Carpeta No.73001-6000-000-2011-00032 NI 16483 DIONEL EDUARDO USME CEDIEL Sentencia 2ª Instancia 1 TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL IBAGUÉ -SALA DE DECISIÓN PENAL- Ibagué, veintiuno (21) de enero de dos mil veintiuno (2021) Magistrada Ponente: María Mercedes Mejía Botero Aprobada Acta No. 028 ASUNTO Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por el procesado DIONEL EDUARDO USME CEDIEL, en contra de la sentencia del 27 de octubre de 2017, mediante la cual, el Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Ibagué, lo condenó como coautor de las conductas punibles de hurto calificado agravado en concurso con secuestro simple atenuado y secuestro simple agravado atenuado.
HECHOS La noche del 20 de noviembre de 2009, aproximadamente las 07:30 p.m., un grupo de personas, entre quienes se encontraba DIONEL EDUARDO USME CEDIEL, arribó a la Vereda Chembe, ubicada en el barrio el Salado de esta ciudad y simulando ser integrantes de las Águilas Negras, le informaron a 19 moradores que se encontraban en las Carpeta No.73001-6000-000-2011-00032 NI 16483 DIONEL EDUARDO USME CEDIEL Sentencia 2ª Instancia 2 fincas “La Vega” y “El Encanto” de dicha vereda, que iban a realizar una reunión de seguridad; contrario a ello, intimidaron con armas de fuego a los allí presentes –entre estos 6 menores de edad-, los obligaron a entrar en una de las habitaciones de inmueble de propiedad del señor ALBERTO LÓPEZ FORERO –finca La Vega-, procediendo a apropiarse de diferentes elementos como dinero en efectivo, celulares y artículos de la tienda, para luego huir del lugar.
Alertada la Policía Nacional de lo sucedido, siendo las 12:50 de la mañana del día siguiente dieron captura a DIONEL EDUARDO USME CEDIEL y a otros dos sujetos, quienes descendieron de un taxi portando unas maletas y al ser requisados, les fue hallado en su poder tres armas de fuego, sin permiso para su porte y con algunos de los elementos hurtados a las víctimas.
ACTUACIÓN PROCESAL En audiencia preliminar celebrada el 21 de noviembre de 2009 ante el Juez Promiscuo Municipal con función de control de garantías de Roncesvalles, Tolima, la Fiscalía 44 Seccional de la Unidad de Reacción Inmediata – URI de esta ciudad, le imputó a DIONEL EDUARDO USME CEDIEL el delito de hurto calificado agravado –artículos 239, 240 numerales 2° y 3° e inciso 2º y 241 numerales Carpeta No.73001-6000-000-2011-00032 NI 16483 DIONEL EDUARDO USME CEDIEL Sentencia 2ª Instancia 3 9º y 10º C.P-, en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, verbo rector portar –artículo 365 C.P-, en calidad de coautor.1 Presentado el escrito de acusación,2 le correspondió por reparto al Juzgado Segundo Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Ibagué, que celebró la audiencia de formulación de acusación3, dentro de la cual la Fiscalía acusó al procesado como coautor de los delitos de hurto calificado agravado –artículos 239, 240 numerales 2° y 3° e inciso 2º y 241 numerales 9º y 10º C.P-, en concurso con fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones (verbo rector portar) –artículo 365 C.P- y a su vez adicionó el de secuestro simple y secuestro simple agravado atenuado –artículos 168 y 170 numeral 1° C.P.- Celebrada la audiencia preparatoria4 y ante los múltiples aplazamientos de la audiencia de juicio oral por causas no atribuibles al juzgado, se decretó la ruptura de la unidad procesal en el caso de DIONEL EDUARDO USME CEDIEL al que se le asignó la nueva radicación -73001-6000-2011- 00032-5, que correspondió por reparto al Juzgado Primero 1 Folios 53 a 56 Carpeta 1. 2 El escrito de acusación fue radicado el 21 de diciembre de 2009, folios 21 a 30 Carpeta 1.. 3 Sesión del 27 de octubre de 2016, vista a folios 28 y 29. 4 Sesión del 26 de marzo de 2010, vista a folios 41 a 44 Carpeta 1. 5 Fol. 53 C.2 Carpeta No.73001-6000-000-2011-00032 NI 16483 DIONEL EDUARDO USME CEDIEL Sentencia 2ª Instancia 4 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esta ciudad.
Este juzgado realizó la audiencia de juicio oral en diferentes sesiones6 y en sentencia del 27 de octubre de 2017 condenó a DIONEL EDUARDO USME CEDIEL a las penas principales de 210 meses, 12 días de prisión y multa de seiscientos noventa y tres mil trescientos veinte nueve (693.329) salarios mínimos legales mensuales vigentes, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad, como coautor de los delitos de hurto calificado agravado en concurso heterogéneo con secuestro simple atenuado y secuestro simple agravado atenuado.
Además le negó al procesado los subrogados de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria y finalmente, decretó la prescripción de la acción penal respecto del delito de fabricación, tráfico, porte, o tenencia de armas de fuego, accesorios partes o municiones. Inconforme con la decisión, el procesado interpuso el recurso de apelación que ocupa ahora la atención de la Sala. 6 Se llevó a cabo en sesiones del 05 de agosto de 2011, 03 de marzo, 09 de abril y 15 de agosto de 2014, 09 de febrero de 2015, 18 de agosto y 27 de octubre de 2017 -folios 81, 223, 228, 244, 256 del Cuaderno 2; 57 y 107 del Cuaderno 3-.
Carpeta No.73001-6000-000-2011-00032 NI 16483 DIONEL EDUARDO USME CEDIEL Sentencia 2ª Instancia 5 LA SENTENCIA IMPUGNADA Para la Juez a quo, no media duda acerca de la existencia de los hechos por los que se le llamó a juicio a DIONEL EDUARDO USME CEDIEL, así como de su responsabilidad como coautor de los mismos. Pone de presente, como la Fiscalía en lo que hace a los delitos atentatorios de la libertad individual, tuvo en consideración la circunstancia atenuante consagrada en el inciso segundo del artículo 171 del Código Penal, habida cuenta que las víctimas pudieron salir voluntariamente del lugar en el que habían sido encerradas.
Cuestionó a la Fiscalía, por no haber deducido el concurso homogéneo respecto de las conductas punibles que atentan contra el patrimonio económico y la libertad individual, a pesar de la evidente existencia de pluralidad de víctimas. No obstante advierte, que en estricto respeto al principio de congruencia no le es permitido agravar la situación del procesado.
Negó la solicitud de prescripción elevada por la defensa respecto a las modalidades de hurto de que trata el inciso segundo del artículo 239 del Código Penal, teniendo en cuenta que la cuantía superó los 10 salarios mínimos Carpeta No.73001-6000-000-2011-00032 NI 16483 DIONEL EDUARDO USME CEDIEL Sentencia 2ª Instancia 6 legales mensuales vigentes, por ende no se configura el fenómeno jurídico en mención. Consideró, que los testimonios de los peritos: Germán Orlando Buriticá Ramírez y Freddy Emilson Camacho Castaño; los miembros de la Policía Nacional: el Subintendente Luis Antonio Martínez Páez, el Teniente Carlos Javier Galindo Huertas y el Patrullero de Vigilancia Israel Lozano Álvarez, así como los rendidos por algunas de las víctimas residentes en las fincas “La Vega” y “El Encanto”, de la vereda “Chembe”, sector el Salado de esta ciudad, concretamente, Alberto López Forero, Ana Rosa Muñoz de Guerrero, Doris Amanda Arbeláez Hurtado, María Nelsy González López y Estella Navarro Donoso, fueron determinantes para estructurar la materialidad de las conductas por las que fue llamado a juicio el procesado y su responsabilidad en la misma.
Destacó el testimonio del Teniente Carlos Javier Galindo Huertas, quien dio cuenta de las circunstancias modales en las que fue capturado DIONEL EDUARDO USME CEDIEL, en compañía de otros dos sujetos cuando descendieron de un taxi en el barrio la gaviota de esta ciudad, portando cada uno un arma de fuego y algunos elementos que habían sido hurtados a las víctimas horas antes.
También, con el testimonio de Germán Orlando Buriticá Ramírez se determinó, que los mencionados Carpeta No.73001-6000-000-2011-00032 NI 16483 DIONEL EDUARDO USME CEDIEL Sentencia 2ª Instancia 7 elementos bélicos incautados eran aptos para percutir y producir disparos. Pone de presente, que las víctimas narraron en forma detallada la manera como fueron retenidas el día de los hechos, destacando que los asaltantes manifestaron pertenecer a las águilas negras, arribaron a la finca “La Vega” donde residían tres hogares de la misma unidad familia; el primero, compuesto por Alberto López Forero, Ana Rosa Muñoz de Guerrero -Martha- y sus nietas D.A.G.L, M.B.G.L. y L.J.G.L. y los acompañaba el señor Miguel Antonio Mesa Gil.
El segundo hogar, compuesto por Doris Amanda Arbeláez Hurtado, Fernando Tovar – ausente el día de los hechos- y su hija M.F.T.A.; y el tercero, por María Nelsy González y Jesús Evelio Tovar. Que los asaltantes también ingresaron a la finca “El Encanto”, ubicada a dos cuadras de la anterior, cuyos residentes eran Estella Navarro Donoso, su esposo Ricardo Bermúdez, su yerno José Gildardo Buitrago y los niños O.B.N., L.V.B.N. y L.M.B.B.; y finalmente, cuando José Fabián Tovar –cuñado de Doris Amanda Arbeláez Hurtado- y Edwin Bermúdez –hijo de Estella Navarro Donoso– regresaban a sus respectivos hogares, fueron interceptados por el procesado y sus compinches quienes les arrebataron las motocicletas en las que se movilizaban.
Carpeta No.73001-6000-000-2011-00032 NI 16483 DIONEL EDUARDO USME CEDIEL Sentencia 2ª Instancia 8 Que todas las víctimas fueron llevadas a un patio de la finca “la vega”, de propiedad de Alberto López Forero y allí permanecieron hasta las 08:30 de la noche, para luego ser encerradas y custodiadas por personas armadas en una habitación del mismo predio y en la casa específicamente donde residía López Forero con su esposa y sus nietas, condición en la que mantuvieron incluso después del apoderamiento de los bienes.
Trajo a colación el testimonio del Subintendente Luis Antonio Martínez Páez, quien aportó seis Registro Civiles de Nacimiento de algunas víctimas, quienes para esa época eran menores de edad y quién además refirió, que Luis Alberto López Forero nació el 30 de julio de 1940 y por ende, para la época de los hechos contaba con más de 65 años de edad, situaciones que agravaron el delito de secuestro.
Respecto de la responsabilidad del procesado, retoma el a quo el testimonio del agente de la Policía, Carlos Javier Galindo Huertas, quien describió los elementos que fueron hallados en poder de los capturados el día de los hechos, destacando que el celular rosado al que aludieron los testigos como de propiedad de María Nelsy González López, fue incautado a DIONEL EDUARDO USME CEDIEL, a quien señalaron como una de las personas que había estado en sus propiedades horas antes.
Carpeta No.73001-6000-000-2011-00032 NI 16483 DIONEL EDUARDO USME CEDIEL Sentencia 2ª Instancia 9 Concluyó, que en el presente caso no sólo existen fuertes indicios de presencia, oportunidad, instrumentos empleados en el hecho y posesión de objetos, sino prueba directa en contra del procesado respecto de su coparticipación en el hecho delictivo.
Inconforme el procesado con la decisión interpuso el recurso de apelación, lo que ocupa ahora la atención de la Sala. LA APELACIÓN Considera el procesado que la falladora se dejó llevar por apreciaciones de las víctimas, quienes lo único que buscan es una reparación y optó por condenarlo a pesar de la existencia de grandes dudas que arroja la investigación y que deben ser resueltas a su favor.
Cuestiona los testigos de cargo, quienes en su sentir no están en condiciones de poder identificarlo, no sólo por el trascurso del tiempo, sino porque refirieron que las personas que ingresaron a sus propiedades tenían cubierto su rostro, lo que significa que les era imposible identificarlo como uno de los intervinientes en el hecho delictivo.
Carpeta No.73001-6000-000-2011-00032 NI 16483 DIONEL EDUARDO USME CEDIEL Sentencia 2ª Instancia 10 Que no se logró demostrar la existencia del delito de secuestro, toda vez que la detención fue momentánea, esto es, “mientras requisaban a cada uno de los que se encontraban allí e incluso se agrupo en una habitación a todos dando unas instrucciones de no salir sin que se haya podido demostrar que una vez obtenido lo hurtado presuntamente no se quedó nadie en custodia de las víctimas”, y tampoco su responsabilidad penal, pues no estuvo presente cuando las personas fueron despojadas de sus pertenencias.
Se pregunta, si no se logró demostrar el indicio de presencia, por qué fue declarado responsable y agrega, que pudo haber ocurrido un “exceso en la intimidación para perpetrar el hurto y lograr despojar las víctimas” e insiste en que no participó en los hechos. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Se encuentra demostrado y no se discute por el apelante –DIONEL EDUARDO USME CEDIEL-, la ocurrencia de los hechos delictivos por los que fue acusado, esto es, el arribo que hicieron el 21 de noviembre de 2009 varias personas armadas a la Vereda Chembe del barrio especial El Salado, simulando pertenecer al grupo delictivo conocido como las Águilas Negras, quienes ingresaron simultáneamente a las fincas Carpeta No.73001-6000-000-2011-00032 NI 16483 DIONEL EDUARDO USME CEDIEL Sentencia 2ª Instancia 11 “La Vega” y “El Encanto” del barrio el salado de esta ciudad, intimidaron a sus habitantes, los encerraron en una habitación del primer predio, donde residía la señora María Nelsy Gonzáles López, hurtaron dinero en efectivo, algunas pertenencias y elementos de una tienda de propiedad de Alberto López Forero, para posteriormente huir del lugar con el botín. Alega de un lado el apelante, la supuesta existencia de duda probatoria, pues asegura, que conforme a la versión de las víctimas, quienes intervinieron en el ilícito estaban encapuchados, de tal manera que les era imposible identificarlo, a lo que se aúna el transcurso del tiempo que hace aún más complejo ese reconocimiento.
De otra parte, considera atípica la conducta frente al delito de secuestro, porque la retención de las víctimas tuvo lugar únicamente mientras se lograba el apoderamiento de los bienes. 2. En ese orden de ideas, procederá la Sala en primer lugar, a resolver lo referente a la imputación jurídica que se efectuó en relación con la conducta punible de secuestro simple y secuestro simple agravado, ambos con el reconocimiento de la circunstancia de atenuación punitiva, para luego resolver el tema de la responsabilidad penal.
Carpeta No.73001-6000-000-2011-00032 NI 16483 DIONEL EDUARDO USME CEDIEL Sentencia 2ª Instancia 12 Frente a la inconformidad del apelante por la condena de que fue objeto por los delitos de secuestro simple y secuestro simple agravado, advierte la Sala, que dicho punto de la apelación lleva inevitablemente a verificar si en realidad se esta frente a un concurso real y efectivo de conductas punibles de secuestro y hurto calificado agravado o si por el contrario, este es apenas aparente, pues de ser así el asunto debe ser resuelto a la luz del principio de consunción, que es lo que en últimas pretende el recurrente cuando asegura, que la privación de la libertad a la que fueron sometidos los moradores de las dos fincas, debe ser entendida como un acto que va implícito en la violencia propia de la calificación del hurto.
Al respecto dice la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia lo siguiente: “De la misma manera, no se exige como ingrediente de los tipos penales de secuestro que la privación de la libertad tenga una duración mínima determinada, es suficiente que se demuestre que la víctima permaneció efectivamente retenida en contra de su voluntad durante un lapso razonable para entender que los implicados le limitaron su libertad de locomoción, como facultad de desplazarse autónomamente.
Como lo ha dicho la Sala7, esa razonabilidad permite distinguir el delito de secuestro del ilícito de hurto calificado por la violencia ejercida sobre las personas, en tanto éste comporta un contacto con la víctima que se retiene por el lapso necesario mientras es despojada de sus efectos 7 Sentencia de casación de 25 de mayo de 2006, radicación No. 20326.
Carpeta No.73001-6000-000-2011-00032 NI 16483 DIONEL EDUARDO USME CEDIEL Sentencia 2ª Instancia 13 personales, pero inmediatamente después puede continuar ejerciendo su derecho de locomoción. (…). Ha dicho la Corte, que los tiempos posteriores o adicionales al apoderamiento de los bienes que la víctima lleva consigo, en que permanezca retenida por acción de los involucrados en el delito, ya configuran el delito de secuestro, al implicar en si mismo un atentado contra la libertad individual, así esa retención se utilice para asegurar el producto del ilícito inicial o de otro ilícito, o para incrementar el botín a través de otro tipo de gestiones, o para facilitar la fuga, o para seguir cometiendo delitos diferentes, como ocurre en el caso del hurto calificado por la violencia cuando se continúa delinquiendo, utilizando elementos conseguidos con el primer despojo, todo mientras el sujeto pasivo de la delincuencia sigue sin poder moverse a su arbitrio porque la fuerza de los agresores se lo impide.
En cualquiera de estas hipótesis, como se acotó, si la víctima es retenida más allá de lo razonable al despojo de sus efectos personales, se configura el delito de secuestro, como atentado contra la libertad individual.”8 (Negrillas de la Sala). Consecuente con lo anterior, y verificados los medios de prueba allegados a la actuación, considera la Sala que le asiste razón al apelante, debido a que la privación de la libertad de las víctimas no se prolongó más allá del tiempo estrictamente necesario para lograr la ubicación, selección y apoderamiento de sus pertenencias.
Es decir, se descarta que dicha retención ocurrida en una de las habitaciones de la finca “La Vega”, específicamente en la casa donde residía María Nelsy González López, se prolongara más allá del momento consumativo del hurto o 8 Sentencia del 27 de octubre de 1998, Rad. 25.316, M.P. Javier Zapata Ortíz. Carpeta No.73001-6000-000-2011-00032 NI 16483 DIONEL EDUARDO USME CEDIEL Sentencia 2ª Instancia 14 del tiempo necesario para su ejecución, lo que de antemano impide afirmar estructuración autónoma de los delitos contra la libertad individual por los que fue acusado el procesado.
Obsérvese, como la intimidación con armas de fuego y la restricción de la libertad a la que estuvieron sometidos algunos habitantes de la aludida vereda, no tuvo finalidad distinta a la de lograr el apoderamiento de múltiples bienes muebles de propiedad de aquellos, y una vez logrado ese objetivo, los autores del hecho abandonaron el lugar.
Así lo dan a conocer las víctimas que comparecieron al juicio oral, quienes coincidieron al afirmar, que permanecieron en una habitación por aproximadamente dos horas y media a tres horas, tiempo durante el cual estuvieron vigilados mientras sus residencias eran auscultadas minuciosamente por los autores del hecho, quienes una vez se apoderaron de múltiples elementos que en ellas se encontraban, procedieron a abandonar el lugar.
Así lo manifestó Alberto López Forero, quien señaló que inicialmente fueron reunidos en un patio alrededor de 19 o 20 personas, entre ellos adultos y niños -familia y vecinos-, para posteriormente encerrarlos en una Carpeta No.73001-6000-000-2011-00032 NI 16483 DIONEL EDUARDO USME CEDIEL Sentencia 2ª Instancia 15 habitación de su finca por el término de “3 horas”.
Luego afirmó: “pues nosotros salimos cuando ya no escuchamos a nadie, salimos con precaución y no estaba nadie y dijimos salgamos; mientras robaban si estuvimos custodiados, estuvimos encerrados, pero no nos decían nada”9. En ese mismo sentido, declaró la señora Estella Navarro Donoso, quien aseguró que luego que tres de los asaltantes llegaran a su finca El Encanto, la “encañonaron” y la llevaran junto con su hija y nieto al predio del señor Alberto López Forero, los encerraron en una de las habitaciones y, mientras “unos se quedaron en mi casa robándonos, otro se quedó custodiándonos en la puerta…no supe cuántos eran entre todos…”10, solamente que 2 se quedaron en su casa y otro estaba afuera de la habitación donde permanecían encerrados “campaneando”11; posteriormente afirmó: “por ahí a las once de la noche nos dimos cuenta que se habían ido, entonces algunas personas salieron y buscaron pero ya no había nadie”12.
Igualmente, María Nelsy González López refirió: “cuando pudimos salir, nos dimos cuenta que nos habían robado…todo estaba patas arriba…ellos no dejaron bien 9 Record 00:40:39. Sesión de audiencia de juicio oral del 09 de abril de 2014. 10 Record 01:02:20. Ibídem. 11 Record 01:03:30. Ibídem. 12 Record 01:14:57. Ibídem. Carpeta No.73001-6000-000-2011-00032 NI 16483 DIONEL EDUARDO USME CEDIEL Sentencia 2ª Instancia 16 cerrada la puerta, porque la puerta es bien difícil de cerrar, entonces pudimos salir cuando llegó la policía, ya se habían ido” 13.
Por último, Doris Amanda Arbeláez Hurtado, frente a este punto específico dijo: “ya cuando no se escuchaba nada, ni pasos, decidimos salir y ya… estaba todo revolcado, nos faltaban muchas cosas a todos, a mí me faltaban cosas materiales y dinero”14. Lo que se extrae de la declaración de las víctimas, es que una vez consumado el hurto, no fueron puestas por los delincuentes en condición tal que se les impidiera su libre locomoción. Lo que enseña la prueba es que una vez estos reunir el botín, lo llevaron consigo, dejando a las víctimas sin custodia alguna al interior de la habitación donde habían sido retenidos, que dicho sea de paso, no fue tan siquiera asegurada, lo que les permitió a las víctimas salir sin tropiezo alguno de dicho lugar, lo que en efecto hicieron cuando advirtieron la ausencia de voces o movimiento de personas.
Se aúna a lo anterior la existencia de inmediatez temporal entre el momento en que se produjo la salida de las víctimas de la habitación del inmueble, el momento en que fueron alertados los policiales acerca del hurto y la llegada de estos a la vereda, momento para el cual, 13 Record 00:30:55, sesión de juicio oral del 15 de agosto de 2014. 14 Record 00:52:58, Ibídem.
Carpeta No.73001-6000-000-2011-00032 NI 16483 DIONEL EDUARDO USME CEDIEL Sentencia 2ª Instancia 17 incluso algunos de sus moradores se encontraban ya en la Fiscalía instaurando la respectiva denuncia. Obsérvese como el Teniente Carlos Javier Galindo Huertas, manifestó que mientras estaba con USME CEDIEL, timbró un celular que este portaba dentro de un bolso, con la novedad que se trataba de una de las víctimas con quién el Teniente habló. Pone este de presente que dicha víctima le manifestó “que se encontraban en la fiscalía y que les habían acabado de cometer un hurto y demás, ahí fue cuando de acuerdo a las características de ellos, de acuerdo a lo que dice esa persona, las armas de fuego y los elementos que llevaban, pudimos establecer que evidentemente eran las mismas personas su señoría”15.
Nótese que la juez de primera instancia termina por reconocer, que la restricción, amenaza y custodia de las víctimas lo fue “mientras” los autores del hecho se apoderaban de sus pertenencias; textualmente dijo: “Todas esas víctimas fueron llevadas a un patio del primer predio, finca “La Vega” donde residía don ALBERTO LÓPEZ FORERO y su grupo familiar, donde los mantuvieron desde las 7:00 o 7:30 p.m. hasta por lo menos una hora, y luego fueron encerradas en una “pieza” o habitación del mismo predio, al menos durante otra hora u hora y media más, lugar donde permanecieron siempre amenazadas y custodiadas por hombres armados, mientras otros de los asaltantes esculcaban y revolcaban las habitaciones 15 Record 01:50:35, sesión de juicio oral del 15 de agosto de 2014.
Carpeta No.73001-6000-000-2011-00032 NI 16483 DIONEL EDUARDO USME CEDIEL Sentencia 2ª Instancia 18 para escoger los bienes que en últimas hurtaron…” 16. (Negrillas de la Sala). Luego, la falladora para continuar con la demostración de la adecuación típica del delito contra la libertad individual, refirió: “incluso después de haberse apoderado de esos elementos las víctimas estuvieron en esa misma condición… en la medida que dicha retención ya no era razonable ni necesaria para obtener el provecho ilícito patrimonial que los victimarios pretendían”17.
De acuerdo a lo anterior, la Sala no encuentra prueba alguna de la que se infiera, que la retención de las víctimas fuera más allá del hurto de los elementos. Y es que si bien no importa que tan corto o largo sea el tiempo que duren custodiados una o varias víctimas, luego de que los autores de la conducta punible se apoderan del botín o consuman el delito de hurto, para que se estructure la conducta punible de secuestro, en este caso los elementos de prueba allegados a la actuación dan cuenta que la retención de las víctimas no fue más allá de la consumación del delito contra el patrimonio económico, lo que de suyo descarta la configuración de los delitos de secuestro por los que se acusó al procesado. 16 Folio 85, carpeta 4 y folio 21 de la sentencia de primera instancia. 17 Folio 84, carpeta 4 y folio 22 de la sentencia de primera instancia. Carpeta No.73001-6000-000-2011-00032 NI 16483 DIONEL EDUARDO USME CEDIEL Sentencia 2ª Instancia 19 Nótese de un lado, cómo Alberto López Forero indicó que “a la puerta no le echaron seguro” 18 y María Nelsy González López, sostuvo que no fueron dejados bajo llave porque la puerta de la habitación donde se encontraban “no cerraba bien” y más aún, Doris Amanda Arbeláez Hurtado, manifestó que “dejaron las llaves pegadas a la puerta”19, y de otro, que fue al no sentir ruido alguno que varias de las víctimas optaron por salir de la habitación, sin que por parte alguna adviertan que los delincuentes continuaran custodiándolos y menos que hubiesen sido amordazados o inmovilizados para impedirles su locomoción. De allí que la Sala deba concluir que el concurso del delito de secuestro simple y secuestro agravado, ambos atenuados y por el cual se le condenó a DIONEL EDUARDO USME CEDIEL, no se estructuró, pues, se itera, la retención ilícita de las víctimas quedó comprendida en la violencia inherente a la calificación del hurto que se le endilgó y en consecuencia, al estarse frente a un concurso aparente que se resuelve por el principio de consunción, en aras de evitar la vulneración del principio non bis in ídem, se absolverá por la Sala al procesado de dicho cargo. 18 Record 00:22:04, sesión de audiencia de juicio oral del 09 de abril de 2014 19 Record 01:03:02, sesión de audiencia de juicio oral del 15 de agosto de 2014 Carpeta No.73001-6000-000-2011-00032 NI 16483 DIONEL EDUARDO USME CEDIEL Sentencia 2ª Instancia 20 3.
Ahora bien; siguiendo el orden lógico de la argumentación planteada por el apelante, resta por establecer si DIONEL EDUARDO USME CEDIEL es responsable del delito de hurto calificado agravado, advirtiéndose desde ya, que la Sala arriba al convencimiento más allá de toda duda razonable acerca de su participación. Previo a resolver dicho cuestionamiento, resulta pertinente indicar que en la mayoría de los casos, la consumación de esta clase de actividades ilícitas que revisten cierta complejidad y riesgo por las circunstancias que se prevén como probables al diseñar el plan criminal, la experiencia enseña que para su éxito, se requiere la intervención de varias personas entre las que debe mediar una división concertada de trabajo, traducida en la asignación de roles distintos pero vinculados a un plan común, por lo que no se deben analizar sus aportes de manera aislada sino la intervención dentro de un contexto a partir del cual se debe verificar cual fue el aporte de cada copartícipe en la materialización del comportamiento delictivo.
En el presente asunto, las declaraciones vertidas en juicio oral por algunas de las víctimas como fueron: Alberto López Forero, Ana Rosa Muñoz de Guerrero, Doris Amanda Arbeláez Hurtado, María Nelsy González López y Carpeta No.73001-6000-000-2011-00032 NI 16483 DIONEL EDUARDO USME CEDIEL Sentencia 2ª Instancia 21 Estella Navarro Donoso, resultaron consistentes entre sí y corroboradas por otras pruebas, que en conjunto dan cuenta, que el día 20 de noviembre de 2009, a eso de las 7:00 o 7:30 de la noche, varios hombres armados, vestidos con camuflados y algunos con su rostro cubierto, arribaron a la vereda “Chembe” sector el Salado de esta ciudad, concretamente a las fincas la “Vega” y el “Encanto”, y manifestaron a los moradores que había una reunión de seguridad; sin embargo, los retuvieron y los trasladaron a un patio ubicado en el primer predio y posteriormente los encerraron en un habitáculo de esa misma finca, para proceder a apoderarse de sus pertenencias y finalmente huir del lugar con los elementos hurtados.
En relación con la participación del procesado en el asalto perpetrado en dicha vereda, la señora Doris Amanda Arbeláez Hurtado, quien en el momento de los hechos se encontraba viendo televisión junto con su hija en el cuarto de su suegra María Nelsy González, ubicado en el primer piso de la finca La Vega, aseguró que vio a USME CEDIEL cuando ingresó a dicha habitación. Al respecto manifestó lo siguiente: “…uno de ellos –se entiende que es el procesado- se entró para el cuarto donde yo estaba con mi niña viendo televisión y comenzó a esculcar las cosas de mi suegra que es la señora María Nelsy, el señor comenzó a revolcar todo y entonces yo le dije, usted que está buscando ahí, deje eso quieto, usted que es lo que busca, en esas Carpeta No.73001-6000-000-2011-00032 NI 16483 DIONEL EDUARDO USME CEDIEL Sentencia 2ª Instancia 22 entró el señor IDARRAGA –otro de los capturados con USME CEDIEL-, entró en ese momento porque yo me acuerdo muy bien de él, porque él era el que los mandaba a todos y el entró y le dijo al muchacho que estaba adentro que me dejara quieta, le dijo: deje la mona sana, deje la mona quieta y el otro muchacho le hizo caso y se salió…luego nos llevaron al patio”20 Acto seguido, cuando el ente acusador le pregunta a la testigo, el por qué arribó a la conclusión que se trataba de USME CEDIEL, respondió, por un lado, por los elementos hallados en su poder cuando fue capturado, como fue su celular de carcasa rosada y que según manifestó le fue devuelto21, y de otro, porque pudo ver su rostro, pues unos llevaban pasamontañas y otros no22.
Además, fue conteste en señalar a DIONEL EDUARDO USME CEDIEL como uno de “los muchachos que también estaban allá” 23 y que posteriormente capturó la policía nacional; que lo reconoció porque en el momento que ingresó a la habitación donde estaba con su hija, no tenía tapada la cara; si bien muy seguramente por el transcurso del tiempo no recordaba con exactitud su fisionomía, al verlo en una de las audiencias lo reconoció como uno de los copartícipes del hecho 24, quien se encontraba el día del hurto sin pasamontañas25. 20 Record 00:45:50, sesión de audiencia de juicio oral del 15 de agosto de 2014. 21 Record 00:54:27, Ibídem 22 Record 00:58:38, Ibídem 23 Record 00:59:40, Ibídem 24 Record 01:06:25, sesión de audiencia de juicio oral del 15 de agosto de 2014 25 Record 01:10:16, Ibídem.
Carpeta No.73001-6000-000-2011-00032 NI 16483 DIONEL EDUARDO USME CEDIEL Sentencia 2ª Instancia 23 Ahora; otras de las víctimas, esto es, Alberto López Forero y María Nelsy González López, también residentes de la finca la Vega, si bien, indicaron que los 6 o 7 sujetos que ingresaron estaban vestidos con camuflados, portando armas de fuego –changón y revólver– con las que fueron amenazados y además, se identificaron como miembros de las Autodefensas Unidas de Colombia – A.U.C.- concretamente, de las –Águilas Negras- 26, lo cierto es que el primero aclaró, que únicamente vio a “cuatro” sujetos y la segunda, quien se encontraba asando unas arepas, observó solo a “tres”, dos de los cuales llevaba puesto “pasamontaña” y el otro “no llevaba capucha”, es decir, no se descarta que en ese instante no hayan tenido contacto visual con los demás sujetos, pues de acuerdo con lo que se extrae de la prueba el grupo de delincuentes lo conformaban 6 o 7 personas.
Se trataba indudablemente de un grupo numeroso de coautores, de 6 a 7, como aducen algunos testigos, pues según da cuenta la señora Estella Navarro Donoso, residente en la finca El Encanto, a eso de las 7:00 de la noche ingresaron 3 sujetos a su casa y se la llevaron “ecañonada” junto con su hija y su nieta hasta la finca la Vega, en donde los residentes ya estaban encerrados en una de las habitaciones. 26 Fol. 2227-228 C. 2 record 25min-55seg -26 min – 35 seg; 35m, 40 seg-ss Carpeta No.73001-6000-000-2011-00032 NI 16483 DIONEL EDUARDO USME CEDIEL Sentencia 2ª Instancia 24 Lo anterior explica por qué los residentes de la finca La Vega, únicamente observaron entre 3 y 4 sujetos ingresar al lugar –entre ellos el procesado-, si en cuenta se tiene que los otros 3 estaban simultáneamente asaltando el predio contiguo, esto es, la finca El Encanto.
Así entonces, el reconocimiento que hacen los anteriores testigos en relación con la presencia y participación de DIONEL EDUARDO USME CEDIEL en los hechos por los que fue acusado es contundente, siendo entendible que dado el paso del tiempo y las circunstancias que rodearon los hechos -estaban siendo intimidados con armas de fuego-, no recordaran algunas características físicas de los 3 o 4 sujetos que observaron en algún momento sin pasamontañas, como ocurrió con USME CEDIEL.
Ahora bien, no solo fue USME CEDIEL señalado por algunas víctimas como uno de los integrantes del grupo que perpetró el hurto, sino que además, luego de que a eso de las 11:00 de la noche, las víctimas salieron de la habitación donde permanecieron custodiadas durante la comisión del hurto, dieron aviso a la autoridad policiva, que a la media noche logró la captura del aquí procesado, quien llevaba consigo un arma de fuego y varios de los elementos hurtados a las víctimas.
Carpeta No.73001-6000-000-2011-00032 NI 16483 DIONEL EDUARDO USME CEDIEL Sentencia 2ª Instancia 25 Así lo declaró el Teniente Carlos Javier Galindo Huertas de la Policía Nacional y comandante para la fecha de los hechos del CAI del barrio la Gaviota de Ibagué, quien informó, que al encontrarse realizando labores de patrullaje por dicho sector, se le comunicó por la central de radio sobre los hechos ocurridos en la vereda Chembe, por lo que procedió a la búsqueda de los presuntos asaltantes, observando entre 12:00 y 01:00 de la mañana, a tres sujetos que descendían de un taxi con características físicas similares a las que le fueron indicadas; que al interceptarlos y exigirles una requisa, específicamente a quien se identificó como DIONEL EDUARDO USME CEDIEL, le halló en la pretina de su pantalón, un revolver marca especial color café calibre 38 con 4 cartuchos para el mismo, un bolso negro y en su interior, 3 celulares marcas Nokia y Ericsson, uno de ellos de carcasa color rosada, tres botellas de licor –whisky, aguardiente y brandy-; además $90.000 en efectivo en billetes de diferentes denominaciones –$1.000 y $2.000-, así como algunas monedas27, todo lo cual, guarda relación con lo manifestado por las víctimas, quienes aseguraron que los delincuentes los intimidaron con armas de fuego y hurtaron diferentes elementos de sus viviendas, mismos que coinciden con los incautados al procesado. 27 Record 01:22:53, sesión de juicio oral del 15 de agosto de 2014.
Carpeta No.73001-6000-000-2011-00032 NI 16483 DIONEL EDUARDO USME CEDIEL Sentencia 2ª Instancia 26 Nótese como todas las víctimas adujeron que de sus propiedades les extrajeron dinero en efectivo en diferentes cantidades 28; además Alberto López Forero, sostuvo, que le hurtaron artículos de su tienda, entre estos, licores como whisky y aguardiente29;
María Nelsy González López, manifestó haberle sido hurtado un celular de carcasa color rosado30 y a Estella Navarro Donoso, se le extrajo un celular marca Nokia color gris. Estos elementos corresponden a aquellos que fueron sacados de la esfera de dominio de las víctimas, sin que DIONEL EDUARDO USME CEDIEL ofreciera explicación plausible sobre su procedencia y porte; concretamente, en relación con el celular de carcasa color rosado del que fue despojada una de las víctimas, dijo así el policial que efectuó la captura: “…se incautó un celular de color rosado, me acuerdo del color pero las características específicas no las tengo en el momento, pero me acuerdo claramente del color ingresó una llamada, entonces yo le dije, conteste luego no es suyo?, respondiéndome que no, que no era de él, por lo tanto yo contesté y se trataba de la dueña del celular”31.
Dicho indicio derivado del porte de los objetos producto del hurto, cobra especial relevancia en torno a la responsabilidad del procesado en la comisión de este 28 Fol. 227-228 C.2 Sesión de juicio del 9 de abril de 2014 Record. 1h, 03m, 38 -ss. 29 Fol.227-228 C.2 Reg. 22 min: 40 seg. sesión de juicio oral del 9 de abril de 2014. 30 Fol. 244-245 C.2 sesión de juicio 15 de agosto de 2014 record 25m,57seg-ss 31 Record 1h.25m.20s—1h.25m 30s Carpeta No.73001-6000-000-2011-00032 NI 16483 DIONEL EDUARDO USME CEDIEL Sentencia 2ª Instancia 27 delito, máxime cuando fue escaso el tiempo transcurrido entre la perpetración del mismo y el hallazgo en su poder de algunos de los elementos hurtados.
Al compartir entonces la Sala la decisión del a quo de condenar al procesado por el delito de hurto calificado agravado, en este aspecto se confirmará el fallo. 4. Por último, atendiendo al hecho de excluirse la condena por los delitos de secuestro simple y secuestro simple agravado, es del caso que la Sala proceda a revocar la pena de multa impuesta por el a quo, al no estar consagrada para el delito de hurto y a redosificar la pena privativa de la libertad impuesta al procesado.
Al procesado se le acusó y condenó en primera instancia por el delito de hurto calificado – Art. 240 numerales 2° y 3° e inciso 2º- y agravado -Art. 241 numerales 9º y 10º del C.P.-, cuya pena oscila entre 12 y 28 años de prisión o lo que es lo mismo, 144 a 336 meses de prisión, la que acertadamente aparece discriminada en los respectivos cuartos de movilidad en el fallo apelado.
Guardando los mismos parámetros del a quo, que incrementó la pena mínima del hurto (144 meses) en un quince por ciento 15% -21 meses y 18 días-, se impondrá en definitiva al procesado la pena privativa de la libertad Carpeta No.73001-6000-000-2011-00032 NI 16483 DIONEL EDUARDO USME CEDIEL Sentencia 2ª Instancia 28 de 165 meses y 18 días de prisión, o lo que es lo mismo, 13 años, 9 meses y 18 días de prisión. Por el mismo término tendrá lugar la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- MODIFICAR el fallo apelado, para en su lugar, CONDENAR a DIONEL EDUARDO USME CEDIEL a la pena principal de 13 años, 9 meses y 18 días de prisión y por el mismo término, a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, como coautor del delito de hurto calificado agravado.
Segundo.- ABSOLVER a DIONEL EDUARDO USME CEDIEL, respecto de los delitos de secuestro simple y secuestro simple agravado por los que fue acusado. Tercero.- CONFIRMAR en lo demás el fallo impugnado. Carpeta No.73001-6000-000-2011-00032 NI 16483 DIONEL EDUARDO USME CEDIEL Sentencia 2ª Instancia 29 Contra esta decisión procede el recurso extraordinario de casación.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, MARÍA MERCEDES MEJÍA BOTERO EN INCAPACIDAD MÉDICA HÉCTOR HUGO TORRES VARGAS MARÍA CRISTINA YEPES AVIVI Luz Mireya Jaramillo Díaz Secretaria