REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA CIVIL - FAMILIA MAGISTRADA SUSTANCIADORA: Dra. MARÍA JULIA FIGUEREDO VIVAS PROCESO: Acción de tutela primera instancia ACCIONANTE: Luis Hernando Sierra Gil CONTRA: Comisaria Segunda de Familia y Juzgado Primero de Familia de Tunja RADICACIÓN: 2020-0464/NUR 2020-0123 SENTENCIA DE TUTELA No. 85 Proyecto discutido y aprobado en Sala Virtual con ocasión de la declaratoria de emergencia sanitaria, económica, social y ecológica por la pandemia de Covid 19.
Tunja, veinte (20) noviembre de dos mil veinte (2020) TEMA: Protección reforzada y equidad de género. reconocimiento condición de homosexual y respeto por sus derechos. Población objeto de discriminación por su orientación sexual. Tutela judicial adecuada y en condiciones de igualdad. Vulneración al debido proceso y al derecho a la administración de justicia por respuesta jurídica en trato desigual a las partes y por carencia de estudio en la respuesta institucional por factores de discriminación por orientación sexual.
Coexistencia de derechos y necesidad de ponderación Maltrato de su expareja al enterarse de la inclinación y preferencia sexual de quien tuvo por marido por 22 años. Relación de la que hay 3 hijos comunes y un hijo de crianza que se traía por la cónyuge a la relación. Manejo de quejas por diferentes miembros de la familia. Debido proceso administrativo de medida de protección y sanción por incumplimiento a medida de protección por violencia intrafamiliar.
ASUNTO A TRATAR Procede la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, a resolver la solicitud de tutela promovida por el señor Luis Hernando Sierra Gil, en contra de la Comisaria Segunda de Familia y Juzgado Primero de Familia de Tunja, donde reclama la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, dignidad humana, orientación sexual e identidad de género, igualdad, libre desarrollo de la personalidad, intimidad y mínimo vital. 2 Acción de Tutela 2020-0464/NUR 2020-0123 ANTECEDENTES LA DEMANDA: Plantea el actor que le han vulnerado sus derechos a la dignidad humana, el debido proceso, la orientación sexual e identidad de género, igualdad y el libre desarrollo de la personalidad, así como a la intimidad y el mínimo vital, con las actuaciones surtidas por la señora Comisaria Segunda de Familia y el Juzgado Primero de Familia de la ciudad de Tunja, por incurrir en defectos fácticos en la Resolución No. 054 del 18 de mayo del año en curso, en la que se le impone sanción-multa por incumplimiento a medida de protección, dentro del expediente 079 de 2016, y en la providencia de fecha 16 de octubre de 2016, por la cual el señor Juez Primero de Familia, confirmó en actuación judicial, la sanción impuesta por trámite administrativo, en razón a que hicieron una inapropiada interpretación de los hechos del proceso e inadecuada valoración de las pruebas existentes, además, que le negaron la pruebas con las que pretendía defenderse.
Le dieron solamente crédito al dicho de su exesposa que es la denunciada, señora María del Carmen Guatibonza, donde lo señaló y acusó injustificadamente ser un pervertido sexual, por su condición de homosexual y lo acusó de sostener relaciones con un menor de edad, sin pruebas y sin abrir espacio probatorio para declararlo responsable por violencia intrafamiliar, con lo que afectan su vida, su imagen, la relación con sus hijos y que lo desalojaran de su vivienda sin permitirle retirar sus pertenencias.
Solicita se amparen sus derechos y se revoque la sanción impuesta en su contra, y en su lugar, la Comisaria Segunda de Familia adopte las medidas necesarias para que se dé estricto cumplimiento a las órdenes dadas a la señora Aura María en audiencia pública cumplida el día 4 de marzo del año en curso, en la que se dispuso la entrega de los bienes de su propiedad, relacionados en dicha audiencia. Se le ordene al juzgado Primero de Familia que cumpla con las funciones constitucionales y legales en relación a la protección de los derechos fundamentales de las personas con orientación sexual diversa.
En forma subsidiaria solicita que se proceda en acto administrativo con fundamento en la valoración rigurosa de las pruebas que solicitó y aportó, así como la exposición de hechos que hizo en la audiencia. En los supuestos facticos afirma tener 52 años de edad, fue diagnosticado con enfermedades congénitas, es una persona que se identifica como homosexual, sufre cuadros depresivos y presentó su tercer intento de suicidio el 9 de enero de 2020, días después de recibir agresiones físicas y psicológicas por parte de la señora Aura María del Carmen Guatibonza, expareja y madre de sus tres hijos, y de quien ha sufrido maltrato psicológico y verbal, el que ha padecido en silencio por miedo a reconocer públicamente su condición y llegar a ser discriminado por su entorno. 3 Acción de Tutela 2020-0464/NUR 2020-0123 Informa que se casó con su denunciada el 29 de junio de l996, en la parroquia Santa Bárbara de la ciudad de Tunja, con quien procreó cuatro hijos y criaron un hijo que traía su exesposa al matrimonio, hasta que, en el año 2016, le confesó su condición de homosexual.
Que se separaron ante el Juzgado Segundo de Familia, siendo decretado el divorcio el 23 de febrero de 2016. Se separaron de mutuo acuerdo y liquidaron la sociedad conyugal. Vivió del año 2016 al 2018 solo en el barrio la Colina de San Fernando y su excónyuge mantiene una relación sentimental con un señor de nombre Esteban. Lapso de tiempo en el que no tuvo inconvenientes con su expareja y compartieron fechas especiales.
Que, en diciembre de 2018, la señora Aura María le propuso que viviera en el sótano de la vivienda que antes fue su residencia, a cambio se encargara de pagar los servicios, pagara la cuota alimentaria mensual para los hijos y que hiciera los arreglos para la vivienda porque estaba en obra negra. Que él trabaja en construcción. El acuerdo tenía por propósito que Aura María viviera en el primer piso con los hijos, y él en el segundo piso de forma independiente.
No obstante, haber hecho los arreglos a la casa, no se cumplió lo acordado. Explica que el día 30 de diciembre de 2019, llegó a la habitación donde vivía, ahí en el sótano de la casa, con un compañero de trabajo de nombre Camilo Fajardo, quien no sabe su condición y homosexual, con el fin de tomarse unas copas de fin de año, porque no tenía con quien celebrar.
Que Aura María notó su llegada y formó un escándalo, al verlo con el amigo, porque ella desde que sabe su orientación sexual, considera que es un enfermo sexual y que cualquier hombre con quien se relaciona es homosexual. Que esa noche ella lo hirió con vasos de cristal, le rompió ella misma el vidrio de la ventana y lo hizo desalojar la vivienda, sin la posibilidad de retirar siquiera sus medicamentos.
También lo agredió su hijastro, por la tergiversación de los hechos por parte de la mamá y, además, se ha declarado homofóbico. A raíz de las lesiones recibidas, el médico legista le dio siete días de incapacidad, allega informe médico, aún se encuentra en tratamiento psiquiátrico, toma medicamentos para la enfermedad que padece y para mantenerse tranquilo.
Situación que prueba con la historia clínica que allega al escrito de tutela. Por lo anterior, el día 31 de diciembre de 2019, interpuso denuncia por violencia intrafamiliar en contra de su expareja Aura María, fue radicada con el No.447/2019 en la Comisaria Segunda de Familia de Tunja. Los convocó a audiencia el 7 de enero de 2020, día en el que se conminó a Aura María del Carmen Guatibonza, para que en lo sucesivo se abstuviera de cualquier acto de agresión, pero no verificó la necesidad de tomar medidas efectivas para 4 Acción de Tutela 2020-0464/NUR 2020-0123 asegurar el restablecimiento de sus derechos.
En esta diligencia Aura María manifestó abiertamente su inconformidad con relación a su condición sexual, y adecuó los hechos, para justificar la agresión, diciendo que era un pervertido, cochino, enfermo sexual, que estaba con un menor de edad, que tenía en su habitación objetos sexuales y viagra (se refería a sus medicamentos). Todas sus manifestaciones en evidente desprecio por su condición de homosexualidad.
Pero no a que lo considerara un mal padre, ni que los golpeara, o que no cumpliera sus obligaciones como padre, y valiéndose de su condición para estigmatizarlo a los demás. Que, no obstante, las humillaciones ante la autoridad, solo recibe de esta aprobación tácita de los actos de discriminación en su contra, puesto que ninguna autoridad hizo una valoración objetiva y libre de prejuicios.
Se le declaró responsable a raíz de las afirmaciones de su expareja. Reconoce los problemas que ha tenido con su expareja después de confesarle que es homosexual, pero además porque es extremadamente grosera en la forma como les habla a sus hijos y porque es excesivamente desaseada, lo cual evidencio la Trabajadora social al realizar visita social a la vivienda.
Que los hechos que surgieron después del 30 de diciembre son en virtud de la animadversión de su esposa porque considera que es un enfermo sexual. Que como en la diligencia Aura María lo acusó de estar con un menor de edad, con posterioridad llevó a su compañero de trabajo, señor Camilo Fajardo, a la Comisaria segunda de Familia, para que rindiera testimonio, para que diera cuenta de lo sucedido el 30 de diciembre y se evidenciara que no era un niño, pero la Comisaria se negó a escucharlo.
Lo que hizo en dicha ocasión fue instarlo a que no agrediera a su expareja, cuando él no la agredió, y le solicito a la Comisaria le autorizara para retirar de la vivienda sus pertenencias personales, herramientas de trabajo, muebles de su propiedad, porque debe consumir los medicamentos para su tratamiento y necesita sus elementos de trabajo.
Finalmente, informa que el día nueve de enero intentó suicidarse a raíz del cuadro de depresión que sufre, el cual se le ha agudizado por los problemas con Aura María, quien no respeta su orientación sexual, aun cuando están separados y ella tiene pareja, que lo denigra con la familia y lo involucra en conflictos. Lo desalojaron de su vivienda a pesar de que ha invertido en mejorarla todo lo que tenía. Circunstancias que no fueron objeto de debate probatorio, evidenciándose los prejuicios que tienen las autoridades respecto de las personas homosexuales.
Que los días 3, 10 y 18 de febrero de 2020 radicó ante la Comisaria Segunda de Familia solicitudes de intervención con el objeto de salvaguardar sus muebles, objetos personales y herramientas de trabajo, en la audiencia del 4 de marzo se comprometió a devolvérselas, pero hasta la fecha de interposición de la tutela, no ha sido posible, lo que lo tiene en una situación de zozobra, porque después de un año de procedimiento no ha logrado recuperar, ni siquiera su cama y su relación con los hijos es 5 Acción de Tutela 2020-0464/NUR 2020-0123 nula.
Que en la diligencia del 4 de marzo, la señora Comisaria se refirió a una medida de protección dictada el 23 de mayo de 2016 en favor de Aura María, dentro del proceso 079/2016, informándole a Aura María que debía presentar un escrito de incumplimiento a la medida de protección en su contra, dentro de los cinco días siguientes, no obstante que, la audiencia se hacía, por la denuncia que él puso en contra de su expareja el 31 de diciembre, que reabrieron el proceso anterior en su contra, para declararlo en incumplimiento.
La señora Aura María presentó el escrito que le dijeron en la Comisaria e informó que él la había agredido en otras ocasiones, los días 11 de marzo, 27 de abril de 2020.Fue así como el día 6 de mayo de 2020, asistió a diligencia de conminación por presunto incumplimiento a la medida de protección del 23 de mayo de 2016, cuando el radicado 444/2019, se inició y abrió fue por las denuncias que el colocó por agresiones hacia él de parte de Aura María y no por incumplimiento a medidas de protección del año 2016.
Los hechos de incumplimiento están soportados en el solo dicho de Aura María, que lo desprecia por su condición sexual y su estado de salud, pero no por pruebas que demuestren que efectivamente está ocasionando un daño. La comisaria de Familia lo convocó a no agredirla nuevamente, pero no se debatió sobre las agresiones por las cuales lo convocaban a la audiencia. Sus intentos de suicido son muestra de la discriminación recibida.
El día 8 de mayo presentó pruebas para demostrar que no ha agredido a su expareja, que se encuentra medicado, que estuvo hospitalizado por 20 días en el Hospital San Rafael de Tunja, porque ante su desesperación y angustia intentó lanzarse de un puente, pero el despacho no se pronunció, tampoco sobre las solicitudes probatorias hechas por él acerca de su estado emocional y psicológico, y mucho menos al restablecimiento de sus derechos como ser humano, los cuales también resultaron lesionados por su excónyuge.
Que Camilo Guatibonza puso denuncia en su contra argumentando maltrato físico, pero el día de la audiencia no llegó, y, sin embargo, la Comisaria lo conmina a no agredirlo nuevamente. El día 18 de mayo del año en curso los convocó a audiencia para resolver sobre el presunto incumplimiento a la medida de protección de mayo de 2016. Allí concluyó que las agresiones físicas y psicológicas eran mutuas, pues estableció que el maltrato venía de ambos extremos, Sin embargo, concluyó que era deber del actor en tutela, pagar la multa, y la necesidad de brindarle atención, además de la prohibición para él de acercarse al inmueble, sin atender al origen real de los conflictos, cual es que la señora Aura María Guatibonza lo desprecia por su condición de homosexual, ha puesto en contra a sus hijos lo ha violentado psicológicamente.
Es decir, todo lo encamina a proteger a su expareja a quien se considera la única víctima, en tanto se guarda silencio para evitar conductas discriminatorias y restablecerle los derechos que le han conculcado. 6 Acción de Tutela 2020-0464/NUR 2020-0123 La señora Juez Primera de Familia resolvió en sede judicial de consulta confirmar la sanción por incumplimiento, por considerar que no cabía duda que había desconocido la medida de protección al ser una persona muy agresiva, consumidor habitual de bebidas embriagantes y homosexual.
Aun cuando la Defensoría del Pueblo le asignó un defensor, este no asistió a la audiencia, no propuso recursos, y tampoco le brindó asesoría. Finalmente, dice que no tiene trabajo, que sus herramientas de trabajo se extraviaron de su vivienda, se encuentra enfermo y sin posibilidad de asumir el pago de la multa. Sanción que obedece a su condición sexual y no en realidad a hechos donde se establezca que llegó a la vivienda que habita su expareja para hacerle daño, o que posteriormente la haya violentado.
Hay una inapropiada interpretación de los hechos, una inadecuada valoración de las pruebas y la negación absoluta de las pruebas con las que pretendía defenderse. Explica que la señora Aura conocía de tiempo atrás su condición de homosexual, por lo que no comparte lo expresado por el despacho sobre que esto la afecta psicológicamente y que al llevar a la casa a un joven esto le generaba malestar; por cuanto y estaba en su espacio íntimo, no estaba haciendo nada inapropiado y tampoco la persona con la que estaba era su pareja.
De modo que el juzgado la acusa de tener relaciones con una persona que nunca fue identificada. Que las autoridades pasaron por alto que el denunciante de las agresiones fue él y que, aunque hizo un gran esfuerzo por demostrar que los hechos no ocurrieron como lo relató la denunciada ante la Policía, la Comisaria no consideró para la decisión las pruebas que presentó y solicitó para demostrarlo, porque en este caso, no es ella la víctima, y de ninguna manera desconoció la medida de protección, por cuanto quien llegó a su habitación para agredirlo, fue su exesposa.
Relata el señor Luis Hernando Sierra Gil que, en la Comisaria Segunda de Familia de Tunja, se dictó la Resolución No. 054 del 18 de mayo de 2020 mediante la cual se le impuso multa por el incumplimiento a una medida de protección decretada dentro del proceso con radicado 79/2016, la cual fue confirmada por el Juzgado Primero de Familia de Tunja, pero que para tomar tal determinación no se hizo una valoración adecuada de lo obrante dentro del expediente.
EL TRÁMITE: La solicitud correspondió por reparto al Tribunal Superior de Tunja, siendo asignado a este despacho que el 10 de noviembre de 2020, donde se admitió u ordenó vincular a las personas que pueden ser afectadas con la decisión que se tome. 7 Acción de Tutela 2020-0464/NUR 2020-0123 RESPUESTAS JUZGADO PRIMERO DE FAMILIA: La señora juez del despacho informa que, a ese despacho correspondió en sede de consulta el expediente por Violencia intrafamiliar donde se confirmó el 16 de octubre de 2020, la sanción al señor Luis Hernando Sierra Gil, dentro del proceso radicado bajo el No. 079/2016 adelantado en la Comisaria Segunda de Familia de Tunja.
Lo anterior, ante el incumplimiento a la medida de protección y renuencia a cumplir con las decisiones de las autoridades. Que en el trámite legal se respetaron los derechos al debido proceso y defensa de ambas partes. Solicita se desestime la acción de tutela por improcedente. COMISARIA SEGUNDA DE FAMILIA DE TUNJA: La señora Comisaria, manifiesta que allí se tiene conocimiento de los hechos porque en diferentes oportunidades se han realizado audiencias de conciliación entre los señores Hernando Sierra Gil y Aura María Guatibonza Que de acuerdo con lo manifestado por la Policía el 31 de diciembre de 2019 fue llevado al centro de protección debido al estado agresivo que presentaba y de esta forma protegerle su integridad, que por estos hechos se le recepcionó denuncia al señor Sierra Gil la cual se radicó bajo el número 447/19, se remitió a medicina legal, se brindó acompañamiento psicológico, se citó para realizar diligencia de conminación la que se realizó el 7 de enero de 2020 imponiendo medida de protección provisional en favor del quejoso y en contra de la señora Aura María Guatibonza y su hijo Camilo Andrés Pérez, pero también lo conmina por su conducta, no por su condición sexual.
Que al evidenciar que en la Comisaría ya había el radicado 079/16 entre las mismas partes donde desde el 23 de mayo de 2016 se decretó medida de protección en favor de la señora Aura María Guatibonza, mediante auto del 11 de marzo de 2020 se ordenó trámite de incumplimiento a dicha medida, teniendo como prueba para ello, la copia de la radicación 447/20.
Agrega que, el 28 de abril de 2020, se recibe denuncia al señor Camilo Andrés Pérez Guatibonza. Donde pone en conocimiento hechos de violencia en su contra por parte del señor Hernando Sierra Gil, se radica bajo el número 064/20. Una vez realizada la citación la presunta víctima no compareció el día de la audiencia, motivo por el que se ordenó su archivo.
Que luego de analizada la totalidad de las pruebas aportadas en el expediente 79/16 se impone como sanción la de 4 s. m. l. m. v., la cual fue recurrida en reposición por abogado Dr. Alexon Germán Mendoza, Defensor Público. Resuelto el recurso la decisión fue en grado 8 Acción de Tutela 2020-0464/NUR 2020-0123 de consulta conforme lo establece el art. 12 Decreto 652 de 2001 para ante el Juzgado Primero de Familia de Tunja, donde fue confirmada.
Remite en medio digital, la totalidad de las tres radicaciones 079/19, 447/19 y 64/20 y solicita se tengan como prueba del actuar de la Comisaria, para demostrar el respeto por los derechos del hoy accionante. PROCURADORA 28 JUDICIAL II PARA LA DEFENSA DE LOS DERECHOS DE LA INFANCIA, LA ADOLESCENCIA Y LA FAMILIA DE TUNJA: Relata la señora Procuradora, que la Comisaria Segunda de Familia de Tunja, ha decretado medida de protección para los señores Luis Hernando Sierra Gil y Aura María del Carmen Guatibonza Agudelo, donde se les conmina para que se abstengan de efectuar cualquier clase de agresión física o psicológica, maltrato, amenaza u ofensa de manera reciproca, donde están involucrados un niño y un adolescente.
Que por el incumplimiento a la misma en audiencia celebrada el 18 de mayo de 2020 se impuso al señor Sierra Gil como sanción con multa de 4 s. m. l. m. v., abstenerse de vivir en la vivienda de la señora Guatibonza y suspende las visitas a sus hijos; la cual fue confirmada por el Juzgado Primero de Familia de Tunja en providencia del 16 de octubre de 2020.
Señala que las decisiones tomadas por parte de las autoridades competentes han estado basadas en lo obrante en el expediente. Que es contra esta sanción que se presentó la acción de tutela por parte del señor Luis Hernando Sierra Gil. Hace un estudio sobre lo manifestado por la Corte Constitucional en cuanto a la protección y respeto de los derechos de todos los habitantes del país, sin discriminar por su identidad sexual o de orientación sexual, pero todas las personas, incluyendo al accionante, están llamadas a preservar el orden jurídico y a proteger y garantizar los derechos de los demás, máxime si se trata de los derechos fundamentales de las niñas, los niños y los adolescentes que son derechos fundamentales prevalentes.
Por lo anterior, hace un llamado a las autoridades competentes sobre el deber del trato y el empleo del lenguaje que corresponde en el marco de la pedagogía constitucional y en directa relación con la función que compete a todos los servidores públicos al comunicarse e interactuar de forma comprensiva en la tarea pedagógica que cumple el Derecho de cara a las demandas y necesidades de todas las personas, donde debe garantizarse la dignidad humana y el respeto de los derechos fundamentales a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad, entre otros derechos.
Continúa diciendo que, a pesar del divorcio de los padres, estos deben procurar por el pleno ejercicio de los derechos de sus hijos en un ambiente familiar de armonía, bienestar y 9 Acción de Tutela 2020-0464/NUR 2020-0123 convivencia pacífica en el sentido de promover el derecho fundamental de todo niño, niña y adolescente a la unidad familiar libre de todo asomo de cualquier clase de violencia. Añade que el quejoso critica la sanción impuesta por la Comisaria de Familia y confirmada por el Juzgado de Familia porque la agresión ha sido mutua y todas las medidas se han tomado a favor de la señora Guatibonza Agudelo sin que cese la discriminación en su contray se le restablezcan sus derechos que no tiene trabajo, no cuenta con las herramientas de trabajo y no posee recursos para cancelar el valor de la multa impuesta, la que considera se impuso por su condición sexual.
Resalta que las autoridades judiciales no pueden perder de vista que el ordenamiento jurídico nacional e internacional es altamente garantista respecto de los derechos de las víctimas de violencia doméstica cuando se trata de las mujeres, de los niños y los adolescentes, por ello se ha creado un amplio sistema de protección no solo en la legislación nacional e internacional de derechos humanos, sino también desde las decisiones de las Altas Cortes, sin excluir la población como la mencionada por el accionante.
Concluye diciendo que, en la decisión judicial es necesario, útil y posible en un caso de tanta complejidad y dificultad para proteger la supremacía y prevalencia de los derechos fundamentales del niño y del adolescente, de la señora Aura María del Carmen Guatibonza Agudelo, sin que ello indique discriminación contra el aquí accionante.
Que con la imposición de la sanción se busca prevenir la violencia intrafamiliar, pasando por la intervención de especialistas ante la disfuncionalidad de las relaciones familiares que afectan el núcleo familiar. Solicita se niegue la petición de amparo realizada por el accionante. CONSIDERACIONES PRIMERO: De conformidad con el artículo 86 de la Carta, la acción de tutela es un derecho público subjetivo del que goza toda persona para obtener del Estado, a través de la Rama Judicial, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o incluso de los particulares, en ciertos casos.
Sin embargo, no debe perderse de vista que esta acción es de carácter residual y subsidiario, es decir, que sólo procede en aquellos eventos en los que no exista un instrumento constitucional o legal diferente que le permita al actor solicitar, ante los jueces ordinarios, la protección de sus derechos, salvo que se pretenda evitar un perjuicio irremediable, el cual debe aparecer acreditado en el proceso. 10 Acción de Tutela 2020-0464/NUR 2020-0123 SEGUNDO: “…La regla general en materia de pruebas en los procesos de tutela consiste en que quien alega la vulneración de un derecho fundamental debe demostrar los hechos que sustentan su acusación, en la medida que ello sea posible.
Específicamente sobre los actos discriminatorios, se ha dicho que el sujeto pasivo de la discriminación deberá demostrar: (i) que la persona se asocia o hace parte de un grupo históricamente discriminado; (ii) que, en una situación similar, otras personas que no son del grupo sospechoso no han recibido el mismo trato frente a la misma situación; y (iii) que el trato diferenciador haya ocasionado daño o permanezca en el tiempo.
Sin embargo, en algunos casos, quien alega la vulneración de sus derechos se encuentra en una posición de debilidad o subordinación ante la persona de quien proviene la violación, por lo que en esos eventos se ha dado un alcance diferente al deber probatorio. Ahora, la labor del juez constitucional en el análisis probatorio es de suma importancia, en la medida que le asiste la responsabilidad de determinar si en efecto existió o no un trato discriminatorio.
Así, el operador jurídico debe ser un partícipe activo y diligente tanto en la práctica como en el análisis de los elementos probatorios para resolver el caso concreto.1 TERCERO: Del trámite se conoce que: 1. El señor Luis Hernando Sierra Gil, luego de 22 años de matrimonio y tres hijos con su pareja, le manifestó su condición de homosexual, lo que trajo confrontaciones, agresiones y señalamientos familiares, que han redundado en agresiones reciprocas con su expareja, la señora Aura María Guatibonza, quien sistemáticamente lo ha denunciado por violencia intrafamiliar, conllevando a trámites administrativos por medida de protección generada en su favor en mayo 23 de 2016. 2. a. La señora Aura María del Carmen Guatibonza Agudelo, bachiller, de 59 años de edad, exesposa de Luis Hernando Serra Gil, madre de sus tres hijos comunes, el 29/02/20, concurrió a la Comisaria Segunda de Familia de Tunja a solicitar medida de protección para ella y para su hijo Camilo A Pérez, de 24 años de edad, S.S.G. de 16 años, D. S. G de 12 años y N. S. G. de 6 años, por los hechos ocurridos el día viernes 26/02/20.
Manifestó que fue a llevar al niño N. S. G al colegio, que su exesposo Luis la esperó, la abordó y la agredió, que la iba a denunciar por andar hablando de él. 1 Sentencia T-804/14 M. P. Jorge Iván Palacio 11 Acción de Tutela 2020-0464/NUR 2020-0123 b. Se tiene como antecedente que el día 27/06/17, La misma señora. Ana María del Carmen Guatibonza, acude a la Fiscalía a pedir medida de protección, solicitándola al ICBF o Comisaría de Familia.
Las cuales fueron remitidas a la Comisaría de Familia del barrio El libertador. c. En la misma fecha (27/06/17), la señora Aura María, solicita se dé tramite por incumplimiento a la medida de protección 017/16, en contra del señor Luis Hernando Sierra Gil, porque manifiesta, la llamó al celular, amenazándola, que había comprado un revólver y la iba a matar.
Recuerda que el día 23 de mayo de 2016 hubo audiencia y se llegó a la conclusión que no debía acercarse a ella. Reitera lo dicho en la Fiscalía en relación a las amenazas verbales. Reclama el pago de la cuota mensual alimentaria para sus tres hijos comunes, por la suma de $423.000.00. d. En razón de la anterior solicitud de aplicación e incumplimiento a medida de protección, se hace valoración a la quejosa y sus hijos.
La solicitante, en la valoración psicosocial, manifiesta como causa de sus problemas que:” me afectó mucho el hecho de descubrir que mi marido es homosexual”. e. Se escucha a D. S. G., el hijo mayor de los dos, dice que la relación de sus padres es complicada, que ya no se hablan. Se remiten diligencias a la Fiscalía por el tema de las amenazas, por lo que se citó a interrogatorio a la Fiscalía a Luis el día 12/01/18.
En dicho interrogatorio informa que estuvieron casados por 22 años, pero que él siempre sintió la inclinación por los hombres, le contó a su esposa su problema y ella empezó a tratarlo mal. Se trae al proceso igualmente el conocimiento que dio a la Comisaria la señora Aura María, por lo ocurrido el día 31 de diciembre de 2019. Acudió a la Comisaria el día 2 de enero de 2020, dando cuenta que el día 30 de enero llegó a la habitación donde dormía Luis con un sardino, que ella cerró la ventana con fuerza, el vidrio se rompió y él se cortó, que llamó y llegó la Policía. Pide protección para ella y para sus hijos, porque Luis no puede acercarse ni a su lugar de trabajo, ni a su casa. 3. a. El señor Camilo Andrés Guatibonza, el día 28/04/20, de treinta años de edad, hijo de Aura María del Carmen Guatibonza, hijastro de Luis; acude a la Comisaria de Familia en Tunja, a manifestar que el día 26/02/2020, como a las seis de la mañana, escucha afuera de la casa a su padrastro Luis gritando, haciendo escándalo, que los iba a matar, pero que cuando llamaron a la Policía salió corriendo y se escapó. Que solicita medida de protección porque la amenaza de muerte, que está muy afectado 12 Acción de Tutela 2020-0464/NUR 2020-0123 por lo que está pasando.
En la misma fecha se elabora oficio para el Comando de la Estación de Policía de Tunja, suscrita por Camilo Andrés Pérez Guatibonza, pidiendo protección, con sustento en la medida de protección No. 064/2020, que cursa en la Comisaría Segunda de Tunja. La misma Comisaria avocó conocimiento de las diligencias el día 28 de marzo de 2020.
Admite la solicitud y en auto interlocutorio, impone como medida de protección en contra del señor Luis Hernando Sierra Gil, conminación para que cese todo acto de violencia en contra de Camilo Andrés Pérez Guatibonza. Lo cita para llevar a cabo diligencia de conminación el 30 de abril de 2020. Se dispone informar al conminado que podrá rendir descargos.
Llegada la fecha de la audiencia, el quejoso no se presentó. b. Con fecha 6 de mayo de 2020, concurre Luis Hernando Sierra Gil, a la Comisaría. Manifiesta que reside donde su hermana María Consuelo Sierra Gil. Manifiesta que no es cierto lo dicho por Camilo Andrés, que simplemente está aliado con la mamá en contra de él. Se cumplió la diligencia de conminación. Se citó para audiencia para el día jueves 25 de junio del año 2020. c. El 6 de mayo de 2020, el quejoso Camilo Andrés concurre a la Comisaria a manifestar que da poder a Lina Patricia Alba Rodríguez.
Se le cita para el día 25/06/2020. Diligencia a la que concurre el querellado y conminado, pero no el denunciante. De las anteriores actuaciones puede establecer la sala que la señora Aura María y el señor Luis Hernando son cónyuges, tienen tres hijos comunes. El hijo mayor de Aura, hijastro de Luis, es decir, Camilo, se crio con ellos.
No obstante, manifiesta el actor en tutela, y así lo expuso en la solicitud de medida de protección 447/19, que él siempre sintió atracción por los hombres, que creyó que, al casarse, esto pasaría. Por lo que hace unos años, decidió contarle a su esposa respecto de sus inclinaciones sexuales, que es homosexual. Confesión que despertó la ira de su esposa, empezando el maltrato, las humillaciones y la difamación hacia él. Conductas a las que se suma Camilo, el hijo mayor de Aura María. Que la casa donde Aura y sus hijos residen es de él, pero que, por haber llevado a un amigo, que es adulto, de nombre Camilo Fajardo, el cual presentó ante la Comisaria, para que se oyera en testimonio, sin que la Comisaria haya querido atenderlo, ni oírlo.
De tal forma que no es verdad lo que acudió a decir Aura a la Comisaria el 2 de enero, él llegó, estaba solo, no tenía con quien celebrar el 31 de diciembre, invitó a un amigo, que no es homosexual, a tomarse unos tragos a la pieza que tiene en el sótano, en la pieza a donde la misma Aura María le dijo que podía vivir a cambio de que pagara servicios y que siguiera arreglándola la casa porque está en obra negra. 13 Acción de Tutela 2020-0464/NUR 2020-0123 Que es por su condición sexual que se han presentado esas desavenencias y desde el 31, la Comisaria le dijo que no podía acercarse, ni siquiera lo han dejado sacar sus medicamentos, su ropa, su herramienta de trabajo, por lo que no puede hacer nada, que le ha insistido a la Comisaria le permitan sacar sus cosas y no le autoriza nada.
De tal forma que, entiende la Sala, hay agresiones reciprocas entre los querellados, la señora Aura ocupa la casa familiar con los hijos, pero después de las dificultades por las condiciones sexuales de su esposo, se agudizaron. Es un asunto de violencia intrafamiliar, pero igualmente es de equidad de género, que no solo ha de propender por la condición de la mujer, de la esposa, sino también de Luis Hernando.
Los factores de no discriminación, de no agresión, de no maltrato por razones de condición sexual, deben ser atendidos profesionalmente. Lo que se echa de menos en los trámites adelantados. Encuentra la Sala que se ha limitado la señora Comisaria de Familia a dar respuesta de medidas de protección inmediatas y provisionales, lo cual, si bien corresponden a un deber de atención, reacción inmediata y protección, deben trascender la superficialidad de la versión de parte, para entrar a ser investigados integralmente, con el apoyo del equipo interdisciplinario.
En este caso, involucra a la hoy expareja, los hijos comunes y el hijo de la señora Aura Maria. Se ha presentado dificultad en la capacidad de asimilar, entender y de alguna manera sobrellevar el hecho que el señor Luis, haya manifestado, reconociéndole a su esposa su condición de homosexual. Incluso Camilo (el hijo de Aura), al concurrir en el mes de febrero a pedir medida de protección, se refiere en forma despectiva a quien fuera su imagen paterna de crianza a decir que “salió del closet”.
Manifestaciones que al igual que las expuestas por Aura María el 2 de diciembre permiten establecer el malestar que les causa tal hecho. Se evidencia un insuficiente e inadecuado manejo integral de la disfuncionalidad en la relación familiar, de las agresiones por razón de la orientación sexual, y al ignorar que en gran parte las dificultades tienen por antecedente el hecho que el tutelante haya confesado su condición de homosexual.
Ameritaba este caso un mayor análisis, un argumento mas profundo, una respuesta integral, con la intervención del equipo interdisciplinario, que, en una planificación seria, atienda la problemática. No hay lugar a limitarse a la elaboración de expedientes formalmente construidos y dese la exegética conformes a la ley; pero que no constituyen una respuesta jurídica en trato igualitario apara las partes.
De lo obrante al expediente puede establecerse que hay incomprensión, hay intolerancia y discriminación al interior de la familia. Hay intolerancia e incapacidad de aceptar la orientación sexual del señor Luis Hernando Sierra, por parte de su exesposa, lo que ha trascendido a los hijos comunes y al hijastro, al punto de llegar agresiones, con fuente en tal condición. 14 Acción de Tutela 2020-0464/NUR 2020-0123 Se amerita en este caso, un enfoque y trato diferencial, con perspectiva diferencial, Para propender por el derecho a la igualdad, a la no discriminación. El derecho a la dignidad humana, independientemente de su condición y orientación sexual.
Se echa de menos en el manejo del tramite administrativo de restablecimiento de derechos y de imposición de sanción por incumplimiento a medida de protección; una respuesta con enfoque diferencial al que están convocados tanto las autoridades administrativas de familia, como el juez de familia al revisar el trámite y las decisiones, en razón de la consulta de la sanción que se surte por vía y autoridad judicial.
Se desatiende el principio de la dignidad humana. La persona tiene derecho a ser tratada de acuerdo con su naturaleza humana y el Estado, dentro de sus posibilidades debe preservar la libertad, la autonomía, la integridad física y moral, la exclusión de tratos degradante a la intimidad personal y familiar. El respeto por los derechos, el respeto reconocimiento de la dignidad humana implica aceptar a cada persona como es, con sus diferencias específicas.
La dignidad humana ha de ser entendida como la base de la libertad y autonomía de cada persona para adoptar el modelo de vida que decida conforme a sus valores, creencias, convicciones o intereses. La persona decide el sentido de su vida y el significando que a ella quiere darle. De tal forma que, a nivel de autoridad, de familia y de sociedad, debe entenderse y aceptarse que la dignidad es la fuente del derecho a la identidad sexual, entendida como la autonomía y autoridad propia de cada persona, en ejercicio de su libertad.
La persona es dueña de su ser, es sujeto autónomo y libre. De tal manera que al ignorarse que esta problemática conlleva agresiones, presiones y condicionantes sociales, se vulneran derechos. Los prejuicios por razones de género, de orientación sexual, del libre desarrollo de la personalidad son un tema que de ninguna manera puede orientar una decisión y autoridad.
El ser homosexual, o pertenecer a la población LGTBI, no lo hace menos persona, ni malas personas, ni limita sus derechos. Por el contrario, este grupo poblacional son sujetos de protección reforzada, por ser una población históricamente discriminada, socialmente rechazada. Para el caso, es una situación de negación a la aceptación, al entendimiento y su condición por parte de su exesposa y sus hijos, sin que haya una respuesta institucional apropiada en la Comisaria Segunda de Familia y sin que se encuentre presente en la revisión y estudio, tampoco en el contenido de la decisión del Juez Primero de Familia al momento de revisar la decisión sanción. La judicatura está llamada a dar una respuesta jurídica e institucional de la forma que mas promueva el respeto por el derecho y que excluya, se proscriba cualquier forma de discriminación. El actor es insistente en señalar el sesgo, el perjuicio y señala complicidad de la autoridad administrativa en los reproches de Aura María Guatibonza, al señor Luis Hernando Sierra por su condición de homosexual, sin que se haya incorporado en el trámite elementos de 15 Acción de Tutela 2020-0464/NUR 2020-0123 respuesta asistida interdisciplinaria, para manejar mejores formas de comunicación, entendimiento y aceptación. No puede desconocerse que la población LGTBI es un grupo poblacional marginado por el estado, la sociedad y la familia, en las distintas facetas y formas, de manera individual y colectiva, de manera expresa y sutil, en público y en privado, directa e indirectamente, consciente e inconscientemente.
La población LGTBI, vive luchando contra estigmas y estereotipos que los persiguen y excluyen, tanto en espacios públicos, como privados; por lo que no pueden vivir tranquilamente en una sociedad cargada de prejuicios, imaginarios colectivos y visuales homofóbicos, que hacen que se perpetúe la discriminación. Aspectos considerados y orientados en la sentencia T-077 de 2016, invocada por el actor en el escrito de tutela como fundamento de su solicitud de amparo.
Se requiere antes que invisibilizar a la persona, aceptar la diferencia, ese es precisamente el trato diferenciado. La no respuesta adecuada y el no entendimiento de su condición por la orientación sexual, acentúa mas la inequidad y la desigualdad que sufren quienes pertenecen a dicho grupo. Como minoría social están llamados a ser atendidos, no se les puede dejar al margen de las políticas públicas, los programas de atención, el acceso a servicios asistenciales y demás, respuesta del Estado y la sociedad.
No es aceptable que las instituciones no orienten los procesos, la valoración probatoria con enfoque diferencial de género, y no es admisible que, en las decisiones, en su motivación no se tenga en cuenta el trato diferenciado por enfoque diferencial por la orientación sexual reconocida. Se observa formación precaria y sesgada en estos temas.
No desconoce la Sala que, para la esposa, son circunstancias difíciles de manejar, de interiorizar, pues, de una parte, en la esposa generaron decepción, descontento y de alguna manera sentimientos negativos de ira y de dolor, que se exteriorizan en maltrato, en control excesivo y en actos de denuncias, por no poder aceptar, lo que implica distancias, ruptura de diálogos y mala comunicación. Estos antecedentes, como lo expresa el actor en tutela, han llevado a que el mismo entre en cuadros de depresión e intento de suicidio.
Situaciones, que están llamadas a ponderar, a analizar y manejar las autoridades administrativas del sistema de protección familiar, para establecer las causas de las agresiones de la violencia intrafamiliar, para poder atenderlos en forma adecuada. Con profesionales que ayuden a hacer un duelo de la relación y permitan recomponer los lazos de comunicación y dialogo, por lo menos del padre con los hijos.
Por otra parte, es de ley, que se proteja a cualquier miembro de la familia, víctima de maltrato intrafamiliar. Lo que incluye también al padre. Protección que se echa de menos con relación a Luis Hernando Sierra Gil. El manejo no ha incorporado a la verificación en fuente, es decir 16 Acción de Tutela 2020-0464/NUR 2020-0123 en el sitio, en la casa, para establecer antecedentes y condiciones actuales de vida y del problema.
El trámite se reabre cuando llegan con una queja, pero no se atiende en forma corresponsable, ni de manera integral, tampoco lo suficientemente informada. El actor se duele que sus pruebas pedidas no fueron atendidas, las pruebas allegadas como historia clínica, valoraciones e incapacidades de medicina legal, la recepción y testimonios, no fueron atendidas.
Es explicito en señalar que el denunciante es la victima de maltrato de su exesposa y de su hijo y que terminó en vez de ser atendido y restablecido en sus derechos, sancionado por incumplimiento a una medida de protección, del año 2016, que no fue el origen de las diligencias que controvierte en vía constitucional. Es claro en señalar que presentó ante la Comisara al señor Camilo Fajardo que es la persona con quien llegó a su residencia el día de los hechos, 30 de diciembre de 2019, para mostrar que no estaba en conductas inapropiadas, ni es su pareja, simplemente querían compartir unas copas para celebrar la terminación de año, porque no tenía con quien más celebrar, pero que la Comisaria no quiso recepcionar su declaración, como tampoco quiso declarar las pruebas solicitadas por el denunciante.
Lo que considera que le hacía el juego a las acusaciones de la señora Aura María y se le daba crédito, solo por sus afirmaciones, sintiéndose discriminando y mal tratado por la autoridad en el proceso, por lo que al vulnerarse sus derecho considera que se desconoció el debido proceso y las decisiones apoyadas en un trámite irregular, deben dejarse sin efecto para que se surta nuevamente el trámite, teniendo en cuenta la presencia del enfoque diferencial por orientación sexual diferente, sin sesgos, sin prejuicios, sin estereotipos que discriminan e impiden ser tratado don dignidad humana en el proceso.
La persona debe ser tratada de acuerdo con su naturaleza humana. La igualdad es el patrón fundamental del Estado y la sociedad. La Constitución rechaza cualquier trato excluyente, que no tenga justificación en sus postulados. Las personas nacen libres e iguales ante la ley, por lo tanto, deben recibir el mismo trato y protección por parte de las autoridades y gozar de los mismos derechos, oportunidades y libertades, sin ninguna discriminación.
CUARTO: Frente a lo que se acaba de exponer, ha de recordarse, y así debió orientarse con la ayuda del equipo interdisciplinario de la comisaria y si es del caso, con el apoyo el equipo terapéutico, profesional del ICBF, en el presente caso, que antes que limitarse a verificaciones de incumplimiento e imposición de sanciones, que aunque hacen parte del trámite, no son la razón de ser, ni la última ratio; debe atenderse la problemática humana, la problemática familiar, darle respuesta en el tratamiento y acompañamiento.
La orientación sexual y la identidad de género, ni pueden considerarse una enfermedad, ni tampoco pueden ser base de un trato discriminatorio legítimo. Toda segregación por esta condición constituye un trato institucional y social inaceptable, con lo cual se desconocen 17 Acción de Tutela 2020-0464/NUR 2020-0123 normas elementales de justicia material.
La preferencia sexual es un asunto íntimo, que solo concierne a la persona, y no está relacionado con las capacidades de la persona para adelantar un trabajo o cumplir una función. La marginación familiar, social o institucional de los homosexuales, denota usualmente una voluntad de segregar y estigmatizar estas poblaciones minoritarias.
Cuando se margina o discrimina, las autoridades no solo están afectando el libre desarrollo de la personalidad (art. 16 C. P.), sino que además desatienden el pluralismo que la Constitución ordena pregonar (art.7 C. P.). Una discriminación por razón del sexo, se encuentra sometida a un escrutinio estricto, por lo que deben ponderarse las situaciones expuestas por el actor, con las respuestas dadas por las autoridades objeto de demanda en tutela.
QUINTO: Debe ponderarse que la mujer, por su condición, tiene protección reforzada y debe dársele; pero igualmente, amerita protección reforzada la población minoritaria y discriminada LGTBI a través de uno de sus miembros, que es lo que sucede en este caso. Debe protegerse por igual los derechos de la mujer, los derechos de los niños, y los derechos de una persona que ha sido y esta siendo discriminada por su condición de orientación sexual, al punto que se le genera conflicto psicológico que lo ha avocado a cuadros depresivos y al suicidio, Por el mal manejo y falta de atención adecuada, completa y oportuna.
En este caso, se aprecia que hay deficiencias, que hay omisión; lo que lleva a que la problemática familiar subsista y se agrave con el paso del tiempo y la concurrencia de los hechos. El actor, solicita ser oído en sus dolencias, en su incertidumbre por su condición sexual y el descredito a su imagen por su condición sexual; que es por lo que dice que su exesposa promueve una campaña de difamación en su contra con su familia y en el vecindario.
Aspectos por los que el tema si está llamando a ser revisado, estudiado y adecuadamente atendido. La respuesta no solo es formal, no solo debe tener alcance prohibitivo y sancionatorio. Las problemáticas sociales, ameritan un tratamiento y una respuesta integral, buscando educar, recuperar y prevenir. El debido proceso administrativo, por asuntos de violencia intrafamiliar, está llamado a propender por superar las causas, las problemáticas y facilitar entendimientos de aceptación, de acuerdos y de diálogo, Propósitos ausentes en los trámites que en esta providencia se acaban de relacionar.
Estos mismos elementos misionales, deben tenerse en cuenta por los señores jueces de familia al momento de adelantar la gestión de consulta, para aprobar las medidas de protección y las sanciones impuestas. Es volver atrás, para establecer dónde está el origen, revisar conductas no solo del o de la denunciante, sino hacer una valoración completa, asertiva, buscando respuestas propositivas.
No solo ceñidas al 18 Acción de Tutela 2020-0464/NUR 2020-0123 entendimiento literal de las normas, sino conforme a una lectura constitucional de respeto por la diferencia, garantizando la inclusión, el respeto por el derecho al libre desarrollo de la personalidad, integrado al a protección a la familia. Cada caso tiene sus particularidades específicas, únicas, por lo que debe revisarse conforme a esas precisiones, para no generalizar, ni dar respuestas institucionales prestablecidas de forma genérica.
Para el caso convocado, se trata de una familia disfuncional, con rupturas y resentimientos, que no ha sido debidamente asistida y orientada. La asistencia institucional, no se reduce a formatos, ni documentación de trámites sancionatorios. Esta es una reacción inicial, pero no la única. Menos cuando las dificultades de convivencia se han aumentado, con impacto negativo y se han extendido por espacio superior a los cinco años.
La no respuesta asertiva, la no indagación para establecer y definir desde la respuesta sociológica, filial, institucional, un tratamiento integral, constituye una omisión que afecta los derechos fundamentales de unos y otros. No se trata de limitarse a remitir copias, o de hacer citaciones para descargos. Lo que se requiere es asistencia social, con el equipo interdisciplinario lo suficientemente preparado e idóneo, para que, sin prevenciones, ni exclusiones, se atiendan las situaciones de violencias domésticas recíprocas frecuentes.
Atención social y terapéutica que se ordenará, al igual que se dispondrá el seguimiento, acompañamiento y control por parte del Ministerio Público, dada la suficiencia que conlleva la intervención de la Procuraduría delegada en asuntos de familia.
SEXTO: Por otra parte, Se considera que el propósito esencial del Estado es la protección integral, el respeto y garantía de los derechos reconocidos por la Constitución y la ley. La constitución consagra en el art.16 el derecho al desarrollo de la libre personalidad. Las personas, conforme al art.15 superior, tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre.
El Estado debe respetarlos y hacerlos respetar. En el escrito de tutela, el actor, manifiesta que se ha menoscabado el derecho al buen nombre. Derecho que protege el art.21 de la C. P. Entonces, La respuesta de las autoridades debe darse bajo criterios de igualdad, sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar.
Es el derecho a la igualdad, a no ser maltratado, ni discriminado por sus condiciones personales. También debe contemplarse el derecho a la vida, pero en condiciones de dignidad plena, no de simple subsistencia humana. El derecho a la vida en condiciones de dignidad conlleva a vivir libre de prejuicios, de afectaciones a la honra. El art. 21 de la C. P. garantiza el derecho a la honra.
Estos son derechos fundamentales, inmersos dentro de los derechos, las garantías y los deberes que recoge para consagrar y proteger el Titulo II de la C. P., por lo 19 Acción de Tutela 2020-0464/NUR 2020-0123 que están llamados a ser entendidos y su contenido leído en integración con los derechos sociales, económicos y culturales, reconocidos a partir del art.42 de la C.P. Por supuesto que, para esta Sala, la protección de la Familia es esencial.
Protección a partir de sus vínculos naturales o jurídicos. El Estado garantiza la protección integral de la familia. Los derechos, han de ponderarse en forma conjunta, en la relación que tienen entre sí, su coexistencia, y la necesidad de respuesta en protección integral. Es por lo anterior, que los trámites administrativos de protección por violencia intrafamiliar responden a las previsiones de la Ley 575/00, ley que debe armonizar en correspondencia necesaria de orientación en principios y valores, así como de derechos reconocidos por la Constitución y la ley.
Las normas que integran el sistema jurídico, no son islas, hacen parte de una composición jurídica a interpretarse en una hermenéutica bajo el criterio de interpretación sistemática. Los ordenamientos jurídicos se apoyan en los parámetros constitucionales, prevaleciendo la esencia humana y por ende la contemplación en la protección de los derechos humanos. Es entendible que, para la protección a la mujer, para la protección efectiva a la familia, reconocida en la C. P., se desarrollen textos normativos, como lo es la ley 575 en cita.
En el art. 4 de la mencionada ley, se establecen las consecuencias por no atender las medidas, se definen sanciones. Puede decirse que se dan elementos para que las normas tengan eficacia en su práctica. En la ley 294/96 se desarrolla el trámite de la ejecución de la sanción. Normas a armonizar con el arrt.42.5 que proscribe toda forma de violencia contra la familia.
La convención sobre los derechos del Niño, Ley 12/91, Ley 294/2000, Ley 1257/08; tienden a tal objetivo. En esencia, es su teleología. Criterios bajo los cuales se deben interpretar y aplicar. La violencia intrafamiliar, está configurada como delito, art 229 de la Ley 599/2000. La ley 294/96 desarrolla el art 42.5 Superior. Para el 2008, se expide la Ley 1257 que tiene por finalidad suprema la protección de la mujer.
Todas estas normas obedecen a un propósito de protección reforzada a lo familiar, así se desprende de los arts. 5,13,42,43, 44, y 45. Se refuerza con la Convención de Cedaw incorporada en el sistema jurídico colombiano por la Ley 51/81; la Convención Belem Do Pará, para prevenir y erradicar, así como sancionar la violencia contra la mujer y la violencia de género.
De tal forma que es abundante la fuente normativa. ¿En qué queda su aplicación? ¿Cuál es su comprensión misional institucional? Solo en el plano sancionatorio. Sin que haya prevención, ni educación para la prevención y erradicación de todos los factores de violencia y discriminación. Por lo que, al no atender estos propósitos, el trámite se convierte en una interpretación limitada, legalista, exegética y sesgada; que se debe corregir, en cuanto tal manejo constituye un trato desigual y se afecta el debido proceso, al desconocer cuál es el objetivo, la finalidad de dichas normas y de los trámites que su aplicación genera.
El desconocimiento y no interacción del proceso y la finalidad en su aplicación, deja al proceso 20 Acción de Tutela 2020-0464/NUR 2020-0123 carente de contenido, carente de fundamentación; por lo que se afecta el debido proceso, en su esencia y finalidad. Revisados los trámites y diferentes procesos que anexa en la respuesta a la acción y tutela la señora Comisaria Segunda de Familia; se advierte como concurre la señora Aura Maria a quejarse por los hechos del 31 de diciembre, de los que igualmente se quejó y buscó protección por maltrato y discriminación de su exesposa el señor Luis Hernando.
No obstante, el mismo dos de enero, lo que se hace por parte de la Comisaria Segunda es apertura un trámite por solicitud de incumplimiento e imponer nueva medida provisional de protección consistente en conminación al que llama “el agresor”. Es en la misma Comisaria donde se han atendido todos los casos, por lo que, conociendo los antecedentes, se ameritaba, establecer su secuencia, tener una sola línea de respuesta, que comprenda a todos los miembros de la familia.
Se retrotrae a la medida de protección del 23 de mayo de 2016. Se desatiende la versión dada ante la misma comisaria por el denunciado señor Luis Hernando sierra, donde explica lo sucedido el 30 de diciembre, dando cuenta que su condición sexual no lo hace una persona enferma, como se lo grita su esposa, y por la que reacciona en forma violenta con él. Asuntos llamados a ser verificados, tratados, asistidos con el equipo interdisciplinario, antes de determinar sanciones, sin perjuicio que se impongan, si así resulta necesario.
Mas la sanción no puede ser un acto automático, una respuesta mecánica, ni la única respuesta. Además, no se previene para evitar, o atenuar el impacto negativo de esta relación disfuncional con los tres hijos menores de edad. Por lo que en escrito presentado el día 24 de abril del año en curso, la señora Aura Maria acude a la Comisaria Segunda a entregar relación manuscrita de fechas varias (cuatro por lo menos), de posteriores agresiones verbales del señor Luis.
El mal manejo llevó a que a la señora Ana María, se le comunicara el 9de enero de 2020, que el señor Luis Hernando está hospitalizado, según le comentó su hijo S. S. G., porque se intentó suicidar en el viaducto. Se continuo el trámite administrativo y en la diligencia de descargos del día 4 de marzo del año en curso, el señor Luis Hernando expresó la necesidad de recuperar sus objetos personales, medicinas, elementos de trabajo y muebles mínimos que tenía en su habitación en la casa de que fuera su residencia familiar junto a Aura María. Esto lo solicitó a través de un documento.
Aura María se comprometió a entregar las pertenencias de Luis, pero no lo ha hecho, según refiere el actor en tutela, sin que haya tenido acompañamiento institucional de las autoridades administrativas de familia, ni policiales, para retirarlos. Por lo que, ante la necesidad de tales elementos, incluyendo la herramienta de trabajo, Luis se ha acercado a la casa de la denunciante para que ellos entreguen, presentándose altercados, que luego son relacionados por la señora Guatibonza a la Comisaria.
Obteniendo como única respuesta los oficios a las unidades de policía para 21 Acción de Tutela 2020-0464/NUR 2020-0123 que le den protección de agresiones y amenazas por parte de Luis Hernando Sierra Gil. Es decir, se desatienden las finalidades integradoras y preventivas, asistenciales y educativas de los trámites administrativos por violencia intrafamiliar en las Comisarías de Familia.
Conviene bien la humanización de estos procedimientos, bajo la orientación de la dignidad humana que le asiste a quienes en ellos participan en contradicción de derechos e intereses. Son sujetos de protección. Se convoca finalmente para audiencia el día 18 de mayo de 2020, vista a folio 130-138. A la cual asistieron, en pleno confinamiento y pandemia por Covid 19.
Allí se hace relación a las denuncias expuestas por Aura María del Carmen Guatibonza, se dan por probadas y se le impone sanción de multa por valor equivalente a 4 s. m. l. m. v. a Luis, se le prohíbe acercarse a la casa, se suspenden las visitas con sus hijos. Se le ordena asistencia a terapia psicológica y/o psiquiátrica. Se remite para consulta al Juzgado de Familia para homologación de la sanción. Se confirma la sanción y se omite la interacción con los elementos de control, verificación, y asistencia institucional que se acaban de referir.
Se encuentra también, que como Luis estuvo asistido por un defensor de oficio, el Dr. Alexon German Mendoza Quinchanegua, este presentó recurso de reposición por escrito. Al que se le dio respuesta el día 1 de junio de 2020. Por escrito relacionando las diferentes fechas en que se comunicó por la señora Aura María a la Comisaria Segunda de Familia, episodios por violencia intrafamiliar, se recuerda la medida de protección 079 del 23 de mayo de 2016, la cual se le notificó con fecha 4 de mayo de 2017, y se le responde que no es cierto lo afirmado en sus recursos.
Por lo que se envían para consulta, siendo confirmada la sanción sin ocuparse, como se dijo atrás, de que es lo que sucede y cuál debe ser la respuesta integradora y de acompañamiento. - SEPTIMO: En este trámite se observa que, con apego al sentido literal, se documentó el expediente, se hizo entrevista a los menores, se allega historia de las valoraciones por la profesional psicología, y se reiteran las varias denuncias y reportes de llamados al cuadrante de policía para imponer sanción. Por lo que se advierte que, si hay agresión, que hay violencia intrafamiliar, encontrando justificada la sanción por incumplimiento a la Resolución 079 del 23 de mayo de 2016.
Tema frente al que no se entrara a dar amparo para dejar sin efectos la sanción impuesta en mayo del año en curso. Mas si se dará amparo por no atender de forma integral el manejo de las causas que generan dichas violencias, además que son recíprocas, a las que se suma el señor Camilo Pérez Agudelo, hijo de Aura María. Los manejos administrativos han sido eminentemente formales, pero no responden a las problemáticas sociales de familia y pareja y a la condición sexual del actor en tutela. 22 Acción de Tutela 2020-0464/NUR 2020-0123 Con los elementos y argumentos expuesto, procede resolver si se vulnera en este caso el derecho al debido proceso, por defecto factico, y si se vulnera el derecho de acceso a la administración de justicia el actor.
Al respecto, se tiene desarrollado por la jurisprudencia (sentencia T-459 de 2017), que el defecto factico como causal de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales se presenta cuando el juez no tiene el apoyo probatorio suficiente para aplicar el supuesto legal en el que se sustenta la decisión, porque dejó de valorar una prueba o no valoro dentro de los cauces racionales y/o denegó la práctica de alguna, sin ninguna justificación. Este defecto fáctico puede presentarse por dos modalidades, a saber a.) defecto negativo: hace referencia a la omisión en la valoración y decreto de pruebas determinantes ara identificar la veracidad de los hechos. b) el defecto factico positivo: el juez aprecia pruebas esenciales y determinantes que no ha debido admitir, ni valorar, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas, o efectuó valoración por completo equivocada.
Bajo los anteriores elementos o parámetros, en la sentencia SU-488 de 2016, la Corte reiteró que el defecto fáctico, estructura, siempre que existan fallas sustanciales en la decisión, que sean atribuibles a deficiencias probatorias del proceso, el fundamento de la intervención del juez de tutela por deficiencias probatorias en el proceso, radica en que no obstante las amplias facultades discrecionales con que cuenta el juez del proceso para el análisis del material probatorio, este debe actuar de acuerdo con los principios de la sana crítica, es decir, con base en criterios objetivos y racionales.
Ahora bien, en este caso, se dejaron de decretar y practicar pruebas importantes determinantes para el actor en tutela, como es la declaración del señor Camilo Fajardo, que es quien estaba con él, el día de los hechos, esto es el 30 de diciembre de 2019, es testigo directo y presencial, por lo que su conocimiento ilustraría a cerca de los acontecido y si realmente el señor Luis Hernando Sierra generó conductas de agresión, o, por el contrario fue objeto de agresión, victima de discriminación y maltrato por su orientación sexual.
Si bien hay que dar protección reforzada a la mujer y en principio hay que creerle, la versión a las autoridades de Policía; estaba llamada a ser confrontado su dicho con el del sancionado y con las pruebas, lo cual no se hizo. se evidencia la audiencia de fecha 7 de enero de 2020, incorporada por el actor en tutela como prueba, Se establece que, en el lenguaje utilizado y copiado por la funcionaria de la comisaria, usado por la señora Aura María, hay incomprensión, intolerancia y no aceptación. Expresiones que no se justifican y que no deben permitirse.
Estaba llamada la funcionaria a controlar el trato entre las partes en audiencia y ejercer una intervención adecuada, sin que así haya procedido. Si bien allí se conminó a Aura Maria, no se tomaron acciones positivas que permitieran superar tanto recelo y prejuicio. Fijémonos 23 Acción de Tutela 2020-0464/NUR 2020-0123 que a tales hechos les siguió un intento de suicidio y un internamiento hospitalario por parte del denunciante señor Luis Hernando.
En la misma fecha, 7 de enero del 2020, se conminó al hijastro de Luis, el señor Camilo Andrés Pérez, hijo de Aura María, quien da cuenta que se agredieron con Luis, Se conmina a Camilo en favor de Luis, pero tampoco se generan acciones para superar la conflictividad, se limitan a los tramites rigurosamente legales, sin generar acciones positivas, propositivas para evitar la repetición. Lo que hizo fue citarse a cada uno de las denunciados para fechas distintas de audiencia a pesar de ser una sola familia.
Se abren expedientes paralelos, que no obstante tener a misma causa, se tramitan como si se tratara de casos aislados. En la diligencia del 12 de julio de 2020, el sancionado explica que lo que sucede es que se ponen bravos porque él como mejoro la casa, enchapó el baño, la casa que estaba en obra negra, la puso en obra gris, y como había desaseos, le exigía aseo y por esos y ponen bravos.
Explica que la víctima fue el por parte de su exesposa y el hijo de esta, que como lo sacaron de la casa y no le entregaron los medicamentos que debe consumir, entró en crisis, estuvo hospitalizado. En esta diligencia, se le prohíbe a Aura Maria ejercer conductas que signifiquen violencia, y se le ordena asistir junto con los hijos a asistencia psicológica, para manejo y emociones y rol materno. Es decir, que se tramitaban en forma aislada procesos, se generaban decisiones no coordinadas.
De la misma forma se procedió en diligencia del día 6 de mayo, en razón de la solicitud de incumplimiento presentada por la señora Aura Maria contra Luis Hernando, de la medida de protección de mayo de 2016. Puede verse que quien denunció inicialmente maltrato fue el señor Sierra y de ahí en adelante se desencadenaron una serie de quejas y acusaciones por parte de su excónyuge.
Las cuales necesariamente debían ser tramitadas. Más no se orientaron en procura de una reintegración, ni de superación de cuadros de violencia. Tampoco se adelantaron acciones tendientes a superar dificultades de entendimiento y trato que permitieran a futuro restablecer lazos de entendimiento entre el padre, particularmente con lo hijos del matrimonio.
Incluso se trae la constancia de la forma como se le trató y el estado de deterioro en que se le sacaron las cosas de su residencia, por la denunciada, porque no le permitieron entrar. Pese a ellos habían hecho un acuerdo, por el que el demandante viviría en la residencia que fue la casa familiar. Elementos aportados como prueba por el actor en tutela que muestran el maltrato, y la intolerancia. Se advierte que ni la Comisaria, ni el juez trató el tema con la importancia y el trasfondo de discriminación que esto entraña. Se ameritaba un trabajo con psicólogos, terapeutas, y con la oficina de apoyo con la Secretaría de la mujer que tiene programas y políticas públicas orientadas a la población LGTBI.
Se limitaron a los procedimientos céleres regulados por la Ley 296 de l996. La Comisaria no aplica enfoque diferencial respecto e la población discriminada por su 24 Acción de Tutela 2020-0464/NUR 2020-0123 orientación sexual. Hay discriminación institucional y social. No pueden mirarse esos temas y esas cosas con reticencia. Hay un sesgo y no hay un rasero igualitario en el tratamiento jurídico dado al caso.
Ahora bien, se parte que la señora Aura Maria es un sujeto protegido por ser mujer, debe aplicarse la Convención Belem Do Pará. Lo que se hace en estos casos es creerle a la mujer, el trámite probatorio es mínimo. En esencia, para no revictimizar, hay que creerle a la mujer, y esto es de recibo en procura de la protección reforzada. No obstante, el señor Luis, por su orientación sexual, también es sujeto de especial protección. Al no encontrarse esa ponderación y trato igualitario en el manejo y respuesta al caso; se dejará sin efecto decisiones y trámite para que se haga un análisis profundo, con un enfoque diferencial, con una mirada menos sesgada a un posible caso de discriminación. No podemos en un análisis constitucional ser tímidos frente al deber de abordar estos temas.
Debe reabrirse el debate probatorio en el proceso administrativo de medida de protección y queja por incumplimiento a medida de protección, para que se tramiten con estrictez en el trato igualitario. En el fondo subyace una discriminación y una falta de atención objetiva. Lo anterior no implica que no había lugar a desconocer, ni a incumplir una medida de protección de no agresión. La sanción es una consecuencia, un efecto del incumplimiento.
Solo que esta es la consecuencia, no un resultado automático. Deberá restablecer el trámite y reestudiarse bajo la óptica del enfoque diferencial por la orientación sexual. Igual se hace necesario exhortar a los señores jueces de familia para que apliquen en las decisiones, enfoque de género y enfoque por trato disfuncional por razones de la orientación sexual.
De la misma forma, por lo expuesto, se hace necesario ordenar a la Alcaldía de Tunja que maneje estas políticas públicas de género para que se estudie la protección a las personas y se den las instrucciones pertinentes a los funcionarios y equipos de trabajo de las Comisarías de Familia. Estos temas, que deben tratarse más que con un criterio simplemente legalista; con una lectura constitucional de protección y verificación y derechos humanos, de derechos fundamentales.
La norma constitucional en su orientación de principios y valores sugiere un trato más humano. Es lo que se conoce como la humanización del derecho y la humanización de la justicia. Se establece, porque la misma conminada lo acepto, sabe que fue la señora Aura Maria quien rompió el vidrio de la ventana y se cortó, quien lanzó elementos a Luis Sierra.
Este ni la agredió, ni la lesionó. También hay hechos posteriores, que constan en manifestaciones de queja de la misma señora considerandos en hechos de agresión y maltrato que desencadenaron en la declaratoria de incumplimiento a medida de protección y la sanción, más el actor aclara que este ha llevado la vida en paz, en cumplimiento de sus deberes como 25 Acción de Tutela 2020-0464/NUR 2020-0123 padre, y que no la agredió. Por lo que se requiere mayor análisis, mayor verificación probatoria que oriente una decisión, en el sentido que corresponda. por ende, se dejará sin efecto la decisión sanción, al igual que la decisión judicial de homologación y el tramite dado de forma irregular, para que se rehaga teniendo en cuenta los elementos y orientaciones constitucionales en el respeto por la diferencia, por la no discriminación. Se dejará sin efecto la decisión que recoge la Resolución 054 del 18 de mayo de 2020, de la señora Comisaria Segunda de Familia de Tunja, al igual que la providencia de fecha 16 de octubre de 2020, de homologación de la sanción, dada en vía judicial de consulta, en tanto que en esta decisión del juzgado se echa de menos el control que debe hacerse por el respeto de los derechos, y la no discriminación en razón de la orientación sexual de fecha 16 de octubre En razón y mérito de lo expuesto, la Sala Civil – Familia del Tribunal Superior de Tunja, administrando justicia en nombre de la República y por mandato de la Constitución, RESUELVE:
PRIMERO: CONCEDER el amparo solicitado por el señor Luis Hernando Sierra Gil, para restablecer su derecho a la intimidad, al libre desarrollo de la personalidad, al buen nombre, al derecho a la igualdad y no ser discriminado por razón de orientación sexual. Igualmente, se le protege el derecho al debido proceso y el derecho de acceso a la administración de justicia, vulnerado por la Comisaria Segunda de familia de Tunja y la señora Juez Primero de familia de Tunja, de acuerdo a lo expuesto en esta providencia SEGUNDO: Dejar sin efecto la sanción por incumplimiento impuesta al demandante en tutela, en la Resolución No. 054 dada en audiencia de fecha 18 de mayo del año 2020, por la señora Comisaria de Segunda de Familia de Tunja, al igual que la decisión judicial de homologación de sanción dada por el Juzgado Primero de Familia con fecha 16 octubre del año en curso.
También se deja sin efecto el auto de fecha 29 de octubre de 2020, en el que se confirma por la señora Comisaria Segunda de Familia la sanción. En su lugar se ordena que, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esta providencia, reabran y restablezcan el trámite, desde su etapa instructiva, para que apliquen en el mismo y en sus decisiones enfoque de género y enfoque diferencial por la orientación sexual del denunciante.
Trámite en el que deberán incorporarse, decretarse y practicarse también las pruebas pedidas y aportadas por el demandante en tutela.
TERCERO. ORDENAR a la señora Comisaria Segunda de Familia de la ciudad de Tunja, para que en el término de 48 horas inicie, junto con su equipo terapéutico interdisciplinario, y con 26 Acción de Tutela 2020-0464/NUR 2020-0123 apoyo del equipo del sistema de protección familiar del ICBF, adelante los trámites atención a los de derechos al señor Luis Hernando Sierra Gil, y sea atendido en forma integral, vinculando a su expareja, sus hijos comunes y el hijo de crianza, señor Camilo, a un tratamiento integral donde se establezcan las causas de la problemática familiar, el derecho del actor a que se le respete su condición sexual, su buen nombre, su autonomía y libre desarrollo de la personalidad, sin menoscabo del derecho a tener interrelación y comunicación con sus tres hijos S, D y N. Tratamiento que deberá extenderse por el tiempo necesario, requiriendo apoyo del señor Procuradora de Familia.
Deberá informarse por el periodo de dos años el resultado y seguimiento a dicho procedimiento y tratamiento, para el presente trámite en Tutela. El tratamiento comprende la asistencia en seguridad social en salud, por sus dificultades de depresión, por las patologías de salud que presenta, buscando su recuperación, en cuanto sea posible.
El seguimiento del cumplimiento a lo aquí dispuesto, se establece que haya vigilancia especial por parte de la señora Procuradora de Familia delegada ante el Tribunal, quien funge como Ministerio Público. Comuníquesele al respeto, solicitando que vele por la atención integral familiar e individual, aquí ordenado.
CUARTO. Ordenar a la Alcaldía de Tunja, en cabeza de su alcalde, para que se maneje e incluya en las políticas públicas de género la respuesta institucional por las autoridades de las Comisarias de Familia y sus equipos de trabajo, debiéndose coordinar la capacitación necesaria y dar las instrucciones y orientaciones apropiadas en el manejo de los trámites donde estén vinculados miembros de la población LGTBI, con miras a erradicar cualquier factor de discriminación que impidan una respuesta institucional y jurídica en condiciones de igualdad en el trato en el proceso para tal efecto, ofíciese al señor Alcalde y a la Secretaría de la mujer, anexando copia de esta providencia. Para tal planificación e inclusión y capacitación en la política pública de protección a la mujer, protección a la familia y protección a la población LGTBI, se concede un término máximo de tres meses, contados a partir de la notificación de esta providencia. Debiéndose informar a este proceso, la forma como se organiza y ejecuta lo acá dispuesto, incluyendo la capacitación y formación al recurso humano de las Comisarias de Familia de Tunja.
QUINTO: Se dispone que las partes involucradas, y las instituciones a participar, conserven la reserva de los nombres de las personas que son parte en este proceso de tutela, a efectos de preservar su identidad, dignidad y buen nombre.
SEXTO
NOTIFÍQUESE lo aquí dispuesto a las partes por el medio más expedito posible. 27 Acción de Tutela 2020-0464/NUR 2020-0123 SEPTIMO. De no ser impugnada la decisión, envíese para ante la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión, conforme los parámetros establecidos por esa Corporación con ocasión de la pandemia de Covid – 19.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, MARÍA JULIA FIGUEREDO VIVAS Magistrada BERNARDO ARTURO RODRÍGUEZ SÁNCHEZ Magistrado JOSÉ HORACIO TOLOSA AUNTA Magistrado