 207 a 210, 211 a 215, 218 a225, 226 a 232, 233 a 236, 281 a 288, 295 a 300 cuaderno 3 original. 17Folios 14 a19, 24 a 27, 29 a 30, 39 a 44 cuaderno 4 original 18Folios 47 a 51 y 56 a 59 cuaderno 4 original 19Folios 1 a 17 y 28 a 38 cuaderno original No. 1.
Radicado: 73 001 31 04 007 2014 00037 02 Contra: Juan Antonio Alcázar Cardozo Delito: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 9 Copia del Decreto 0004 del 1° de enero de 2004, por medio del cual se nombró al señor Juan Antonio Alcázar Cardozo como Gestor Urbano de Ibagué20.
Copia del Auto 019 del 5 de diciembre de 2005, emitido por la Contraloría Municipal de Ibagué, en el proceso de responsabilidad fiscal C- 1821. Decreto 175 del 23 de abril de 2002, por medio del cual se creó el Banco Inmobiliario – Gestora Urbana de Ibagué, como Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden municipal22. Copia de movimientos de las cuentas corrientes 1661 6999 9637 y de ahorros 1661 0101 9437 de agosto y diciembre de 200423.
Copia del informe 8254 del 14 de diciembre de 2005, suscrito por la investigadora del C.T.I., Alicia Vargas Rodríguez24. Copias de las Órdenes de Prestación de Servicio 00036, 00050, 00058, 00066, 00074, 00087, 00089, 00091, 00103, 00105, 125 y 136 del 2 de junio, 23 de julio, 10 de agosto, 3, 16, 22 y 23 de septiembre, 13 (2), 26 de octubre y 2 de noviembre de 2004, una de ellas sin firma de la contratante y una sin fecha, y 7 OPS sin fecha ni número y dos de ellas sin firmas completas; certificados de disponibilidad presupuestal CD0278, CD0312, CD0372, CD0338, CD0372, 195.
CD0234, CD 0238, CD0249, CD0218, CD0284, CD0339, CD0270 y CD0280; propuestas de Divida Peña de Ortiz, 20 Folios 25 a 26 ibídem 21 Folio 105 a 137 ibídem 22 Folios 152 a 165 ibídem 23 Folios 166 a 173 ibídem 24 Folios 142ª 150 ibídem Radicado: 73 001 31 04 007 2014 00037 02 Contra: Juan Antonio Alcázar Cardozo Delito: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 10 Alessandro Rojas Ortiz, Gentil Aldana, Alfonso Torres Campos, Jarby Torres Rojas; análisis de conveniencia; imputación presupuestal 03067804; órdenes de pago; facturas y demás anexos25.
Copia de los contratos de trabajo a término definido de los señores Libardo Fuentes Ángel, Jairo Hernando Cardona Aguirre y Luis Alberto Bermeo Vargas con la Empresa Industrial y Comercial Gestora Urbana de Ibagué26. Copia de los Acuerdos de la Junta Directiva Nos 2 y 3 del 7 de mayo 2002, emitidos por la Gestora Urbana de Ibagué27. Copia de las providencias emitidas por el Tribunal Administrativo del Tolima y el Consejo de Estado, el 17 de febrero y 4 de agosto de 2000 y 30 de noviembre de 200928.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Luego de referirse a los hechos, identidad de los procesados, actuación, alegatos de conclusión, problema jurídico, la solicitud de nulidad y la prescripción de la acción penal respecto de varios de los acusados, sobre lo que es objeto de debate el juez de primera instancia expuso que con la prueba practicada se satisfacían los requisitos previstos en el artículo 232 de la Ley 600 de 2000, para proferir sentencia condenatoria en contra de los señores Juan Antonio Alcázar Cardozo, Jairo Hernando Cardona Aguirre y Libardo 25 Folios 244 a 300 cuaderno 1 original y folios 1 a 257 cuaderno 2, folios 128 a 184 cuaderno 4. 26 Folios 127 a 130, 131 a 135 y 198 a 201 cuaderno original 3 (verificados) 27 Folios 271 a 293 cuaderno 5 original 28 Folios 4 a 49 cuaderno 6 original Radicado: 73 001 31 04 007 2014 00037 02 Contra: Juan Antonio Alcázar Cardozo Delito: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 11 Fuentes Ángel, como coautores del punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales en concurso homogéneo y sucesivo, y respecto del señor Luis Alberto Bermeo Vargas por la conducta punible de concusión en concurso homogéneo sucesivo.
En cuanto a los tres primeros, expresó que entre las facultades que tenía la Gestora Urbana de Ibagué, estaba la de administrar el espacio público en la zona urbana y efectuar las actuaciones pertinentes para garantizar su protección y/o recuperación, y que en la sentencia emitida el 17 de febrero de 2000 por el Tribunal Administrativo del Tolima dentro de una acción popular le ordenó a la Alcaldía dicha labor, decisión que fue confirmada por el Consejo de Estado el 4 de agosto del mismo año. Indicó que esa misión fue encomendada por el Municipio de Ibagué a la Gestora Urbana, empresa que para dar cumplimiento a lo dispuesto por el Tribunal Administrativo del Tolima y el Consejo de Estado, entre julio y noviembre de 2004, celebró 18 órdenes de prestación de servicios, –límites de la imputación fáctica-, y después de hacer una relación detallada de la fase precontractual, contractual y de liquidación de cada una de ellas, precisó que las OPS son contratos estatales, sometidos al régimen de contracción estatal directa por mínima cuantía. Dijo que acertó la fiscalía en la adecuación típica, pues se está ante verdaderos contratos de prestación de servicios, por lo que se desconoció el literal a) del numeral 1° del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, los cánones 1° y 11 del Decreto 2170 de 2002 y los principios constitucionales de la selección objetiva, transparencia y responsabilidad, al evitar las ritualidades propias en los casos de contratación directa por mínima cuantía. Radicado: 73 001 31 04 007 2014 00037 02 Contra: Juan Antonio Alcázar Cardozo Delito: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 12 Consideró que según el Informe 8254 del 14 de diciembre de 2005, suscrito por la investigadora del C.T.I. Alicia Vargas Rodríguez, para la época de los hechos – 2004, el presupuesto de la Gestora Urbana de Ibagué era de $6.675.163.181.oo, y el salario mínimo mensual vigente ascendía a $ 358,000.oo, por lo que la menor cuantía era de 250 salarios mínimos mensuales vigentes.
Señaló que a pesar de que el 10% de la menor cuantía equivale a $8.950.000.oo, y ninguno de los contratos por los que fueron llamados a juicio los procesados superó ese valor, por lo que en principio se podría considerar que para su celebración se debía tener en cuenta los precios del mercado, se estableció un fraccionamiento del objeto contractual y el nacimiento de 18 órdenes de prestación de servicios, las que en total ascienden a $69.794.800.oo.
Manifestó que las 18 órdenes presentan el mismo núcleo básico contractual, esto es, dar cumplimiento a la sentencia proferida el por el Tribunal Administrativo del Tolima el 17 de febrero de 2000, y lograr la recuperación y preservación del espacio público en la zona urbana de Ibagué a través de personal idóneo y vehículos con capacidad de carga, además, tampoco se advirtió que la Gestora Urbana se encontraba en una situación apremiante que implicara desconocer las disposiciones normativas que regulaban el tema – urgencia manifiesta-.
Argumentó que además, Juan Antonio Alcázar Cardozo en su condición de Gerente de la Gestora Urbana de Ibagué, no certificó previamente la inexistencia de personal de planta de la empresa para poder contratar los servicios que requería para la recuperación del espacio público en la zona urbana de esta ciudad, exigencia Radicado: 73 001 31 04 007 2014 00037 02 Contra: Juan Antonio Alcázar Cardozo Delito: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 13 establecida en el numeral 3° del artículo 32 de le Ley 80 de 1993, vigente para la época de los hechos.
Afirmó que, tampoco iniciaron la convocatoria pública para la designación del contratista, ciñéndose en todo caso a los pliegos de condiciones o términos de referencia previamente expedidos y publicados, para que los oferentes contaran con la posibilidad de manifestar su interés en el asunto, para luego conformar una lista de candidatos, y dependiendo del número de inscritos o participantes, proceder conforme lo dispone el artículo 11 del Decreto 2170 de 2002, omisión imputable al Gerente y al Jefe de la Oficina Jurídica de la empresa.
Expresó que, respecto del gerente si bien podría justificar su proceder en principios como el de confianza legítima o buena fe, se encontraba investido desde el punto de vista legal y constitucional de unas exigencias mayores que el común del conglomerado social al representar los intereses del Estado, además, al momento de tramitar, celebrar y/o liquidar un negocio jurídico, debía obrar con la máxima diligencia y cuidado.
Precisó que el Gerente y los Jefes de Oficina contaron con la documentación para verificar que se estaban presentado serias irregularidades en el proceso de contratación, entre las que se destacan:(i) las OPS tenían el mismo objeto contractual; (ii) en la mayoría de los casos para la ejecución se usaron las mismas flotas de vehículos, pese a la supuesta existencia de diferentes contratistas;
(iii) algunas OPS no existían; (iv) varias OPS no fueron suscritas por los verdaderos contratistas; y (v) las firmas plasmadas en las OPS por parte de los contratistas no coincidían. Radicado: 73 001 31 04 007 2014 00037 02 Contra: Juan Antonio Alcázar Cardozo Delito: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 14 Expuso que de haber obrado el gerente con diligencia al verificar las firmas de la documentación anexa en cada orden de prestación de servicio, podía concluir que no se trataba de la misma persona, y que de acogerse la tesis de la existencia de las autorizaciones entregadas al señor Jaime Yamil Sánchez Hernández, era evidente que dicho documento no lo habilitaba para tal propósito, ni mucho menos para celebrar, ejecutar y cobrar un contrato estatal, salvo que los mismos funcionarios de la Gestora Urbana de Ibagué avalaran tales irregularidades, como lo aseguró el señor Jarby Torres Rojas e incluso el mismo Sánchez Hernández.
Expresó que, en los casos analizados se presentó un patrón de conducta, esto es, que en la misma línea de ejecución temporal de cada uno de esos contratos, fueron adjudicados a Jarby Torres Rojas y Jaime Yamil Sánchez Hernández, lo cual arroja la posibilidad que solo uno de ellos los materializara o uno no prestara el servicio completo, por lo que se desconoce como el Gerente y los Jefes de Oficina pudieron dar su aval ante evidentes irregularidades.
Argumentó que a pesar de que fue una hipótesis que pasó por alto la Delegada de la Fiscalía General de la Nación, se trata de pruebas que permiten demostrar la concertación y división de trabajo de los implicados y estructurar el punible por el que se procede en su contra a título de dolo y bajo la modalidad de coautoría impropia, pues no de otra forma pudieron tramitar, celebrar, ejecutar o liquidar cada una de las OPS.
Adujo que algunos contratos ni siquiera tenían certificado de disponibilidad presupuestal, ni se verificó que los oferentes no contaban con la capacidad técnica requerida para prestar el servicio Radicado: 73 001 31 04 007 2014 00037 02 Contra: Juan Antonio Alcázar Cardozo Delito: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 15 y las propuestas que estos presentaron eran escuetas, lo que robustece la tesis de que a los procesados no les interesaba quienes figuraran como contratista, pues sabían que se estaban ejecutando a través de los señores Jarby Torres Rojas y Jaime Yamil Sánchez Hernández mediante el uso de los mismos vehículos.
Concluyó que el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales en concurso homogéneo sucesivo, se encuentra estructurado respecto de los señores Juan Antonio Alcázar Cardozo, Jairo Hernando Cardona Aguirre y Libardo Fuentes Ángel, a título de coautores, ya que en su condición de servidores públicos y en ejercicio de sus funciones, tramitaron, celebraron y liquidaron de manera fraccionada 18 órdenes de prestación de servicios, con el fin de evitar las ritualidades propias en los casos de contratación directa cuando la cuantía es superior al 10% de la mínima, vulnerando los principios de selección objetiva, transparencia, responsabilidad y economía, comportamiento que era antijurídico y culpable.
En cuanto a la conducta de concusión por la que fue acusado el señor Luis Alberto Bermeo Vargas, dijo que el precitado abusando de su cargo de Auxiliar de la Oficina Administrativa y Financiera de la Gestora Urbana de Ibagué, le exigió al señor Jarby Torres Rojas, el pago del 2% de cada una de las órdenes de prestación de servicio que ejecutó de manera directa y por intermedio de Rosalba Ortiz Guzmán, Alfonso Torres Ocampo, Divida María Peña y Gentil Aldana Fierro, bajo el supuesto que las mismas habían quedado liquidadas de manera incorrecta.
Señaló que no existía duda de la ocurrencia del delito, ya que entre las funciones que desempeñaba el señor Luis Alberto Bermeo Radicado: 73 001 31 04 007 2014 00037 02 Contra: Juan Antonio Alcázar Cardozo Delito: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 16 Vargas, no se encontraba la de recibir dinero, y los señores Jarby Torres Rojas y Rosalba Ortiz Guzmán, señalaron que fue él quien los indujo al pago del 2% del valor de cada una de las 8 O.P.S., que ejecutaron, testigos que merecen plena credibilidad, por lo que se cumplían los elementos estructurales del punible.
Luego, fijó la prisión para el delito base – concusión, en 6 años, término en el que estableció la inhabilitación de derecho y funciones públicas, y 50 salarios mínimos mensuales legales vigentes de multa, que corresponden al extremo mínimo del primer cuatro, y por los delitos concursales le impuso 7 meses de prisión, para un total de 79 meses de prisión, 400 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 65 meses y 24 días.
RECURSOS DE APELACIÓN Defensa de Juan Antonio Alcázar Cardozo Expuso que en la sentencia de primera instancia se desconoció el contexto social en el que se presentaron los hechos, ya que el procesado en mención se vio compelido a prestar colaboración a la autoridad que debía recuperar el espacio público, la cual se encontraba en mora de acatar la sentencia emitida por el Consejo de Estado, además, el término concedido se encontraba ampliamente vencido.
Dijo que el proceso previo a la licitación demandaba cumplir una serie de acciones para llegar a su adjudicación, con el riesgo de que fuera declarado desierto, por lo que se debía proceder de inmediato, y con el fin de cumplir la orden judicial se recurrió a las Radicado: 73 001 31 04 007 2014 00037 02 Contra: Juan Antonio Alcázar Cardozo Delito: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 17 órdenes de prestación de servicios, las cuales era transitorias e incierta, para prestar el apoyo logístico requerido.
Adujo que la OPS no pueden ser calificadas como fraccionamiento del contrato, pues se desconocería el contexto social, y que si bien son difíciles de desconocer los errores advertidos por las primera instancia, los mismos se dieron por la premura, pero no con la intención de delinquir por parte del Juan Antonio Alcázar Cardozo, y que además, la fiscalía no verificó si efectivamente faltaban documentos en dichos contratos, ya que en el informe emitido por C.T.I., se indicó que se encontraban los documentos relacionados con las órdenes.
Afirmó que fue gracias a las acciones desarrolladas por el procesado en mención como Gerente de la Gestora Urbana de Ibagué, que en el 2008 el Alcalde de esta ciudad no fue sancionado, y que era precisamente cumplir la orden judicial la necesidad que se buscaba satisfacer con el proceso de contratación. Indicó que a pesar de que el señor Juan Antonio Alcázar Cardozo no era abogado, al ser asesorado por expertos concluyó que estaba permitido contratar con individuos ajenos a la entidad, ya que no contaban con servidores que cumplieran la necesidad requerida, además, los contratos podían celebrarse de manera directa de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 del Decreto 2170 de 2002, y que si ello no era así, solo se trató de un error del precitado en la interpretación y aplicación de la norma, y no se tuvo en cuenta que con posterioridad el decreto antes mencionado fue anulado.
Señaló que a pesar de que en la sentencia se hizo mención a la urgencia manifiesta, no se tuvo en cuenta que también se puede Radicado: 73 001 31 04 007 2014 00037 02 Contra: Juan Antonio Alcázar Cardozo Delito: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 18 presentar cuando existan situaciones similares a las previstas en el artículo 42 de la Ley 80 de 1993, que impidan acudir a los procedimientos de selección o concurso público, y que no se hizo un estudio de fondo de dicha figura ni se enfrentó al escenario en que ocurrieron los hechos.
Manifestó que contrario a lo considerado por el a quo, las órdenes de prestación de servicios respondían al interés público, pues con ellas se pretendía la recuperación del espacio público, insistiendo en que el procesado se vio en la obligación de tomar decisiones a pesar de que desconocía el tema, por lo que recibió asesoría jurídica e inició las actividades, resultando injusto afirmar que el fraccionamiento fue consciente y artificioso.
Afirmó que no se requería la convocatoria pública, pliego de condiciones o términos de referencia, ya que la Gestora Urbana estaba apoyando logísticamente la recuperación del espacio público, y a pesar de que se realizaron varias convocatorias las mismas no fueron aceptadas, por lo que se optó por la OPS, sin tener definido cuántas y hasta cuándo, y que el fraccionamiento ocurre cuándo conociéndose el monto de la inversión se divide, además, la recuperación del espacio público se dio en varios frentes de la ciudad.
Indicó que en lo que tiene que ver con las órdenes que aparecen sin firma, no se le puede enrostrar responsabilidad al señor Juan Antonio Alcázar Cardozo por contratos que no suscribió. Manifestó que la Gestora Urbana no estaba llamada a administrar el espacio público de Ibagué, ya que su función era únicamente formular y apoyar proyectos y acciones de mejoramiento y Radicado: 73 001 31 04 007 2014 00037 02 Contra: Juan Antonio Alcázar Cardozo Delito: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 19 recuperación del mismo y coordinación con las instituciones y autoridades competentes, y que lo que se requería era una apoyo logístico – camiones, volquetas, herramientas y personas que recogieran lo que la autoridad incautaba-.
Expuso que tampoco se tuvo en cuenta que los tiempos de recuperación del espacio público son fijados por la Policía Nacional, por lo que no se puede calificar de artificios, y que si se trataba de un fraccionamiento para evitar el procedimiento, y se está realmente ante un solo contrato no se entiende por qué fue imputado un concurso homogéneo.
Precisó que los llamados a orientar la parte legal y dirigir al gerente de la Gestora Urbana eran los asesores jurídicos y la oficina de contratación, por lo que el procesado, quien es arquitecto de profesión y sin conocimiento de derechos aceptó sin cuestionar las instrucciones de sus asesores, y tenía plena confianza en quienes se incorporaron para prestar los servicios de derecho, contaduría y las ciencias a fines, por lo que considera que incurrió en un error de tipo; además, tampoco se cumple el presupuesto antijuridicidad, pues no se afectó a la bien jurídicamente tutelado, por el contrario salió avante con la recuperación del espacio público.
Indicó que a pesar de que el señor Juan Antonio Alcázar Cardozo no fue coaccionado, estuvo presionado por las consecuencias que pesaban sobre el principal responsable del espacio público- Alcalde de Ibagué, y por cumplir la orden judicial, y con fundamento en el principio de buena fe confió en lo que le manifestaron los que a su juicio eran conocedores de las normas y del proceso de contratación Radicado: 73 001 31 04 007 2014 00037 02 Contra: Juan Antonio Alcázar Cardozo Delito: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 20 Defensa del señor Libardo Fuentes Ángel Expresó que mediante resolución del 19 de abril de 2013, la Fiscalía 22 Seccional de Ibagué, acusó al prenombrado por las irregularidades evidenciadas en las órdenes de prestación servicios, y en la apelación se alegó que las firmas o vistos buenos no eran de su puño y letra, sobre lo cual no se practicaron pruebas, desconociéndose su derecho a la defensa.
Indicó que ante el Juez Séptimo Penal del Circuito de Ibagué, tampoco se practicó el examen grafológico u otro medio para corroborar lo dicho por el señor Gabriel Fuentes Ramírez, no se le dio credibilidad a lo expuesto en sus memoriales y fue condenado sin haber revisado dichos contratos, desconociéndose lo preceptuado en los artículos 5° y 7° de la Ley 906 de 2004 y 232 de la Ley 600 de 2000.
Después de hacer mención a la certeza, duda razonable y al in dubio pro reo, insistió en que no está probado que la Oficina Jurídica de la Gestora Urbana de Ibagué, firmó las OPS que se dicen fueron realizadas sin cumplimiento de los requisitos legales porque no pasaron por esa dependencia, ya que para esa época fue creada la Oficina de Coordinación del Espacio Público, dirigida por el arquitecto Javier Ángel, en donde se elaboraban la órdenes relacionadas con dicho objeto, tal como lo manifestó el Gerente y Jonathan Manjarrez.
Reiteró que la firma del señor Libardo Fuentes Ángel fue suplantada y que el precitado no conoció del fraccionamiento indicado en la sentencia, ya que se enteró de las órdenes de Prestación de Servicios cuando le notificaron la resolución de acusación. Radicado: 73 001 31 04 007 2014 00037 02 Contra: Juan Antonio Alcázar Cardozo Delito: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 21 Adujo que la norma aplicable a la Gestora Urbana de Ibagué, no era la Ley 80 de 1993, sino la Ley 489 de 1998, la cual señala que el régimen jurídico de los contratos en las empresas industriales y comerciales del Estado está sujeta al derecho privado.
Defensa del señor Jairo Hernando Cardona Aguirre Después de hacer mención a los motivos de la condena, dijo que a pesar que en los hallazgos penales 25 y 27, y en el Informe 8254 del 14 de diciembre del 2005, se indicó que en las 18 órdenes de prestación de servicios no se encontraron algunos documentos, ello no es suficiente para edificar la responsabilidad del prenombrado.
Señaló que si bien en el informe se precisó que el procesado como Jefe Operativo de la Gestora Urbana de Ibagué, debía advertir las irregularidades, se debe partir del principio de la buena fe, ya que, a pesar de ser el encargado de la parte contable y presupuestal, no cumplía funciones de pagador y solo se encargaba de girar los cheques.
Manifestó que el señor Jairo Hernando Cardona Aguirre radicó un oficio dirigido a Libardo Fuentes Ángel, Jurídico de la Gestora Urbana de Ibagué, respecto de la propuesta de Jaime Yamil Sánchez Hernández, en la que advirtió sobre la convocatoria para lo cual participó y cuyo objeto era la contratación de dos vehículos y una cuadrilla de cuatro personas, el cual fue celebrado conforme a la Ley 80 de 1993, y demás normas concordantes.
Afirmó que en un segundo documento se colocó en conocimiento al Jurídico de la Gestora Urbana, sobre los propietarios de los vehículos, y que si era viable el fraccionamiento de dichos Radicado: 73 001 31 04 007 2014 00037 02 Contra: Juan Antonio Alcázar Cardozo Delito: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 22 contratos, y que el señor Libardo Fuentes Ángel, le contestó que era procedente porque se ajustaba a la necesidad, ante la premura en cumplir lo ordenado por el Tribunal y Consejo de Estado, y de acuerdo a la cuantía de los mismos.
Argumentó que no existe prueba que comprometa al señor Jairo Hernando Cardona Aguirre, ya que era el encargado de elaborar el balance general, la iniciativa de buscar los recursos y presentar las propuestas para la consecución de los mismos, pero no elaboraba los contratos ni tampoco los ejecutaba ni los terminaba, tal como lo admitió Jonathan Manjarrez.
Insistió que a pesar de que Jarby Torres Rojas, manifestó que fue su defendido quien le dijo que en todas las O.P.S., no podía aparecer una misma persona, ello se contradice con los testimonios del Jurídico de la empresa y de Jonathan Manjarrez, y las funciones que cumplía el señor Jairo Hernando Cardona Aguirre. Expuso que respecto de su defendido no se cumplen las exigencias indicadas en el artículo 232 de la Ley 600 de 2000, que a los contratistas se les cesó el procedimiento por prescripción de la acción penal, siendo sus declaraciones (sic) las que tuvo en cuenta el juez de primera instancia para proferir sentencia condenatoria, sin que tales manifestaciones tuvieran corroboración. Defensa del señor Luis Alberto Bermeo Vargas Expresó que la prueba practicada no demuestra que el precitado esté incurso en la conducta punible de concusión, sino en el de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, porque ostentaba la condición se servidor público y se le habían asignado labores Radicado: 73 001 31 04 007 2014 00037 02 Contra: Juan Antonio Alcázar Cardozo Delito: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 23 propias de la contratación, ya que fungía como Auxiliar de la Oficina Administrativa y Financiera de la Gestora Urbana de Ibagué, dependencias por las que pasaron varias de las órdenes de prestación de servicio objeto de estudio.
Indicó que las manifestaciones en las que se sustentó la sentencia condenatoria en contra del prenombrado, no se hacen mención a la amenaza o al actuar psicológico tendiente a obligar al contratista a entregar la utilidad indebida, ya que no se señaló que no se hubieran entregado los cheques, dilatado el pago, exigido requisitos adicionales, ni tampoco se adjuntó ninguna prueba que demuestre el pago del mencionado 2%.
Adujo que no se demostró el verbo inducir, al que tampoco hicieron referencia Jarby Torres Rojas y su esposa, cuyas manifestaciones fueron superfluas y no pueden ser tenidas en cuenta como prueba reina contra el señor Luis Alberto Bermeo Vargas. Dijo que en el hallazgo 25 no se menciona como presunto responsable al prenombrado y que está probado que se vinculó a la entidad a través de una orden de prestación de servicios, sus funciones eran únicamente administrativas y no era quien adjudicaba los contratos, por lo que no es razonable que sin tener injerencia hiciera exigencias económicas a los contratistas y que estos las atendieran.
Manifestó que la señora Rosalba Ortiz Guzmán no tiene claro qué habló su esposo Jarby Torres Rojas con el procesado y que solo se trata de una testigo de oídas. Radicado: 73 001 31 04 007 2014 00037 02 Contra: Juan Antonio Alcázar Cardozo Delito: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 24 Argumentó que el señor Luis Alberto Bermeo Vargas negó las aseveraciones de los precitados, pues señaló que no era él quien realizaba las cuentas, por lo que desconocía qué descuentos se efectuaban, la oficina en donde trabajaba no se recibía dinero en efectivo, y que la intención de los vinculados ante las irregularidades advertidas era involucrar a los demás funcionarios con los que tuvieron contacto.
Solicitó se declare la prescripción de la acción penal, y de no revocar la sentencia, se imponga al señor Bermeo Vargas la pena mínima y se le conceda la suspensión condicional de la ejecución de la misma o la prisión domiciliaria. CONSIDERACIONES Competencia. De conformidad con lo señalado en el numeral 1º del artículo 76 de la Ley 600 de 2000, esta Sala es competente para resolver los recursos presentados por la defensa de los señores Jairo Hernando Cardona Aguirre, Libardo Fuentes Ángel, Juan Antonio Alcázar Cardozo y Luis Alberto Bermeo Vargas, contra la sentencia adiada el 15 de julio de 2020, proferida por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Ibagué, para lo cual únicamente se pronunciará sobre los aspectos de disenso y los que estén íntimamente ligados.
Problemas Jurídicos. ¿La contratación celebrada por la Gestora Urbana de Ibagué -EICE, debía regirse por la Ley 80 de 1993? Radicado: 73 001 31 04 007 2014 00037 02 Contra: Juan Antonio Alcázar Cardozo Delito: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 25 ¿La prueba practicada demuestra la ocurrencia del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales? De ser afirmativa las respuestas anteriores, ¿está demostrada la autoría y responsabilidad de los señores Jairo Hernando Cardona Aguirre, Libardo Fuentes Ángel y Juan Antonio Alcázar Cardozo en el citado punible? ¿Ha operado la prescripción de la acción penal para el delito de concusión, por el que fue acusado el señor Luis Alberto Bermeo Vargas? ¿Está demostrado el punible de concusión? y de ser así, ¿el señor Luis Alberto Bermeo Vargas es autor y responsable del mismo? De ser así, ¿Se equivocó el a quo al tasar la pena impuesta al precitado? ¿El acusado en mención tiene derecho a la suspensión condicional de la pena o a la prisión domiciliaria? Respuesta a los problemas jurídicos Previo a analizar la materialidad de la conducta punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales prevista en el artículo 410 del Código Penal, y la autoría y responsabilidad de los señores Jairo Hernando Cardona Aguirre, Libardo Fuentes Ángel y Juan Antonio Alcázar Cardozo en el mismo, ante la inconformidad del segundo de los citados, se debe determinar con claridad qué régimen legal debía aplicar la Gestora Urbana de Ibagué al contratar, para el periodo señalado en la Resolución de Acusación (julio a noviembre Radicado: 73 001 31 04 007 2014 00037 02 Contra: Juan Antonio Alcázar Cardozo Delito: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 26 de 2004), en razón a su naturaleza jurídica y su objeto.
Mediante Decreto 0175 del 23 de abril de 2002, el Municipio de Ibagué creó el Banco Inmobiliario en mención, y estableció su naturaleza jurídica y estatutos; acto administrativo que en el artículo 1° precisó que era una Empresa Industrial y Comercial del Estado de orden municipal, con personería jurídica y autonomía presupuestal, administrativa y financiera (artículo 2 ídem), la cual se rige por la29 “Constitución Política, la ley 9a de 1989, ley 388 de 1997, ley 489 de 1998, y las disposiciones legales que las modifiquen, adicionen, aclaren y reglamenten, el Plan de Ordenamiento Territorial de Ibagué, y por las contenidas en los siguientes,” (Resaltado de la Sala) En el capítulo 1° “Estatuto”, del artículo 4° del Decreto 0175 del 23 de abril de 200230, se estableció igualmente como objeto de la Gestora Urbana de Ibagué: “desarrollar las funciones de Banco Inmobiliario, actuar como promotora de vivienda de interés social, promotora del espacio público… sin lesionar el principio general al uso, goce, disfrute y libre tránsito del espacio público, y en general podrá realizar todas aquellas actividades, competencias, conexas y complementarias para el cumplimiento de su objeto, conforme a la ley y la defensa del patrimonio público, en procura del bienestar de los Ibaguereños.” (Resaltado fuera del texto).
Por su parte, el artículo 85 de la Ley 489 de 1998 define a las Empresas Industriales y Comerciales del Estado como “organismos creados por la ley o autorizados por ésta, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial y de gestión económica conforme a las reglas del Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra la ley, y que reúnen las siguientes características…”. 29 Folios 152 a 165 cuaderno 1 original 30 Folios 154 a 155 cuaderno 1 original Radicado: 73 001 31 04 007 2014 00037 02 Contra: Juan Antonio Alcázar Cardozo Delito: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 27 Así mismo, el canon 93 ibídem reza: “Los actos que expidan las empresas industriales y comerciales del Estado para el desarrollo de su actividad propia, industrial o comercial o de gestión económica se sujetarán a las disposiciones del Derecho Privado.
Los contratos que celebren para el cumplimiento de su objeto se sujetarán a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de las entidades estatales” (Resaltado de la Sala) De lo anterior, se colige claramente que el régimen de contratación al que se deben sujetar las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, entre ellas, La Gestora Urbana de Ibagué, no depende exclusivamente de su naturaleza jurídica, sino de la finalidad de la contratación, la que en el caso de estudio no era otro que cumplir el objeto de la mencionada empresa relacionado con el espacio público, como se analizará más adelante.
Sobre el particular, la Corte Constitucional en la sentencia C- 691 de 2007, precisó: “Las empresas industriales y comerciales del Estado (i) son organismos que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial y de gestión económica conforme a las reglas del derecho privado, salvo las excepciones que consagre la ley; (ii) deben tener personería jurídica y autonomía administrativa y financiera conforme a los actos que las rigen;
(iii) deben tener capital independiente, constituido totalmente por fondos públicos comunes, los productos de ellos, o el rendimiento de tasas que perciban por las funciones o servicios, y contribuciones de destinación especial en los casos autorizados por la Constitución; (iv) en el acto de creación debe definirse su vinculación a un ministerio o un departamento administrativo;
(v) en el cumplimiento de sus actividades se ceñirán a las ley o norma que las creó o autorizó y a sus estatutos internos; (vi) gozan de los privilegios y prerrogativas que la Constitución y las leyes confieren a la Nación y a las entidades territoriales según el caso, pero Radicado: 73 001 31 04 007 2014 00037 02 Contra: Juan Antonio Alcázar Cardozo Delito: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 28 no podrán ejercer aquellas prerrogativas y privilegios que impliquen menoscabo de los principios de igualdad y de libre competencia frente a las empresas privadas;
(vii) su dirección estará a cargo de una Junta Directiva y de un Gerente o Presidente agente del Presidente de la República, de su libre nombramiento y remoción, y será el representante legal de la correspondiente entidad; (viii) los actos que expidan para el desarrollo de su actividad propia, industrial o comercial o de gestión económica se sujetarán a las disposiciones del Derecho Privado;
(ix) los contratos que celebren se sujetarán a las disposiciones del estatuto General de Contratación de las entidades estatales, con excepción de aquellos que celebren las empresas que se encuentren en competencia con el sector privado nacional o internacional o desarrollen su actividad en mercados monopolísticos o mercados regulados”.(Resaltado fuera de texto) Para la Sala es claro que con las órdenes de prestación de servicio OPS, de las que se predican las irregularidades – de acuerdo con la Resolución de Acusación-31, la Gestora Urbana de Ibagué pretendía cumplir la sentencia emitida por el Tribunal Administrativo del Tolima el 17 de febrero de 2000, en la acción popular 1999 2129, en la que se dispuso32: ”Ordénese a la Alcaldía Municipal de Ibagué recuperar el goce del espacio público, así como proteger la utilización y defender los bienes de uso público en el perímetro urbano de Ibagué, especialmente en el centro de la ciudad y en las plazas de mercado. 2.°- Para lograr lo anterior, la administración municipal de Ibagué deberá desalojar de las vías de la ciudad a los trabajadores informales, confeccionar, articular y aplicar un proyecto o plan integral de recuperación del espacio público, el cual deberá contener e implementar un programa de formalización de los vendedores 31 Folios 1 a 64 cuaderno 7 original y 1 a 82 cuaderno de segunda instancia original 32 Folios 4 a 49 cuaderno 6 original Radicado: 73 001 31 04 007 2014 00037 02 Contra: Juan Antonio Alcázar Cardozo Delito: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 29 ambulantes y estacionarios, así como de los demás trabajadores en la calle, que contemple su reubicación en un centro o edificación comercial en sitio céntrico, que determine el municipio, con estrategias de sustentación y facilidades de financiación para la compra de locales por parte de las personas allí reubicadas…”.
Orden constitucional que estaba relacionada con su objeto y sus actividades, concretamente la prevista en el literal c) del numeral 4.2 del Decreto 0175 de 2002 que señala33: “Formular y apoyar proyectos y acciones de mejoramiento y recuperación del espacio público en coordinación con las instituciones y autoridades competentes para el efecto.”, (Resaltado de la Sala); además, no se trataba de actos para el desarrollo de una actividad comercial, industrial o gestión económica, por lo que se debía aplicar el procedimiento y los criterios establecidos en el Estatuto General de la Contratación, de lo que incluso era consciente la Gestora Urbana de Ibagué. Nótese, que en el numeral 5° - Riegos de Contratación y Amparos, de los análisis de conveniencia para contratar, que obran en la actuación, entre ellos, el del 21 de septiembre de 2004, suscrito por el señor Juan Antonio Alcázar Cardozo, se consignó:34“…Con la presentación de este estudio queda evidenciado la existencia de un requerimiento, para satisfacer y que resulta imprescindible adelantar el correspondiente proceso de contratación tendiente a cumplir con los propósitos establecidos para la buena marcha y efectivo cumplimiento de los cometidos de la entidad, por consiguiente se aconseja adelantar el proceso contractual respectivo, el cual se puede celebrar directamente de conformidad con lo estipulado en el artículo 13 del mencionado Decreto 2170 de 2002”.
(Resaltado de la Sala). 33 Folio 156 cuaderno 1 original 34 Folio 188 cuaderno 1 original Radicado: 73 001 31 04 007 2014 00037 02 Contra: Juan Antonio Alcázar Cardozo Delito: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 30 Aspecto que también advirtió la Investigadora Alicia Vargas Rodríguez adscrita al C.T.I., tal como se extracta del informe 8254 del 14 de diciembre de 2005, en el que35 “Se estableció que el proceso de contratación se realizó por el sistema de Contratación Directa, cumpliendo lo estipulado en la Ley de Contratación Estatal (Ley 80/93 y Decreto 2170 de 2002”.
De modo tal, que contrario a lo indicado por la defensa del señor Libardo Fuentes Ángel, las ordenes de prestación de servicios que celebró la Gestora Urbana de Ibagué, con el fin de cumplir la sentencia emitida por el Tribunal Administrativo del Tolima y lograr la recuperación del espacio público, debían sujetarse a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de las entidades estatales, y cumplir los principios no solo de la función administrativa, sino los previstos en los artículo 23 y siguientes de la Ley 80 de 1993.
De otra lado, en cuanto al segundo problema jurídico, el artículo 410 de la Ley 599 de 2000, señala que: “El servidor Público que por razón del ejercicio de sus funciones tramite contrato sin la observancia de los requisitos legales esenciales o lo celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a doce (12) años”.
Norma de la que se extractan los siguientes elementos; el sujeto activo es cualificado, pues, debe tener la calidad de servidor público; debe desarrollar la conducta delictiva en razón del ejercicio 35 Folio 149 cuaderno 1 original Radicado: 73 001 31 04 007 2014 00037 02 Contra: Juan Antonio Alcázar Cardozo Delito: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 31 de sus funciones, de modo tal que, si actúa por fuera de estas, no incurre en ese tipo penal.
Presenta tres verbos rectores: tramitar, esto es, realizar “cada una de las diligencias que exige la realización de un negocio”; celebrar, es decir, llevar a cabo, suscribir; liquidar, que equivale a dar por terminado “hacer el ajuste final de una cuenta”, según el diccionario Larousse. La conducta está precedida de un elemento de carácter normativo, cual es, “sin la observancia de los requisitos legales esenciales”, es decir, que se trata de un tipo penal en blanco, haciéndose necesario acudir a otras normas para determinar cuáles son esas exigencias.
Sobre el citado tipo penal, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, ha señalado que36: “El supuesto de hecho descrito encierra el actuar de un servidor público que entre sus atribuciones deba intervenir en el proceso de contratación y haya incumplido los presupuestos sustanciales en su trámite, u omitido verificar su concurrencia en las etapas de trámite, celebración o liquidación. Encierra dos modalidades alternativas de ejecución: la primera, incumplir los presupuestos legales sustanciales en el trámite, lo que involucra todos los pasos hasta su celebración y, la segunda, omitir la verificación del cumplimiento de los condicionamientos legales para su perfeccionamiento inclusive los atinentes a la fase precontractual, y los relacionados con la liquidación. 36 Providencia del 8 de noviembre de 2017 radicado 43263 M.P. Eugenio Fernández Carlier Radicado: 73 001 31 04 007 2014 00037 02 Contra: Juan Antonio Alcázar Cardozo Delito: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 32 De esta forma la ley distinguió la conducta ejecutada por los servidores públicos competentes para tramitar el contrato, de la que cumple el representante legal o el ordenador del gasto en las fases de celebración y liquidación. La primera modalidad alude al trámite del contrato sin observar los requisitos legales esenciales, en tanto que en la restante el contenido de la prohibición se hace consistir en no comprobar el acatamiento de las exigencias legales esenciales en dichas fases.
Distinción fundamentada en la forma desconcentrada como actualmente se cumple la función pública en las entidades estatales. Las etapas previa y de ejecución asignada al personal de nivel ejecutivo y las de celebración y liquidación al ordenador del gasto. Labor que éste ejecuta evidenciando el cumplimiento de las formalidades legales en la etapa previa, por ser el funcionario autorizado por la Carta Política y la ley para disponer, en este caso de los recursos del ente territorial.”37 (…) Estos objetivos tienen como propósito determinar, entre otros aspectos principales, los siguientes:38 La necesidad de la celebración del contrato.
Las opciones existentes para satisfacer dicha necesidad, junto con las razones que justifiquen el tipo de contrato escogido. Las calidades, especificaciones, cantidades y demás características que puedan o deban reunir los bienes, las obras, los servicios, etc., cuya contratación, adquisición o disposición se haya determinado necesaria, incluyendo la elaboración de los diseños, planos, análisis técnicos, etc.
Los costos, valores y alternativas que a precios de mercados reales, podría demandar la elaboración y ejecución de esta clase de contrato, consultando las especificaciones, cantidades de bienes, obra, servicios, 37 Providencia del 8 de noviembre de 2017. SP18532-2017, radicado 43263. M.P. Eugenio Fernández Carlier. 38 CSJ SP., Rad. No. 23-XI-06.
Radicado: 73 001 31 04 007 2014 00037 02 Contra: Juan Antonio Alcázar Cardozo Delito: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 33 etc., que se pretende y requiere contratar, así como la modalidad u opción escogida o contratada para el efecto. La disponibilidad de recursos o la capacidad financiera de la entidad contratante, para asumir las obligaciones de pago.
Significa lo anterior que la realización de los estudios de conveniencia y oportunidad antes de la escogencia del contratista o de la firma del contrato, según sea el caso, constituye un requerimiento fundamental del trámite para seleccionar el más favorable, derivado de los principios de economía y planeación que articulados con los de legalidad, transparencia, selección objetiva y responsabilidad definidos por los artículos 24, 26 y 29 de la Ley 80 de 1993, procuran evitar que la celebración de los contratos públicos se conviertan en una injusticia, perviertan la legalidad del proceso contractual, y soslayen los objetivos de la función pública.
En conclusión, si un contrato de esta índole es tramitado sin observar esta exigencia, incumple uno de los requisitos principales del proceso contractual tipificando el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, a través de alguna de sus modalidades.” “En la administración pública, el cumplimiento de las funciones contractuales es compleja, requiere la intervención de varios funcionarios para la coordinación y dirección de una persona que dirige la entidad, pero la misión de éste no se agota con el examen formal de la actuación, ni con la firma mecánica de los contratos, sino con su deber ineludible de observar, estudiar, examinar y controlar la verificación de los requisitos legales esenciales que demanda la observancia de los principios de planeación y responsabilidad.” Así mismo, el canon 209 de la Constitución Política señala que: “La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se Radicado: 73 001 31 04 007 2014 00037 02 Contra: Juan Antonio Alcázar Cardozo Delito: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 34 desarrollará con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones…”.
(Resaltado fuera del texto). En tanto que, el canon 23 de la Ley 80 de 1993, consagra que: “Las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa. Igualmente, se aplicarán en las mismas las normas que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo”.
(Resaltado fuera del texto). A su vez, el artículo 24 de la citada normativa, establece que en virtud del principio de transparencia: “1º. La escogencia del contratista se efectuará siempre a través de licitación o concurso públicos, salvo en los siguientes casos en los que se podrá contratar directamente: a) Menor cuantía…” Y el canon 29 ibídem, señala: “… La selección de contratistas será objetiva.
Es objetiva la selección en la cual la escogencia se hace al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva…”. En el presente asunto, está demostrado que mediante Decreto 004 del 1° de enero de 2004, la Alcaldía de Ibagué designó en el cargo de Gerente de la Gestora Urbana de esta ciudad al señor Juan Radicado: 73 001 31 04 007 2014 00037 02 Contra: Juan Antonio Alcázar Cardozo Delito: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 35 Antonio Alcázar Cardozo, quien tomó posesión en la misma fecha39.
Se sabe igualmente que la precitada Empresa Industrial y Comercial del Estado de orden municipal, representada por su gerente, entre julio y noviembre de 2004, suscribió una serie de órdenes de prestación de servicios, que tenían como propósito básicamente recuperar el espacio público en la ciudad de Ibagué, y así cumplir la sentencia emitida por el Tribunal Administrativo del Tolima.
En efecto, en la indagatoria del 19 de diciembre de 200540, el señor Juan Antonio Alcázar Cardozo al ser interrogado en qué forma eran libradas las OPS, contestó:” en el Acuerdo Municipal 0175 del 2002 habla del objeto general de la Gestora Urbana en su artículo 4° y en uno de sus apartes le da facultad de desarrollar funciones de promotora del espacio público, fundamentando en esa atribución y como apoyo a la función de la Secretaría de Gobierno, la administración del mismo espacio público faculta al gerente para brindar dicho apoyo…se llegó al acuerdo de que la entidad podía apoyar en cumplimiento de esta funciones y por facultad estatutaria los operativos de recuperación de espacio público”(Resaltado fuera de texto).
Así mismo, narró el señor Juan Antonio Alcázar Cardozo que: “…Una vez los funcionarios del Gobierno solicitan con urgencia los operativos, la empresa inicia la preparación de unos pre pliegos para la licitación del manejo de estos operativos…pero mientras se desarrollaba este proceso licitatorio se hizo una invitación para dar las ordenes de trabajo…” (Resaltado fuera de texto). 39 Folios 25 a 26 cuaderno 1 original 40 Folios 85-88 y 89 cuaderno 1 original Radicado: 73 001 31 04 007 2014 00037 02 Contra: Juan Antonio Alcázar Cardozo Delito: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 36 De igual forma, la prueba documental, da cuenta que entre julio y noviembre de 2004, la Gestora Urbana de Ibagué, representada por el precitado celebró las siguientes órdenes de prestación de servicios: No. OPS/ CDP Cuantía/ Contratista Objeto contractual Duración (1) Sin número, adiada el 2 de julio de 2020 (folio 94 cuaderno 2 original). $3.945.200.oo Contratista: Carlos Albero Parra Rubio.
“Prestar el servicio de volqueta y personal avalado para la coordinación, en el proceso de recuperación del espacio público, en cumplimiento de la sentencia de febrero 17 de 2000, emitida por el Tribunal Contencioso del Tolima. Básicamente de la Cra.5- Calle 10 a 42 Parque Comercial Andrés López de Galarza y Multicentro Chapinero” (Resaltado fuera de texto). 7 días CDP: 188 del 2 de julio de 2004 (folio 95 cuaderno 2 original).
(2) Sin número, del 21 de julio de 2004 (folios 133 y siguiente cuaderno 2 original). $ 3.945.200.oo. Contratista: Jarby Torres Rojas. “Prestar el servicio de dos (2) vehículos automotores, y personal avalado para la coordinación, en el proceso de recuperación del espacio público, en cumplimiento de la sentencia de febrero 17 de 2000, emitida 13 días CDP: 194 del 21 de julio de 2004 por $4.400.000,oo Radicado: 73 001 31 04 007 2014 00037 02 Contra: Juan Antonio Alcázar Cardozo Delito: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 37 (folio 120 cuaderno 3). por el Tribunal Contencioso del Tolima.
Básicamente de la plaza de marcado de la 21 y calle 28 de la ciudad de Ibagué.” (Resaltado fuera de texto). (3) Sin número del 23 de julio de 2004 (folio 16 cuaderno 2 original). $3:416.000.oo Contratista: Miguel Ángel Lozano Yepes. “Prestar el servicio de camión y personal idóneo para la coordinación, en el proceso de recuperación del espacio público, en cumplimiento de la sentencia de febrero 17 de 2000, emitida por el Tribunal Contencioso del Tolima.
Básicamente en la plaza de mercado de la calle 14 de Ibagué”. (Resaltado fuera de texto) 11 días CDP: 185 del 23 de julio de 2004 (folio 17 cuaderno 2 original). (4) 0058 del 10 de agosto de 2004 (Folio 163 cuaderno 2 original). $4.351.200.oo. Contratista: Carlos Alfonso Herrera Serna. “Prestar el servicio de camión y personal idóneo para la coordinación, en el proceso de mantenimiento y revisión, para evitar la invasión en el espacio público ya recuperado y zonas 12 días CDP: Al parecer el 213 (Folio 169 cuaderno 2 original).
Radicado: 73 001 31 04 007 2014 00037 02 Contra: Juan Antonio Alcázar Cardozo Delito: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 38 que se encuentran afectadas, en cumplimiento a la sentencia de febrero 17 de 2000, emitida por el Tribunal Contencioso del Tolima”.
(Resaltado fuera de texto) (5) Sin número, del 11 de agosto de 2004. Sin firma del Gerente (folios 71 cuaderno 2 original). $4.390.400,oo Contratista: Rosalba Ortiz Guzmán. “Prestar el servicio de dos volquetas y personal idóneo para la coordinación, en el proceso de recuperación del espacio público, en cumplimiento de la sentencia de febrero 17 de 2000, emitida por el Tribunal Contencioso del Tolima, especialmente en los sectores de la Plaza de la calle la 21 y calle 28 de la ciudad de Ibagué, sin perjuicio de los demás destinos en que se puede solicitar su servicio”.
(Resaltado fuera de texto). 14 días CDP: 0218 del 11 de agosto de 2004 (folio 69 cuaderno 2 original). Radicado: 73 001 31 04 007 2014 00037 02 Contra: Juan Antonio Alcázar Cardozo Delito: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 39 (6) Sin número, del 24 de agosto de 2004 (folio 37 cuaderno 2). 4.390.400.oo.
Contratista: Gentil Aldana Sierra. “Prestar el servicio de volquetas en el proceso de mantenimiento y revisión, para evitar la invasión en el espacio público ya recuperado y zonas que se encuentran sin recuperar, en cumplimiento de la sentencia de febrero 17 de 2000, emitida por el Tribunal Contencioso del Tolima.” (Resaltado fuera de texto). 14 días CDP: Al parecer 0234 del 24 de agosto de 2004 (folio 36 cuaderno 2).
(7) 0066 del 3 de septiembre de 2004 (folio 208 cuaderno 2 original). $4.222.400.oo. Contratista: Fidelcia Suárez Cabrera. “Prestar el servicio de volquetas en el proceso de mantenimiento y revisión, para evitar la invasión en el espacio público ya recuperado y zonas que se encuentran sin recuperar, en cumplimiento de la sentencia de febrero 17 de 2000, emitida por el Tribunal Contencioso del Tolima” (Resaltado fuera de texto). 13 días.
CDP: no obra dentro de la actuación. Radicado: 73 001 31 04 007 2014 00037 02 Contra: Juan Antonio Alcázar Cardozo Delito: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 40 (8) Sin número, del 7 de septiembre de 2004. Sin firmas (folio 53 cuaderno 2 original). $4.390.400.oo.
Contratista: Alfonso Torres Ocampo. “Contratar los servicios de dos volquetas, en pro de la recuperación del espacio público en el sector de los bordes de las plazas de mercado, para evitar la invasión del espacio público ya recuperado, y zonas que se encuentran sin recuperar, en cumplimiento de la sentencia de febrero 17 de 2000, emitida por el Tribunal Contencioso del Tolima”.
(Resaltado fuera de texto). 14 días. CDP: 0249 del 6 de septiembre de 2004. (folio 54 cuaderno 2 original). (9) 074 del 16 de septiembre de 2004. Sin firmas (folio 128 cuaderno 4 original). $4.222.400.oo. Contratista: Ingrid Rocío Lozano. “Prestar el servicio de camión y personal avalado, en pro de la recuperación del espacio público, en el sector de los bordes de las plazas de mercado, para evitar la invasión del espacio público ya recuperado, y zonas que se encuentran sin recuperar, en cumplimiento de la 13 días.
CDP: Al parecer 270 del 17 de septiembre de 2004 y Análisis de Conveniencia de la misma fecha. (Folios Radicado: 73 001 31 04 007 2014 00037 02 Contra: Juan Antonio Alcázar Cardozo Delito: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 41 129 a 134 cuaderno 4. sentencia de febrero 17 de 2000, emitida por el Tribunal Contencioso del Tolima”.
(Resaltado fuera de texto). (10) 087 del 22 de septiembre de 2004, (folio 135 cuaderno 4 original). $593.600.oo. Contratista: Ingrid Rocío Lozano. “Contratar los servicios de dos cargadores montacargas por horas, para retiro de casetas para la recuperación del espacio público de la ciudad de Ibagué” (Resaltado fuera de texto).
No se estableció, se indicó en la OPS “tiempo de ejecución de la obra” CDP: Al parecer el 280 del 22 de septiembre de 2004 (folio 139 cuaderno 4). (11) 0089 del 23 de septiembre de 2004 (folio 186 cuaderno 1). $8.780.800.oo. Contratista: Divida Peña de Ortiz. “Prestar el servicio de camión y personal idóneo para la coordinación, en el proceso de mantenimiento y revisión, para evitar la invasión en el espacio público ya recuperado y zonas que se encuentran afectadas, en cumplimiento a la sentencia de febrero 17 de 2000, emitida por el tribunal Contencioso 28 días CDP: Al parecer el 0278 del 21 de septiembre de 2004 por $4.400.000, oo y 312 de octubre de 2004 por $4.390.400 (folios 189 y 202 cuaderno 1 original).
Radicado: 73 001 31 04 007 2014 00037 02 Contra: Juan Antonio Alcázar Cardozo Delito: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 42 del Tolima” (Resaltado fuera de texto). (12) 0091 del 23 de septiembre de 2004 (folio 160 cuaderno 4 original). $4.222.400.oo.
Contratista: Paola Andrea Guzmán Amaya. “Prestar el servicio de camión y personal idóneo para la coordinación, en el proceso de mantenimiento y revisión, para evitar la invasión en el espacio público ya recuperado y zonas que se encuentran afectadas, en cumplimiento a la sentencia de febrero 17 de 2000, emitida por el Tribunal Contencioso del Tolima.” (Resaltado fuera de texto) 13 días CDP: 0284 del 23 de septiembre de 2004 (folio 163 cuaderno 4 original).
(13) 00103 del 13 de octubre de 2004 (folio 147 cuaderno 4 original). $4.222.400.oo. Contratista: Alessandro Rojas Ortiz. “Prestar servicio de camión y personal avalado para la coordinación, en el proceso de recuperación del espacio público, en cumplimiento de la sentencia del 17 de febrero de 2000, emitida por el Tribunal Contencioso del Tolima”. 13 días.
CDP: 0336 del 13 de octubre de 2004 (folio 239 cuaderno 1 original). Radicado: 73 001 31 04 007 2014 00037 02 Contra: Juan Antonio Alcázar Cardozo Delito: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 43 (Resaltado fuera de texto) (14) 105 del 13 de octubre de 2004 sin firma del contratista (folio 159 cuaderno 2 original). $4.390.000.oo.
Contratista: Jarby Torres Rojas “Prestar servicio de camión y personal avalado para la coordinación, en el proceso de recuperación del espacio público, en cumplimiento de la sentencia del 17 de febrero de 2000, emitida por el Tribunal Contencioso del Tolima”. (Resaltado fuera de texto) 14 días CDP: al parecer el 0312 del 6 de octubre de 2004 (folios 212 cuaderno 1).
(15) 00125 del 26 de octubre de 2004 (folio 155 cuaderno 4 original). $3.572.800.oo. Contratista: Alessandro Rojas Ortiz. “Prestar servicio de camión y personal avalado para la coordinación, en el proceso de recuperación del espacio público, en cumplimiento de la sentencia del 17 de febrero de 2000, emitida por el Tribunal Contencioso del Tolima”.
(Resaltado fuera de texto). 11 días. CDP: 0372 del 25 de octubre de 2004 (folios 157 cuaderno 4 original). (16) 136 del 2 de noviembre de 2004, sin firma del contratista (folio 147 $1.254.400. Contratista: Jarby Torres Rojas. “Prestar servicio de camión y personal avalado para la coordinación, en el proceso de 4 días Radicado: 73 001 31 04 007 2014 00037 02 Contra: Juan Antonio Alcázar Cardozo Delito: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 44 cuaderno 2 original). recuperación del espacio público, en cumplimiento de la sentencia del 17 de febrero de 2000, emitida por el Tribunal Contencioso del Tolima” (Resaltado fuera de texto).
CDP: al parecer el 339 del 13 de octubre de 2004 por $5.644.800. oo (folio 153 cuaderno 2 original). (17) No se encontró OPS; sin embargo, entre los folios 109 a 122 cuaderno 1 original aparecen, entre otros documentos, la orden de pago del servicio 207 del 23 de julio de 2004. 840.000,oo Contratista: Jarby Torres Rojas.
“Servicio de volqueta y personal avalado para recuperar el espacio público” según orden de pago 00207 del 23 de julio de 2004. 5 días CDP: Al parecer el 85 del 16 de julio de 2004 (folio 112 cuaderno 1 original). No existe – Informe 8254 del 14 de diciembre de 2004 (folios 142 a 150 cuaderno 1 original). $4.222.400.oo Contratista: Rosendo Sanabria Gil.
Orden de pago 276 (folio 174 cuaderno 2) se indica “servicio de transporte de carga y mano de obra para recolección de la misma en la 22 -08 04 al 3- 09-04. Radicado: 73 001 31 04 007 2014 00037 02 Contra: Juan Antonio Alcázar Cardozo Delito: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 45 CDP: En la orden de pago se indica que es el 00228, pero no fue encontrado, ni el análisis de conveniencia. recuperación del espacio público según sentencia emitida por el Tribunal Contencioso del Tolima en febrero de 17/2000” Del informe 8254 del 14 de diciembre de 2005, suscrito por la Investigadora Alicia Vargas Rodríguez, adscrita al C.T.I., se extracta que para el 2004, la menor cuantía de la Gestora Urbana de Ibagué oscilaba entre $8.950.001.oo, y $89.500.000.oo, lo que indica que toda contratación que no superara el último valor referido se podía hacer en forma directa; sin embargo, debía publicarse los términos de referencia en la página Web de la entidad, y si no disponía de ella, hacerlo a través de un aviso en la forma indicada en el artículo 1º del Decreto 2170 de 2002, excepto, que fuera de mínima cuantía, evento en el que no era necesaria publicación alguna41.
En efecto, el parágrafo primero del artículo 1° del Decreto 2170 de 2002, indica que: “Lo previsto en este artículo se aplicará a los casos de contratación directa a que se refiere el literal a) del numeral 1o del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 con excepción de los procesos cuyo valor sea igual o inferior al diez por ciento (10%) de la menor cuantía.”(Resaltado fuera de texto).
Así mismo, en evento que se tratara de contratos de mínima cuantía, tampoco era necesario dar cumplimiento a los criterios previstos en el artículo 11 del mencionado Decreto para la selección objetiva del contratista, tal como lo consagra el parágrafo del 41 Folios 142 a 150 cuaderno 1 original. Radicado: 73 001 31 04 007 2014 00037 02 Contra: Juan Antonio Alcázar Cardozo Delito: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 46 mencionado canon, el cual señala que: “Cuando el valor del contrato por celebrar sea igual o inferior al 10% de la menor cuantía a que se refiere el literal a) del numeral 1º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, las entidades podrán celebrarlo tomando como única consideración los precios del mercado, sin que se requiera obtener previamente varias ofertas”.
(Destacado de la Sala) Analizadas las órdenes de prestación de servicios relacionadas previamente, observa la Sala que el monto por el que fueron suscritas no supera el tope máximo de la mínima cuantía, que según el informe mencionado se colige que para el 2004 era de $8.950.000, lo que en principio implicaría, como lo afirmó el apoderado del señor Juan Antonio Alcázar Cardozo, que no se debían cumplir los requisitos y solemnidades previstas para la celebración de contratos de menor cuantía. No obstante, tal como lo consideró la Fiscalía Sexta Delegada ante este Tribunal y el juez de primer grado42, es necesario determinar si pudo o no haber existido fraccionamiento de contratos, con el fin de no superar el tope de la mínima cuantía y evitarse cumplir el trámite establecido para la contratación directa de menor cuantía, entre ellas, hacer las publicaciones de los pliegos o condiciones de los términos de referencia. Sobre el particular, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, señaló que43: “La propuesta del actor conduce a dilucidar si en el presente caso se presentó o no el fenómeno del fraccionamiento indebido de contratos, el cual tiene lugar, como lo ha precisado la Sala, “en los eventos en los cuales la administración para eludir el procedimiento de licitación pública, divide disimuladamente el objeto del 42 A partir del folio 30 cuaderno de segunda instancia 43 Sentencia 26 de mayo de 2010 radicado 30933 Radicado: 73 001 31 04 007 2014 00037 02 Contra: Juan Antonio Alcázar Cardozo Delito: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 47 contrato con el ánimo de favorecer a los contratistas.
En su demostración, deben confluir las circunstancias siguientes: i) Que sea posible pregonar la unidad de objeto en relación con el contrato cuya legalidad se cuestiona y, de ser así, ii) determinar cuáles fueron las circunstancias que condujeron a la administración a celebrar varios contratos, pues solo de esta manera se puede inferir si el actuar se cimentó en criterios razonables de interés público, o si por contraste, los motivos fueron simulados y orientados a soslayar las normas de la contratación pública.” 44 Con acertada cita jurisprudencial45, el Procurador Delegado destaca cómo por unidad de objeto se entiende la especie de los bienes u obras contratadas de un mismo género, sin que la ley entonces prohíba celebrar varios contratos cuando se trata de bienes o servicios de esa naturaleza (mismo género), pero sí cuando corresponden a la misma especie.
Y refiere como ejemplo de los primeros los contratos que recaen sobre obras públicas o bienes muebles, mientras considera prototipo de los segundos el arreglo de la malla vial de una ciudad, cuando se realiza en un lapso determinado, tal como lo concluyó el Tribunal ” Posteriormente, la citada Corporación señaló que:46 “Sobre la figura del fraccionamiento del contrato, como mecanismo tendiente a evadir el cumplimiento de los requisitos legales establecidos para los contratos estatales, particularmente el de licitación pública, ha dicho esta Corporación que se “verifica cuando la administración de manera artificiosa deshace la unidad natural del objeto con miras a sustraerse del procedimiento contractual que debía llevar a cabo, adelantando en cambio dos o más contratos a través de trámites menos estrictos, práctica que indudablemente riñe con las normas que 44 Sentencia del 28 de noviembre de 2007, radicación 26857.
En el mismo sentido, sentencia del 23 de marzo de 2006, radicación 21.780. 45 Se trata del concepto emitido el 18 de diciembre de 1989 por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, dentro de la radicación 328. 46 Sentencia del 12 de junio de 2013, emitida dentro del radicado 35560 M.P. Dra. María del Rosario González Muñoz.
Radicado: 73 001 31 04 007 2014 00037 02 Contra: Juan Antonio Alcázar Cardozo Delito: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 48 gobiernan la contratación estatal, particularmente con los principios de transparencia y selección objetiva”47 (negrilla tomada del texto original).
(…) A manera de síntesis puede destacarse que aun cuando el fraccionamiento contractual per se no determina la ilegalidad del trámite ni por ello mismo comporta automáticamente la tipicidad objetiva del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales conforme a su descripción en el artículo 410 de la Ley 599 de 2000, es lo que sucede en su generalidad, pues su procedencia es excepcional sólo para cuando se demuestra que motivos razonables de interés público imponen acudir a esa modalidad no obstante tratarse de contratos de la misma especie y que no haya respondido a un interés velado de evadir el proceso licitatorio.
Lo anterior coincide con la percepción que sobre el fenómeno tiene la máxima autoridad de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, al precisar que “si bien es cierto la figura del fraccionamiento de los contratos no aparece prohibida expresamente en la Ley 80 de 1993, no lo es menos, que de las pautas, reglas y principios establecidos por dicha Ley se infiere tal prohibición”48 (Negrillas de la Sala).
Para la Sala, contrario a lo considerado por el apoderado del señor Juan Antonio Alcázar Cardozo, en los contratos cuestionados existe unidad de objeto en razón a su finalidad, esto es, que se trataba de una labor de la misma especie, ya que todas las órdenes de servicios estaban dirigidas a recuperar el espacio público de Ibagué y cumplir lo dispuesto en la sentencia emitida por el Tribunal Administrativo del Tolima del 17 de febrero de 2000, tal como se 47 Sentencia del 2 de diciembre de 2008, radicado 29285. 48 Sentencia del Consejo de Estado de fecha noviembre 26 de 2009, rad. 52001-23- 31-000-2002-01023-02(0506-08).
Radicado: 73 001 31 04 007 2014 00037 02 Contra: Juan Antonio Alcázar Cardozo Delito: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 49 extracta no solo de su contenido, sino del estudio de conveniencia y necesidad, y de los certificados de disponibilidad a los que se hizo referencia anteriormente.
Si bien, le asiste razón al recurrente en mención, en el sentido que el objeto de todos los contratos no coincide exactamente en cuanto a su redacción y contenido, también lo es que tenían un fin específico, esto es, la recuperación del espacio público, actividades que debían realizarse en esta ciudad, por lo que debe colegirse que existía unidad de objeto contractual, no siendo procedente que para su ejecución se suscribiera más de un contrato.
Nótese que, la definición de la necesidad de las órdenes de prestación de servicios consignada en los Análisis de Conveniencia del 1°, 14, 21 y 22 de julio, 6 y 9 de agosto, 4,7,13, 21 y 30 de septiembre, 4, 12, 13 (dos) y 25 de octubre de 2004, era prácticamente la misma, esto es49: “teniendo en cuenta que la GESTORA URBANA DE IBAGUÉ, es el banco inmobiliario del municipio y administradora del espacio público, para tal fin debe velar por el cumplimiento y la buena gestión de este último, haciéndose necesario la coordinación y apoyo a las distintas dependencias en pro del espacio público; y en atención a lo ordenado por el Honorable Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima el 17 de febrero de 2000 y confirmado por el concejo (sic) de estado (sic) sobre la restitución del espacio público de la ciudad de Ibagué.”.
Lo que también se predica de la definición técnica, pues en los diferentes Análisis de Conveniencia se consignó: 49 Folios 187, 205, 221, 240 y 265 cuaderno 1° original y 18, 51,66,96, 121, 134, 140,151 y 165 cuaderno 2 y 137, 144, 152, 158, 161,173 cuaderno 4, Radicado: 73 001 31 04 007 2014 00037 02 Contra: Juan Antonio Alcázar Cardozo Delito: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 50 No. OPS Definición Técnica en el Análisis de Conveniencia Sin número del 2 de julio de 2004.
“Realizar la coordinación y el apoyo logístico del espacio público en la carrera 5, mediante la contratación de una volqueta o camión y personal avalado para tal función” Sin número del 21 de julio de 2004. “Realizar la coordinación y el apoyo logístico del espacio público en las distintas plazas de la ciudad mediante la contratación de un camión y personal avalado para tal función con el fin de desalojar los distintos vendedores ambulantes que se encuentran alrededor del espacio en mención”.
Sin número del 23 de julio de 2004 “Realizar la coordinación y el apoyo logístico del espacio público en las distintas plazas de la ciudad mediante la contratación de un camión y personal avalado para tal función con el fin de desalojar los distintos vendedores ambulantes que se encuentran alrededor del espacio en mención.” 0058 del 10 de agosto de 2004.
“Se hace necesaria la contratación de un camión y personal avalado que evite la invasión del espacio público y contribuya al mejoramiento de este con el fin de darle cumplimiento a la sentencia de espacio público que recae sobre la ciudad de Ibagué”. Sin número del 11 de agosto de 2004. “Realizar la coordinación y el apoyo logístico del espacio público en las distintas plazas de la ciudad mediante la contratación de un camión y personal avalado para tal función con el fin de desalojar los distintos vendedores ambulantes que se encuentran alrededor del espacio en mención.” Sin número del 24 de agosto de 2004.
No aparece en el expediente 0066 del 3 de septiembre de 2004. “Se hace necesaria la contratación de una volqueta y personal avalado en pro de recuperación del espacio público en el sector de los bordes de las plazas invadido por elementos ajenos de este lo que va en contravía de la sentencia proferida por el Honorable Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima el 17 de febrero de 2000, en los operativos de septiembre” (El análisis de conveniencia es de fecha posterior a la OPS – 4 de septiembre de 2004) Radicado: 73 001 31 04 007 2014 00037 02 Contra: Juan Antonio Alcázar Cardozo Delito: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 51 Sin número del 7 de septiembre de 2004.
“Realizar la coordinación y el apoyo logístico del espacio público en las distintas plazas de la ciudad mediante la contratación de un camión y personal avalado para tal función con el fin de desalojar los distintos vendedores ambulantes que se encuentran alrededor del espacio en mención.” 00074 del 16 de septiembre de 2004. “Se hace necesaria la contratación de un camión y personal avalado en pro de recuperación del espacio público en el sector de los bordes de las plazas y demás zonas afectadas invadido por elementos ajenos de este lo que va en contra de la sentencia proferida por el Honorable Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima el 17 de febrero de 2000” (El análisis de conveniencia es posterior a la OPS – 17 de septiembre de 2004) 0087 del 22 de septiembre de 2004.
“Se hace necesario la contratación de un servicio de dos montacargas por horas, para retiro de castas(sic) para la recuperación del espacio público de la ciudad de Ibagué” 0089 del 23 de septiembre de 2004. “Realizar la coordinación y el apoyo logístico del espacio público en las distintas plazas de la ciudad mediante la contratación de un camión y personal avalado para tal función con el fin de desalojar los distintos vendedores ambulantes que se encuentran alrededor del espacio en mención.” Está por $4.390.400.oo y 14 días para la ejecución, y la orden de prestación de servicio fue suscrita por 28 días y por $8,780.800.oo. 0091 del 23 de septiembre de 2004 “Se hace necesaria la contratación de un camión y personal avalado en pro de recuperación del espacio público en el sector de los bordes de las plazas, y demás zonas afectadas, invadido por elementos ajenos de este lo que va en contravía de la sentencia proferida por el Honorable Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima el 17 de febrero de 2000” (El análisis de conveniencia es posterior a la emisión de la OPS – 30 de septiembre de 2004) 00103 del 13 de octubre de 2004.
“Se hace necesaria la contratación de un camión y personal avalado en pro de recuperación del espacio público en el sector de los bordes de las plazas, y demás zonas afectadas, invadido por elementos ajenos de este lo que va en contravía de la sentencia proferida por el Honorable Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima el 17 de febrero de 2000”.
Radicado: 73 001 31 04 007 2014 00037 02 Contra: Juan Antonio Alcázar Cardozo Delito: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 52 105 del 13 de octubre de 2004. Realizar la coordinación y el apoyo logístico del espacio público en las distintas plazas de la ciudad mediante la contratación de dos volquetas turbo y personal avalado para tal función con el fin de desalojar los distintos vendedores ambulantes que se encuentran alrededor de la carrera 4 entre calles 24 a 28 y cra 4ª entre las calles 25 a 28 de la ciudad de Ibagué durante el mes de Octubre”. 00125 del 26 de octubre de 2004 Se hace necesaria la contratación de un camión y personal avalado en pro de recuperación del espacio público en el sector de los bordes de las plazas, y demás zonas afectadas, invadido por elementos ajenos de este lo que va en contravía de la sentencia proferida por el Honorable Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima el 17 de febrero de 2000”. 136 del 2 de noviembre de 2004 Realizar la coordinación y el apoyo logístico del espacio público en las distintas plazas de la ciudad mediante la contratación de dos volquetas turbo y personal avalado para tal función con el fin de desalojar los distintos vendedores ambulantes que se encuentran alrededor de la carrera 4 entre calles 24 a 28 y cra 4ª entre las calles 25 a 28 de la ciudad de Ibagué durante el mes de Octubre” (no existe) (Documento 109 a 122 cuaderno 1 original) “Realizar la coordinación y el apoyo logístico del espacio público en la plaza la 21, mediante la contratación de una volqueta y personal avalado para tal función”.
Al parecer el Análisis de Conveniencia es del 14 de julio de 2004 (folio 121 cuaderno 1). De lo anterior, se extracta que se trataba de actividades similares, incluso, utilizando los mismos elementos y talento humano, pues finalmente, con todas las órdenes de prestación de servicios lo que se buscaba era recuperar el espacio público en diferentes sectores de Ibagué, aparentemente contratando a personas distintas, pero al final se trababa de prestar el mismo servicio.
Además, aunque como lo refirió el apoderado del señor Juan Antonio Alcázar Cardozo, los operativos se debían realizar en varias zonas del perímetro urbano de Ibagué, ello por sí solo no justificaba el fraccionamiento de los contratos, ya que lo que finalmente se Radicado: 73 001 31 04 007 2014 00037 02 Contra: Juan Antonio Alcázar Cardozo Delito: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 53 buscaba era recuperar el espacio público y evitar las sanciones que pudiera generar el incumplimiento de una orden judicial.
Nótese, que en la sentencia del 26 de mayo de 2010, emitida dentro del radicado 30.933, antes referida, lo que se le criticó al procesado, fue que hubiera suscrito varios contratos en la misma fecha con un fin específico, cuál era el reparcheo y mejoramiento de algunas vías de la ciudad de Cartagena, en la que tanto los jueces de instancia como la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia consideraron que existía unidad de objeto y que se había presentado fraccionamiento de contratos.
En casos como estos, lo correcto era que la Gestora Urbana de Ibagué hubiera celebrado un solo contrato y como el mismo excedía el tope máximo de la mínima cuantía para el 2004, esto es, de $8.950.000,oo, el ordenador del gasto estaba obligado a adelantar el trámite de uno de menor cuantía, para lo cual tenía que publicar los pliegos de condiciones o términos de referencia en la página web y si no se contaba con esta, publicar un aviso en un diario de amplia circulación o buscar otro mecanismo para que la ciudadanía conociera su contenido, lo cual era en un requisito esencial para contratar, pero lo que hizo fue suscribir múltiples órdenes de prestación de servicios, cada una de ellas por un valor inferior al citado, con el fin de eludir el referido procedimiento, simulando que se trataba de varios contratistas.
Comportamiento que vulneró los principios de transparencia y selección objetiva, pues al no hacerse las publicaciones correspondientes, lo que constituye un requisito esencial para poder contratar directamente cuando se trata de menor cuantía, y suscribirse los contratos con las personas escogidas a mutuo Radicado: 73 001 31 04 007 2014 00037 02 Contra: Juan Antonio Alcázar Cardozo Delito: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 54 propio, se impidió a otros interesados que pudieran presentar propuestas las que le hubieran permitido a la administración escoger la opción que más le favoreciera.
Adicionalmente, otra circunstancia que corrobora que la Gestora Urbana de Ibagué, con la celebración de múltiples órdenes de prestación de servicios lo que realmente pretendían eran desconocer el procedimiento de menor cuantía, es que finalmente los contratos serían ejecutados por los señores Jaime Yamil Sánchez Hernández y Jarby Torres Rojas, por lo que la suscripción de los mismos por diferentes personas solo se trató de una simulación para revestir de legalidad las OPS, las que individualmente consideradas también presentan serias irregularidades como se analizará más adelante.
Nótese, que el primero de los citados en la indagatoria del 22 de junio de 2006, sobre el particular señaló50: ”la gestora urbana de la alcaldía de Ibagué, requería de vehículos de carga y personal idóneo para realizar trabajos de recuperación del espacio público, en las plazas de mercado y en la carrera tercera, para esto se hicieron varias órdenes de prestación de servicios”, y al preguntarle quién tomó las ordenes, contestó “…como Jarby Torres tenía los camiones y yo la experiencia entonces Jarvy le delegaron dos camiones que tenía de su propiedad y para mí uno de alquilaba y me encargaron de contratar el personal para los tres camiones…quiero decir que era riesgoso el trabajo…”.
Al indagar al señor Jaime Yamil Sánchez Hernández sobre qué autorizó la Gestora Urbana de Ibagué, contestó:”…por cuestiones de seguridad con que nombres de mis amigos Miguel Ángel Lozano, Rosendo Gil Sanabria, Alexander Rojas Ortiz, Carlos Alberto Parra, 50 Folios 282, 283, 284, 285 cuaderno 3 original Radicado: 73 001 31 04 007 2014 00037 02 Contra: Juan Antonio Alcázar Cardozo Delito: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 55 Carlos Herrera me parece que Serna, Paola Andrea Guzmán, Fidelcia Suárez, Ingrid Rocío Lozano, para que firmaran me colaboraran y liquidaran cada una de las ordenes de prestación de servicios, estos documentos que exigían …se llevaban a la gestora, en muchos casos yo los llevaba….”, y luego de explicar el procedimiento, indicó que cuando salía el cheque era cobrado “por mí, con autorización escrita de cada uno de ellos”.
Pero lo más importante, es que al preguntarle sí el ejecutó las ordenes de prestación de servicios de suscribieron sus amigos, indicó “yo las ejecuté en representación de ellos, y conjuntamente con ellos”. Situación similar se advierte, al revisar la indagatoria del señor Jarby Torres Rojas rendida el 27 de marzo de 200651, quien, sobre el mismo tema, manifestó: “sí he contratado con ellos en el 2004 me acerqué a la Gestora Urbana y me dieron el trabajo de mis vehículos, fueron contratados prorrogados por días, fueron varios contratos del 2004 al 2005, como lo trabajan a un por días….”, y al preguntarle si todos los contratos los suscribía él, señaló “iniciando yo, empecé a ejecutar los contratos a nombre mío, después me dijeron en la oficina, me dijo el doctor Cardona y el financiero de que todos los contratos no podían estar a nombre, desconozco el por qué, haciendo llevar documentos de cualquier otra persona y no importaba quien fuera y procedí a llevar documentos para contratos de Rosalba Ortiz, que es mi esposa, señor Alfonso Torres que es mi señor padre, la señora Divida María Peña prima de mi esposa y el señor Gentil Aldana que es mi amigo”.
Manifestaciones que coinciden con lo indicado por la Investigadora Alicia Vargas Rodríguez en el informe 8254 del 14 de diciembre de 51 Folios 159, 160, 162 cuaderno 3 original Radicado: 73 001 31 04 007 2014 00037 02 Contra: Juan Antonio Alcázar Cardozo Delito: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 56 2005, en el que señaló que52 “en lo referente a establecer que vehículos tienen todas las personas contratadas por la Gestora Urbana, relacionada con los contratos motivo de investigación, se procedió a indagar en la gestora Urbana quien era la persona que contactó los beneficiarios de las órdenes de Prestación de servicios y que debía tener conocimiento de que vehículos disponían, fui contactada con el señor Jaime Yamil Sánchez Hernández telefónicamente y a quien se le citó a la Unidad investigativa, se identificó con la Cédula de ciudadanía 14.229.717…se le indagó que relación tenía con los contratistas de la gestora, manifestó que él era quien había realizado la contratación con la Gestora Urbana que en la oficina donde contrataban le habían manifestado que no podía figurar en todos las ordenes, que llevara el nombre de otras personas, y fue así que hizo los contratos a nombre de las siguientes personas, y cuando salieron los cheques él fue el que los cogió por que era quien había realizado la contratación, que no recordaba que persona de la gestora le dijo que eso lo podía hacer.” Investigadora que también se entrevistó con Jarby Torres Rojas, quien aparecía en 4 órdenes de prestación de servicios, el cual le manifestó que respecto de las que estaban a nombre de Alfonso Torres Campos, Rosalba Ortiz Guzmán, Divida María Peña y Gentil Aldana Fierro53 “en la Gestora Urbana le informaron que no podía realizar todos los contratos a nombre de él, pero que llevara el nombre de persona conocidas para que figuraran en la orden, pero que de todos modos el cheque se lo entregaban a él y que efectivamente así sucedió”.
Aunque la defensa del señor Jairo Hernando Cardona Aguirre señaló que el abogado Libardo Fuentes Ángel, jurídico de la Gestora Urbana, había manifestado que el fraccionamiento de los contratos 52 Folios 142, 147- 150 cuaderno 1 original 53 Folio 148 cuaderno 1 original Radicado: 73 001 31 04 007 2014 00037 02 Contra: Juan Antonio Alcázar Cardozo Delito: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 57 se justificaba ante la premura de cumplir lo dispuesto por el Tribunal Administrativo del Tolima, lo que también mencionó la defensa del señor Juan Antonio Alcázar Cardozo, la Sala no comparte esa tesis, ya que en la sentencia emitida el 17 de febrero de 2000, se le concedió a la entidad demandada – Municipio de Ibagué, un tiempo razonable para cumplir la orden, providencia que fue confirmada por el Consejo de Estado el 4 de agosto de ese mismo año. En efecto, en el numeral 3° de la parte resolutiva de la citada providencia54 “Para la iniciación de los trámites encaminados a desalojar a los ocupantes del espacio público y para la elaboración del plan, el municipio de Ibagué contará con un plazo de un (1) año y seis (6) meses, contado a partir de la fecha de ejecutoria de esta sentencia. El plan deberá tener un plazo de ejecución no superior a dos (2) años y seis (6) meses, contados a partir de su adopción, la cual deberá producirse a más tardar un (1) año después de que termine su elaboración y en aquel mismo plazo de dos (2) años y seis (6) deberá haberse completado la labor de desalojo antes mencionada…” En ese orden, no se advierte que con la celebración de la órdenes de prestación de servicio, la Gestora Urbana de Ibagué buscara conjurar una situación excepcional relacionada con hechos de calamidad o constitutivos de fuerza mayor o desastre u otra situación similar que impidiera acudir a los procedimientos de selección o concursos públicos, pues, se reitera, el Tribunal Administrativo del Tolima le concedió al municipio de Ibagué un término más que razonable para el cumplimiento de la sentencia, por lo que lo mínimo que se esperaba era que cumplieran no solo los principios de la función administrativa, sino los de la 54 Folio 4, 14 y 15 cuaderno 6 original Radicado: 73 001 31 04 007 2014 00037 02 Contra: Juan Antonio Alcázar Cardozo Delito: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 58 contratación estatal.
Además, la Gestora Urbana de Ibagué no emitió ningún acto administrativo – motivado-, que declarara tal urgencia - artículos 42 y 43 de Ley 80 de 1993-, por el contrario, lo que se observa es que se escogieron dos personas para cumplieran el objeto, y para de eludir el procedimiento de un contrato de menor cuantía, lo fraccionaron en múltiples OPS, pero como tenían conocimiento que el citado trámite era abiertamente irregular, le solicitaron a los verdaderos contratistas que las ordenes fueran suscritas por personas diferentes.
De modo tal, que sin que sea necesario profundizar más en cuanto a la irregularidad antes referida – fraccionamiento de los contratos- para la Sala no existe ninguna duda que la Gestora Urbana representada por el señor Juan Antonio Alcázar Cardona, desconoció los artículos 24 y 29 de la Ley 80 de 1993, que regulan los principios de transparencia y selección objetiva, y el canon 2º del Decreto 2170 de 2002 vigente para la fecha de los hechos, el cual establece el procedimiento a seguir cuando se trata de contratación directa que excede la mínima cuantía, cuyos valores para la vigencia de 2004, están claramente señalados en el informe 8254 del 14 de diciembre de 2005, suscrito por la investigadora del C.T.I., Alicia Vargas Rodríguez55.
Adicionalmente, de llegarse admitir que se podían celebrar las órdenes de prestación de servicio, tal como lo señaló la primera instancia, revisadas de manera individual, se advierten serias irregulares, como: i) no aparecen OPS, pero fueron canceladas; iii) algunas OPS no fueron suscritas por el ordenador del gasto o por 55 Folios 142 -150 ibídem Radicado: 73 001 31 04 007 2014 00037 02 Contra: Juan Antonio Alcázar Cardozo Delito: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 59 los contratistas, situación que fue inadvertida durante la liquidación; iv) no fueron encontrados los Certificados de Disponibilidad Presupuestal de algunas OPS, ni los Análisis de Conveniencia; v) algunas personas que aparecen como contratista indicaron no haber suscrito las mismas, tal como se reseñó anteriormente – folios 36 a 45 providencia-.
Anomalías que no pueden ser calificadas como desorden al momento de archivar la documentación por parte de los empleados de la Gestora Urbana de Ibagué o algún descuido, sino que reflejan que efectivamente, primero se cumplía el objeto del contrato y luego se legalizaba las órdenes de prestación de servicios, tal como lo manifestó Jarby Rojas Torres.
Nótese, que en la indagatoria rendida por el precitado, al interrogarlo sobre si se presentaba propuesta ante la citada entidad, contestó56: “todos eso lo hacía, cuando yo ya había prestado el servicio, llevaba la propuesta y todos los documentos, los requisitos que se requiere para el contrato” incluso, señaló que era Jairo Hernando Cardona Aguirre quien lo autorizaba “para que trabajara en esa forma sin orden y después que realizaba el trabajo eran que se legalizaban todos los documentos”, lo que además explica por qué existen algunos Análisis de Conveniencia y certificados de disponibilidad presupuestal con fecha posterior a la suscripción de la Órdenes de Prestación de Servicios.
En ese orden de ideas, no le asiste razón al apoderado del señor Juan Antonio Alcázar Cardozo en el sentido de que no se demostró las irregularidades en cuanto a la documentación relacionada con las órdenes de prestación de servicios, ya que no se trató 56 Folio 163 cuaderno 3 original Radicado: 73 001 31 04 007 2014 00037 02 Contra: Juan Antonio Alcázar Cardozo Delito: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 60 solamente de la no existencia de algunos de ellos, sino de errores en la fecha, ausencias de firmas, fechas y demás, anomalías que se insiste, lo único que demuestran es que se legalizaba el contrato después de ejecutar el objeto.
Pero además de las anteriores falencias, observa la Sala que la Gestora Urbana de Ibagué, al celebrar las citadas órdenes, igualmente desconoció los requisitos esenciales, pues no tuvo en cuenta lo dispuesto en el artículo 13 del Decreto 2170 de 2002, a pesar de que en los Análisis de Conveniencia allegados se consignó57 “se aconseja adelantar el proceso contractual respectivo, el cual se puede celebrar de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 del mencionado Decreto 2170 de 2002”.
Norma que señalaba: “De los contratos de prestación de servicios profesionales, o para la ejecución de trabajos artísticos que sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales o jurídicas o para el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas. Para la celebración de los contratos a que se refiere el literal d) del numeral 1º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, la entidad estatal podrá contratar directamente con la persona natural o jurídica que esté en capacidad de ejecutar el objeto del contrato y que haya demostrado la idoneidad y experiencia directamente relacionada con el área de que se trate, sin que sea necesario que haya obtenido previamente varias ofertas, de lo cual el ordenador de] gasto deberá dejar constancia escrita.
De igual forma se procederá para la celebración de contratos de prestación de servicios de apoyo a la gestión de la entidad, los que sólo se realizarán cuando se trate de fines específicos o no hubiere personal de planta suficiente para prestar el servicio a 57 Folios 221 a 222 cuaderno 1 Radicado: 73 001 31 04 007 2014 00037 02 Contra: Juan Antonio Alcázar Cardozo Delito: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 61 contratar.
El contrato que se suscriba, contendrá como mínimo la expresa constancia de la circunstancia anterior, las condiciones de cumplimiento del contrato incluyendo el detalle de los resultados esperados y la transferencia de tecnología a la entidad contratante en caso de ser procedente”. (Resaltado fuera de texto) Para la Sala es evidente que con la celebración de las 18 OPS, la Gestora Urbana de Ibagué no pretendía la prestación de un servicio profesional o artístico, sino que lo orientó hacía un apoyo a la gestión de la entidad, pues, el objeto de los mismos básicamente era lograr la recuperación del espacio público de la ciudad, sin embargo, era requisito necesario que se certificara que no se contaba con la planta de personal para satisfacer dicha necesidad.
Además, de aceptarse que el citado documento existía y no fue allegado a la actuación, tampoco se tuvo en cuenta la falta de idoneidad y experiencia directamente con la actividad prestada de varios contratistas, los cuales como se estudió anteriormente, solo fueron utilizados para revestir de aparente legalidad el procedimiento, pues, no contaban ni siquiera con las herramientas – vehículos-, para ejecutar el objeto del mismo.
Véase, que la señora Rosalba Ortiz58 (contratista) en la indagatoria rendida el 6 de abril de 2006, indicó que era ama de casa y al solicitarle que explicara por qué figuraba en el contrato, contestó “Lo que pasó fue que en la Gestora Urbana el contratista era mi esposo Jarby Torres, a él le exigían que otras personas figuraran en los contratos, porque no todas las veces podía ser él personalmente, entonces por eso figuré yo y figuraron las otras personas como mi suegro Alfonso Torres, Gentil Aldana, Divida María Peña, ellos fueron los que 58 Folios 226. 227 y 232 cuaderno 3 Radicado: 73 001 31 04 007 2014 00037 02 Contra: Juan Antonio Alcázar Cardozo Delito: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 62 figuraron así como yo”.
Por su parte, el señor Alfonso Torres Castro, en la indagatoria del 4 de abril de 2006, dijo59 que era pensionado y “vivo de la pensioncita”, y al preguntarle por el contrato manifestó:” Yo no he contratado, yo simplemente le presté el nombre a mi hijo Jarby Torres para efectuar unas contrataciones allí con la gestora Urbana, ese contrato fue el 7 de septiembre de 2004, ese contrato se hizo por $3.880.000, yo presté el nombre únicamente para un solo contrato”.
En el mismo sentido, Gentil Aldana Sierra Fierro60 al ser interrogado sobre el tema, indicó “Bueno lo que pasó fue que cierto día Jarby Torres mi amigo fue a pedirme el favor de que necesitaba mis documentos o sea de cédula, la Rut y cámara de comercio, que necesitaba para que le dieran un contrato en la Gestora Urbana, entonces yo le pregunté qué como así, y entonces, él me respondió que lo que pasaba era que a él ya le habían dado un contrato a nombre de él y entonces que no podía figurar en otro contrato, entonces que le exigían los documentos de otra persona para poderle dar otro contrato…entonces yo le presté dichos documentos”, quien además, señaló que no suscribió ningún documento y que tampoco se acercó a la empresa antes referida.
Así mismo, la señora Divida María Peña de Ortiz61, al preguntarle a qué se había dedicado los últimos 10 años, manifestó “solamente trabajar en casa de familia yo no he tenido negocios de ninguna especie” y al indagarla si conocía a Jarby Torres, contestó: “Si señor si lo conozco…porque él es el marido de una prima…el negocio que él me pidió a mi que necesitaba unos requisitos que le exigían… en un contrato que él tenia con unas camionetas que las tenia trabajando en espacio público, entonces el me dijo que si yo tenia un seguro entonces el me 59 Folios 207, 208 y 210 cuaderno 3 60 Folios 233 a 236 cuaderno 3 original 61 Folios 87 a 90 cuaderno o6 original Radicado: 73 001 31 04 007 2014 00037 02 Contra: Juan Antonio Alcázar Cardozo Delito: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 63 dijo que si le podía dar unos documentos míos para llevar para llevarlos a ese contrato, si yo se los preste…que yo iba a figurar como contratante”, (sic a lo transcrito), admitiendo además que no recibió dinero.
Manifestaciones a las que la Sala les da plena credibilidad, pues a pesar de que los precitados tenían interés directo en el proceso, sin dubitación alguna, incluso de manera sincera y sin medir las consecuencia de sus afirmaciones, reconocieron haber colaborado con Jarby Torres Rojas en razón al vínculo familiar y de amistad que existía entre ellos, para que pudiera celebrar varios contratos con la Gestora Urbana de Ibagué, a pesar de que ninguno desarrollaba la actividad mencionada en el objeto contractual.
Lo mismo ocurre con los señores Miguel Ángel Lozano Yepes, Carlos Alberto Parra Rubio, Carlos Alfonso Herrera Serna, Ingrid Rocío Lozano Sánchez, Rosendo Gil Sanabria, Paola Andrea Guzmán Amaya, pues, a pesar de que durante las indagatorias practicadas el 19 y 21 de diciembre de 2005, 4 de abril, 16 y 21 de septiembre, y 19 de octubre de 200662, de manera similar admitieron haber contratado con la Gestora Urbana de Ibagué, incluso que cumplieron con los requisitos y ejecutaron el servicio, coincidieron en que la persona que los contactó fue el ingeniero Jaime Yamil Sánchez Hernández, quien además recibió los pagos, y se encargaba del procedimiento por su experiencia. Nótese que, Miguel Ángel Lozano Yepes en similares términos a los referidos en la declaración del 16 de noviembre de 200563, en la indagatorio señaló que no tenía vehículos y que el camión que 62 Folios 100 a 104 cuaderno 1, folios 139 a 143, 211 a 215, 296 a 300 cuaderno 3, folios 47 a 51, 56 a 59 cuaderno 4 original 63 Folios 57 a 69 cuaderno 1 original Radicado: 73 001 31 04 007 2014 00037 02 Contra: Juan Antonio Alcázar Cardozo Delito: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 64 utilizó en el procedimiento fue contratado por el ingeniero Jaime Yamil Sánchez Hernández, a quien supuestamente él había autorizado para dicha labor, persona que al preguntarle quién ejecutó la OPS, expuso “vuelvo y le digo el ingeniero Jaime Sánchez porque estaba autorizado por mí”, incluso, manifestó que fue el prenombrado quien firmó la cuenta de cobro y reclamó el cheque, para lo cual al parecer estaba autorizado.
En ese caso en particular, si se revisan detenidamente las firmas de Lozano Yepes, las cuales aparecen entre los folios 13 a 20 del cuaderno 2 original, lo que se observa es que tanto la orden de prestación de servicios (sin fecha y número), como la de pago 000225 y la factura 00061, no las suscribió directamente con su nombre el ingeniero antes referido, ni hizo mención a ninguna autorización, sino que simplemente se intentó de manera grosera simular la rúbrica de la persona que figuraba en los contratos, pues, es evidente que en esos documentos se trató de asemejar la firma que obra en la cotización - folio 20 cuaderno 2 original-, la que a su vez coincide con la implantada en la indagatoria - folio 104 cuaderno 1 original-.
Situación similar se predica de Carlos Alberto Parra Rubio, quien en la indagatoria expuso que se enteró de la contratación por el ingeniero Jaime Sánchez, que presentó la cotización en la Gestora Urbana de Ibagué, y al preguntarle quién ejecutó el contrato, contestó “pues Jaime Sánchez y yo”, quien además consiguió el vehículo; y al indagarlo qué persona firmó la cuenta de cobro, reclamó el cheque y lo cobró, afirmó “El cheque lo reclamó y lo cobró Jaime Sánchez, yo fui varias veces con él, tres o cuatro veces a reclamar el cheque, pero nunca no lo dieron porque faltaba algún detalle, yo viajé a Bogotá y Jaime lo reclamó y yo le había dado una autorización…”, Radicado: 73 001 31 04 007 2014 00037 02 Contra: Juan Antonio Alcázar Cardozo Delito: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 65 quien igualmente admitió haber suscrito la oferta y orden de prestación de servicios.
Si se analizan los documentos relacionados con el contrato de prestación de servicios que aparece a nombre del señor Parra Rubio, se observa la misma situación, esto es, que en la orden pago 000204 y en la factura 00050, se intentó simular la firma de contratista - folios 91 a 94 cuaderno 2 original, y no aparece ninguna constancia de la que se extracte que existía poder a través del cual el prenombrado hubiera delegado a otra persona para que los suscribiera en su nombre.
Por su parte, el señor Carlos Alfonso Herrera Serna64 manifestó que se enteró del contrato también por el ingeniero Jaime Yamil Sánchez Hernández, que los dos lo ejecutaron, pero seguidamente admitió “yo solamente me presenté unas pocas veces a supervisar la obra, ya que para esa época tenía un negocio de videojuegos y obviamente no podía estar en las dos partes al mismo tiempo y confiando en la labor del señor Jaime y confiando en su desempeño como contratista delegué en él las funciones que yo no podía llevar a cabo, como fue la de contratar los obreros, hacerles el respectivo pago, conseguir el camión y autorizado por escrito también ejecutó las labores de cobros de las cuentas” (Resalado fuera de texto).
Pero lo más grave es que Carlos Alfonso Herrera Serna admitió que había autorizado a Jaime Sánchez, incluso, para suscribir la orden de prestación de servicio y, si nos remitimos a ese documento el cual reposa en el folio 163 del cuaderno 2 original, se advierte igualmente que se firmó en forma similar a como lo hace el prenombrado, tal como aparece en la indagatoria - folio 215 64 Folios 211 a 215 cuaderno 3 Radicado: 73 001 31 04 007 2014 00037 02 Contra: Juan Antonio Alcázar Cardozo Delito: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 66 cuaderno 3 original-, y ninguna constancia se dejó acerca de que lo hacía una tercera persona en nombre de él y que estaba autorizada para ello, lo que también se predica de la orden de pago 00247 - folio 161 cuaderno 2 original-.
Situación a la que también se refirió el precitado en la declaración rendida el 16 de noviembre de 200565, en la que bajo la gravedad del juramento, además de reconocer como suya una sola de las firmas que se colocaron de presente, al preguntarle a qué atribuía dicha falsificación, contestó “pues yo autoricé al señor Jaime Sánchez para que firmara ciertas cosas a mi nombre”, y al finalizar manifestó “…la verdad que Jaime Sánchez me contactó para que le ayudara a conseguir ese contrato no fue más la labor mía, yo simplemente presté el nombre para ello.
Y lo autoricé para que cobrara” En similares términos, Ingrid Rocío Lozano Sánchez señaló66 que se enteró del contrato por el señor Jaime Sánchez, quien además realizó la propuesta, y junto con el precitado se la entregaron al arquitecto Ángel, y al preguntarle si ejecutó el contrato, contestó: “yo estuve haciendo rondas desde lejos”, y que la persona que contrató el camión y montacarga fue el señor Sánchez, quien también recibió el cheque “con una autorización que yo le di por escrito, para que tramitara, firmara, retirara y cobrara las cuentas y los contratos, las ordenes de prestación de servicios y retirara los cheques…”.
Por su parte, Rosendo Gil Sanabria expresó67que se enteró del contrato por medio del ingeniero Jaime Sánchez, que asistió todos 65 Folios 61 a 63 cuaderno 1 original 66 Folios 56 a 59 cuaderno 4 original 67 Folios 295 a 300 cuaderno 3 original Radicado: 73 001 31 04 007 2014 00037 02 Contra: Juan Antonio Alcázar Cardozo Delito: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 67 los días a los operativos, pero “lo hacía de lejos”, y que los trabajos se realizaron en su totalidad con la colaboración del prenombrado, quien además cobró los dineros porque lo había autorizado para ello.
Así mismo, Paola Andrea Guzmán Amaya indicó68que se enteró del contrato por el ingeniero Jaime Sánchez, quien le manifestó que era un trabajo fácil, persona que elaboró la propuesta y la llevó a la Gestora Urbana, que ella la suscribió, que estuvo presente el primer día del operativo, pero luego “le pedí a Jaime que me colaborara” y que al ver que se presentaron tantos disturbios e inconvenientes con la gente “me dio miedo seguir yendo (sic)”, persona que además cobró el dinero con una autorización. Autorizaciones que ni la Contraloría Municipal de Ibagué ni la funcionaria del Cuerpo Técnico de Investigación encontró, y así hubieran existido, era abiertamente irregular, por ejemplo, que el señor Carlos Alfonso Herrera Serna autorizara al citado ingeniero, inclusive para firmar la Orden de Prestación de Servicio en su nombre, y ejecutar la misma, como lo admitió en la indagatoria, ni menos para asemejar las rúbricas de las personas que aparecían como contratistas.
Nótese, que ante la Contraloría Municipal de Ibagué la señora Narda Gisett Parra Tapia69, manifestó que ingresó a trabajar en la Gestora Urbana de Ibagué el 7 de octubre de 2004, y al ser interrogada sobre el procedimiento, para el pago de las cuentas desde el inicio hasta el final, contestó: “inicialmente se procede hacer una análisis para el pago, luego se hacía la disponibilidad y se pasaba a 68 Folios 47 a 77 cuaderno 4 original 69 Folio 191 a 199 cuaderno 3 original Radicado: 73 001 31 04 007 2014 00037 02 Contra: Juan Antonio Alcázar Cardozo Delito: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 68 jurídica que era donde se efectuaban las O.P.S., en jurídica era donde se encargaban de hacer la legalización de las O.P.S., para el pago, ellos nos pasaban el documento listo con sus firmas para el pago, eso se hacía hasta marzo de 2005”, quien además manifestó que quien elaboraba las cuentas de pago era Antonio García y las hacía firmar de los contratistas; testigo que después de relacionar las personas que trabajaban en el Área Financiera, entre ellos, el precitado, expuso que el doctor Cardona era el Jefe Administrativo.
Declarante que al preguntarle si los contratistas de las ordenes de prestación de servicios para la recuperación del espacio público autorizaban a terceras personas para que firmaran los contratos, las cuentas y recibieran el pago por la prestación del servicio, contestó: “Autorizaciones nunca las vi, este año revisamos las cuentas de pago cuando fueron a mandarlas a empastar y no había ninguna autorización”, quien además señaló que se empastaron las comprendidas entre enero y octubre de 2004.
Bajo este panorama, es evidente que los señores Miguel Ángel Lozano Yepes, Carlos Alberto Parra Rubio, Carlos Alfonso Herrera Serna, Ingrid Rocío Lozano Sánchez, Rosendo Gil Sanabria y Paola Andrea Guzmán Amaya, en sus indagatorias no solo buscaron justificar su comportamiento, sino que pretendieron hacerle creer a la fiscalía que a pesar de que no contaban con la experiencia para ejecutar las OPS con la Gestora Urbana de Ibagué, contaban con el apoyo del ingeniero Jaime Yamil Sánchez Hernández, cuando lo que realmente se detectó fue que el precitado reclutó a varias personas simplemente para que figuraran como contratistas porque así se lo habían solicitado en la citada empresa, pero finalmente quien ejecutaría el servicio y los cobraría sería él, lo que también hizo el señor Jarby Torres Rojas.
Radicado: 73 001 31 04 007 2014 00037 02 Contra: Juan Antonio Alcázar Cardozo Delito: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 69 Pero como si fueran pocas las irregularidades advertidas, en la indagatoria del 21 de septiembre de 2006, el señor Alessandro Rojas Ortiz70, manifestó que Jaime, a quien distinguía hacía 8 años, “lo llamó y me dijo que si le podía hacer el favor de prestarle los papeles…eso fue para solicitar la prestación de servicios en la plaza de las catorce para mantenimiento y el contrato me parece que era por cuatro millones”, que luego fueron a averiguar a la Gestora Urbana de Ibagué, pero que aún no había salido el contrato a su nombre y que pensó “que ese contrato no había salido…hasta el año pasado que fueron unos investigadores de la Contraloría a la casa y me mostraron que había como cuatro contratos a nombre mío y yo les dije que yo no sabía nada”, insistiendo en que no se enteró de los mismos.
Incluso, el señor Alessandro Rojas Ortiz admitió que posteriormente tuvo contacto con el señor Jaime, quien le indicó que los contratos se habían ejecutado y le dio a conocer una documentación, y al finalizar manifestó “la única aprobación que se le dio a don Jaime fue de la primera cotización del contrato, el no tenía autorización para ningún otro contrato, ni para utilizar mis nombres, ni para firmarlos no hacerlos…” (sic a lo transcrito).
Adicionalmente, no puede pasar desapercibido para la Sala que las órdenes de prestación de servicios eran ejecutadas con los mismos vehículos a pesar de que figuraban diferentes contratistas, de lo que tenía pleno conocimiento la Gestora Urbana de Ibagué; véase, que el señor Javier Ricardo Ángel Villalba en la declaración del 26 de abril de 200671, indicó que su función dentro de la empresa en relación con la OPS, era verificar que los camiones estuvieran prestando el servicio requerido y certificaba la ejecución de la labor, 70 Folios 24 a 28 cuaderno 4 71 Folios 258 a 260 cuaderno 3 original Radicado: 73 001 31 04 007 2014 00037 02 Contra: Juan Antonio Alcázar Cardozo Delito: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 70 y al interrogarlo si debía verificar si las órdenes estaban suscritas, manifestó que le correspondía a otra área, que para la prestación del servicio se utilizaban tres camiones, y en algunas oportunidades un montacarga y una volqueta, incluso aseveró “y los camiones que prestaron el servicio mayoritariamente fueron dos blancos y uno azul” De modo tal, que no existe duda de que el Gerente de Gestora Urbana de Ibagué y los Jefes de la Oficinas Jurídica y Financiera de esa entidad, permitieron que en las órdenes de prestación de servicios figuraran personas como Rosalba Ortiz, Alfonso Torres Castro, Gentil Aldana Sierra Fierro, Divida María Peña de Ortiz, Miguel Ángel Lozano Yepes, Carlos Alberto Parra Rubio, Carlos Alfonso Herrera Serna, Ingrid Rocío Lozano Sánchez, Rosendo Gil Sanabria, Paola Andrea Guzmán Amaya y Alessandro Rojas Ortiz, a pesar de que solo Jaime Yamil Sánchez y Jarby Torres Rojas fueron los que finalmente las ejecutaron, incluso, en algunos casos antes de que se legalizara la documentación, tal como el último de los citados lo admitió en la indagatoria – folio 163 cuaderno original 3-.
Estrategia con la que los citados servidores públicos, intentaron revestir de aparente legalidad las OPS, y encubrir el evidente fraccionamiento del contrato, sin importar ni siquiera que las personas que iban a figurar como contratistas no tenían la experiencia suficiente. Si bien varias de las personas que manifestaron haber autorizado a Jaime Yamil Sánchez Hernández, para suscribir documentos e incluso para ejecutar los contratos, señalaron que el servicio no tenía mayor dificultad, difiere la Sala de esa tesis, pues lo que se buscaba era recuperar el espacio público, para lo que no solo se Radicado: 73 001 31 04 007 2014 00037 02 Contra: Juan Antonio Alcázar Cardozo Delito: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 71 requería tener conocimiento en esa clase de procedimientos, lo que además era riesgoso como algunos lo admitieron, sino que también se requería disponer de vehículos – camión, volqueta y montacargas- así fueran alquilados.
Ahora, el que los reales contratistas hubieran ejecutado el objeto del contrato, tal como lo refirió la defensa del señor Juan Antonio Alcázar Cardozo, ninguna relevancia tiene al momento de analizar si el precitado desconoció el contenido del artículo 13 del Decreto 2170 de 2002 y los principios de la contratación estatal, por no verificar si las personas que figuraban en los contratos contaban con la idoneidad y experiencia para prestar el apoyo requerido, pues, recuérdese que lo que se le está reprochando al acusado en mención, es el desconocimiento de los requisitos esenciales en la etapa precontractual y contractual, y no la falta de ejecución del objeto, etapa que ni siquiera puede ser tenida en cuenta al momento de verificar la configuración del tipo penal previsto en el canon 410 del Código Penal.
Además, las irregularidades también trascendieron a la fase de liquidación de las órdenes, pues como se analizó varias cuentas y facturas fueron suscritas por personas diferentes a los contratistas, y no se entiende cómo, por ejemplo, se emitió la orden de pago 276 del 6 de septiembre de 2004, en favor de Rosendo Gil Sanabria por $4.222.400.oo, y la factura 0007972, a pesar de que no existía análisis de conveniencia, orden de prestación de servicio ni el certificado de disponibilidad presupuestal.
Situación similar se predica respecto del contratista Jarby Torres Rojas, pues aunque no apareció orden de prestación de servicio 72 Folios 174 a 176 cuaderno 2 original Radicado: 73 001 31 04 007 2014 00037 02 Contra: Juan Antonio Alcázar Cardozo Delito: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 72 que justificara los trabajos que al parecer ejecutó entre el 16 y 22 de julio de 2004, se emitió la orden de pago 207 del 23 de ese mismo mes73, en favor del prenombrado por valor de $840.000.oo.
Nótese, que las irregularidades eran tan evidentes, que fácilmente fueron detectadas por los servidores de la Contraloría Municipal de Ibagué, tal como lo relató Nancy Gutiérrez Conde, quien para lo fecha de los hechos laboraba en la División Técnica de Gestión Fiscal de la citada entidad, servidora que al ser interrogada acerca del Hallazgo 27 suscrito por ella, contestó74: “Nosotros cogimos las cuentas las empezamos a revisar y nos llamó la atención de las firmas de quienes recibían los cheques, se veía que no eran las mismas del que presentaba la propuesta, y entonces…procedimos a visitar a la personas presuntamente contratistas…y la sorpresa fue cuando le pusimos de presente y se sorprendían porque ellos ni siquiera sabían de donde quedaba la gestora…”.
Deponente que además señaló que los funcionarios que habían intervenido en el trámite de las cuentas eran Jairo Hernando Cardona Aguirre y Libardo Fuentes Ángel, quienes fungía como Jefes Financiero – Tesorero y Jurídico de la entidad, respectivamente. En conclusión, está claramente demostrado que entre julio y noviembre de 2004, la Gestora Urbana de Ibagué celebró 18 órdenes de prestación de servicios, desconoció los artículos 24, 29 y 32 de la Ley 80 de 1993, que regulan los principios de transparencia y selección objetiva y además los presupuestos para contratar por dicha modalidad, así como el artículo 2° del Decreto 2170 de 2002 vigente para la fecha de los hechos, incluso el canon 73 Folios 109 a 122 cuaderno 2 original 74 Folios 52 a 54 cuaderno 1° original Radicado: 73 001 31 04 007 2014 00037 02 Contra: Juan Antonio Alcázar Cardozo Delito: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 73 13 de admitirse que era procedente la celebración de esa clase de contratos, conductas que se encuadran en el punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
De otra parte, en cuanto al tercer problema jurídico planteado, esto es, la participación y responsabilidad de los señores Juan Antonio Alcázar Cardozo, Libardo Fuentes Ángel y Jairo Hernando Cardona Aguirre, en los citados punibles, para mejor entendimiento, se analizará de manera individual. Respuesta a los argumentos adicionales de la defensa del señor Juan Antonio Alcázar Cardozo.
A pesar de que la defensa alegó que el precitado actuó amparado en los principios de confianza y buena fe, ya que la contratación se hizo atendiendo las recomendaciones emitidas por las personas contratadas para temas de derecho y contaduría, quienes, debían fungir como asesores de la gerencia, debe tenerse en cuenta la condición del señor Juan Antonio Alcázar Cardozo, el cargo que ocupaba y las funciones que se le habían atribuido.
Lo que permite colegir que su conducta no fue producto de un error respecto de la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, ni tampoco era admisible que con su experiencia considerara que como los contratos no superaban el tope del 10% de la menor cuantía los podía celebrar en forma directa, ni que desconociera que esa irregularidad impedía a otras personas competir en igualdad de condiciones con aquellos a quienes les fueron adjudicados.
Radicado: 73 001 31 04 007 2014 00037 02 Contra: Juan Antonio Alcázar Cardozo Delito: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 74 Nótese, que de acuerdo a lo indicado en la indagatoria, Juan Antonio Alcázar Cardozo75 es arquitecto y desde 1992 había desempeñado varios cargos de importancia en el sector público, tales como: Secretario de Planeación de Ibagué, Asesor del Departamento, de los Municipios de Ibagué y del Líbano, y de la Contraloría Departamental, además, hacía varios meses había sido designado Gerente de la Gestora Urbana, esto es, que tenía experiencia en la contratación, al punto que fue nombrado por el alcalde de la época en el cargo antes mencionado.
En efecto, el señor Alcázar Cardozo, fue designado mediante Decreto 0004 del 1° de enero de 2004 como Gerente de la Gestora Urbana de Ibagué, y en esa misma fecha tomó posesión, cargo en el que, de acuerdo con lo indicado en el artículo 20 de los Estatutos – Decreto 175 del 23 de abril de 2002- tenía entre otras funciones:”2. Celebrar en su nombre los actos y contratos necesarios para el cumplimiento de sus objetivos y funciones y representarla en todos los actos públicos y privados.
(…) 10. Celebrar los contratos y ejecutar los actos de su competencia, de acuerdo con lo establecido en el estatuto general de la contratación y demás normas complementarias. 11. Ordenar los gastos de la Gestora.” (Resaltado fuera de texto). Para la Sala, no existe duda que el señor Juan Antonio Alcázar Cardozo conocía las características del servicio que se pretendía contratar, la finalidad del mismo y que existía unidad natural de objeto, sabía que el valor total excedía el 10% del tope máximo de la menor cuantía para la vigencia de 2004 y que para contratar 75 Folio 85 a 98 cuaderno 1 Radicado: 73 001 31 04 007 2014 00037 02 Contra: Juan Antonio Alcázar Cardozo Delito: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 75 debía cumplir las exigencias señaladas en los artículos 2º y 11 del Decreto 2170 de 2002 vigente para ese momento, pero a pesar de ello y con pleno conocimiento y voluntad que contrariaba la normatividad, lo que hizo fue fraccionar en múltiples ordenes de prestación de servicios la ejecución de la actividad.
Tal conocimiento además se colige claramente de lo indicado en la indagatoria rendida por el ingeniero Jaime Yamil Sánchez Hernández76, quien al preguntarle cómo se enteró que la Gestora Urbana requería el servicio, contestó: “cuando estaba buscando trabajo halla (sic), escuché sin intención una reunión de espacio público, en la Gestora en donde el doctor Rodrigo Páez, Arcesio Sterling y el arquitecto Juan Antonio estaban presentes y el doctor Rodrigo Páez solicitaba con urgencia este servicio, al terminar la reunión yo hablé con el arquitecto Juan Antonio Alcázar y le dije que me ofrecía a prestar a servicio y el (sic) me dijo eso es público y me dijo presénteme una cotización…”.
(Resaltado fuera de texto) Además, no puede pretender la defensa del señor Juan Antonio Alcázar Cardozo, que se exima de responsabilidad al prenombrado con fundamento en la confianza legítima y buena fe, pues como se indicó anteriormente, tenía pleno conocimiento de que las órdenes de prestación de servicios objeto de estudio fueron suscritas con desconocimiento no solo de los principios de la función administrativa y la contratación estatal, sino de las exigencias propias de un contrato de menor cuantía en ese momento.
Además, fue él quien como ordenador del gasto participó en la celebración de las mismas, por lo que era prácticamente imposible que no se percatara que tenían en mismo objeto, y que se trataba 76 Folios 282 a 288 cuaderno 3 original Radicado: 73 001 31 04 007 2014 00037 02 Contra: Juan Antonio Alcázar Cardozo Delito: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 76 de un fraccionamiento de contratos para eludir los presupuestos ya mencionados, y por tanto su obligación era exigirle a los demás empleados de la Gestora Urbana de Ibagué que estaban interviniendo en el proceso, que corrigieran los errores y adelantaran el trámite con respeto del estatuto de la contratación estatal.
Recuérdese que Jarby Torres Rojas, sin importar las consecuencias que pudieran generar sus manifestaciones, incluso, en contra suya, reconoció que ejecutó el servicio antes de que se emitiera la orden de prestación de servicios, incluso, señaló que con posterioridad se legalizaba el contrato, y Alessandro Rojas Ortiz insistió en que no firmó todas las OPS, irregularidades que no solo advirtió el Gerente sino que las permitió y avaló. A la vez,77 Jarby Torres Rojas luego de indicar que eran los empleados del Área Financiera quienes suscribían los documentos por terceras personas, afirmó, al tomarle juramento y preguntarle si el acusado tenía conocimiento de las irregularidades, contestó “lo ratifico y lo aclaro que bajo la gravedad de juramento así fueron los hechos y agrego que de esto era sabedor el gerente de la Gestora Urbana Juan Antonio Alcázar y toda la oficina, porque supuestamente ello llevaban estos contratos así de la misma forma con un contratista de nombre Jaime Yamil Sánchez.” En cuanto a los principios de la buena fe y la confianza legítima, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia señaló lo siguiente78 “Adicionalmente, en lo referente al principio de confianza como excluyente de responsabilidad penal invocado por el apoderado, 77 Folio 163 a 164 cuaderno 3 original 78 Sentencia del 25 de mayo de 2016 radicado 40605 Radicado: 73 001 31 04 007 2014 00037 02 Contra: Juan Antonio Alcázar Cardozo Delito: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 77 en tanto el procesado como Gobernador encargado, confió que cada uno de los funcionarios intervinientes en el trámite contractual había desarrollado su labor adecuadamente antes de suscribir el contrato adicional 132-1/03.
A este respecto, y sin entrar en la discusión de si el principio de confianza aplica o no a los comportamientos dolosos, pues como se sabe, este principio, desarrollado desde la teoría de la imputación objetiva como pauta límite para establecer en cada caso concreto si el riesgo generado es tolerado, o cuándo éste rebasa esa barrera, criterio según el cual en desarrollo de actividades realizadas en el marco de una cooperación con división de trabajo, cada individuo que cumple a cabalidad su rol puede esperar de los restantes una actuación similar, respetuosa de los mandatos legales en el ámbito de sus competencias, la jurisprudencia de esta Corporación, reiteradamente ha señalado que el titular de la función contractual no puede escudarse en que la responsabilidad por la legalidad de los trámites antecedentes o posteriores –en algunos casos–, radican en las personas que los adelantan.
(…) A este respecto, ha de recordarse, como lo ha precisado la Sala (CSJ SP, Nov 5 de 2008, Rad 18029; y CSJ SP, Dic 12 de 2012, Rad 31508), que la aplicación del principio de confianza derivado de la realización de actividades que involucran un número plural de personas se ha ido restringiendo, en atención a la especial relación entre los distintos intervinientes, al apreciarse la existencia de un deber de cuidado sobre la conducta de los terceros; así, fundamentalmente, en los ámbitos en los que se produce una división vertical del trabajo y se imponen al superior jerárquico ciertos deberes de dirección y supervisión sobre la conducta de sus subordinados.
Uno de estos límites es, precisamente, aquellos eventos en los que se deba objetar y, en su caso, corregir los errores manifiestos de otros. (…) Radicado: 73 001 31 04 007 2014 00037 02 Contra: Juan Antonio Alcázar Cardozo Delito: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 78 Además, los principios de confianza y buena fe no eximen de responsabilidad al procesado y así lo ha establecido la Corte al señalar que: “[…] la administración pública tiene un desempeño complejo, pues requiere la intervención de numerosos funcionarios, pero no por ello, puede escudarse la defensa en el principio de confianza y buena fe, dado que la función del procesado no se agotaba con el examen formal de la actuación, ni con la firma mecánica de los contratos, y por el contrario, su deber ineludible radicaba en “observar” o “verificar” el cumplimiento de los requisitos legales esenciales antes de proceder a la “tramitación”, “celebración” o “liquidación” del contrato” (CSJ SP, May 6 de 2009, Rad 25495).” (Resaltado fuera de texto).
Adicionalmente, aunque el señor Juan Antonio Alcázar Cardozo trató de justificar la celebración de las OPS, en la premura con la que se requería la prestación del servicio – recuperación del espacio público-, porque al parecer el cumplimiento de la orden judicial emitida por el Tribunal Administrativo del Tolima, había sido encomendado con urgencia a la Gestora Urbana de Ibagué, ello no justifica ni el fraccionamiento de los contratos ni muchos menos las serias irregularidades en que se incurrieron durante la etapa precontractual, contractual y de liquidación. En efecto, si se revisa el interlocutorio del 30 de noviembre de 2009 emitido por la citada Corporación en la acción popular 1999 2129, se advierte claramente que se le habían concedido prórrogas al Municipio de Ibagué para acatar la orden79, además, el cumplimiento de una sentencia judicial, así sea constitucional, no puede justificar las serias anomalías que se presentaron en la contratación celebrada por la Gestora Urbana de esta ciudad para 79 Folios 34 a 49 cuaderno 1 original Radicado: 73 001 31 04 007 2014 00037 02 Contra: Juan Antonio Alcázar Cardozo Delito: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 79 la recuperación del espacio público, máxime, cuando se reitera, la sentencia había quedado en firme el 4 de agosto de 2000, cuando fue confirmada por el Consejo de Estado – folio 16 a 33 cuaderno 6 original-.
Aunque la defensa del señor Juan Antonio Alcázar Cardozo también señaló que el precitado no debe responder por las órdenes de servicios que no aparecen firmadas, la Sala tampoco comparte esa tesis, pues lo que se demostró es que los contratos fueron liquidados y cancelados, por lo que resulta extraño que durante ese procedimiento el precitado no se hubiera percatado de dicha anomalía, cuando en la diferentes órdenes de pago aparece una casilla con la palabra Gerente y enseguida su firma.
Nótese, que respecto de la OPS sin número ni fecha que aparece a folio 71 del cuaderno 2 de primera instancia, que solo está firmada por la contratista – Rosalba Ortiz Guzmán-, por valor de $4.390.400.oo, y que debía ejecutarse a partir del 11 de agosto de 2004, se emitió orden de pago 257 del 24 de ese mismo mes – folio 63 cuaderno 2 original de primera instancia-, la cual aparece firmada por la precitada y el Gerente.
De otra parte, no le asiste razón al recurrente al considerar que, si se tenía que celebrar un solo contrato no se debió imputar el concurso homogéneo de conductas, pues se acreditó que el señor Juan Antonio Alcázar Cardozo y los funcionarios encargados del Área Jurídica y Financiera, se pusieron de acuerdo para eludir los procedimiento legalmente establecidos en ese momento, para adelantar un proceso de contratación directa, y acudieron a la celebración de múltiples OPS, las que analizadas individualmente también adolecen de serias irregularidades como se estudió en Radicado: 73 001 31 04 007 2014 00037 02 Contra: Juan Antonio Alcázar Cardozo Delito: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 80 precedencia, por lo que le asiste razón al a quo en sentido en que el prenombrado y los demás sentenciados incurrieron en varias oportunidades en el delito previsto en el artículo 410 del Código Penal.
Ahora bien, el que administrar el espacio público de la ciudad estuviera a cargo del Municipio de Ibagué y que la función de la Gestora Urbana fuera ser promotora de ese bien, no desvirtúa la materialidad de las conductas punibles en las que incurrió el señor Juan Antonio Alcázar Cardozo, ya que fue el mismo procesado quien en la indagatoria del 19 de diciembre de 200580, manifestó que con fundamento en la anterior atribución y como apoyo a la función de la Secretaría de Gobierno, lo facultaron para brindar dicha colaboración, y “se llegó al acuerdo de que la entidad podía apoyar en cumplimiento de esta funciones y por facultad estatutaria los operativos de recuperación de espacio público”.
Adicionalmente, las pruebas practicadas y contrario a lo considerado por el apoderado del señor Juan Antonio Alcázar Cardozo, demuestran claramente que se trató de una división de trabajo previamente acordada tendiente a un fin específico, en la que el precitado cumplió con función esencial para lograr el objetivo propuesto, pues era el ordenador del gasto en la Gestora Urbana de Ibagué, por lo que necesariamente participó en todas las fases del contrato y no solo permitió, sino que avaló el comportamiento irregular de los funcionarios encargados de las Área Financiera y Jurídica de esa entidad, además, el procesado antes referido tenía co-dominio funcional del hecho y a cualquier momento podía suspender la acción delictiva. 80 Folios 85-88 y 89 cuaderno 1 original Radicado: 73 001 31 04 007 2014 00037 02 Contra: Juan Antonio Alcázar Cardozo Delito: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 81 Respuesta a los argumentos de la defensa del señor Libardo Fuentes Ángel.
Indicó la defensa que no existe certeza sobre la responsabilidad del prenombrado en la conducta punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, ya que no se demostró que las firmas que aparecen en las órdenes de prestación de servicios son las suyas y no se practicó prueba pericial, y que para esa época (2004) fue creada una Oficina de Coordinación del Espacio Público dirigida por el Arquitecto Javier Ángel, donde se elaboraron los contratos.
Al respecto, debe reseñarse que mediante Contrato de Trabajo a término definido 008 del 28 de enero de 200481, se designó al señor Libardo Fuentes Ángel como jefe de la Oficina Jurídica de la Gestora Urbana de Ibagué, por lo que tenía la calidad de trabajador oficial, tal como se indica en la cláusula décima del citado contrato. Así mismo, no existe duda que como Jefe de la Oficina Jurídica de la precitada empresa, de acuerdo a lo previsto en el artículo 1° del Capítulo 2° del Acuerdo 03 del 7 de mayo de 200282, entre otras funciones le correspondía: i) Revisión e informes de los contratos que elabore la empresa a la Gerencia, las dificultades encontradas y proponer los ajustes necesarios; ii) Coordinar, asesorar, y hacer los pronunciamientos oportunos a la gerencia sobre los actos y contratos que celebre la Empresa; iii) Diseñar, preparar y presentar los pliegos de condiciones o términos de referencia para la contratación que adelante la Empresa; iv) Determinar, fijar términos y elaborar las minutas de los contratos que realice la Empresa; v) Fijar las directrices para realizar el control 81 Folios 127 a 130 cuaderno 3 original 82 Folio 277 a 279 cuaderno 5 original Radicado: 73 001 31 04 007 2014 00037 02 Contra: Juan Antonio Alcázar Cardozo Delito: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 82 administrativo sobre la ejecución de todos los actos y contratos que comprometan a la Empresa; vi) Informar oportunamente las acciones de interventoría que deban ejercer los servidores sobre los contratos que se celebren por la Empresa.
De modo tal, que el señor Libardo Fuentes Ángel, como Jefe de la Oficina Jurídica de la Gestora Urbana de Ibagué, no solo tenía el deber de asesorar al Gerente sobre los asuntos contractuales que adelantara la empresa, sino de revisarlos, presentar observaciones, oponerse o no emitir el visto bueno, cuando advirtiera que no se ceñían a la normativa aplicable al caso.
Aunque le asiste razón a la defensa del prenombrado en el sentido que en la indagatoria el señor Juan Antonio Alcázar Cardozo al ser interrogado acerca de cómo se crearon las órdenes de prestación de servicios, manifestó que nacieron de la necesidad y justificación del servicio, las cuales fueron elaboradas por el arquitecto Javier Ángel, el prenombrado también precisó “iniciaba con la justificación, el proceso de solicitud de disponibilidad y la consecución de varias ofertas para estudiar la conveniencia de contratación que se presentaba ante el Jefe Jurídico y el Jefe Financiero para su estudio y posteriormente presentar al gerente recomendaciones necesarias en donde se toma la decisión de contratación por ser órdenes de trabajo de menor cuantía y mientras se lograba el proceso licitatorio se llevaba a cabo en forma directa para lo cual estaba facultado el gerente…” (Resaltado fuera de texto) Adicionalmente, el señor Alcázar Cardozo al ser interrogado sobre qué funcionarios intervinieron desde el recibo de la oferta hasta el pago de la orden de prestación de servicios, contestó83: “que yo 83 Folios 85 a 98 cuaderno 1 original Radicado: 73 001 31 04 007 2014 00037 02 Contra: Juan Antonio Alcázar Cardozo Delito: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 83 recuerdo quienes tuvieron la responsabilidad del manejo directo de todo el proceso, están en su orden: el arquitecto Javier Ángel Lozano, como coordinador delegado por el banco inmobiliario para que estableciera las necesidades que la secretaría de gobierno en todo lo referido al espacio público, el abogado doctor Libardo Fuentes Ángel, quien se encargaba de la parte legal en todos los contratos, el doctor Jairo Hernando Cardona…”.
(Resaltado fuera de texto) Lo anterior además encuentra respaldo en lo narrado por el señor Jairo Hernando Cardona Aguirre, Jefe de la Oficina Financiera de la Gestora Urbana, quien84al preguntarle en la indagatoria en qué forma se realizaba la contratación y especialmente las órdenes de prestación de servicios, contestó: “había una área encargada para eso, que es el área jurídica a cargo del doctor Libardo Fuentes, en ella realizaban las contrataciones y en ella realizaban la ordenes de prestación de servicio…y en su manifiesto a pie de página sobre quién realizó la orden, esto más o menos fue hasta marzo de 2005, de ahí los asesores externos solicitaron que las ordenes las realice una persona, para lo cual se contrató las revisara la oficina jurídica”.
Deponente que, al ser interrogado acerca de las irregularidades advertidas, entre ellas, la prestación del servicio antes de legalizar el trámite, contestó: “El trámite no correspondía…eso es una función de jurídica…a mí no me compete definir si era un hecho cumplido, pues esto la ejecutaba tanto el área jurídica, como el área de proyectos de la persona encargada para ello que era el arquitecto Javier Ángel Ricardo”.
Aunado a lo anterior, analizada la indagatoria del señor Libardo Fuentes Ángel, no solo se puede colegir que tuvo conocimiento directo de la expedición de la órdenes de prestación de servicio, 84 Folios 174 a 184 cuaderno 3 original Radicado: 73 001 31 04 007 2014 00037 02 Contra: Juan Antonio Alcázar Cardozo Delito: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 84 sino que participó activamente en dicho trámite85; nótese, que al ser interrogado en qué forma se emitían los anteriores contratos para el suministro de vehículo y personal para la recuperación del espacio público, contestó “Las ordenes de prestación de servicios se dan de manera directa en razón a las cuantías, existe una fallo del Tribunal Administrativo con confirmación del Consejo de Estado para que se dé vía libre al espacio público de la ciudad de Ibagué, para lo cual inicialmente se efectuaron una convocatorias públicas apareciendo inicialmente dos proponentes, siendo adjudicados respectivamente en su oportunidad a una de ellos, en una ganó Jaime Sánchez y en la otra un señor Jarvy…ante la situación de orden público y en vista de que no aparecían nuevos proponentes se efectuaron la OPS, las cuales es una contratación directa”.
Y al preguntarle dónde tramitaban las órdenes de prestación de servicios, contestó: “los funcionarios encargados de elaborar las OPS fueron en su momento el doctor Jhoonathan (sic) Manjarres, una señora Carina que no recuerdo su apellido y después la doctora Amparo Sánchez…el trámite interno es el siguiente: se hace un análisis de necesidad del servicio el cual es efectuado por el grupo de espacio público, esa pasa a revisión de jurídica, una vez revisada jurídica, pasa para disponibilidad presupuestal a la oficina anteriormente financiera, hoy recursos, una vez obtenida la disponibilidad la pasa a uno de los funcionarios antes mencionados para que se elaborara la OPS, la cual debía pasar a jurídica para su revisión, algunos casos no pasaba a jurídica, sino directamente la firma del señor gerente…”.
Incluso al ser indagado por qué alguna OPS aparecían sin firma, señaló “No lo sé, porque como lo dije anteriormente, el suscrito se ceñía a revisar la OPS antes de la firma del gerente, antes de la firma del contratista, lo único que se exigía en la revisión era que 85 Folios 218 a 225 cuaderno 3 original Radicado: 73 001 31 04 007 2014 00037 02 Contra: Juan Antonio Alcázar Cardozo Delito: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 85 tuviera análisis, disponibilidad y fotocopia de la cédula del contratista”, insistiendo en que en algunas ocasiones no pasaban por jurídica.
(Resaltado fuera de texto) Adicionalmente, durante la audiencia pública celebrada el 10 de marzo de 2016, el señor Jonathan Manjarrez expuso86que inicialmente laboró en la Gestora Urbana de Ibagué como Auxiliar Administrativo, y cumplía funciones administrativas y jurídicas, y al manifestarle que el señor Libardo Fuentes Ángel, había referido durante su indagatoria que era él quien efectuaba las OPS, contestó87: “Sí, por esa época se hacían órdenes de prestación de servicios, pues yo como era un técnico, pues de alguna manera yo simplemente transcribía o realzaba las órdenes que me daban mis superiores, se tenía una serie de formatos, y pues uno recibía en la oficina los papeles y yo los pasaba para la revisión tanto al jefe de la oficina jurídica como al gerente de la entidad, quien muchas veces tomaba la decisión”, e indicó que88las OPS también eran elaboradas por su compañera Amparo Sánchez, quien las realizaba en la Oficina Operativa.
Testigo que, al ser interrogado por la Fiscalía, manifestó que para esa época estaba vinculado al Área Jurídica de la Gestora Urbana de Ibagué, y que las órdenes de prestación de servicios89 eran realizadas principalmente por la Oficina Financiera en asocio con la Operativa, y solo en algunas oportunidades por el cúmulo de trabajo le delegaban dicha función la cumplía la Oficina Jurídica, pero aclaró que no les correspondía escoger los contratistas. 86 01:20:47 en adelante 87 01:22:47 en adelante 88 01:23:16 en adelante 89 01:38:50 en adelante Radicado: 73 001 31 04 007 2014 00037 02 Contra: Juan Antonio Alcázar Cardozo Delito: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 86 Aunque el citado testigo señaló que para la época en que se suscribieron los contratos objeto de estudio, varias oficinas se encargaban de elaborar las OPS, entre ellas, la Financiera y Operativa, lo cierto es que, reconoció que en algunas oportunidades también se elaboraron en el Área Jurídica que estaba cargo del Libardo Fuentes Ángel, lo que ratifica que el precitado tenía pleno conocimiento del proceso contractual que se estaba adelantando en la Gestora Urbana para la recuperación del espacio público en Ibagué. De modo tal, que para la Sala no existe duda que el prenombrado como Jefe Jurídico de la Gestora Urbana, también participó en el trámite contractual irregular, y teniendo en cuenta sus funciones, su cargo y profesión – abogado- lo mínimo que debía hacer era cumplir lo establecido en la ley, con el fin de evitar en primera medida el fraccionamiento del contrato, y exigir que se respetaran no solo los principios de la contratación estatal durante la etapa precontractual y contractual, sino que se adelantara el procedimiento conforme a los lineamientos normativos vigentes para ese momento cuando se trataba de menor cuantía. Véase, que de lo narrado por el Gerente de la Gestora Urbana de Ibagué, se colige que tanto el Jefe Jurídico como el Financiero, no solo estaban enterados de los contratos, sino que todos tomaron la decisión de realizar múltiples ordenes de prestación de servicio, con el fin de eludir las exigencias propias de la contratación directa cuando no se trataba de mínima cuantía. De modo tal, que no es cierto que el señor Libardo Fuentes Ángel, solo tuvo conocimiento del fraccionamiento de los contratos cuando le notificaron la resolución de acusación, pues, como se analizó Radicado: 73 001 31 04 007 2014 00037 02 Contra: Juan Antonio Alcázar Cardozo Delito: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 87 anteriormente, en la indagatoria de manera detallada describió el procedimiento que se adelantó para celebrarlos, las personas que participaron y que su función era revisar las órdenes de prestación de servicios, antes de que fueran suscritas por el ordenador del gasto, incluso, admitió que lo que se exigía era que tuvieran el análisis de conveniencia, la disponibilidad y la fotocopia de la cédula del contratista, lo que significa que ni siquiera tuvo cuenta que tenían unidad de objeto, no por descuido, sino porque tanto el precitado como el Gerente y Financiero de la Gestora Urbana, utilizaron dicha estrategia para no celebrar un contrato de menor cuantía. Adicionalmente, no puede perderse de vista la experiencia y conocimiento que tenía el señor Libardo Fuentes Ángel, pues de acuerdo con lo indicado en la diligencia de indagatoria además de ser abogado era contador, y antes de ser designado como Jurídico de la Gestora Urbana, había laborado en la Contraloría General de la República y Contraloría Departamental, así mismo, ejerció como Asesor Jurídico de la Universidad del Tolima y de la Secretaría de Obras Públicas del Departamento, incluso había sido Alcalde de Icononzo, por lo que tenía claro conocimiento de la contratación estatal.
A la vez, para demostrar la responsabilidad en la conducta punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales por parte del precitado, no era necesario practicar prueba pericial que acreditara que la firma que aparece en las diferentes órdenes de prestación de servicios era suya, pues quedó suficientemente demostrado que como Jefe de la Oficina Jurídica de la Gestora Urbana de Ibagué tenía conocimiento que para cumplir lo dispuesto por el Tribunal Administrativo del Tolima, iban a celebrar varias OPS, de mínima Radicado: 73 001 31 04 007 2014 00037 02 Contra: Juan Antonio Alcázar Cardozo Delito: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 88 cuantía, precisamente para evitar el procedimiento legalmente establecido en ese momento cuando se trataba de contratos superiores al 10% de la menor cuantía, como se estudió anteriormente.
Insiste la Sala que en razón de la profesión, el cargo que ejercía y la experiencia del señor Libardo Fuentes Ángel, tenía pleno conocimiento de que por la unidad de objeto de las 18 OPS, lo correcto era adelantar un contrato de menor cuantía, pero a pesar de ello, lo que hizo en asocio con los servidores antes mencionados fue dividir el mismo en múltiples contratos de mínima cuantía, lo que tenía como único propósito evadir las exigencias señaladas en los artículos 2º y 11 del Decreto 2170 de 2002.
Además, de aceptarse que él no fue quien en asocio con los demás servidores públicos tomaron la decisión de celebrar varias OPS, al tratarse del asesor jurídico de la Gestora Urbana de Ibagué, era el funcionario que tenía mayor conocimiento en el tema, y así se lo imponían las funciones que había adquirido al suscribir el contrato de trabajo, por lo que tenía el deber de advertir al Gerente sobre la irregularidad en la que se estaba incurriendo y en el evento de que este no hubiera atendido su asesoría dejar las constancias correspondientes o informar de ello a las autoridades.
Así las cosas, teniendo en cuenta que el prenombrado ostentaba la calidad de abogado, tenía dentro de sus funciones brindar la asesoría jurídica a la Gestora Urbana de Ibagué, incluido todo lo relacionado con contratación administrativa, sabía cuáles eran las exigencias que se debían cumplir para perfeccionar el contrato, y tuvo acceso a las órdenes de prestación de servicios emitidas entre julio y noviembre de 2004, con el fin de cumplir la orden judicial Radicado: 73 001 31 04 007 2014 00037 02 Contra: Juan Antonio Alcázar Cardozo Delito: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 89 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, lo que le permitía establecer sin ningún esfuerzo que no se cumplían con los requisitos esenciales, pero a pesar de ello, optó por avalarlas.
Respuesta a los argumentos de la defensa del señor Jairo Hernando Cardona Aguirre. Alegó la defensa que no existe prueba que comprometa al señor Jairo Hernando Cardona Aguirre, pues se demostró que era el encargado de elaborar el balance general de la empresa, la iniciativa de buscar los recursos y presentar las propuestas para la consecución de los mismos, pero no elaboraba los contratos, ni los ejecutaba o liquidaba.
Mediante Contrato Definido de Trabajo 0009 del 1° de abril de 2004, se designó al señor Jairo Hernando Cardona Aguirre como Jefe de la Oficina Administrativa de la Gestora Urbana de Ibagué por lo que tenía la calidad de trabajador oficial tal como se indicó en la cláusula décima del citado contrato90, y entre otras funciones, le correspondía: “14) Dirigir, planear y coordinar la elaboración del plan anual de compras y velar por el oportuno suministro de insumos y elementos requeridos para el buen funcionamiento del Instituto… 24) Informar oportunamente sobre las inconsistencias o situaciones anómalas que generen riesgos sobre posibles sanciones, por la no aplicación de regímenes fiscales o tributarios. 25) Expedir los certificados y registros presupuéstales para los compromisos que adquiera la empresa, acorde con las normas previstas…29) Asesorar, coordinar y analizar la ejecución presupuestal global y por costos de actividades…40) Dirigir, verificar y controlar los recaudos y los pagos que se ocasionen en la empresa….45) Expedir los certificados de pagos, de ingresos o paz y salvos y certificados de 90 Folio 131 a 137 cuaderno 3 original Radicado: 73 001 31 04 007 2014 00037 02 Contra: Juan Antonio Alcázar Cardozo Delito: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 90 retención… 47) Verificar y entregar los cheques a las personas o proveedores que deban recibirlos por concepto de pagos del Instituto.” Contrario a lo indicado por la defensa, las pruebas allegadas demuestran claramente, no solo que el señor Jairo Hernando Cardona Aguirre, tuvo conocimiento de la emisión de las órdenes de prestación de servicio, tal como lo señalaron el gerente de la época Juan Antonio Alcázar Cardozo y el señor Jonathan Manjarrez, sino que fue uno de los servidores que en compañía del Gerente y Jurídico de la Gestora Urbana de Ibagué decidieron expedir múltiples OPS por valores inferiores a $8.950.001.oo, con el fin de eludir los requisitos establecidos en la normatividad vigente para la época cuando se trataba de contratos de menor cuantía. Recuérdese, que en la indagatoria el señor Juan Antonio Alcázar Cardozo señaló que los servidores que tuvieron la responsabilidad y manejo directo en el procedimiento de contratación controvertido fue el arquitecto Javier Ángel Lozano, como coordinador delegado por el banco inmobiliario, el abogado Libardo Fuentes Ángel y Jairo Hernando Cardona Aguirre.
En ese orden, es evidente que el señor Cardona Aguirre como Jefe de Área Financiera de la Gestora Urbana de Ibagué, para la fecha de los hechos no solo incurrió en serias irregularidades durante la fase de liquidación de la OPS, sino tuvo participación esencial en la celebración de la mismas con diferentes contratistas, lo que tenía como único propósito evadir las exigencias legales.
Es que de haberse limitado el citado servidor únicamente a expedir los CDP, realizar balances, entre otras, como se indicó en la Radicado: 73 001 31 04 007 2014 00037 02 Contra: Juan Antonio Alcázar Cardozo Delito: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 91 apelación, no se entiende por qué fue la persona que le indicó Jarby Torres Rojas, que él directamente no podía suscribir todos los contratos, lo que significa que estaba enterado del fraccionamiento, y estuvo al tanto del procedimiento, al punto que realizó una labor trascendental para materializar la simulación, esto es, solicitarle a uno de los verdaderos contratistas que buscara personas para legalizar los mismos.
Nótese, que en la indagatoria Jarby Torres Rojas reconoció que inicialmente él contrató directamente con la Gestora Urbana; sin embargo91, “después me dijeron en la oficina me dijo el doctor CARDONA y el financiero de que todos los contratos no podían estar a mi nombre, desconozco el por qué, haciéndome llevar documentos de cualquier otra persona y no importaba quien fuera y procedí a llevar documentos…”, (Resaltado fuera de texto) e indicó que Jairo Hernando Cardona Aguirre fue quien le dijo que podía ejecutar la orden sin que se hubiera suscrito “Jairo Cardona era el que me autorizaba para que trabajara en esa forma y después de que se realizaba el trabajo era que se legalizaban”.
Además, bajo la gravedad de juramento precisó el señor Jarby Torres Rojas que irregularidades como firmar por terceras personas se cometían precisamente en el Área Financiera la cual estaba a cargo del precitado; pues al preguntarle si sus familiares firmaban algún documento para la suscripción y pago de la OPS, contestó “creo que una u otra propuesta firmaron ello y mi esposa sí firmó todo, de resto en la gestora (sic) firmaban por ellos, y no hacían firmar a la persona y nada”, y al indagarlo sobre quienes firmaban 91 Folios 159, 160, 161 y 166 cuaderno 3 original Radicado: 73 001 31 04 007 2014 00037 02 Contra: Juan Antonio Alcázar Cardozo Delito: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 92 por los contratistas, contestó “Luis Bermeo y uno que le dicen Antonio”92.
Manifestaciones creíbles, porque son claras, coherentes, sinceras; además, encuentran corroboración en las serias inconsistencias advertidas en la celebración y liquidación de las 18 órdenes de prestación de servicios, entre ellas, la falta de firmas, incluso por parte del ordenador del gasto, la ausencia de fechas y números, los errores en la data de expedición, entre otros, las que se explican precisamente en que estaban tratando de legalizar servicios ya prestados, anomalías que no solo fueron advertidas por el Gerente y los Jefes de las Oficinas Jurídica y Financiera, sino que participaron activamente en la consumación de las mismas.
Adicionalmente, tampoco es de recibo el argumento de la defensa del señor Jairo Hernando Cardona Aguirre, en el sentido que este actuó amparado en el principio de buena fe, ya que de aceptarse que no fue él quien le solicitó a Jarby Torres Rojas, que debían conseguir a otras personas para que suscribieran los contratos y que ejecutara la obra y luego legalizaran la orden, no entiende la Sala como no advirtió durante el proceso de liquidación las serias irregularidades que existían, tal como fueron reseñadas al resolver el segundo problema jurídico, por ejemplo, la ausencia de algunos documentos, entre ellos, el certificado de disponibilidad presupuestal y de algunas órdenes de prestación de servicios, la falta de firmas en varios de esos documentos, inconsistencias en las fechas, entre el análisis de conveniencia y la OPS, entre otras.
En efecto, si se revisan las órdenes de pago emitidas en el trámite, se observa claramente que la persona que aparecía en el formato, 92 Folios 159, 163, 164 y 166 cuaderno 3 original Radicado: 73 001 31 04 007 2014 00037 02 Contra: Juan Antonio Alcázar Cardozo Delito: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 93 como quien la elaboró y proyectó era precisamente el señor Cardona Aguirre, por lo que no se entiende, por ejemplo, como realizó la 276 del 6 de septiembre de 2004, en favor de Rosendo Gil Sanabria por $4.222.400.oo93, a pesar de que no existía análisis de conveniencia, orden de prestación de servicio ni el certificado de disponibilidad presupuestal, lo que también ocurrió con la orden 207 del 23 de ese mismo mes94, emitida en favor del Jarby Torres Rojas por $840.000.oo.
En conclusión, está demostrada la materialidad de la conducta punible de contrato sin requisitos legales señalado en el artículo 410 de la Ley 599 de 2000, en concurso homogéneo sucesivo, al igual que la coautoría y responsabilidad de los señores Juan Antonio Alcázar Cardozo, Jairo Hernando Cardona Aguirre y Libardo Fuentes Ángel, quienes aprovechándose de los cargos de Gerente y Jefes de la Oficina Jurídica y Financiera de la Gestora Urbana de Ibagué, y conocedores de la ilicitud de sus acciones, en forma libre y voluntaria, eludiendo todo el procedimiento establecido para los contratos de menor cuantía que era el que debían aplicar y contrario a ello, tramitaron, celebraron y liquidaron 18 órdenes de prestación de servicios, las que además, presentaban serias irregularidades.
Conductas que, contrario a lo indicado por el apoderado del señor Juan Antonio Alcázar Cardozo vulneraron los principios de transparencia, selección objetiva y publicidad, entre otros, los que deben estar presentes en todos los contratos que realice la administración pública, habiendo vulnerado el bien objeto de protección de la norma penal; a su vez, los acusados se 93 Folios 174 a 176 cuaderno 2 original 94 Folios 109 a 122 cuaderno 2 original Radicado: 73 001 31 04 007 2014 00037 02 Contra: Juan Antonio Alcázar Cardozo Delito: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 94 encontraban en condiciones mentales que permitían conocer la ilicitud de su comportamiento y estaban en posibilidad de actuar de conforme a la ley, sin que lo hubieran hecho, conductas que no se vieron precedidas de ninguna de las causales de ausencia de responsabilidad contenidas en el artículo 32 de la Ley 599 de 2000.
En consecuencia, se confirmará la sentencia apelada, en cuanto a los señores Juan Antonio Alcázar Cardozo, Jairo Hernando Cardona Aguirre y Libardo Fuentes Ángel. De otro lado, en cuanto al cuarto problema jurídico propuesto, esto es, si ha operado la prescripción de la acción penal respecto del delito de concusión por el que fue acusado el señor Luis Alberto Bermeo Vargas, el artículo 82 de la Ley 599 de 2000, establece como causal de extinción, la prescripción; a su vez, el canon 83 de la citada ley, señala que “La acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuere privativa de la libertad, pero en ningún caso será inferior a cinco (5) años, ni excederá de veinte (20) ”.
Así mismo, el inciso 6º del citado precepto, antes de ser modificado por el artículo 14 de la Ley 1474 de 2011, establecía que: “Al servidor Público que en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos realice una conducta punible o participe en ella, el término de prescripción se aumentará en una tercera parte”. (Resaltado fuera de texto) De igual manera, el artículo 86 del Código Penal, antes de la modificación prevista en el 6º de la Ley 890 de 2004, indicaba que: “La prescripción de la acción penal se interrumpe con la resolución acusatoria o su equivalente debidamente ejecutoriada.
Producida la interrupción del término prescriptivo, éste comenzará a correr de nuevo por un término igual al de la mitad del señalado en el Radicado: 73 001 31 04 007 2014 00037 02 Contra: Juan Antonio Alcázar Cardozo Delito: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 95 artículo 83.
En este caso el término no podrá ser inferior a cinco (5), ni superior a diez (10)” El señor Luis Alberto Bermeo Vargas fue acusado por el delito de concusión en concurso homogéneo sucesivo señalado en el artículo 404 del estatuto represor, cuya pena oscila entre 6 a 10 años, esto es, que en sede de juicio la acción penal prescribiría en cinco años, de conformidad con lo dispuesto en canon 86 del Código Penal; no obstante, ese quantum se aumenta en una tercera parte -20 meses-, para un total de 6 años 8 meses, que es el término mínimo de prescripción de la acción penal respecto de un servidor público.
Al respecto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en auto del 14 de mayo de 2013, aprobado por Acta 145, M.P. Dr. José Luís Barceló Camacho, señaló que: “3. En verdad que en algunas decisiones expedidas desde la entrada en vigor de la Ley 599 del 2000, la Corte sentó el criterio a que alude la demandante, esto es, que el incremento de una tercera parte de la pena para delitos cometidos por servidores público solamente se hacía en una oportunidad para el lapso de investigación y que para la contabilización en sede del juzgamiento simplemente se lograba la mitad de ese monto.
Ese criterio, no obstante, fue recogido en la providencia del 25 de agosto de 2004 (radicado 20.673), en el cual la Corte concluyó que, entre otras muchas razones, dentro de los criterios de diferenciación establecidos por el legislador resulta clara su finalidad de ampliar el término prescriptivo de la acción penal cuando la conducta sea cometida por servidor público en ejercicio de sus funciones o de su cargo.
Por esa razón no resulta equitativo que un particular contase con igual posibilidad, en cuanto al tiempo, de ser investigado, juzgado y sancionado, que dicho funcionario, como que a este le es exigible mayor Radicado: 73 001 31 04 007 2014 00037 02 Contra: Juan Antonio Alcázar Cardozo Delito: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 96 grado de compromiso por la deferencia que se le ha hecho y, por tanto, el aumento de la tercera parte de la pena para contabilizar la prescripción se hace en una primera ocasión en sede de investigación. Para el juzgamiento se obtiene la mitad de tal plazo y, de nuevo, se hace el incremento de la tercera parte, con lo cual el periodo nunca será inferior a 6 años 8 meses en cualquiera de las dos etapas del proceso” (Resaltado fuera del texto).
Ahora bien, el 3 de junio de 2014, la Fiscalía Sexta Delegada ante este Tribunal resolvió los recursos de apelación presentados contra la resolución de acusación del 19 de abril de 2013, por lo que la primera fecha mencionada quedó en firme tal determinación, data en la que se interrumpió el término de prescripción de la acción penal y a partir de ese momento comenzó a correr uno nuevo por la mitad del señalado en el artículo 83 del estatuto punitivo.
Si el término de prescripción de la acción penal después de formulada la imputación es de cinco años, al que se le debe aumentar la tercera parte por tratarse de un servidor público en ejercicio de sus funciones, se extracta que a la fecha no ha operado el citado fenómeno jurídico. En consecuencia, se negará la solicitud invocada en ese sentido por el apoderado del señor Luis Alberto Bermeo Vargas.
De otra parte, en cuanto al quinto problema jurídico, esto es, si el prenombrado, debe ser declarado responsable del delito de concusión, debe precisarse que el artículo 404 del Código Penal, señala que: “El servidor público que abusando de su cargo o de sus funciones constriña o induzca a alguien a dar o prometer al mismo servidor o a un tercero, dinero o cualquier otra utilidad indebidos, o los solicite, incurrirá en prisión de seis (6) a diez (10) años, multa de cincuenta (50) a cien (100) salarios mínimos legales mensuales Radicado: 73 001 31 04 007 2014 00037 02 Contra: Juan Antonio Alcázar Cardozo Delito: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 97 vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años”.
Respecto de la estructura del citado delito, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, señaló: “La conducta punible es de sujeto activo calificado, pues sólo puede ser cometida por un servidor público, y de mera conducta, porque se configura cuando el agente, abusando de su cargo o de sus funciones, constriñe o induce a un tercero a entregarle o prometerle una utilidad, o los solicita, así la víctima no acceda a la pretensión concusionaria.
El delito puede suceder por razón del abuso de las funciones, esto es, «desbordar, restringir o emplear arbitrariamente con propósitos ilícitos las atribuciones conferidas legal o reglamentariamente al funcionario»95, como también por la vía del abuso del cargo, es decir, «el uso indebido e ilegítimo del cargo público y del poder intimidatorio generado por esa investidura en el ciudadano. Bien sea que la persona constreñida o inducida acceda o no a las pretensiones del servidor público, debe existir una relación causal entre la solicitud ilegítima efectuada por éste y el abuso del cargo que ostenta o la función que ejerce.
Además de ello, a efectos de tener por configurado el delito «es indispensable la concurrencia del elemento subjetivo predicable de la víctima, el “metus publicae potestatis”», de modo que «si el medio utilizado no es idóneo por cuanto la víctima no comprende fácilmente que no posee otra alternativa diferente a ceder a la ilegal exacción o asumir los perjuicios nacidos de su negativa, el delito no alcanza su configuración». 95 CSJ AP, 9 jul. 2014, rad. 43.835.
Radicado: 73 001 31 04 007 2014 00037 02 Contra: Juan Antonio Alcázar Cardozo Delito: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 98 Es posible que el servidor público realice la solicitud o exigencia directamente a la persona a quien va dirigida, pero también, como lo tiene discernido la Sala, que acuda a «un intermediario o tercero para trasmitir la petición ilícita».
En lo que atañe al aspecto subjetivo de la conducta punible, baste señalar que sólo existe en la modalidad dolosa, por lo tanto, se requiere que el agente conozca los hechos constitutivos de la descripción típica y dirija su voluntad a su realización”96. La condición de servidor público del señor Luis Alberto Bermeo Vargas, está plenamente demostrada, ya que para la fecha de los hechos ostentaba el cargo de Auxiliar de la Oficina Administrativa y Financiera de Gestora Urbana de Ibagué. En efecto, el precitado fue nombrado en el citado cargo a través de Contrato de Trabajo 0010 a término definido e inició sus labores el 1°de abril de 200497, por lo que le aplicaba el régimen de los empleados oficiales, y por tanto ostentaba la condición de servidor público, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 de la Constitución Política.
Así mismo, el artículo 20 de la Ley 599 de 2000, establece que: “Para todos los efectos de la ley penal, son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos efectos se consideran servidores públicos los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en 96 Sala Penal Corte Suprema de Justicia SP3340-2016 Radicación 40461 del 16 de marzo de 2016 M.P. Eugenio Fernández Carlier. 97 Folio 198 a 201 cuaderno 3 original Radicado: 73 001 31 04 007 2014 00037 02 Contra: Juan Antonio Alcázar Cardozo Delito: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 99 forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República, los integrantes de la Comisión Nacional Ciudadana para la Lucha contra la Corrupción y las personas que administren los recursos de que trata el artículo 338 de la Constitución Política”.
De modo tal, que independientemente de que el señor Luis Alberto Bermeo Vargas hubiera sido vinculado por contrato a término fijo, se trataba de un servidor público, cumpliéndose la condición que se exige del sujeto activo del delito de concusión. A su vez, está demostrado que el precitado incumplió los deberes de probidad y pulcritud con que debían ejercer el cargo de Auxiliar Administrativo del Área Financiera de la Gestora Urbana de Ibagué, ya que aprovechando del mismo y de las funciones que le habían asignado, indujo al señor Jarby Torres Rojas y a su esposa a que le cancelaran el 2% del valor de cada una de las O.P.S., que suscribieron y ejecutaron, con el argumento de que al liquidar la prestación del servicio se incurrió en un error en el porcentaje de la retención en la fuente.
Aunado a ello, debe indicarse que la citada manifestación contaba con la capacidad de persuadir al contratista para que le entregara al procesado el valor del porcentaje que supuestamente faltaba, lo que hacía antes de hacerle entrega del cheque cancelando la labor realizada, de donde se extracta que el medio que utilizó fue idóneo, ya que lograron trasmitirle a la víctima, que no tenía alternativa diferente a acceder al ilegal requerimiento, pues de lo contrario, generaría retraso en proceso de pago.
Radicado: 73 001 31 04 007 2014 00037 02 Contra: Juan Antonio Alcázar Cardozo Delito: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 100 De modo tal, que la relación de causalidad que debe existir entre la solicitud indebida y el abuso del cargo es evidente, en tanto que, Luis Alberto Bermeo Vargas como Auxiliar Administrativo del Área Financiera de la Gestora Urbana de Ibagué aprovechándose de las funciones asignadas indujo a Jarby Torres Rojas y a su esposa para que le entregaran una suma de dinero.
Ahora bien, frente al nexo psicológico entre el autor y el acto, debe señalarse que aquel actuó con conocimiento de la tipicidad de la conducta, pero a pesar de ello buscaba obtener una suma de dinero, argumentando que se debía corregir una supuesta irregularidad en la liquidación de las OPS que ejecutó el señor Jarby Torres Rojas, ya fueran suscritas directamente por él o a través de terceros como se estudió precedentemente.
Nótese, que en la indagatoria rendida el 27 de marzo de 2006, el citado contratista98, fue claro en señalar: “ Que el señor Luis Bermeo desde un comienzo cuando cobré la primera cuenta me exigió que le llevara en efectivo el dos por ciento del valor de la cuenta para poderme entregar el cheque, porque según las cuentas de mi retención era del 3 por ciento lo que me correspondía y de todas las cuentas siempre me exigió que le llevara el dos por ciento en efectivo y yo cobré en la gestora urbana por todas las cuentas como aproximadamente treinta millones de pesos”.
(Resaltado fuera de texto) Y al preguntarle al señor Jarby Torres Rojas a quién le entregaba el dinero en la Gestora Urbana de Ibagué, señaló “al señor LUIS BERMEO y él me decía que era el financiero y él tenía que hacerse cargo 98 Folio 165 cuaderno 3 original Radicado: 73 001 31 04 007 2014 00037 02 Contra: Juan Antonio Alcázar Cardozo Delito: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 101 de ese dinero, ese dinero se lo llevaba yo o mi esposa en la oficina o en el banco.” Diligencia en la que luego de tomarle juramento e interrogarlo si se ratificaba en la sindicación realizada contra el señor Luis Alberto Bermeo Vargas, contestó99: “bajo juramento lo juro que así fueron las cosas.
Y agrego con él fue quien me contacté por primera vez en la gestora urbana para vincularme y empezar a laborar con los contratos. Además, quiero manifestar que es el único contrato que he hecho con la administración pública…”. En similares términos se refirió la señora Rosalba Ortiz Guzmán en la indagatoria del 6 de abril de 2006100, quien indicó que en el Área Financiera de la Gestora Urbana de Ibagué, “nosotros nos entendíamos siempre era con el señor Luis Bermeo”, que era ella quien llevaba la documentación de los contratos ejecutados por su esposo Jarby Torres Rojas cuando éste no lo podía hacer, incluso los suscritos por terceras personas, y que era ella o el prenombrado quien reclamaba los cheques.
Al preguntarle a la señora Ortiz Guzmán si le exigieron dinero en la Gestora Urbana de Ibagué, contestó101: ”si, nos exigían el 2% de cada cheque que saliera, eso nos lo exigía el señor que nos recibía los papeles, el señor Luis Bermeo, con él siempre nos entendíamos”, y al indagarla por la razón para pagar dicho porcentaje por cada orden de prestación de servicio, adujo “pues el habló con mi esposo y mi esposo accedió, no sé”, y admitió que en una oportunidad ella le entregó el dinero, y que ”las otras veces siempre se entendía era con 99 Folio 165 y 166 cuaderno 3 original 100 Folio 226 a 232 cuaderno 3 original 101 Folios 229 cuaderno 3 original Radicado: 73 001 31 04 007 2014 00037 02 Contra: Juan Antonio Alcázar Cardozo Delito: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 102 mi esposo, no me acuerdo cuanto le entregué yo, porque no recuerdo por qué cantidad salió esa vez el cheque.” Al tomarle juramento e preguntarle si ratificaba las sindicaciones que realizó en contra del acusado, respondió102“sí, me ratifico bajo la gravedad de juramento que el señor Luis Bvermeo (sic) le exigió dinero a mi esposo y yo en una oportunidad le entregué el dos por ciento de un cheque”.
Afirmaciones a las que la Sala les da credibilidad, en razón a la contundencia y claridad de las mismas, además se trata de testigos directos de los hechos, ya que fueron los que le dieron el dinero al acusado previo a que este les hiciera entrega de los cheques, y tal como se analizó en precedencia, los señores Jarby Torres Rojas y Rosalba Ortiz Guzmán en las indagatorias no solo se caracterizaron por indicar lo que realmente había sucedido durante el trámite de contratación estudiado, sin importar las consecuencias de sus manifestaciones, incluso, en contra de ellos, sino que tuvieron conocimiento privilegiado del trámite, pues, además de ser contratistas, incurrieron en varias irregularidades, y tenían contacto directo con la Gestora Urbana de Ibagué. A la vez, no existe motivo para dudar de las aseveraciones realizadas bajo la gravedad de juramento por los señores Jarby Torres Rojas y Rosalba Ortiz Guzmán en contra del señor Bermeo Vargas ni para calificarlas como superfluas, no solo porque fueron las personas a las que el prenombrado solicitó la suma de dinero, sino porque contrario a lo indicado por la defensa las incriminaciones, se reitera, fueron contundentes, claras y coherentes, además no se advierte que pretendan involucrar 102 Folio 230 cuaderno 3 original Radicado: 73 001 31 04 007 2014 00037 02 Contra: Juan Antonio Alcázar Cardozo Delito: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 103 injustamente a las personas que laboraban por esa época en la Gestora Urbana de Ibagué, sino que simplemente dieron a conocer lo que percibieron de manera directa.
Ahora, aunque la defensa expuso que la señora Rosalba Ortiz Guzmán no fue testigo presencial de los hechos, esa manifestación riñe con lo expuesto por la precitada, quien no solo reconoció que era la persona que entregaba la documentación en la empresa cuando su esposo no lo hacía, sino que también admitió que en una ocasión que cobró un cheque le entregó dinero al procesado, lo que descarta que se estaba refiriendo únicamente a lo que cónyuge le comentó sobre el particular.
Además, el que la precitada hubiera admitido no conocer el motivo por el cual se le pedía a ella el dinero, ya que ese tema había sido tratado entre su esposo y el señor Luis Alberto Bermeo Vargas, por sí solo no la hace una testigo de oídas, ya que, se reitera, la misma fue contundente en señalar que en una oportunidad le entregó dinero al prenombrado.
Aunado a lo anterior, el hecho de que los señores Jarby Torres Rojas y Rosalba Ortiz Guzmán, no hubieran referido que el acusado los constriñó para entregarles las sumas de dinero, no descarta el actuar psicológico tendiente a que el contratista se sintiera presionado a entregar la utilidad indebida, máxime, que era el procesado el que les entregaba los cheques, lo que por sí solo era suficiente para persuadir a las víctimas a entregar el dinero, ya que sabían que de no hacerlo aquel les colocaría trabas para entregar los títulos valores, al punto que el primero de los citados narró que ello se daba precisamente cuando iba a cobrar las cuentas, incluso manifestó “para poder entregar el cheque”.
Radicado: 73 001 31 04 007 2014 00037 02 Contra: Juan Antonio Alcázar Cardozo Delito: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 104 Aunque la defensa señaló que su representado cumplía funciones administrativas y no tenía la potestad para adjudicar las OPS, aspecto que puede ser cierto, ello no es suficiente para concluir que la solicitud de entrega de dinero por parte del acusado no tenía la idoneidad suficiente para persuadir a los señores Jarby Torres Rojas y Rosalba Ortiz Guzmán a que accedieran a ello, pues, se insiste, dicha inducción se realizaba precisamente en momento que aquellos iban a cobrar los cheques como prestación por el cumplimiento del objeto de las órdenes de prestación de servicios.
A la vez, está plenamente acreditado que para la época de los hechos, una de las funciones que cumplía el señor Luis Alberto Bermeo Vargas en la Gestora Urbana, era precisamente encargarse de los pagos, tal como lo admitió la señora Narda Gisett Parra Tapia103, quien ante la Contraloría Municipal de esta ciudad el 22 de julio de 2005, señaló “yo ingrese el 7 de octubre de 2004 y quien hacía firmar las cuentas era Antonio García y Luis Bermeo, ellos eran quienes se encargaban de hacer todo el trámite, yo empecé a elaborar cuentas como desde noviembre más o menos, las cuentas y los cheques los manejaba Luis Bermeo, el (sic) era quien hacia la entrega a los proveedores y contratistas” (Resaltado fuera de texto) Adicionalmente, lo indicado por los señores Jarby Torres Rojas y Rosalba Ortiz Guzmán, encuentra corroboración en lo manifestado por el señor Jairo Hernando Cardona Aguirre el 3 de abril de 2006, quien además de reconocer que Luis Alberto Bermeo Vargas era quien entregaba los cheques, al ser interrogado si tenía conocimiento de que el precitado exigía el 2% de la cuenta, ya que 103 Folio 191 a 199 cuaderno 3 original Radicado: 73 001 31 04 007 2014 00037 02 Contra: Juan Antonio Alcázar Cardozo Delito: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 105 supuestamente se debía pagar una retención del 3%, señaló104:“Yo desconozco que se haya pedido algún dinero y los contratistas no se les solicita que haya que pagar algún porcentaje, al terminar 2004 si hubo rumores, como no podía probar quien efectuaba esta acción y por el desorden de este señor y que a la vez mantenía mucho con los contratistas cuando se iban a pagar estas cuentas, en este caso Jarby y para evitar mala atmosfera sobre el área le solicité verbalmente al gerente que pasara a Bermeo a otra área como realmente lo hicieron y de ahí comenzaron la atmósfera pesada con estas personas…” (Resaltado fuera de texto) Así mismo, el señor Luis Alberto Bermeo Vargas reconoció en la indagatoria rendida el 17 de octubre de 2006105,que una de las funciones que cumplía como Auxiliar Administrativo en la Gestora Urbana de Ibagué, era recibir documentos, y al preguntarle quién entregaba los cheques, contestó “algunas veces yo y otras veces el jefe”, y a pesar de que en esa oportunidad manifestó que lo indicado por Jarby Torres Rojas era falso, como se analizó precedentemente la Sala le credibilidad a los dichos del último de los nombrados.
Además, el que el señor Bermeo Vargas no tuviera asignada como funciones la de recibir dinero en efectivo como parte del pago, en vez de generar duda sobre la materialidad de la conducta y la autoría y responsabilidad del acusado, lo que hace es ratificar que no existía ningún motivo para que aquel so pretexto de que se había incurrido un error en la liquidación le pidiera el porcentaje mencionado, cuando lo correcto de haberse presentado dicha anomalía era que se corrigiera el yerro, y se emitiera la orden de 104 Folios 174 a 182 cuaderno 3 original 105 Folios 39 a 44 cuaderno 4 original Radicado: 73 001 31 04 007 2014 00037 02 Contra: Juan Antonio Alcázar Cardozo Delito: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 106 pago y cheque por la suma correcta, pero en este caso es evidente que ese monto exigido era para su propio beneficio.
Así mismo, aunque el señor Luis Alberto Bermeo Vargas indicó que no realizaba las cuentas y desconocía qué descuentos se efectuaban, se insiste en que el 2% que el procesado le solicitó a los señores Jarby Torres Rojas y Rosalba Ortiz Guzmán y que supuestamente debían asumir por concepto de retención en la fuente, fue el argumento que utilizó para para lograr que antes de entregar los cheques aquellos le dieran el dinero.
Ahora bien, no era necesario que se allegara prueba que ratificara lo dicho por los citados contratistas en cuanto al pago del mencionado 2%, pues ello llevaría al absurdo de que solo en aquellos eventos en los que se logre recolectar una prueba física – grabación o recibos o consignaciones- y demás que acrediten la exigencia realizaba por el sujeto activo y el pago del monto requerido, se puede emitir sentencia condenatoria.
Como lo ha definido la jurisprudencia, el delito de concusión es de mera conducta, el cual se consuma en el momento en que el servidor público realiza cualquiera de las acciones que en forma alternativa establece el tipo penal, es decir, al constreñir o inducir a alguien para que prometa la entrega de cualquier cosa o utilidad indebidas, y en este caso los delitos se consumaron en el instante en que el acusado en calidad de Auxiliar Administrativo de la Gestora Urbana, aprovechando de sus funciones – entregar los cheques- solicitó a los señores Jarby Torres Rojas y Rosalba Ortiz Guzmán la entrega del 2% del valor a cancelar por concepto de cada una de la OPS, que le fueron adjudicadas a los prenombrados y sus familiares y amigos.
Radicado: 73 001 31 04 007 2014 00037 02 Contra: Juan Antonio Alcázar Cardozo Delito: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 107 En ese orden, es notorio el nexo que existía entre la función que cumplía el acusado para la fecha de los hechos en la Gestora Urbana de Ibagué y la solicitud dineraria que le hizo a los prenombrados, ya que aquel era quien entregaba los cheques cancelando las ordenes de prestación de servicios, por lo que de no acceder a lo solicitado, por lo menor generaba preocupación en los contratistas, ya que se podrían colocar trabas y demoras innecesarias al momento de cobrar los recursos, por lo que finalmente accedían a la entrega del dinero al procesado.
Adicionalmente, a pesar de que la defensa señaló que el Luis Alberto Bermeo Vargas, pudo haber incurrido en delito contrato sin cumplimiento de requisitos legales, debe señalarse que el prenombrado solo fue acusado por concusión, siendo respecto de esta que debe emitirse sentencia, conducta que no solo se demostró, tal como se analizó en precedencia, sino que también se acreditó su autoría y responsabilidad.
En conclusión, las conducta desplegadas por el señor Luis Alberto Bermeo Vargas se encuadra en el delito de concusión en concurso homogéneo sucesivo, tal como lo señaló el fallador de primer grado, acción que fue realizada a título de dolo directo, ya que el mismo sabía de la ilicitud de las mismas pero a pesar de ello quiso su realización, acciones que se tornan antijurídicas en la medida en que vulneraron el bien objeto de protección de la norma penal, cual es la administración pública; además, el precitado estaba en posibilidad de actuar de manera diferente, conductas que no se vieron precedidas de ninguna de las causales de ausencia de responsabilidad.
Radicado: 73 001 31 04 007 2014 00037 02 Contra: Juan Antonio Alcázar Cardozo Delito: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 108 En cuanto al sexto problema jurídico, ninguna irregularidad advierte la Sala en la tasación de las penas impuestas al señor Luis Alberto Bermeo Vargas, ya que por delito base, el juez de primera instancia la fijó en 6 años, esto es, el extremo mínimo del primer cuarto, y por el concurso homogéneo de conductas (7) le aumentó 7 meses, para un total de 6 años y 7 meses, igual porcentaje en el que se incrementó la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
Sanciones que se encuentra dentro de los parámetros establecidos en el artículo 31 del Código Penal, ya que la pena finalmente impuesta no se aumentó hasta en otro tanto respecto de la señalada para el delito base, ni tampoco es superior a la suma aritmética de la que corresponde a las conductas punibles debidamente dosificadas, y no excede el tope máximo previsto en la ley para el concurso.
A la vez, respecto de la multa impuesta tampoco se observa ninguna irregularidad, ya que para el delito base se fijó la mínima establecida en el tipo penal, esto, es 50 salarios mínimos mensuales legales vigentes y para los punibles concurrentes se estableció el mismo valor, tal como lo establece el numeral cuarto del artículo 39 del Código Penal, sin que el monto total excediera el tope indicado en el numeral primero del citado precepto.
Al respecto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en providencia del 22 de mayo de 2019, emitida en el radicado 55124, precisó “Revisado el ejercicio de dosificación punitiva efectuado por el a quo, efectivamente advierte la Sala que erró al tasar la pena de multa, pero no en los términos indicados por el recurrente, sino porque el Tribunal desconoció el contenido del Radicado: 73 001 31 04 007 2014 00037 02 Contra: Juan Antonio Alcázar Cardozo Delito: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 109 numeral 4° del artículo 39 del Código Penal, en tanto señala que «en caso de concurso de conductas punibles o acumulación de penas, las multas correspondientes a cada una de las infracciones se sumarán, pero el total no podrá exceder del máximo fijado en este artículo para cada clase de multa».
Así las cosas, lo que correspondía en este evento era efectuar una suma aritmética de las multas impuestas individualmente a cada delito que concursa y no aumentar proporcionalmente una cantidad al delito más grave, como si se tratara de la dosificación de la pena de prisión”. (Resaltado fuera de texto) Con relación al último problema jurídico, debe señalarse que el señor Luis Alberto Bermeo Vargas no tiene derecho a la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ya que la sanción a imponer supera los cuatro años de prisión, por lo que no se cumple con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 63 del Código Penal, modificado por el canon 29 de la Ley 1709 del 20 de enero de 2014.
Tampoco tiene derecho a la prisión domiciliaria, indicada en el artículo 38 B del Código Penal, ya que aunque cumple con el requisito objetivo indicado en el numeral primero del citado precepto, lo es también que, para los delitos contra la administración pública del que hace parte la concusión, existe prohibición expresa de conceder subrogados penales, por disposición del canon 68 A del citado estatuto, modificado entre otras normas, por el canon 32 de la Ley 1709 de 2014.
De igual manera, si se tiene en cuenta los artículos 63 y 38 del Código Penal, vigentes para la época de los hechos, tampoco procede la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni la prisión domiciliaria, porque la sanción privativa de la libertad a Radicado: 73 001 31 04 007 2014 00037 02 Contra: Juan Antonio Alcázar Cardozo Delito: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 110 imponer supera ampliamente los 36 meses de prisión indicados en el primer canon citado, y la mínima fijada en la ley para el delito de concusión también sobrepasa los 5 años indicados en el segundo precepto.
Adicionalmente, tal como lo consideró el juez de primer grado, el señor Luis Alberto Bermeo Vargas, tampoco tiene derecho a la prisión domiciliaría transitoria prevista en el Decreto Legislativo 546 del 14 de abril de 2020, a pesar de que tiene 69 años de edad. Nótese, que con ocasión a la delicada situación sanitaria como consecuencia del Covid 19, el Gobierno Nacional expidió el citado decreto, a través del cual dispuso sustituir la pena de prisión y medida de aseguramiento de detención preventiva en centro de reclusión, por prisión y detención domiciliaria transitorias, y en numeral 2° señaló: “Se concederán medidas previstas…a las personas privadas de la libertad que se encontraren en cualquiera de los siguientes casos: a) Personas que hayan cumplido 60 de edad.” (Resaltado fuera de texto) Sin embargo, dicho beneficio temporal, no procede de manera automática, sino que es necesario verificar que la persona no esté siendo procesada o haya sido condenada por una conducta excluida, de conformidad con lo establecido en el artículo 6 ibídem, listado en el que se encuentra la concusión. Además, las autoridades penitenciarias, establecieron una serie de medidas y protocolos que han sido implementadas en los establecimientos carcelarios del país, con el fin de afrontar la propagación del contagio del Covid 19, y durante la vida en Radicado: 73 001 31 04 007 2014 00037 02 Contra: Juan Antonio Alcázar Cardozo Delito: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 111 reclusión del procesado o sentenciado deben garantizarle los servicios que requiera en razón a su avanzada edad.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Ibagué, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. Confirmar la sentencia adiada el 15 de julio de 2020, mediante la cual el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Ibagué, condenó a los señores Jairo Hernando Cardona Aguirre, Libardo Fuentes Ángel, Juan Antonio Alcázar Cardozo, como autores del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, y a Luis Alberto Bermeo Vargas, como autor de concusión, los dos punibles en concurso homogéneo sucesivo, de acuerdo a las razones expuestas.
SEGUNDO. Contra esta sentencia procede el recurso extraordinario de casación, el cual debe ser interpuesto dentro del término señalado en el artículo 2010 de la Ley 600 de 2000 modificado por el canon 101 de la Ley 1395 de 2010.
NOTIFIQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, HÉCTOR HUGO TORRES VARGAS 73 001 31 04 007 2014 00037 02 Firma escaneada de acuerdo al Decreto 491 de 2020 Radicado: 73 001 31 04 007 2014 00037 02 Contra: Juan Antonio Alcázar Cardozo Delito: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 112 MARÍA CRISTINA YEPES AVIVI 73 001 31 04 007 2014 00037 02 IVANOV ARTEAGA GUZMÁN 73 001 31 04 007 2014 00037 02 La secretaria, LUZ MIREYA JARAMILLO DÍAZ