1 EJECUTIVO MIXTO 2019-0475 (1999-0088) REPÚBLICA DE COLOMBIA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE TUNJA SALA CIVIL – FAMILIA Magistrado Ponente: Dr. BERNARDO ARTURO RODRÍGUEZ SÁNCHEZ. Tunja, diez (10) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Referencia: EJECUTIVO MIXTO RADICACIÓN PRIMERA INSTANCIA: 50001310300419880008801 RADICACIÓN SEGUNDA INSTANCIA: 2019-0475 DEMANDANTE: Ahorramás Corporación de Ahorro y Vivienda, hoy AV Villas DEMANDADO: Multiconstrucciones Limitada “Multicom Ltda” y otros 1.
ASUNTO A RESOLVER De conformidad con lo establecido en los acuerdos PCSJA-19-1327 y PCSJA 19-11351 procede el Tribunal Superior de Tunja, en su Sala Civil - Familia a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia calendada 1° de octubre de 2014, proferida por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Villavicencio – Meta. 2.
HECHOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES 2.1. Demanda. En escrito presentado el 16 de febrero de 1999, AHORRAMÁS CORPORACIÓN DE AHORRO Y VIVIENDA, hoy AV VILLAS, a través de apoderado judicial presentó DEMANDA EJECUTIVA MIXTA (fls. 89-98 C-1), en contra de la sociedad MULTICONSTRUCCIONES LIMITADA “MULTICOM LTDA” y de MARITZA BARBA FLÓREZ, para que se libre en su favor mandamiento de pago, al primero por su doble carácter de deudor personal y propietario inscrito y a la segunda por ser la propietaria inscrita de un inmueble hipotecado a favor de Ahorramás. Tras reforma de la demanda se aceptaron como demandadas, adicionales la señora ROSALBA GIRALDO CARDONA y su hija menor de edad LAURA CRISTINA SÁNCHEZ GIRALDO (fl. 132 C-1).
Demanda acumulada. Por escrito radicado el 9 de marzo de 1999, ALFONSO MONTOYA MARÍN presenta demanda ejecutiva de mayor cuantía en contra de la sociedad MULTICONSTRUCCIONES LIMITADA, por el procedimiento de acumulación de demandas (fl. 7-8 C-3). 2.2.
HECHOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES. 2.2.1. Con escritura pública 1739 del 12 de junio de 1996, MULTICONSTRUCCIONES LTDA constituyó hipoteca de primer grado sin límite de cuantía a favor de AHORRAMÁS CORPORACIÓN DE AHORRO Y VIVIENDA, con el fin de garantizar el cumplimiento de 2 EJECUTIVO MIXTO 2019-0475 (1999-0088) las obligaciones crediticias, sobre: el local No. 1; apartamentos 203, 302, 402, 405, 503 y 504, que hacen parte del edificio BALCONES DEL BARZAL, identificados con las matrículas inmobiliarias 230-87114; 230-87121; 230-87126; 230-87132; 230-87135; 230- 87139 y 230-87140 de la ORIP de Villavicencio. 2.2.2.
Con escritura pública 0340 del 9 de febrero de 1990 de la notaria 3ª de Villavicencio, se adoptó el reglamento de propiedad horizontal del edificio BALCONES DEL BARZAL, cuya nomenclatura urbana de Villavicencio corresponde a calle 34 No. 40-39/49. 2.2.3. El demandado MULTICONSTRUCCIONES LTDA, es propietario de los inmuebles citados en el hecho primero y de ellos vendió el apartamento 503 a la demandada, señora MARITZA BARBA FLÓREZ, quien lo adquirió por compra mediante la escritura 652 del 26 de febrero de 1998 de la notaria 3ª de Villavicencio, siendo vinculada al proceso por la aplicación de los principios de preferencia y persecución de la hipoteca.
2.2.4. MULTICONSTRUCCIONES LTDA para garantizar el crédito a AHORRAMÁS CORPORACIÓN DE AHORRO Y VIVIENDA, además de la constitución de hipotecas sobre los inmuebles enunciados, firmó los cuatro (4) pagarés mencionados en el hecho quinto del libelo demandatorio (fls. 96-97 C-1), por las sumas de 35 millones, 72 millones, 81 millones y 47 millones de pesos, tasadas originalmente en UNIDADES DE PODER ADQUISITIVO CONSTANTE (UPACS). 2.2.5.
El deudor incumplió los pagos en las condiciones pactadas en los pagarés y por tanto el acreedor dio como extinguidos todos y cada uno de los plazos faltantes de las obligaciones, exigiendo su pago total por la vía ejecutiva, tanto el capital como los intereses moratorios, primas de seguros a que hubiese lugar, además de los gastos judiciales ocasionados con la cobranza. 2.2.6.
Las hipotecas constituidas garantizan el cumplimiento de cualquier obligación contraída por el deudor demandado MULTICONSTRUCCIONES LTDA, en favor de AHORRAMAS, así como el pago de los intereses corrientes, moratorios, estos ocasionados desde el 20 de mayo de 1998 liquidados, en UPACS a la tasa del 43,48% y hasta que se verifique su pago; además de seguros y gastos judiciales de cobranza. 2.2.7.
El demandado adeuda la suma total de $1.286.201 por concepto de las primas de seguros, pagados a la compañía SKANDIA por parte del actor sobre las pólizas números 666843, 666844, 662283, 66208, 663492, y 663493, discriminadas en el hecho noveno de la demanda. 2.2.8. La obligación cobrada es expresa, clara y exigible. 2.3. Hechos de la demanda acumulada. 2.3.1.
MULTICONSTRUCCIONES LTDA, giró en favor de ALFONSO MONTOYA MARÍN cheque No. G8604411 de la cuenta No. 198-03073-6 del BANCO DE BOGOTÁ, por valor de NUEVE MILLONES DE PESOS ($9.000.000) para ser cobrado el 22 de octubre de 1998. 2.3.2. El cheque presentado en el banco para cobro, fue devuelto por fondos insuficientes. 3 EJECUTIVO MIXTO 2019-0475 (1999-0088) 2.3.3.
El cheque fue legamente protestado. 2.3.4. Se trata de una obligación clara, expresa y exigible a pagar una suma liquida de dinero. 2.4. Hechos adicionales
2.4.1. AHORRAMAS CORPORACIÓN DE AHORRO Y VIVIENDA, aquí demandante, se fusionó con el BANCO COMERCIAL AV VILLAS S.A., por escritura 160 del 28 de enero de 2000 Notaria 23 de Bogotá. 2.4.2. El BANCO COMERCIAL AV VILLAS S.A. transfirió como CEDENTE la totalidad de las obligaciones que se ejecutan en el presente proceso, al CESIONARIO sociedad REESTRUCTURADORA DE CRÉDITOS DE COLOMBIA LTDA. (fl. 516 a 520 C-4), reconocida como nuevo acreedor por auto del 18 de julio de 2008 (fl. 565 C-4). 2.4.3.
La sociedad REESTRUCTURADORA DE CRÉDITOS DE COLOMBIA LTDA, como CEDENTE, transfirió como la totalidad de las obligaciones que se ejecutan en el presente proceso, al CESIONARIO, FIDEICOMISO ACTIVOS ALTERNATIVOS BETA.
3. PRETENSIONES DE LA DEMANDA 3.1. Se ordene librar mandamiento de pago por el equivalente en UPACS del día 20 de enero de 1999, a la suma de $11.370.015,00, saldo del pagaré número 4700028-6, más los intereses moratorios a la tasa máxima legal autorizada de 43,48% anual, desde el 20 de mayo de 1998 hasta la verificación del pago. 3.2 Se ordene librar mandamiento de pago por el equivalente en UPACS del día 20 de enero de 1999, a la suma de $102.471.034.00, valor del pagaré número 4700028-6, más los intereses moratorios a la tasa máxima legal autorizada de 43,48% anual, desde el 20 de mayo de 1998 hasta la verificación del pago. 3.3.
Se ordene librar mandamiento de pago por el equivalente en UPACS del día 20 de enero de 1999, a la suma de $114.735.180.00, valor del pagaré número 4700028-6, más los intereses moratorios a la tasa máxima legal autorizada de 43,48% anual, desde el 20 de mayo de 1998 hasta la verificación del pago. 3.4. Se ordene librar mandamiento de pago por el equivalente en UPACS del día 20 de enero de 1999, a la suma de $65.697.250.00, valor del pagaré número 4700028-6, más los intereses moratorios a la tasa máxima legal autorizada de 43,48% anual, desde el 20 de mayo de 1998 hasta la verificación del pago. 3.5.
Se ordene librar mandamiento de pago por la suma de $1.286.201,00 correspondiente al valor de las primas de las pólizas de seguros números 666843, 666844, 662283, 66208, 663492, y 663493. 3.6. Y finalmente el cobro de las costas, gastos y agencias del proceso. 3.7. Pretensiones demanda acumulada. 3.7.1. Librar mandamiento de pago en contra de la parte demandada a favor de la demandante por la suma de nueve (9) millones de pesos correspondientes al importe del título. 4 EJECUTIVO MIXTO 2019-0475 (1999-0088) 3.7.2.
Por los intereses de mora sobre el importe del título, liquidados a la máxima tasa legal desde el 22 de octubre de 1998 hasta el día que se haga efectivo el pago 3.7.3. Por las costas y agencias en derecho que se lleguen a ocasionar dentro del trámite. 3.7.4. Decretar la acumulación de la presente demanda a la que se adelante ante el mismo juzgado, en que se tramita la demanda de AHORRAMAS contra MULTICONSTRUCCIONES LTDA.
4. MANDAMIENTO EJECUTIVO 4.1. El a quo con providencia del veintiséis (26) de febrero de mil novecientos noventa y nueve (1999), (fls. 99-100 C-1) libró mandamiento de pago por las sumas requeridas, ordenó la notificación a los demandados, comunicar a la Dian y reconoció personería al apoderado demandante. Por autos del 26 de marzo, 7 de mayo y 25 de junio de 1999 (fls. 10, 15, 42-43 C-2) se ordenó embargo de los bienes inmuebles denunciados como de propiedad de los demandados y se decretó el embargo del remanente de los bienes que se llegaran a desembargar, propiedad de los demandados dentro de los procesos ejecutivos radicados 1999-5000 y 1998-5263 de AHORRAMAS contra MULTICONSTRUCCIONES LTDA y MARITZA BARBA FLÓREZ, que cursan en los despachos Juzgado 4º Civil del Circuito y Juzgado 1º Civil del Circuito de Villavicencio. 4.2.
Mandamiento ejecutivo de la demanda acumulada. Con auto del 26 de marzo de 1999, se ordenó librar orden de pago por vía ejecutiva de mayor cuantía, con acumulación de demanda en favor de ALFONSO MONTOYA MARÍN en contra de la sociedad demandada, por la suma de 9 millones de pesos, más los intereses moratorios a la tasa del 6% anual desde que se hicieron exigibles hasta cuando el pago de la deuda se efectúe. Ordenó suspender el pago a acreedores y emplazó a todos quienes tienen créditos con títulos de ejecución contra la sociedad demandada, para que los hagan valer mediante la acumulación de demandas.
5. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Admitida, reformada, notificada y surtido el traslado de la demanda, mediante apoderado judicial la entidad MULTICONSTRUCCIONES LTDA dentro del término, presentó escrito con excepciones contra el mandamiento de pago el 31 de enero de 2001 (fl. 185-195 C-4). EL Curador AD-LITEM de la señora MARITZA BARBA FLÓREZ, contestó la demanda el 25 de abril de 2000, (fl. 131 C-1), refiriendo que en cuanto al mandamiento de pago y pretensiones de la demanda por desconocer los hechos, se acogió a cuanto se demostrase en el plenario; se abstuvo de excepcionar y se reservó la facultad de intervenir en el desarrollo de la demanda; del mismo modo manifestó que no encontró hasta ese momento elemento alguno que constituyese nulidad para ser invocada.
Sin embargo, tras la declaratoria de nulidad por auto del 2 de agosto de 2005 del Tribunal Superior de Villavicencio (fls. 99-106 C-7), de lo actuado a partir del auto del 25 de junio de 1999 que ordenó el emplazamiento de MARITZA BARBA FLÓREZ, ella fue notificada por conducta concluyente a partir del 3 de agosto de 2005 y mediante apoderado presentó escrito de excepciones (fls. 284-289 C-4). 5 EJECUTIVO MIXTO 2019-0475 (1999-0088) La demandada ROSALBA GIRALDO CARDONA, notificada el 31 de agosto de 2000, no contestó la demanda, ni propuso excepciones.
Con ocasión de la nulidad decretada por auto del 26 de julio de 2012 del Tribunal Superior de Villavicencio (fls. 23-25 C-9), por auto del 24 de agosto de 2012 (fl. 599 C-5) se declaró notificada por conducta concluyente a la demandada LAURA CRISTINA SÁNCHEZ GIRALDO, quienes mediante apoderado judicial contestó la demanda el 31 de agosto de 2012, proponiendo excepciones.
6. EXCEPCIONES DE MÉRITO 6.1. Propuso como excepciones de fondo (fls. 185-195 C-4 excepciones) la sociedad MULTICONSTRUCCIONES LTDA: 6.1.1. Pago de la obligación (Total o parcial) En forma anticipada empieza advirtiendo el excepcionante: “me permito aclarar al señor juez que no poseyendo los elementos necesarios para precisarlo, esta excepción comprende el pago total o parcial que ha ocurrido de la obligación y que de acuerdo con el resultado de la etapa probatoria será posible determinar”.
Indicó que la entidad demandada ha hecho pagos que imputó a capital y sumados ascienden a $714.246.194,74 demostrados en diversos comprobantes; por intereses han pagado el equivalente a $151.162.741.14 demostrados en diversos comprobantes; así mismo afirma ha efectuado otros pagos, mediante el denominado sistema de subrogación como consecuencia de las ventas de unidades de vivienda del proyecto financiado a diecisiete (17) personas, que cita y las vincula con diversos valores aportados por estas, y que suman $463.655.320, y de quienes informa realizaron escrituras de compraventa e hipotecaron los inmuebles a favor de Ahorramás. Refiere que existe otro pago producto de un remate dentro de un proceso ejecutivo de Ahorramas contra Multiconstrucciones Ltda, en un juzgado civil del circuito de Villavicencio, sin precisar el despacho ni la cuantía. Considera que para el análisis y resolución de esta excepción se debe tener en cuenta que como la obligación se adquirió en pesos no puede haber capitalización de intereses, y si se estimare en Upac, debe haber convertibilidad de pesos a Upac, contar con el índice de inflación (IPC) y no las disposiciones del Banco de la Republica, y respecto de la convertibilidad y los intereses según las sentencias de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. 6.1.2.
No haberse contraído las obligaciones incorporadas en los pagarés en UPAC, sino en pesos moneda legal colombiana y en caso de ordenarse seguir adelante la ejecución, se haga en moneda legal colombiana, pesos. La obligación que se recauda con el proceso es una obligación cambiaria directa contra los suscriptores de los pagarés; el título valor se rige por el principio de literalidad del artículo 626 del Código de Comercio, es así como los deudores se obligaron según la literalidad del título en pesos y no en UPAC. 6 EJECUTIVO MIXTO 2019-0475 (1999-0088) 6.1.3.
Imposibilidad de convertir UPAC a pesos tomando para el cálculo de convertibilidad lo dispuesto por el Banco de la Republica, sino aplicando el Índice de precios al consumidor. Los criterios de las diversas sentencias de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado dejaron vigente que la liquidación de créditos en UPAC, aún los adquiridos antes de los fallos, en sus cuotas, serán afectados por el IPC que certifique el DANE y no por las decisiones del Banco de la Republica, toda vez que, en los títulos aportados, particularmente las escrituras de compraventa tratan de créditos de construcción. 6.1.4.
Anatocismo o capitalización de intereses La expedición del mandamiento ejecutivo está causando intereses sobre intereses, sin observarse los parámetros del artículo 86 del Código de Comercio, toda vez que al trasladarse a Upac los intereses, se incrementa la base de causación de los futuros, con lo cual los intereses causados y convertidos, se están poniendo los intereses a producir nuevos intereses, cuando la ley solo lo permite desde la demanda judicial del acreedor, o por acuerdo posterior al vencimiento, siempre y cuando en ambos casos se trate de intereses debidos con al menos un año de anterioridad. 6.1.5.
Prescripción de la obligación cambiaria La demanda se fundamenta en acción cambiaria de regreso derivada del cheque G8604411 del Banco de Bogotá por $9.000.000 girado el 22 de octubre de 1998; que así haya sido posfechado a 15 de diciembre de 1998, el término de prescripción de la acción cambiaria del ultimo tenedor, según el artículo 730 del Código de Comercio (CCo.), prescribe en 6 meses contados desde la presentación. Si el sello de canje data del 15 de diciembre de 1998, los 6 meses expiraron el 15 de junio de 1999 y la fecha de notificación del mandamiento ejecutivo rebasó los términos del Código de Procedimiento Civil, para interrumpir la prescripción. 6.2.
Tras la nulidad decretada por auto del 2 de agosto de 2005 del Tribunal Superior de Villavicencio, el apoderado judicial común de la demandada MARITZA BARBA FLÓREZ y el representante legal de MUTICONSTRUCCIONES LTDA, presentaron escrito de excepciones (fls. 284-289 C-4) así: 6.2.1. Prescripción; refiere que la acción cambiaria derivada de los pagarés se encuentra prescrita porque han pasado más de 3 años de su vencimiento, de enero 9 del 1998, si se considera que la notificación del mandamiento de pago se surtió a partir de la presentación del escrito de excepciones (28-SEP-2005) más de 7 años de vencimiento de los títulos. 6.2.3.
Excepción de pago, presentando la relación de pagos de Multiconstrucciones, vistos a folios 284 a 286 del cuaderno 4, consolidan pagos a capital y a intereses. 6.2.4. Perdida de intereses; insiste que la entidad acreedora está cobrando intereses excesivamente elevados, que sobrepasan los autorizados por la Superbancaria y efectúa un recuento del pago de intereses a folio 287 del cuaderno 4. 6.2.4.
Terminación del proceso; manifiesta que, a 31 de diciembre de 1999 como consecuencia de la reliquidación del crédito, según la ley 546 de 1999, al convertir el UPAC 7 EJECUTIVO MIXTO 2019-0475 (1999-0088) a UVR, la obligación estaba al día, por tanto, el proceso debe concluir con sus consecuencias jurídicas naturales. 6.3. La demandada LAURA CRISTINA SÁNCHEZ GIRALDO, a través de apoderado judicial contestó la demanda el 31 de agosto de 2012, proponiendo excepciones (fl. 606-608 C-5): 6.3.1.
Prescripción; La acción cambiaria derivada de los títulos valores se encuentra prescrita, teniendo en cuenta que han pasado 13 años después de haber operado la interrupción de la prescripción y 14 años desde el vencimiento de los títulos valores. 6.3.2. Pago; afirma que MULTICONSTRUCCIONES LTDA hizo abonos a Ahorramas por $714.216.194,74 pesos; abonos en la modalidad de pago por subrogación que ascienden a $466.155.003 pesos, lo que suman pagos en total por $1´180.401.197,74 pesos. 6.3.3.
Perdida de intereses; solicitan que el acreedor pierda los intereses por su cobro excesivo y ha comprobantes que acreditan pagos por este rubro que ascienden a $151.162.741.14 pesos. 6.3.4. Terminación del proceso por reliquidación; la entidad demandante no ha realizado la conversión del UPAC a UVR o a pesos desde la vigencia de la ley 546 de 1999 y por ende resulta prematuro el proceso ejecutivo la no haberse realizado la reliquidación en la oportunidad legal.
RÉPLICA A LAS EXCEPCIONES La parte actora descorre el traslado de las excepciones aduciendo: Que a lo dicho opone la literalidad de los títulos valores; que oponen los libros de comercio de la entidad financiara a los libros de comercio de la sociedad demandada; y que el juez aprecie mediante la sana crítica los documentos aportados y que para los anteriores efectos la ejecutante se somete a la experticia solicitada por la parte ejecutada.
Añade que en los créditos comerciales para constructores la Corte Constitucional permite la capitalización de intereses. Que para el momento de replicar las excepciones el importe de los títulos se halla expresado en UVR y que el cálculo del capital corregido se encuentra conforme a las normas dictadas por el Banco de la República
7. AUDIENCIA DEL ARTICULO 432 CPC Mediante auto del 22 de febrero de 2013 (fl. 644 - C-4) fue convocada audiencia de conciliación, saneamiento, fijación del litigio, pretensiones y excepciones de mérito, decreto de pruebas, absolver interrogatorios y testimonios, recepción de alegatos y fallo.
8. DECRETO DE PRUEBAS Al rehacerse las actuaciones con ocasión del auto del 2 de agosto de 2005 del Tribunal Superior de Villavicencio que declaró una nulidad, con Auto del 3 de febrero de 2006 (fls. 303-304 C-4) se abrió a pruebas el proceso y decretó: 8 EJECUTIVO MIXTO 2019-0475 (1999-0088) 8.1. De la parte actora, * La documental allegada en su momento. * Interrogatorio de parte en audiencia al demandando WILLIAM ARMANDO SAAVEDRA BERNAL, representante legal de la entidad demandada. * Testimonios de NELVA VERGARA PARDO y GONZALO ALIRIO GARCÍA. * Prueba pericial, a fin de que un experto en contabilidad conceptúe sobre los puntos solicitados por la parte actora y excepcionante a folios 300 y 288 en el acápite de pruebas. 8.2.
De la parte excepcionante, * Documentales, las allegadas y que obran en el expediente. * Interrogatorio de parte en audiencia del representante legal de la entidad demandante. * Librar oficios solicitados en el numeral 8º del acápite de pruebas a folio 288.
9. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 9.1. EL apoderado de la parte actora en escrito (fls. 566-574 C-4) presentó sus alegatos, aquí abreviados: Solicita de antemano declarar no probadas las excepciones planteadas por la parte demandada; refiere que quien excepciona está obligado a probar tales hechos y solicita sean tenidos en cuenta como parte de los alegatos los esgrimidos por la apoderada antecesora, antes de declararse la nulidad a partir de la providencia del 25 de junio de 1999 (fls. 263-267 C-4) e igualmente el pronunciamiento frente a las excepciones en escrito a folios 293 a 300 del mismo cuaderno 4.
Frente a la excepción de pago de la obligación, indica que hay falencia probatoria de la parte demandada y como prueba contraria a lo dicho está el extracto de la demandante a folios 272 y siguientes, donde aparece el saldo adeudado. Manifiesta que los pagarés, base de la obligación, fueron otorgados en UPAC obligándose a pagar en moneda legal colombiana su equivalente, y así se manejaron durante la vigencia de aquel sistema.
Se desmontó el UPAC para dar paso al UVR, y en el régimen de transición según el artículo 38 de la Ley 546 de 1999, las obligaciones en UPAC se expresarán en UVR, por ministerio de la Ley. Por ello se aprecia con claridad la literalidad de los documentos del deber y su adecuación al nuevo sistema, con lo cual al ordenarse seguir adelante con la ejecución se debe considerar por su equivalencia en UVR, al momento del pago.
Del mismo modo, no está en manos de particulares establecer los índices de convertibilidad de los UPACS en pesos, porque para ello se estableció la ley 546 de 1999 y los decretos reglamentarios, contraviniendo las pretensiones de la parte demandada, que la liquidación se haga aplicando el IPC. Ratifica que la entidad demandante ha cumplido los reglamentos reguladores del UPAC, mientras estuvo vigente y acogió el UVR a partir de su vigencia; sin embargo, hay ciertos créditos que permiten la capitalización de intereses, práctica hoy proscrita por la citada ley 546 para créditos de vivienda individual de largo plazo, como lo prevén los artículos 1,2 y numeral 1º del 17 de aquella norma.
En consecuencia, no aplica para créditos comerciales como los otorgados a constructores, cuando son a corto plazo, como en este caso, que era para 18 meses. 9 EJECUTIVO MIXTO 2019-0475 (1999-0088) Sobre la excepción de prescripción manifestó que el representante legal de MULTICONSTRUCCIONES LTDA, firmó los pagarés como tal y como persona natural, lo cual lo convierte en deudor solidario; la notificación oportuna al representante legal produjo el efecto de interrumpir la prescripción extintiva de las obligaciones demandadas, por razón de la solidaridad, la interrupción cobija al deudor solidario, por tanto, no puede operar en su favor la prescripción que alega.
En relación con la demandada señora MARITZA BARBA FLÓREZ, como tercera poseedora inscrita de uno de los inmuebles hipotecados como garantía de la obligación, no puede alegar la prescripción por cuanto no es titular, por vía pasiva de la obligación demandada; el derecho para excepcionar por prescripción por un tercero, solo surge cuando el deudor que podía hacerlo no lo hizo en su oportunidad o renunció a la prescripción cumplida.
El deudor principal fue notificado en la oportunidad legal para impedir la prescripción, por lo cual no surge para el tercero poseedor inscrito la posibilidad de formularla como excepción. En relación con la excepción de pago, el demandado no probó los pagos que alega haber hecho. Sobre la terminación del proceso, refirió que el crédito fue otorgado a corto plazo, 18 meses, para construcción de un proyecto de viviendas y no para construcción de vivienda individual a largo plazo, que es lo que obliga la ley 546 de 1999 y que obliga su reliquidación. Los créditos base de esta ejecución no están regulados, en este aspecto por dicha ley, por tanto, no hay lugar a reliquidación y menos a terminar el proceso.
Pide finalmente, despachar negativamente las excepciones propuestas por la parte demandada y continuar la ejecución, además de condenarla en costas. Se relaciona brevemente el pronunciamiento de la apoderada antecesora de la parte actora con los alegatos antes de producirse la nulidad: Los pagarés aportados por AV VILLAS, antes AHORRAMAS CORPORACIÓN DE AHORRO Y VIVIENDA, son títulos valores que cumplen los requisitos de los articulo 619 y siguientes del Código de Comercio; y ostentan la condición del artículo 488 del CPC y ninguno de los documentos aportados ha sido tachado de falso por los demandados.
Con base en la literalidad de los títulos valores los pagarés aportados con la demanda están vencidos, y de conformidad con el artículo 789 del CCo la acción cambiaria directa prescribe en tres años a partir del día del vencimiento; la sociedad MULTICONSTRUCCIONES a través de su representante legal, se notificó del mandamiento de pago del 26 de febrero de 1999, el 18 de enero de 2000; las demás demandadas no firmaron los pagarés, ni son avalistas de la entidad demandada y se hallan vinculadas al proceso por ser propietarias de dos apartamentos del proyecto BALCONES DE BARZAL, se notificaron del mandamiento de pago el 30 de agosto de 2000.
Considera citar la literalidad de los títulos valores aportados por AV VILLAS, reiterando su postura en la veracidad de sus actuaciones sustentadas en sus libros de comercio, pruebas que pueden ser apreciadas por el juzgado con las reglas de la sana crítica. En relación con el crédito otorgado a MULTICONSTRUCCIONES LTDA, si bien las obligaciones fueron expresadas en UPAC, tal crédito pertenece a la clase de créditos comerciales sobre los cuales la Corte Constitucional autoriza la capitalización de intereses, hoy los títulos están 10 EJECUTIVO MIXTO 2019-0475 (1999-0088) expresados en UVR, de modo que el capital se ciñe a las normas dictadas por el Banco de la Republica de acuerdo a la ley 546 de 1999.
Así las cosas, las obligaciones cobradas, se contrajeron en UPAC, hoy UVR, por expreso mandato legal, las cuales deberán ser pagadas en moneda legal colombiana según la conversión de acuerdo con las tablas elaboradas para el efecto; y AV VILLAS ha ceñido su conducta al liquidar y cobrar las obligaciones apoyada en la ley 546 de 1999, sus decretos y decretos que la desarrollan.
Cita finalmente el artículo 2514 del Código Civil, que consagra. “La prescripción puede ser renunciada expresa o tácitamente, pero solo después de cumplida.” 9.2. La parte demandada no presentó alegato.
10. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia calendada el primero (1º) de octubre de dos mil catorce (2014), el a quo resolvió declarar probadas las excepciones de mérito denominadas “prescripción de la acción cambiaria” y “pago de la obligación”, propuestas por la parte pasiva; declaró terminado el proceso por pago total de la obligación por parte de MULTICONSTRUCCIONES LTDA; ordenó levantar la medida cautelar impuesta sobre el inmueble con matrícula 230-87139; declaró probada la excepción de prescripción de la acción cambiaria propuesta por la demandada, respecto del cheque por la suma de 9 millones de pesos y ordenó levantar las medidas cautelares sobre los inmuebles garantizados por la hipoteca, pero dejando a disposición de los remanentes del Juzgado 3º Civil del Circuito de Villavicencio, el inmueble con matrícula 230-87139 de propiedad de Maritza Barba Flórez y el Juzgado 1º Civil del Circuito de Villavicencio los inmuebles de Multiconstrucciones Ltda; dejó sin efecto el auto que tomó nota del remanente solicitado por el Juzgado 7º Municipal de Villavicencio contra Maritza Barba Flórez; condenó en costas como agencias en derecho a la demandante FIDEICOMISO ACTIVOS ALTERNATIVOS BETA y condenó a la parte actora al pago de los perjuicios que con la medida cautelar se haya causado a los demandados.
El fallador de primera instancia, luego de realizar un recuento de la demanda y el trámite que se le impartió, en sus consideraciones evaluó el cumplimiento de los presupuestos procesales y procedió al análisis del material probatorio arrimado por las partes, indicando que la parte actora presentó como base de la ejecución los pagarés relacionados en el auto que libró mandamiento de pago, en contraposición la pasiva en su escrito de excepciones de mérito presentó una relación de abonos a capital y una relación de intereses; en cuanto a la primera suman $714.246.194,74 y respecto de la 2ª suman $151.162.741,14 sumas que superan el valor de las obligaciones contenidas en los pagarés objeto de la obligación. De las excepciones de mérito presentadas por la pasiva se corrió traslado en su momento a la accionante, que guardó silencio, con lo cual admitió que los recibos aportados como abonos fueron consignados a Ahorramas, al crédito a cargo de Multiconstrucciones Ltda, con lo cual estaría llamada a prosperar la excepción de pago de la obligación. Con respecto a la demandada MARITZA BARBA FLÓREZ, analizó lo siguiente: la demanda fue presentada el 16 de febrero de 1999, se libró mandamiento de pago el 26 de febrero de 1999 y de allí comenzó a correr el termino para notificarla, que para aquella época era de 120 días; a la demandada se le tuvo por notificada por conducta concluyente el 28 de septiembre de 2005, es decir luego de más de tres (3) años el vencimiento del título, que era exigible el 9 de enero de 1998. 11 EJECUTIVO MIXTO 2019-0475 (1999-0088) Del código de comercio en su artículo 789 que establece que la acción cambiaria directa prescribe en tres años a partir del día del vencimiento de la obligación, con lo cual se infiere que transcurrieron 7 años 8 meses y 6 días desde el vencimiento de la obligación, por lo tanto, estaría llamada a prosperar la excepción propuesta por la pasiva Igual suerte que la anterior, corre la excepción propuesta por las demandadas ROSALBA GIRALDO CARDONA y LAURA CRISTINA SÁNCHEZ GIRALDO, quienes se tuvieron por notificadas mediante autos del 24 de agosto y 5 de octubre de 2012, respectivamente, Del mismo modo declaró prospera la excepción de prescripción de la acción cambiaria propuesta por la demandada Multiconstrucciones Ltda. Referente a la demanda acumulada presentada por ALFONSO MARÍN MONTOYA, en relación con el cheque G 8604411 por 9 millones de pesos, pagadero el 15 de diciembre de 1998; habiéndose presentado la demanda el 9 de marzo de 1999 y esta se notificó al demandado el 1 de diciembre de 2000, habiendo transcurrido más de 6 meses.
Con respecto a los remanentes puso a disposición de los despachos correspondientes las medidas cautelares que habían sido decretadas en el curso del proceso.
11. DEL RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la parte actora interpuso recurso de apelación frente al fallo del 1 de octubre de 2014 y lo sustentó (fls. 6-13 C-11) en las siguientes consideraciones: 11.1. Los pagarés aportados por AV VILLAS S.A., antes AHORRAMAS CORPORACIÓN DE AHORRO Y VIVIENDA, son títulos valores que cumplen los requisitos del articulo 619 y siguientes del Código de Comercio; la 1ª copia de la escritura pública 1739 del 12 de junio de 1996 de la Notaria 3ª de Villavicencio, cumple los requisitos del articulo 2432 y siguientes del Código Civil y decreto 960 de 1970; del igual forma que la escritura 0340 del 9 de febrero de 1996 de la misma notaria, que contiene el reglamento de propiedad horizontal del edificio Balcones de Barzal.
Todos estos documentos no fueron tachados falsos por la parte demandada. La entidad y las personas naturales demandadas figuran como propietarios inscritos de los inmuebles hipotecados y estos se encuentran debidamente embargados y secuestrados. La sociedad MULTICONSTRUCCIONES, por medio de su representante legal, se notificó del mandamiento de pago del 26 de febrero de 1999 el 18 de enero de 2000, notificación con la cual se interrumpió la prescripción de la acción, para la sociedad y los demás demandados.
Las demandadas ROSALBA GIRALDO CARDONA, LAURA CRISTINA SÁNCHEZ GIRALDO y MARITZA BARBA FLÓREZ, no son deudoras de AV VILLAS, ni firmaron los pagarés, ni son avalistas de la sociedad MULTICONSTRUCCIONES, y fueron vinculadas al proceso en su condición de propietarias inscritas, se notificaron del auto mandamiento, el 30 de agosto de 2000, del mismo modo que el curador designado, que contestó la demanda sin oponerse a las pretensiones. 11.2.
Del crédito otorgado a MULTICONSTRUCCIONES LTDA, sus obligaciones fueron expresadas en UPAC y ese crédito pertenece a la clase de créditos comerciales que la Corte 12 EJECUTIVO MIXTO 2019-0475 (1999-0088) Constitucional autorizó la capitalización de sus intereses. Para la fecha del fallo, los títulos estaban expresados en UVR y su cálculo estaba regulado por las normas del Banco de la Republica de acuerdo con la ley 546 de 1999; así entonces las obligaciones cobradas deberán ser pagadas por la deudora en moneda legal colombiana, según las tablas de conversión elaboradas para el efecto. 11.3.
El día 21 de abril de 2003, AV VILLAS presentó la liquidación del crédito especificando la manera como se han aplicado los abonos y el saldo que se adeuda; documento que fue puesto en conocimiento de la parte demandada el 22 de mayo de 2003, con lo cual se demostró que la sociedad demandada está obligada a pagar los valores pretendidos en la demanda; pruebas estas que el a quo no tuvo en cuenta para proferir el fallo, cometiendo el error de declarar probada la excepción de pago total, cuando ni siquiera sumariamente la demandada ha demostrado las consignaciones con las cuales efectuó el pago total de la obligación. 11.4.
El juez de 1ª instancia no tuvo en cuenta que en las diferentes nulidades presentadas en el proceso, siempre se dejó vigentes las pruebas allí practicadas. Con base en ello, queda demostrado que las pretensiones de la demanda no han sido canceladas por las partes demandadas y en consecuencia debe revocarse la sentencia de primera instancia, para seguir adelante con la ejecución de las obligaciones pretendidas. 11.5.
La declaración de prescripción de la acción en favor de las demandadas, es otro error, por cuanto el fallo no tuvo en cuenta que con la notificación de la sociedad demandada desde el 18 de enero de 2000, se encuentra interrumpido el fenómeno de la prescripción para todos los demandados del proceso, sumado al hecho que todos los demandados han realizado actuaciones procesales con los cuales se interrumpe la prescripción de la acción. Las personas naturales demandadas no tienen facultad para solicitar la prescripción de los títulos valores pretendidos en el proceso, por cuanto han sido vinculadas como propietarias de los inmuebles embargados y secuestrados, pues no son suscriptoras de dichos títulos. 11.6.
No se tuvo en cuenta para el fallo el auto del 30 de noviembre de 2012, en el cual se acepta la cesión del crédito a favor de FIDEICOMISO ACTIVOS ALTERNATIVOS BETA, se rechaza de plano las excepciones previas por el apoderado judicial de ROSALBA GIRALDO Y LAURA CRISTINA SÁNCHEZ, y se tiene en cuenta el desistimiento de los recursos presentados por el apoderado de las anteriores demandadas, actuaciones con la cual se sanea el fenómeno de la prescripción; sin tener en cuenta las innumerables actuaciones procesales realizadas por las demandadas con las cuales se interrumpe dicho fenómeno. 11.7 Finalmente, solicita tener en cuenta las pruebas aportadas y los fundamentos de las contestaciones a las excepciones presentadas por la parte actora en el proceso, con lo cual revocar la decisión del 1 de octubre de 2014 y consecuentemente se ordene seguir con la ejecución.
12. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Por auto del 21 de octubre de 2014 (fl. 4 C-11), la Magistrada CLAUDIA SÁNCHEZ HUERTAS de la Sala Civil Familia del Tribunal Superior de Villavicencio, admitió el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 1 de octubre de 2014 proferida por el Juzgado 4º. Civil del Circuito de Villavicencio Meta. 13 EJECUTIVO MIXTO 2019-0475 (1999-0088) Posteriormente, según acuerdo CSJMA 15-367 del 14 de julio de 2015 del Consejo Seccional de la Judicatura del Meta, por auto del 27 de julio de 2015, avocó conocimiento del proceso el Magistrado ALBERTO ROMERO ROMERO, miembro de la misma Sala.
Ulteriormente, por auto del cuatro (4) de julio de 2019, se dispuso la remisión del expediente a la Sala Civil Familia del Tribunal Superior de Tunja, según lo ordenado en Acuerdo PCSJA19-11327 del 26 de junio de 2019 del Consejo Superior de la Judicatura. (fl. 158 C- 11). Así las cosas, correspondió finalmente su conocimiento a la Magistrada María Romero Silva, quien lo avoca con auto del 2 de agosto de 2019.
13. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA La parte actora radicó el mismo escrito de sustentación de apelación del recurso, como alegato de conclusión en 2ª instancia (fls. 56-65 C-11). La pasiva en escritos a folios 66 y 67 del mismo cuaderno 11, presentó su alegato indicando: En primer lugar, refiere que se hace necesario condenar no solo en costas sino en perjuicios causados desde que se practicaron las medidas cautelares, como bloqueos crediticios, cuotas de administración, gastos, impuestos y demás pérdidas económicas.
En segundo lugar, es de ley ordenar la compensación entre lo pagado por MULTICONSTRUCCIONES LTDA en efectivo y las subrogaciones a prorrata por el monto de los pagarés de la demanda. Hechos probados en el proceso con recibos y escrituras que gozan de autenticidad, cuyos valores fueron cancelados antes de la presentación de la demanda y la confesión del representante de la entidad demandada, donde manifiesta que le salen a deber.
En tercer lugar, se debe ordenar la cancelación de la hipoteca constituida por MULTICONSTRUCCIONES LTDA a favor de AHORRAMAS, como consecuencia del reconocimiento de las excepciones propuestas y en aplicación del principio general del derecho que lo accesorio corre la suerte de lo principal, es decir extinguida la obligación principal se extingue la accesoria.
Y, por último, los beneficiarios de la excepción de prescripción la propusieron en oportunidad procesal, no fue declarada de oficio y fue una sanción legal ante la inactividad en el proceso por parte del demandante. Adicionalmente, propuso que se ordene en la sentencia confirmatoria, la devolución del dinero pagado en exceso por MULTICONSTRUCCIONES LTDA a la demandante o cesionarios, junto con los intereses comerciales que produce dicha suma de dinero desde la fecha de pago en efectivo o mediante las subrogaciones.
14. PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico que debe resolver esta Sala consiste en determinar: 1.- Si hay prescripción de la acción cambiaria. 14 EJECUTIVO MIXTO 2019-0475 (1999-0088) 2.- Si operaba por ministerio de la ley la reliquidación y redenominación del crédito otorgado en UPAC a UVR, esto es, si hay aplicabilidad de la ley 546 de 1996 aun cuando se trata de créditos comerciales de construcción. 3.- Si con el análisis probatorio se determina que hubo pago total de la obligación. 15.
ARGUMENTACIÓN El proceso ejecutivo en términos generales tiene como finalidad obtener la plena satisfacción de una prestación u obligación a favor del demandante y a cargo del demandado; se trata, como lo han definido los doctrinantes de una pretensión cierta pero insatisfecha, que se caracteriza porque no se extingue sino con el pago total de la obligación. Si bien la finalidad del proceso ejecutivo es siempre la misma, obtener la plena satisfacción de una prestación u obligación, se ha clasificado en: ejecutivos singulares, hipotecarios o prendarios y mixtos.
El proceso ejecutivo singular, se estableció por el legislador para tramitar el cobro de obligaciones que se encuentran respaldadas con garantía personal, en las cuales el deudor queda afecto a responder por ellas con la totalidad de su patrimonio, sin que el acreedor quirografario pueda gozar de un derecho preferencial respecto de los demás acreedores, es decir, todos se encuentran en la misma situación de igualdad, en relación con la posibilidad de hacer valer sus créditos ante el deudor quirografario.
El ejecutivo mixto se presenta cuando el acreedor persigue bienes distintos de los gravados con hipoteca o prenda, se adelanta por el procedimiento señalado para el ejecutivo singular. En estas dos clases de proceso ejecutivo, esto es, en el ejecutivo singular como en el ejecutivo mixto, una vez presentada la demanda, acompañada del documento que preste mérito ejecutivo, el juez libra el mandamiento ejecutivo ordenando que el demandado cumpla la obligación en la forma pedida, o en la que considere legal (art. 497 C.P.C.).
Contra ese mandamiento ejecutivo proceden a instancias del deudor el recurso de reposición y apelación en el efecto devolutivo. De estas explicaciones se colige la naturaleza del proceso mixto en ciernes. El recurso de apelación que avocó esta Sala, será resuelto con base en la legislación procesal de los decretos 1400 y 2019 de 1970, toda vez que de conformidad con el Acuerdo No. PSAA15-10392 del 1 de octubre de 2015, expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, la entrada en vigencia del Código General del Proceso sería a partir del 1° de enero del año 2016, íntegramente.
Además, porque el recurso de apelación fue interpuesto en vigencia del CPC, por tanto, está sujeto a dicha preceptiva, tal como se desprende de la lectura del artículo 624 del CGP. Presupuestos Procesales y sanidad de la actuación. Se hallan reunidos en este juicio por cuanto hay demanda en forma, competencia del juez, capacidad para ser parte, capacidad para comparecer al proceso y trámite adecuado.
De otro lado, la Sala no encuentra configurado ningún vicio procesal que atente contra la validez de lo actuado en primera instancia, ni que se haya afectado el debido proceso, ni el derecho de defensa, lo cual permite a la Corporación efectuar un pronunciamiento final que defina la litis en esta instancia. Cualquier irregularidad está subsanada, pues todos los intervinientes fueron notificados personalmente ab initio y no determinaron ningún vicio dentro del proceso oportunamente, convalidando la actuación, salvo lo que fue resuelto en su oportunidad. 15 EJECUTIVO MIXTO 2019-0475 (1999-0088) Al impugnante le atañe formular reparos concretos que busquen desvirtuar los argumentos contenidos en la sentencia que se recurre y que fundamentan la decisión tomada, con miras a obtener uno o varios fines connaturales al recurso; cuando asume la carga procesal de la fundamentación, debe precisar los cargos cuestionando apartes específicos o la totalidad de la sentencia debatida, haciendo referencia a las motivaciones de aquella y de las cuales disiente.
Es por ello que el artículo 357 del CPC señala como competencia del superior que éste no puede enmendar la providencia en lo que no fue objeto del recurso, sino en lo que se entiende le fue desfavorable al apelante. Por esta vía de entendimiento precísese también, que la sentencia solamente fue apelada por la parte actora. La pasiva guardó silencio, limitándose solamente a cursar alegatos en segunda instancia haciendo unos pedimentos que no se atenderán, por no ser materia de apelación. Por lo dicho, la Sala solamente se limitará a desatar el recurso vertical interpuesto por la activa, acorde con el mandato acabado de citar.
Se estudiarán los cargos formulados a la sentencia de primera instancia y frente a las motivaciones de la misma, los cuestionamientos hechos a la decisión de primer grado y referidos en el escrito de impugnación. Lo expuesto es objeto de la siguiente respuesta judicial: Tal como lo anuncia el art. 488 del CPC, “pueden demandarse ejecutivamente las obligaciones expresas, claras y exigibles que consten en documentos que provengan del deudor o de su causante y constituyan plena prueba contra él, o las que emanen de una sentencia de condena proferida por juez o tribunal de cualquier jurisdicción, o de otra providencia judicial que tenga fuerza ejecutiva conforme a la ley, o de las providencias que en procesos contencioso - administrativos o de policía aprueben liquidación de costas o señalen honorarios de auxiliares de la justicia.” (…) (Negrilla fuera de texto original).
Así entonces, el proceso ejecutivo tiene su fundamento en el ejercicio del derecho que tiene el acreedor de reclamar al ejecutado el cumplimiento de una obligación clara expresa y exigible, motivo por el cual para iniciar una ejecución es necesario entrar a revisar el fundamento de la misma, esto es, los títulos ejecutivos y de esta manera examinar la concurrencia de los elementos esenciales que reclama el título valor pagaré, para que tenga plena efectividad jurídica.
Dentro de éstos están, la firma del creador, el derecho que se incorpora, como lo precisa el artículo 621 de la legislación Comercial, la promesa incondicional de pagar una suma determinada de dinero, la indicación de ser pagadero a la orden o al portador y la forma de vencimiento, de conformidad al artículo 709 ibídem, requisitos que se evidencian, sin duda, dentro de los documentos recaudadores de las obligaciones, pagarés. Es así como el artículo 491 del Código mercantil, contempla, para la ejecución de sumas de dinero: “Si la obligación es de pagar una cantidad líquida de dinero e intereses, la demanda podrá versar sobre aquélla y estos, desde que se hicieron exigibles hasta que el pago se efectúe. Entiéndase por cantidad líquida la expresada en una cifra numérica precisa o que sea liquidable por simple operación aritmética, sin estar sujeta a deducciones indeterminadas.
Cuando se pidan intereses y la tasa legal o convencional sea variable, no será necesario indicar la tasa porcentual de la misma.” (Negrilla y subrayado fuera del texto original). 16 EJECUTIVO MIXTO 2019-0475 (1999-0088) De tal manera que para que el título base de ejecución tenga plena operancia jurídica, de conformidad con la normatividad en antes expuesta, el documento ejecutivo debe contener una obligación expresa, clara y exigible, sin que haya lugar a equívocos o dudas en cuanto a la suma debida, por lo que se exige encontrarse debidamente especificada, expresada en una cifra numérica precisa, que pueda extraerse de la misma lectura del título, sin acudir a deducciones indeterminadas.
La operación financiera de liquidación del crédito debe especificar el valor del capital y de los intereses y, si fuere el caso, la conversión a moneda nacional de aquél y de estos, “de acuerdo con lo dispuesto en el mandamiento de pago”. Por su parte, el artículo 498 prescribe que en éste debe ordenarse el pago de las sumas adeudadas, “con los intereses desde que se hicieron exigibles hasta la cancelación de la deuda”.
Y agrega que cuando se trate de obligaciones en moneda extranjera, cuyo pago deba realizarse en moneda legal colombiana a la tasa vigente al momento del pago, el juez dictará el mandamiento ejecutivo “en la divisa acordada”. Así pues, se tiene que las bases financieras con fundamento en las cuales debe liquidarse posteriormente el crédito vienen ya definidas, desde el mandamiento de pago.
Con respecto a la procedencia de convertir los créditos en UPAC a UVR, la jurisprudencia constitucional se ha construido con los razonamientos que se condensan así: En la sentencia T-207 de 2006 enseñó que: “7.- La Corte, como consecuencia de lo anterior, en sentencias posteriores proferidas por diferentes Salas de Revisión, ha señalado que no hay lugar a dudas en torno al tema de la obligatoriedad que constituyó para las corporaciones financieras la aplicación de los contenidos normativos del artículo 39 de la Ley 546 de 1999.
En este sentido, han expresado que la conversión de los créditos pactados ya fuera en moneda legal colombiana o en UPAC a Unidades de Valor Real –UVR-, operaba por ministerio de la ley, sin que se hiciera depender de interpretaciones al respecto. En este sentido se pronunció la Sala Tercera de Revisión que, en sentencia T-212 de 2004, indicó que el cambio de denominación de los créditos de vivienda inicialmente pactados en UPAC a UVR era una consecuencia directa de lo establecido por el legislador en la Ley 546 de 1999 y que no era viable, de ninguna manera, sostener que su aplicación dependía de una interpretación efectuada por los operadores jurídicos al respecto.
De igual manera lo hizo la Sala Sexta de Revisión en la sentencia T-993 de 2005, al expresar que -en términos generales- la transformación de los créditos de vivienda en pesos a UVR operó por voluntad de la ley y no como una decisión adoptada en abuso de la posición dominante de las entidades financieras. 8.- Ahora bien, se hace necesario determinar si las operaciones de los cambios de denominación de los créditos pactados en pesos o en UPAC a UVR debían ser realizadas de forma inmediata y unilateral por parte de las entidades financieras acreedoras o si se requería contar con la aquiescencia del deudor para proceder a tal efecto, posterior al suministro de la información oportuna, completa y comprensible.
Para ello, pasa, entonces, esta Sala de Revisión a repasar la jurisprudencia constitucional sobre el tema del respeto al acto propio en el marco de las modificaciones de las condiciones iniciales en las que fueron pactados los créditos de vivienda. 17 EJECUTIVO MIXTO 2019-0475 (1999-0088) Principio de buena fe, el respeto de la autonomía y del acto propio.
Deber de las entidades financieras de concertar con los deudores la aprobación de las modificaciones en las condiciones de los créditos de vivienda con ellos pactados 9.- La Corte Constitucional en sentencia T-822 de 2003 fue enfática al señalar que las entidades financieras se encuentran en la obligación de informar a los deudores de vivienda todas las actuaciones que realicen dentro de los procedimientos de reliquidación y redenominación de créditos, con el propósito de que los mismos queden amparados por el principio de publicidad y, de este modo, les sea permitido formular reclamos, solicitar y presentar pruebas e interponer los recursos a que haya lugar.
De esta manera, el deber de dichas corporaciones no se contrae a notificar a los deudores de las decisiones tomadas de forma unilateral sobre la reliquidación y la redenominación de los créditos, informando simplemente cuánto debían y una vez efectuada la operación cuánto les queda aún por pagar, o el aumento del plazo para cumplir con la obligación crediticia sino que, además de notificarle sobre la readecuación del crédito, debe hacerlo, de igual manera, respecto del objeto de la redenominación, la forma de la reliquidación y el comportamiento hacia el futuro, señalando los cálculos hasta la finalización de la obligación, para que el deudor tenga la oportunidad de hacer valer sus derechos (subrayado fuera del texto original).
En igual sentido se pronunció esta Corporación en sentencia T-357 de 2004, al revisar las sentencias adoptadas en el trámite del proceso de las acciones de tutela instauradas por dos deudoras del Fondo Nacional de Ahorro a quienes dicha entidad puso en conocimiento una reliquidación del crédito y su transformación a UVR, con ampliación del plazo para el pago de la obligación que ninguna de las dos solicitó y que, además, se negaban a aceptar.
La Sala Segunda de Revisión, tras verificar que la entidad demandada no había informado previamente a las actoras sobre la reliquidación y redenominación del crédito, a fin de contar con su consentimiento para proceder en tal sentido, concedió el amparo reiterando la jurisprudencia sentada en la sentencia T-822 de 2003. Más adelante, en la sentencia T-793 de 2004, la Sala Primera de Revisión señaló que, para que sea considerada válida una modificación de un crédito de vivienda, es requisito indispensable contar con la aquiescencia del deudor y que, en caso de que éste rehúse aceptar tal cambio, corresponde a la entidad acreedora acudir ante el juez competente, a fin de que dirima el conflicto contractual mediante sentencia judicial.
De lo contrario, el acreedor incurrirá en la vulneración del derecho al debido proceso de su deudor y quebrantará los principios de la confianza legítima y de la buena fe, abusando de su posición dominante. 10.- A partir de la jurisprudencia estudiada, reiterada en multiplicidad de ocasiones por esta Corte, se concluye que: (i) Los acreedores financieros, en razón de la posición dominante en la que se encuentran frente a los deudores hipotecarios, tienen el deber de informar previamente y de manera clara, precisa y comprensible sobre cualquier tipo de cambio a realizarse sobre un crédito de vivienda, a fin de que el deudor cuente con la oportunidad de ejercer sus derechos frente a la eventual modificación. (ii) De no contar con el consentimiento del deudor para efectuar el cambio sobre las condiciones en que fue pactado el crédito inicialmente, a la entidad financiera acreedora 18 EJECUTIVO MIXTO 2019-0475 (1999-0088) corresponde acudir ante el juez competente para que sea éste quien solucione la controversia planteada, sin que, de ninguna manera, le resulte válido definirla a favor de sus propios intereses.
(iii) La pretermisión del procedimiento de información del deudor hipotecario, por parte de la entidad acreedora, a fin de obtener su consentimiento previo para modificar el crédito, afecta los principios de la confianza legítima y la buena fe, como quiera que la suscripción de un contrato permite a las partes confiar en que el mismo se cumplirá tal y como fue pactado y que no sufrirá alteraciones provenientes de ninguna de las partes.
(iv) Así mismo, las modificaciones unilaterales que recaigan sobre las condiciones iniciales en que haya sido pactado un crédito de vivienda configuran una clara violación del derecho al debido proceso, por desconocimiento del debido respeto al acto propio.”. De igual modo, en la sentencia C-955 de 2000. En ella se argumentó que el derecho de información es para todos los usuarios, en virtud del principio de transparencia y seguridad, diciendo: “Se deduce de lo dicho que, a partir de la disposición en comento, ha debido desaparecer el fenómeno de la ignorancia generalizada entre los usuarios en torno al desenvolvimiento de sus relaciones financieras con la entidad crediticia y respecto al estado actual de sus obligaciones.
En buena parte, la crisis del sistema UPAC y las dificultades para el afianzamiento del nuevo esquema de financiación de vivienda han obedecido a la desinformación del público, y en particular de los deudores, sobre la normatividad en vigor y en relación con la forma como en cada caso se liquidan y discriminan los distintos pagos incluidos en las cuotas periódicas que tienen a su cargo.
De allí que, considerando la Corte que esta disposición no solamente respeta las normas fundamentales sino que resulta indispensable para la efectividad de las mismas en la materia de que se trata, proceda a declararla exequible, advirtiendo que, en su ejecución, las entidades financieras están llamadas a transmitir a quienes solicitan créditos las características de éstos, la forma en que, según la opción a que alude esta Sentencia, pagarán la corrección por inflación y los intereses, lo relativo a la amortización de capital, según el sistema correspondiente aprobado por la Superintendencia Bancaria, y los montos de las cuotas.
Los deudores de créditos vigentes también tienen derecho a recibir esa información, precisa, detallada, clara y comprensible, pues la norma legal no discrimina, de tal manera que, como ella indica, a la proyección correspondiente se acompañen los supuestos que se tuvieron en cuenta para efectuarla y, de manera expresa, los cambios en tales supuestos y las implicaciones que toda modificación tendrá en los montos proyectados.
Se trata, en últimas, de conseguir que se configuren unas condiciones de transparencia y flujo de información en virtud de las cuales entidades y usuarios conozcan a la vez sus respectivas obligaciones y derechos, y simultáneamente que los deudores gocen de los indispensables conocimientos y documentos respecto de sus créditos, para formular, si lo consideran pertinente, las reclamaciones a que haya lugar.” No se desconoce que la conversión de los créditos opera por Ministerio de la Ley (artículo 39 de la Ley 546 de 1999), pero igualmente esa conversión no puede ser realizada de forma unilateral por parte de las entidades financieras, sin que primero deba informarse a los deudores de todas las operaciones que se efectúan en los procedimientos de reliquidación y redenominación de las obligaciones, para que puedan ser amparadas por los principios de 19 EJECUTIVO MIXTO 2019-0475 (1999-0088) publicidad, buena fe y respeto al acto propio, con miras a que tal actuación pueda ser conocida oportunamente y controvertida por el obligado y en caso de desacuerdo, la entidad de crédito acuda a los jueces de la república para que diriman la controversia planteada.
Esos postulados de información y publicidad fueron expuestos en la decisión T-822 de 2003 de la citada corporación, con remembranza de sentencias de constitucionalidad y en la cual igualmente se plasmó el derecho a la información para todos los usuarios de créditos hipotecarios, en virtud del principio de transparencia y seguridad que conlleva a que se le suministre la información, sobre todo el desenvolvimiento de su obligación a lo largo de su historial crediticio, tendiente a que el usuario se entere de las condiciones de la acreencia y los cambios que sufra la misma, en cuanto a sus plazos, cuotas, cuantía y sistema de cobro, para que enterado debidamente, pueda manifestar su aquiescencia o repulsa frente a la decisión de la otra parte en el negocio de préstamo” (Tribunal superior de Tunja.
Sala Civil Familia. Sentencia de segunda instancia. Radicado 2008- 0338. Ejecutivo Hipotecario de Banco Granahorrar contra RAFAEL GUSTAVO ESPEJO CASAS y otra. 16 de febrero de 2011. M.P. JOSÉ HORACIO TOLOSA AUNTA) En la ya citada sentencia T-207 de 2006 y en otros fallos de esa misma estirpe, la Corte es clara en señalar la obligación de las entidades financieras de informar a los deudores hipotecarios todas las actuaciones que realicen en los procedimientos de reliquidación y redenominación de obligaciones, para que éstas queden cobijadas por el principio de publicidad, señalando el comportamiento a futuro y los cálculos de la obligación, con el fin que los deudores tengan la oportunidad de conocer el comportamiento de su crédito y hacer valer sus derechos.
Para esto señala la Corporación el inexcusable requisito de contar con la aquiescencia del obligado y ante su renuencia, el deber del acreedor de concurrir ante el juez de conocimiento, para que éste mediante sentencia dirima la controversia, so pena de quebrar los principios de confianza legítima, buena fe y posición dominante, debido a la preeminencia que ocupa la entidad crediticia, que concluye en que la pretermisión de ese procedimiento, constituye violación al debido proceso.
En el mismo sentido, y por ser sustento de las motivaciones en sede de tutela y aplicados a este caso en particular, la sentencia C-955 de 2000, de la Corte Constitucional, es contundente en advertir que la certidumbre para los usuarios del crédito, se opone a la ignorancia generalizada en lo tocante al desenvolvimiento de sus relaciones financieras con la entidad crediticia y respecto al estado de la obligación; por lo que la Corporación advierte que en la ejecución contractual, las entidades financieras, están llamadas a suministrar la información relevante del crédito, en cuanto, entre otros, la corrección por inflación e intereses, la amortización de capital según el sistema correspondiente, aprobado por la Superbancaria (hoy Superfinanciera), y los montos de las cuotas, en forma precisa, detallada, clara y comprensible, con miras a respetar el derecho a reclamar de los clientes, prevalidos de ese tipo de información, siempre con el norte y guía del respeto al artículo 51 superior.
Bajo ese norte, el Estado y su órgano jurisdiccional no pueden ser indiferentes al destino y desenvolvimiento de ese tipo de créditos, sino a contrario, tiene unas labores de verificación, control y protección, por vía legislativa y en sede judicial, para que se respeten y acaten los principios de publicidad, enteramiento, buena fe y confianza legítima que deben presidir este tipo de obligaciones y su cobro, como acertadamente lo señaló nuestro máximo Tribunal Constitucional y lo ha considerado esta Sala, con los fundamentos que han quedado consignados en el cuerpo de esta decisión. 20 EJECUTIVO MIXTO 2019-0475 (1999-0088) En esas condiciones, no se advierte la existencia de documento u otra probanza alguna que revele el enteramiento de la parte deudora, del cambio de las condiciones de la garantía en UPAC a UVR, como lo pregona la jurisprudencia constitucional citada y lo advierte esta Sala, en la medida en que la inexistencia de esa noticia a los deudores, acredita el incumplimiento de claras obligaciones de publicidad, buena fe y respeto al acto propio de la entidad demandante.
Falencia que debió ser atendida, si la propia ley 546 estipuló el cambio dentro de los tres (3) meses siguientes a su entrada en vigencia, en plenos albores de este proceso. Como se ve la Ley 546 de 1999 ha sido ampliamente discutida en la Jurisdicción Constitucional, su objeto es brindar un marco para regular un sistema especializado de financiación de vivienda.
Este propósito implica la existencia de lineamientos que no solamente se dirigen a regular una forma específica de contrato de mutuo, con garantía hipotecaria y cuyo objeto sea la adquisición de vivienda individual1, sino además a: (i) fomentar el ahorro destinado a la vivienda y la asignación de recursos para su financiación2; (ii) facilitar el acceso a la vivienda para las familias3;
(iii) promover la construcción de vivienda4; (iv) definir los agentes que podrán financiar la adquisición de vivienda5; (v) crear mecanismos para la actualización del valor del dinero para facilitar la financiación (UVR)6; (vi) establecer la institucionalidad para la definición de la política pública de vivienda7; y (vii) establecer un régimen de transición que permitiera la continuidad en el sistema ante la inexequibilidad del sistema UPAC8, y en principio su aplicabilidad fue restrictiva, solo para créditos de vivienda individual a largo plazo.
A través de la sentencia de tutela T-161A de 2019 la Corte Constitucional, variando su postura de la sentencia T-319 de 2012 cuando se pronunció sobre la aplicabilidad de la Ley 546 de 1999 a los créditos comerciales de tipo constructor, en aquella ocasión la Corte consideró que la Ley General de Vivienda, en su integridad, únicamente resultaba aplicable a los créditos otorgados para adquisición de vivienda individual a largo plazo, pero ahora presenta con claridad mediante interpretación sistemática el efecto extensivo de dicha normatividad, a los créditos distintos a aquellos de vivienda individual a largo, plazo basados en el sistema UPAC y su convertibilidad a UVR, en los siguientes términos: “91.
De las disposiciones transcritas la Sala destaca que: (i) existe un deber de redenominar los créditos pactados en UPAC, en cabeza de los establecimientos de crédito que comprende todas las obligaciones sin distinción; (ii) si transcurridos tres (3) meses luego de la entrada en vigencia de la Ley 546 de 1999 dichas obligaciones no se hubieren modificado en los términos del literal (i) anterior, dicha conversión operaría por mandato de ley; y (iii) la redenominación de los créditos a los que aplica el régimen de transición, no constituye novación de la obligación. En suma, cuando se estableció el régimen de transición que conduciría a la implantación de la UVR en el sistema de financiación de vivienda, no solamente se pensó en los créditos para la adquisición de vivienda individual, sino en todos aquellos instrumentos financieros comprendidos en el anterior régimen, entendidos estos como obligaciones, dentro de las que se incluyen cuentas de ahorro, CDT’s y, por supuesto, 1 Ley 546 de 1999, Arts. 17-21, 24. 2 Ley 546 de 1999, Arts. 2, 8, 9, 10, 11, 12, 16. 3 Ley 546 de 1999, Arts. 2, 22, 26-34, 55, 56. 4 Ley 546 de 1999, Arts. 2, 25 5 Ley 546 de 1999, Arts. 1, 5, 11. 6 Ley 546 de 1999, Art. 3. 7 Ley 546 de 1999, Art. 6. 8 Ley 546 de 1999, Arts. 38-49. 21 EJECUTIVO MIXTO 2019-0475 (1999-0088) créditos al constructor, siendo el elemento común la denominación de los mismos en Unidades de Poder Adquisitivo Constante -UPAC.
Todas estas obligaciones no dejaron de existir, o mutaron en otras completamente nuevas, sino que simplemente se convirtieron a UVR, por la respectiva entidad financiera, o por el aplicador de la ley, pues la conversión estaría ordenada por la misma” (subrayado fuera del texto original). Más adelante concluye estableciendo: “106. Para la solución de este problema jurídico, la Sala precisó el alcance del defecto sustantivo por aplicación de norma inaplicable, y del defecto procedimental absoluto.
En el mismo sentido, aclaró que el mandato de redenominación contenido en el artículo 38 de la Ley 546 de 1999, cobija a los créditos destinados a la construcción de vivienda. A esta conclusión se llegó analizando sistemáticamente la disposición, con especial énfasis en el objeto y objetivos de la Ley 546 de 1999 que implica su regulación de un sistema integral de financiación de la vivienda.
Además, se acudió a la interpretación realizada por esta Corte al respecto en control abstracto de constitucionalidad y al análisis de la literalidad de la disposición, así como a autoridades técnicas en la materia como lo es la Superintendencia Financiera, para rescatar que dicho artículo impone la redenominación de “todas las obligaciones expresadas en UPAC […] por ministerio de la presente ley”, sin realizar ninguna diferenciación entre créditos de vivienda y créditos constructor.
De esta forma, sólo a los créditos al constructor les es aplicable la redenominación, pero no los beneficios, pues estos últimos estaban destinados únicamente a personas que acudían al sistema financiero para realizar su acceso a la vivienda. Las redenominaciones de los créditos a UVR, realizada en aplicación de dicha disposición normativa, no pueden entenderse como novación. 107.
En este sentido, la Sala concluyó que cuando se trata del cobro de una obligación pactada en UPAC en un crédito destinado a la construcción, es imperativo aplicar lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley 546 de 1999, de modo que la obligación dineraria pactada en UPAC debe entenderse expresada en UVR, tal como lo hicieron los estrados judiciales accionados.
(…)” (Subrayado fuera del texto original).
16. DEL CASO CONCRETO Para el caso en concreto se hace necesario tomar como objeto de análisis de la acción ejecutiva hipotecaria, los cuatro (4) títulos, pagarés, recaudadores de las obligaciones que con la demanda se aportaron a folios 2 al 9 del cuaderno principal, en los cuales se observa que en efecto fueron suscritos por WILLIAM ARMANDO SAAVEDRA BERNAL, en su calidad de representante legal de la demandada sociedad MULTICONSTRUCCIONES LIMITADA “MULTICON LTDA” el día diez (10), dos de ellos, el veinte (20) de marzo de 1997 y el diecisiete (17) de Abril de 1997 respectivamente, como signo de aceptación de las condiciones y cláusulas allí establecidas por la entidad financiera, sin que se note presencia de ningún tipo de vicio que conduzca a la nulidad de los mismos.
Sumado al respaldo de las obligaciones contraídas, se otorgó escritura de hipoteca No. 1739 del doce (12) de junio de 1996 de la Notaría Tercera de Villavicencio (fls. 38-87 C-1), a favor de la AHORRAMAS CORPORACIÓN DE AHORRO Y VIVIENDA, sobre los inmuebles identificados con matrículas inmobiliarias Nos. 230-87114, 230-87121, 230-87126, 230- 87132, 230-87135, 230-87139 y 230-87140, que hacen parte del edificio BALCONES DEL BARZAL.
Hecho que presume desde ya, que al tratarse de los títulos valores “pagarés”, identificados bajo el No. 4700028-6, los cuales respaldan unas obligaciones claras, expresas 22 EJECUTIVO MIXTO 2019-0475 (1999-0088) y exigibles (art. 488 CPC), que encierran además los requisitos exigidos por la legislación comercial en sus artículos 621 y 709, teniendo como conclusión, que procede a todas luces el cobro por vía ejecutiva de aquellas cuotas vencidas y dejadas de pagar por el obligado hipotecario.
Resulta de la observancia de los títulos valores, el acuerdo entre el acreedor y deudor cambiario, de fijarse el pago de las obligaciones de capital convertidos en UPACS, recibidos a título de mutuo comercial con interés, pagaderos todos ellos con fecha límite de vencimiento el 9 de enero de 1998, con pago de intereses por trimestre anticipado a tasas de del 20% el primero de ellos y los tres restantes al 18% efectivo anual, sin que figure en ellos la periodicidad de los pagos por cuotas, además se indica de manera expresa que el obligado cambiario reconoce el derecho que le asiste a la Corporación, para dar por extinguidos todos y cada uno de los plazos faltantes de las obligaciones a favor de la entidad y a cargo del deudor, y exigir ejecutivamente la obligación; cuando se incurra en eventos como dar destinación diferente a la enunciada en la solicitud del préstamo o en la mora en pago de seguros, gastos o intereses, o que los bienes dados en garantía se extinguieren deteriorasen o sufrieran desmejoras o en caso de que dichos bienes fueren afectados por demandas judiciales que los embargaran o que los bienes hipotecados fueran enajenados sin el consentimiento del acreedor, quedando claro que se trata del pacto de cláusula aceleratoria, con la cual se faculta a este último a hacer uso de ella de manera unilateral, frente al incumplimiento del deudor en lo pactado.
Para que sea procedente la acción ejecutiva es preciso entrar a indagar en lo concerniente a las obligaciones que prestan mérito ejecutivo, previo el cumplimiento de los requisitos generales que trae el artículo 488 del Código de Procedimiento Civil, y los especiales que debe contener el título ejecutivo, con el cual se inicia el cobro, en éste caso los cuatro (4) pagarés encerrados en el número 4700028-6, mediante los cuales se suscribieron las obligaciones dinerarias ante la entidad financiera, por los siguientes valores 1.- Treinta y cinco millones de pesos $35.000.000 equivalentes en UPACS de 3.415,1115 unidades. 2.- Setenta y dos millones de pesos ($72.000.000) equivalentes en UPACS a 7.099,4294 unidades. 3.- Ochenta y un millones de pesos ($81.000.000) equivalentes en UPACS a 7.949,1177 unidades. 4.- Cuarenta y siete millones de pesos ($47.000.000) equivalentes en UPACS a 4.551,6569 unidades.
Lo anterior para un gran total prestado de doscientos treinta y cinco millones de pesos ($235.000.000) o su equivalente en UPACS de 23015,3155 unidades. En suma, para el presente caso, aunque el crédito otorgado por la otrora AHORRAMAS a la sociedad MULTICONSTRUCCIONES LTDA haya sido para construcción y fuere de corto plazo, sin duda dicho crédito está sujeto a las reglas de convertibilidad del UPAC a UVR por ministerio de la Ley 546 de 1999, lo cual derrota las aseveraciones de la parte actora en este sentido a lo largo del proceso, es decir, que no le aplica la ley en cita, y también destierra la intención de la demandada que se aplique la convertibilidad con base en el IPC.
La presente demanda fue radicada antes de la vigencia de la ley 546 y para aquel momento, como líneas atrás se anotó, la interpretación general es que solo era aplicable a los créditos 23 EJECUTIVO MIXTO 2019-0475 (1999-0088) de vivienda individual a largo plazo, pese a lo que la ley determinó en su artículo 38: “Dentro de los tres (3) meses siguientes a la fecha de vigencia de la presente ley, todas las obligaciones expresadas en UPAC se expresarán en UVR.
Vencido este término sin que se hayan modificado los documentos en que consten tales obligaciones, éstas se entenderán expresadas en UVR, por ministerio de la presente ley.” Pasado el tiempo que fijó la ley, en la presente demanda no se presentó por parte de la demandante la reliquidación del crédito en UVR como era debido y solo viene a conocerse el 22 de abril de 2003 como se aprecia a folio 230 del cuaderno 4, sin modo de saber de dónde provienen los valores cobrados, pues no se aprecian tablas de amortización después de concedido el crédito, que le indiquen a este despacho y a los deudores cuál ha sido la evolución del crédito, considerando los pagos efectuados, las eventuales subrogaciones de crédito; si son cuatro los pagarés aquí cobrados, solo aparecen datos de tres de ellos; ni se conoce el momento de la reconversión del crédito UPAC a UVR.
Siendo así las cosas, no existe claridad en la forma cómo se venía liquidando el crédito. Se aportó un extracto del crédito que se halla a folios 271 y 272 del cuaderno 4 y se repite a folios 292 y 293, que data del 12 de julio de 2004, que contiene algunos datos adicionales del crédito, que incluyen los abonos a capital, intereses, subrogaciones, son saldos en UVR y no en pesos y dan una idea más aproximada del valor de la deuda, pero que incluyen los valores de otros títulos que no hacen parte de esta ejecución y que aparecen con saldos insolutos, y esa mezcla de créditos no permite determinar si los abonos fueron aplicados a la deuda en estudio aquí o a esos créditos desconocidos.
La parte demandada no hizo ningún reparó a esta liquidación cuando se le dio traslado por auto del 29 de julio de 2004 (fl. 275 C-4), lo cual tampoco puede dar como resultado la conformidad con la misma, pues dentro del trámite de excepciones no hay segmento para objetar liquidaciones del crédito. Ese escenario procesal solamente se presenta cuando hay sentencia que ordene seguir adelante la ejecución. Por lo demás, la posición dominante de la entidad financiera no puede campear en detrimento de los deudores del viejo y oprobioso sistema que llevó al país a una ruptura en lo que respecta al sistema UPAC, para tomar un punto de partida nuevo con unos principios inspirados en la transparencia, en la justicia, en la equidad y en la construcción de un sistema de crédito con bases aceptables y no con un sistema de financiamiento de vivienda que esté a tono con los principios, fines y valores constitucionales que propenden en un Estado Social de Derecho la implementación de un orden justo, más no de un sistema de privilegios para un sector de la economía que si bien juega un papel preponderante, no puede asumir posturas de abuso del derecho y de su posición dominante.
Viene al caso destacar que en este proceso se ha verificado una cadena de cesiones del crédito ejecutado, todas las cuales han sido aprobadas por diferentes providencias judiciales que se encuentran en firme. Así, AHORRAMÁS que fue parte ejecutante inicial, fue absorbida por AV VILLAS, entidad financiera que cedió el crédito a la empresa RESTRUCTURADORA DE CRÉDITOS LTDA; ésta se lo cede a FIDEICOMISO ACTIVOS ALTERNATIVOS BETA, que actuaba única y exclusivamente como vocera de ALIANZA FIDUCIARIA SA.
Posteriormente, y estando el proceso en segunda instancia, FIDEICOMISO ACTIVOS ALTERNATIVOS BETA, como vocera de ALIANZA FIDUCIARIA SA, cedió el crédito a CARMENZA GÓMEZ ANGARITA y ésta a su vez se lo cedió YINA ESTÉFANNY CASTELLANOS CUBILLOS, quien funge como última cesionaria del crédito reconocida por el Tribunal de Villavicencio, mediante auto en firme, de fecha 18 de agosto de 2016.
Viene al caso precisar que FIDEICOMISO ACTIVOS ALTERNATIVOS BETA, como 24 EJECUTIVO MIXTO 2019-0475 (1999-0088) vocera de ALIANZA FIDUCIARIA SA, constituye como apoderado a la empresa SISTEMCOBRO LTDA, quien actuó en el proceso y en su momento SISTEMCOBRO S.A. aportó un estado de cuenta. El estado de cuenta al que nos acabamos de referir, aportado por SISTEMCOBRO SA como apoderada de FIDEICOMISO ACTIVOS ALTERNATIVOS BETA, obra a folios 714 a 716 del cuaderno 5, no tiene ninguna claridad respecto del crédito adeudado, no presenta la liquidación del crédito en UVR ni se puede determinar la evolución de la deuda a partir de los pagarés y apenas cubre un periodo entre el 30 de septiembre de 2010 al 30 de septiembre de 2013, lo que contribuye a hacer aún más confusa el saldo de la deuda, según quien lo presenta, con una consolidación de la que no se conoce su origen, ni se puede determinar cómo se llegó a ella, lo que es corroborado a folios 691 al 695 del cuaderno 5 en el que obra el interrogatorio de la abogada DIANA CAROLINA ARGUELLO NAVAS, funcionaria de la entidad SISTEM COBRO S.A, en el que indica desconocer los pormenores de la deuda.
Vale agregar que la liquidación en comento, arroja una suma de $4.519.453.219.95, suma que fuera de lo acotado respecto a que no hay claridad en su origen, a simple vista luce desfasada respecto de la que otrora hiciera el Banco AV Villas y que obra a folios 271 y 272 del cuaderno 4 y se repite a folios 292 y 293, que data del 12 de julio de 2004, la cual ya se comentó, cuando en verdad el crédito otorgado, según los pagarés, fue tan solo de $235.000.000 y el saldo ejecutado fue de $294.273.479.
Si bien el mandamiento de pago en su momento se libró por tratarse, en principio, de una obligación clara, expresa y exigible, sin dudarlo con el transcurrir del proceso y el sobrevenir de los hechos acaecidos con el sistema UPAC que por su lesividad y onerosidad desapareció del mundo jurídico, la obligación a hoy no ofrece esa claridad que ostentó en el momento en que se instauró la demanda, debido a que ésta última se formula antes de la caída del sistema, pero indudablemente no solo la ley 546 sino la amplia línea jurisprudencial de la Corte Constitucional, terminó impactando sustancialmente los montos de los créditos otorgados en UPAC, sin que en el proceso se hayan practicado las pruebas que se pidieron a efectos de dilucidar, contablemente, todo este entramado de una deuda que hoy no es posible considerar en UPAC, por ser un sistema sin vigencia alguna.
Dichas pruebas, como la pericial, no se practicó porque en últimas uno de los peritos adujo que faltó colaboración de la absorbida AHORRAMÁS, sin que la parte demandada insistiera, ni la demandante se pronunciara, menos aún el juez de la causa hiciera una conducción probatoria acertada y ejerciera sus poderes. No se practicó el cotejo de libros contables, no se practicó la prueba pericial que hubiese sido trascendental, en suma no hay base probatoria para determinar el estado actual de la deuda, si la misma existe o no existe, si los abonos estuvieron bien imputados a lo que prescribe la nueva ley y la jurisprudencia, todo lo cual impide una certeza de lo que está o no pendiente de pago, si es que lo está. Es que a esta altura de la actuación, no se sabe si la deuda se pagó o no, si hay saldos a favor del demandado, tal y como lo proclama, hecho que tiene su origen en la forma tan inadecuada como se manejó el tema probatorio, cuyo origen es imputable a ambos extremos del litigio, pero también de los dos jueces que otrora dirigieron el proceso.
Lo dicho ha ocurrido en este proceso que lleva más de 20 años de trasegar, con dos subidas al Tribunal de Villavicencio, el que solamente se limitó a declarar dos nulidades. Si bien resultaba famélico el fardo probatorio para decidir, había que hacerlo con lo que en expediente obraba, porque se contó con los interrogatorios de parte en los que cada cual habla bien de sus intereses, cada cual procura favorecer su postura y ello no es atendible en materia de pruebas ni se puede acoger.
Obran unos documentos en los que hay unas liquidaciones del crédito que adolecen totalmente de claridad y con base en ellos no se determinan valores 25 EJECUTIVO MIXTO 2019-0475 (1999-0088) reales. Hay también documentos aportados por el demandado, consistentes en recibos de pago de cuotas de un crédito para soportar sus excepciones de mérito, respecto los que la activa ni tachó de falsos, ni reprochó la vocación probatoria con los que se les aportó, porque la Corporación ejecutante solo se limita a referir que no hay pago, cuando le estaban aportando documentos para acreditarlo, sin que se refiriera a los abonos alegados y sin que a simple cotejo de pudiera concluirse que un crédito de tan solo dos años de vigencia, en cuantía de $235.000.000, haya sido objeto de pago en una suma que supera los mil millones de pesos, acusando verdadera incredulidad que no se haya aportado un soporte contable de semejante comportamiento del crédito, menos aún sin considerar la conversión del mismo a UVR como lo ordenó el art. 38 de la ley 546, laborío que debió ser precisado por la acreedora la que tenía la posición dominante y estaba en excelente condición para repeler el ataque formulado, vía excepciones, a los títulos valores.
En este orden, la certificación de reliquidaciones que aparecen atrás relacionadas, son insuficientes para acreditar los saldos adeudados, máxime cuando no son coincidentes con los datos que arroja los documentos vistos con la demanda y sus anexos en el cuaderno uno, pues como se logra evidenciar entre unos y otros, las sumas que se reportan a cargo de la constructora demandada varían en todos los casos, lo que impide tener certeza sobre si hay o no un monto adeudado, y que guarde congruencia entre lo manifestado en el escrito demandatorio y la documentación que se aportó con éste.
No obstante lo dicho, para esta Sala pese a una absoluta falta de claridad por lo ya destacado, ha de resolverse este asunto a la luz de lo que obra en el cartapacio, tal y como lo hizo el juez de primer grado, pero adicionando otros argumentos de orden jurídico, porque no podría esta colegiatura asumir una conducta similar a la que nuestro Tribunal homólogo desplegó, declarando dos nulidades y prohijando la prolongación de este proceso por más de 20 años, algo inusual y a su vez anecdótico en los anales de la justicia nacional.
Pero al optar por la decisión la misma no ha de lucir festinada, ante la carencia de la claridad deseable, porque fundamento jurídico sustancial y procesal hay para hacerlo de la manera como la Sala aborda el asunto, conforme al siguiente orden: 1.- En primer lugar, se revocará la sentencia de primer grado que encontró probada las excepciones tan recurrentemente alegadas por el extremo pasivo, relativas a la prescripción de la acción cambiaria por las razones que se pasan a exponer: El Código de Procedimiento Civil clasifica el proceso ejecutivo en dos modalidades: ejecutivos singulares y ejecutivos hipotecarios o prendarios.
Sin embargo, con fundamento en fuentes legales y jurisprudenciales, se habla de una clasificación adicional denominada proceso ejecutivo mixto, que se presenta bajo dos hipótesis: una cuando el acreedor persigue bienes distintos de los gravados con hipoteca o prenda, y se adelanta por el procedimiento señalado para el ejecutivo singular; y otra, aquel en donde se vincula en una misma ejecución al deudor personal y al real, siendo personas diferentes, pero que a través de una especie de acumulación subjetiva de pretensiones se ven ejecutados en un mismo proceso, mediante el ejercicio de la acción ejecutiva singular.
Al ocuparse sobre el proceso ejecutivo mixto, la Jurisprudencia, al igual que la doctrina, han decantado que nada impide al demandante incluir a un mismo proceso al propietario del bien inmueble gravado con hipoteca para lograr la satisfacción de su crédito, en ejercicio del gravamen, con las facultades inherentes a la garantía y buscar a su vez que el obligado directo cubriera el crédito con sus bienes. 26 EJECUTIVO MIXTO 2019-0475 (1999-0088) En este sentido la Corte Constitucional en la Sentencia de Constitucionalidad C-192 de 1996 (que declaró la exequibilidad del inciso tercero del artículo 554 del Código de Procedimiento Civil, sin hacer condicionamiento de ninguna especie), al hacer el estudio sobre a quién debe demandarse en el proceso de ejecución con título hipotecario, señaló que de acuerdo a lo prescrito en el aludido artículo 554 en concordancia con el artículo 2452 del Código Civil, el acreedor hipotecario tiene dos acciones cuando el crédito garantizado con la hipoteca se hace exigible para cobrarlo judicialmente: i) una acción personal, originada en el derecho de crédito contra el deudor de éste; y ii) otra real, nacida de la hipoteca contra el dueño del bien hipotecado, precisando de esta última, que cuando el dueño del bien hipotecado es el mismo deudor, podrá ejercerse contra este la acción real solamente, o ésta y la acción personal en forma conjunta cuando el acreedor busca la satisfacción de la obligación con otros bienes de propiedad del deudor mediante el trámite del proceso ejecutivo, y cuando es un tercero, la acción real nacida de la hipoteca mediante el proceso ejecutivo hipotecario; así mismo, si quiere ejercerse ambas acciones en el mismo proceso, para involucrar al dueño actual del bien hipotecado y al deudor que no son el mismo, podrá hacerse, pero se seguirá el procedimiento del proceso ejecutivo en ejercicio de la acción mixta, como lo prevé el último inciso del artículo referido artículo 554.
Sobre el tema desde vieja data la Corte Suprema de Justicia ha sostenido que la “…acción real inherente a la hipoteca se dirige contra el propietario poseedor actual del bien, quien no siendo deudor de la obligación principal, sea porque adquirió la cosa con posterioridad, ora porque amparó una deuda ajena, contrae frente al acreedor una responsabilidad sin débito propio limitada a la cosa gravada, el valor del crédito y sus accesorios, pudiendo ‘abandonársela, y mientras no se haya consumado la adjudicación, de recobrarla, pagando el monto de la obligación y los gastos que este abandono hubiere causado’, pues ‘no se entenderá obligado personalmente si no se hubiere estipulado’ y ‘no habrá acción personal contra él si no se ha sometido expresamente a ella’ (art. 2454 C.C.); siendo deudor, el acreedor puede ejercer en su contra, ya la acción personal como quirografario con posibilidad de perseguir todo el patrimonio debitoris, ya la acción real como preferencial, bien acción mixta conjuntamente (arts. 28, Ley 95 de 1890 subrogatorio del art. 2449 y 1583 [1], 2418, 2452 Código Civil y 554 [3] C. de P.C.;
Cas. Civ.15 diciembre de 1936, XLIV, 541 y 542; 19 de mayo de 1937, XLV, 118 y 13 de agosto de 1946, LXII, 59; 27 febrero de 1968, CXXIV, 32)”. (Sent. Cas. Civ. de 1 de julio de 2008, Exp. No. 2001-00803-01) (subraya la Corte). Existe otro pronunciamiento realizado por la Corte Suprema de Justicia (Sentencia – Casación. Civil, de 17 de junio de 1975, G.J. T. CLI, Pág. 140), en cuyo estudio dejó planteado que “el acreedor hipotecario, cuando la obligación se hace exigible, tiene distintas acciones para hacerla judicialmente efectiva: una de carácter personal, derivada del derecho de crédito, contra el deudor de la obligación, y otra real, proveniente de la hipoteca, contra el dueño del bien hipotecado (C. de P. C., artículo 554, inciso 3º).
(…) “En este último caso [cuando el deudor y el dueño de la cosa hipotecada sean sujetos distintos], pues, esa relación jurídica es plurilateral; son tres las personas que intervienen en ella, el deudor, el acreedor, y el dueño de la cosa hipotecada, sea que éste haya constituido el gravamen para respaldar deuda ajena, ya que habiendo gravado el bien para garantizar su propia obligación, haya enajenado la cosa estando la deuda un pendiente de pago”. 27 EJECUTIVO MIXTO 2019-0475 (1999-0088) Además, el propio artículo 2449 del Código Civil, reconoce que el ejercicio de la acción hipotecaria deja incólume la acción personal “para hacerse pagar sobre bienes del deudor que no le han sido hipotecados, y puede ejercitarlas ambas conjuntamente”.
En efecto, de acuerdo con lo que viene de esbozarse, se llega a la conclusión de que al no existir ningún obstáculo legal para que el acreedor pueda demandar simultáneamente de un lado, la hipoteca frente al propietario del inmueble gravado y, de otro, la obligación respaldada contra el deudor respectivo, cuando dichas calidades estén disociadas en personas diferentes, ningún reparo puede formularse con la posibilidad de que pueda desarrollarse la ejecución a la par a través del mismo proceso ejecutivo mixto.
Luego entonces, al omitir el fallador de primera instancia efectuar una interpretación sistemática de las normas procesales y sustanciales aplicables para resolver la instancia, acorde con lo adoctrinado por la jurisprudencia, en este específico punto, llegó erradamente a la decisión de declarar la prescripción de la acción cambiaria respecto de las señoras MARITZA BARBA FLÓREZ;
ROSALBA GIRALDO CARDONA; LAURA CRISTINA SÁNCHEZ GIRALDO y MULTICONSTRUCCIONES LTDA, decisión que estando contenida en el numeral primero de la sentencia apelada deberá ser revocada, como efectivamente se dispondrá, pues quedó visto que en el sub examine el banco titular del crédito para procurar la satisfacción de los créditos, no ejerció exclusivamente la garantía específica que le brindaba el proceso ejecutivo hipotecario, sino acudió al proceso ejecutivo para pedir la realización de la hipoteca, sin prescindir de la persecución personal contra el deudor original, demandando también en ejercicio de la acción mixta a los terceros dueños actuales de bienes dados en garantía hipotecaria (acción real), en razón a que el deudor originario transfirió su derecho de propiedad luego de haber constituido la misma, así como al deudor directo, atendiendo precisamente la naturaleza del derecho de crédito que le pertenece (acción personal), quedando sujeto al trámite del proceso singular.
Si bien el demandante mencionó en la demanda la existencia del gravamen para perseguir la garantía específica, igualmente puede apreciarse que solicitó que el proceso se tramitara por la vía del proceso ejecutivo mixto, situación que ratificó el juzgado al librar la correspondiente orden de pago. EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN CAMBIARIA En relación con la excepción de Prescripción de la Acción Cambiaria, la Ley mercantil aplicable en el sub judice por excelencia, porque se trata de pagarés y se ejercita la acción cambiaria art. 780 del Código de Comercio, admite como oposición contra la misma el medio exceptivo de prescripción por así establecerlo el numeral 10 del artículo 784, considerada como una excepción real que puede oponerse a cualquier titular de la acción y tiene que ver con la formación del título y la acción derivada del mismo.
Conforme a la legislación comercial, la acción cambiaria consiste en el derecho sustancial que tiene el acreedor de una obligación soportada en un título valor, para exigir judicialmente a través del proceso ejecutivo el derecho literal y autónomo plasmado en dicho título (Artículo 793 del Código de Comercio), precisándose que si ese acreedor no la ejerce dentro de la oportunidad legal que señala el artículo 789 del Comercio -tres (3) años a partir del día del vencimiento-, como todo derecho esta acción prescribe, pues de acuerdo con el artículo 2512 del Código Civil con la PRESCRIPCIÓN se pueden extinguir las acciones o derechos ajenos, por no haberse ejercido las acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo. 28 EJECUTIVO MIXTO 2019-0475 (1999-0088) Bajo este contexto, la excepción en estudio tiende a destruir de manera total el ejercicio de la acción cambiaria con lo cual viene a desaparecer consecuencialmente la denominada ACCIÓN EJECUTIVA, pues en materia mercantil se ha dicho por la doctrina que esta figura se constituye en una sanción que la ley le impone al legítimo tenedor del título valor, por la inacción indefinida o tardía por el acreedor sin hacer efectivo el derecho subjetivo, lo que permite que el deudor se desligue del vínculo prestacional.
Referida la prescripción de la acción cambiaria al modo de extinción de la obligación (Art. 625 Núm. 10 Código de Comercio), no actúa como los demás medios de extinción, porque no desaparece la deuda por sí misma, de pleno derecho, sino requiere siempre que sea alegada por el deudor. Esa es la razón por cual se exige en el inciso 1 del artículo 2513 del Código Civil, que “El que quiere aprovecharse de la prescripción debe alegarla; el juez no puede declararla de oficio”.
INTERRUPCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN Precisado lo concerniente a la prescripción en general y en especial lo relativo a la legitimación del titular del derecho de dominio para proponerla como excepción de mérito, para decidir el recurso la Sala debe reflexionar necesariamente sobre la interrupción de la prescripción. El efecto principal de la interrupción de la prescripción consiste en la recuperación del término corrido en contra del acreedor cuya prestación avistaba su advenimiento extintivo, o mejor, borra todo el tiempo transcurrido para la prescripción como el inciso final del artículo 2536 del Código Civil, modificado por el artículo 8, de la Ley 791 de 2002, categóricamente refiere: “una vez interrumpida o renunciada una prescripción, comenzará a contarse nuevamente el término”.
En cuanto a la prescripción que extingue las acciones ajenas, el artículo 2539 del Código Civil establece que esta puede interrumpirse en forma natural o civilmente. Se interrumpe naturalmente por el hecho de reconocer el deudor la obligación, ya expresamente o tácitamente (Art 2539 ibídem) y civilmente por demanda judicial, salvo los casos del derogado artículo 2524 del Código Civil recogido en el artículo 90 del CPC, tal y como estaba la norma vigente para cuando se presentó la demanda textualmente decía: “ La presentación de la demanda interrumpe el término para la prescripción e impide que se produzca la caducidad, siempre que el auto admisorio de aquélla, o el de mandamiento ejecutivo, en su caso, se notifique al demandado dentro de los ciento veinte días siguientes a la notificación al demandante de tales providencias, por estado o personalmente.
Pasado este término, los mencionados efectos sólo se producirán con la notificación al demandado”. Permite señalar la norma trascrita que la interrupción de la prescripción opera con la presentación de la demanda, siempre y cuando la notificación del mandamiento de pago al demandado se surta dentro de los ciento veinte días posteriores a la notificación de la misma providencia hecha al demandante, pues lo contrario origina que el término prescriptivo de la acción no se considere ininterrumpido hasta la fecha de notificación de la orden de pago al demandado, corriéndose el riesgo de que en ese momento la acción cambiaria se encuentre prescrita.
DE LA HIPOTECA COMO CONTRATO ACCESORIO Y DE LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN CAMBIARIA. 29 EJECUTIVO MIXTO 2019-0475 (1999-0088) Necesario es referirnos a la hipoteca como contrato accesorio que depende de uno principal, pues siendo de este modo aquel corre la suerte de éste. En lo que respecta a la legitimación que tiene la persona propietaria de un bien hipotecado para proponer la excepción de prescripción, tratándose de terceros con interés para para solicitar la declaratoria de prescripción de qué trata el artículo 2513 del Código Civil, la doctrina ha señalado que: “el sujeto a cuyo cargo está la prestación correspondiente a la pretensión en juego, sujeto pasivo de la relación susceptible de prescribir, es el primer llamado a invocar la prescripción, como excepción frente a la demanda, o eventualmente como acción para alcanzar su liberación en forma directa, sin tener que esperar a demanda alguna y que otros interesados pueden sustituirlo en el ejercicio de ese derecho, obrando en razón de su interés propio, es oportuno resaltar que la legitimación de algunos sujetos que se encuentran en posiciones singulares, como es el caso del garante, real o personal, del crédito prescrito, quien iure proprio puede erguirse frente a la pretensión ejecutiva del acreedor….”9.
Así las cosas, es posible considerar que el propietario demandado, pese a no ser el obligado cambiario, como sucede en este caso, efectivamente se encuentra habilitado para oponer dicho medio de defensa, potestad que no solo le otorga el ejercicio de la acción real con la que se le vincula, sino las garantías procesales y constitucionales, en especial, en su defensa, a cuyo propósito es pertinente citar la C-192 de 1996 de la honorable Corte Constitucional que puntualizó: “…El tercer poseedor demandado para el pago, podrá proponer excepciones, como lo prevé expresamente el numeral 2o. del artículo 555.
Podrá proponer todas las excepciones reales, es decir las inherentes a la obligación principal, pero no las personales, que son las establecidas por la ley en beneficio exclusivo del deudor de tal obligación principal. Ejemplo de las excepciones reales son las de pago, prescripción, transacción, compensación, novación, nulidad absoluta, cosa juzgada, etc.
Entre las excepciones reales que menciona el artículo 2380 del Código Civil, están las de dolo y violencia…” De otra parte, la hipoteca es un contrato real accesorio, cuya finalidad es respaldar el cumplimiento de una acreencia principal o lo que es lo mismo “…tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal, de manera que no pueda subsistir sin ella…” (Art. 1499 CC), pues es un derecho de prenda que “…supone siempre una obligación principal a la que accede ” (Artículo 2410 Ibídem) de manera que si la prestación se extingue, el gravamen desaparece, conforme lo establece el artículo 2457 del Código Civil.
Así las cosas, en la medida que existe una relación de dependencia entre la obligación principal y la accesoria, es claro que conforme lo dispone el artículo 2537 de la norma sustantiva “…la acción hipotecaria y las demás que proceden de una obligación accesoria, prescriben junto con la obligación a que acceden…”, ello en la medida que como ha considerado la Corte “la hipoteca no tiene una vida perdurable”10.
Ahora bien, en tratándose del carácter abierto de una hipoteca, es menester advertir que el mismo no desnaturaliza su condición de contrato accesorio, dado que el gravamen se extingue si desaparecen de cualquier modo todas las obligaciones principales garantizadas, 9 HINESTROSA FORERO, Fernando. La prescripción extintiva. Bogotá: Universidad Externado de Colombia. 2000, Página 83. 10 C. S. de J., Sala de Casación Civil, sent. de 1° de septiembre de 1995, exp.: 4219. 30 EJECUTIVO MIXTO 2019-0475 (1999-0088) de manera que si cualquiera de ellas subsiste, así mismo subsistirá la hipoteca.
Al respecto la Doctrina ha considerado que: “Desde luego que nada obsta para que se otorgue una garantía hipotecaria que respalde las obligaciones presentes o futuras que llegare a contraer el hipotecante con la persona en cuyo favor constituye el gravamen. Es el caso de la llamada hipoteca abierta –usualmente establecida sin límite de cuantía-, que ampara ‘varias, diferentes, múltiples, sucesivas obligaciones, por lo común futuras, indeterminadas y determinables durante su vigencia sin necesidad de estipulación posterior, siendo así ‘general respecto de las obligaciones garantizadas’ (cas. civ., 3 de junio de 2005, expediente 00040-01)”11, la cual debe ser calificada como una hipoteca eventual o condicional, habida cuenta que el gravamen nace con anterioridad a la obligación a la que accede, de suerte que “si esta llega a ser, la garantía cumplirá su papel; en el caso contrario será baldía.’12.
“… no se puede perder de vista el carácter accesorio del gravamen,… Y ello es así porque, como se acotó, la hipoteca, en cuanto derecho de prenda supone siempre una obligación principal a la que accede, y en cuanto contrato accesorio, no puede sobrevivirle a ella. Tan cierto es que si el acreedor que tiene hipoteca abierta ejercita la respectiva acción real hipotecaria contra el propietario de la finca gravada (C. C., arts. 665, inc. 2°, 2422, 2448 y 2449), y ésta es adquirida por un tercero –o por el propio acreedor- en la pública subasta que se ordena en el proceso (C.P.C., arts. 554 y 557), el juez, en el auto que apruebe el remate, debe cancelar la garantía, pues ésta no tiene lugar contra el adquirente (C. C., art. 2451, inc. 2°, y C.P.C., art. 530, inc. 2°, núm. 1°) ”.
“… como lo precisó la Corte Suprema de Justicia en la sentencia de 1° de septiembre de 1995,…, al señalar que “desaparecida la obligación principal por uno cualquiera de los motivos que la ley prevé, también desaparece la hipoteca porque esta no puede subsistir sin aquella. A menos que, tratándose del cumplimiento de la obligación éste se haya dado bajo uno de los presupuestos previstos en los ordinales 3, 5 o 6 del artículo 1668… O a menos que la hipoteca sea de aquella que se conoce como ‘abierta’ (art. 2438, inc. final), en cuyo caso la extinción de una cualquiera de las obligaciones caucionadas por la hipoteca, por pago o por algún otro de los motivos enumerados en el artículo 1625 del C. C., la deja viva, cabalmente para que siga cumpliendo con el propósito para el cual se la otorgó”13”14 Dilucidado lo anterior en el sentido de tener establecido, desde la óptica sustancial, que la hipoteca como garantía real es accesoria a la obligación que ampara, conviene analizar lo que ocurre en el evento de la adquisición de bienes afectados o gravados de esa manera.
DE LA PUBLICIDAD Y OPONIBILIDAD DE LOS ACTOS JURÍDICOS QUE SE REGISTRAN EN LA OFICINA DE REGISTRO DE INSTRUMENTOS PÚBLICOS. De acuerdo con el contenido de la le ley 1579 de 2012 art. 2, uno de los objetivos del registro es “dar publicidad a los instrumentos públicos que trasladen, transmitan, muden, graven, limiten, declaren, afecten, modifiquen o extingan derechos reales sobre los bienes raíces”.
A su vez el art. 4 de esta ley establece que están sujetos a registro, entre otros, “todo acto, contrato, decisión contenido en escritura pública, providencia judicial, administrativa o 11 C. S. de J., Sala de Casación Civil, sent. de 1° de julio de 2008, exp.: 2001-00803-01. 12 ÁLVARO PÉREZ VIVES, Garantía civiles. Hipoteca, prenda y fianza, Bogotá, Temis, 1986, pág. 81. 13 Exp.: 4219. 14 Sentencia de 7 de octubre de 2009.
Proceso ordinario de Carmen Lucila Castro de Corredor contra Central de Inversiones S.A. 31 EJECUTIVO MIXTO 2019-0475 (1999-0088) arbitral que implique constitución, declaración, aclaración, adjudicación, modificación, limitación, gravamen, medida cautelar, traslación o extinción del dominio u otro derecho real principal o accesorio sobre bienes inmuebles”.
Sin dudarlo, una de las consecuencias lógicas, de acuerdo con los fines del registro inmobiliarios, es que los actos jurídicos que allí se inscriban, les son oponibles a los terceros mientras la inscripción subsista, indicando que quien adquiera un inmueble afectado con una inscripción, asume la carga y las consecuencias jurídicas que la misma acarrea.
PARA EL CASO CONCRETO, debe recordarse que al momento de presentarse la demanda el 16 de febrero de 1999, refulge evidente que la excepcionante MARITZA BARBA FLÓREZ ya era propietaria de uno los inmuebles hipotecados, según puede leerse en el folio de matrícula inmobiliaria 230-87139 visto a fl. 36, por lo que la demanda ejecutiva también la cobijó a ella y en tal virtud como dueña del inmueble hipotecado, procede a proponer la excepción de mérito de prescripción de la acción cambiaria.
De igual forma, se precisa que la escritura pública 1739 del 12 de junio de 1996, corrida en la notaría tercera de Villavicencio, mediante la cual se constituyó la hipoteca sobre el inmueble, fue debidamente registrada a folio 230-87139 desde el 20 de junio de 1996, según consta en la anotación Nº 2, y que la excepcionante adquirió el inmueble 26 de febrero de 1998, estando vigente la hipoteca, razón por la cual el acto o gravamen le es oponible por el acreedor hipotecario.
Ahora bien: Rememórese que por vía judicial el demandante promovió esta demanda ejecutiva el 16 de febrero de 1999, a fin de obtener el pago de los pagarés base de la ejecución, cuyos vencimientos databan el 9 de enero de 1998, por lo que se concluye de manera sencilla que la acción cambiaria se ejercitó dentro de los tres años a que alude el art. 789 del CCo.
Efectuándose entonces el cotejo de la fecha de presentación de la demanda con la fecha de prescripción del título valor arrimado como fundamento de la acción, con facilidad se concluye que no se encontraba prescrita la denominada acción cambiaria. Quedó visto que el mandamiento de pago de la demanda acumulada fue proferido con fecha 26 de febrero de 1999, notificado por estado al demandante el 2 de marzo de 1999 y a partir del día siguiente de esta fecha inició el conteo de los 120 días de que hablaba el artículo 90 del CPC.
Obra en autos que la demandada MARITZA BARBA FLÓREZ, se notificó del mandamiento de pago por conducta concluyente el día 28 de septiembre de 2005 (fl. 172), luego de decretada la primera nulidad por parte del Tribunal de Villavicencio por auto de fecha 2 de agosto de 2005, con sólo mirar las fechas referenciadas, que la interrupción de la prescripción de la acción no se dio con la fecha de presentación de la demanda, como quiera que este acto notificatorio no se cumplió en el término que señalaba el mentado artículo 90, condición que se exige para la operancia de la interrupción referida; además es evidente que a la fecha del acto notificatorio el título ya se encontraba prescrito.
Sin embargo, para el caso analizado el fenómeno prescriptivo, enervante del derecho subjetivo del acreedor-demandante, ofrece dificultad en su reconocimiento en razón a que el acreedor del derecho cambiario incorporado en los títulos valores, no solo demandó para el recaudo ejecutivo al deudor real, sino también al deudor personal MULTICONSTRUCCIONES LTDA, quien a su vez también es deudor real porque constituyó hipoteca sobre otros inmuebles, cuyo representante legal el 18 de enero de 2000 fue notificado del mandamiento de pago de la demanda principal (de fecha 26 de febrero de 1999) y del mandamiento de pago de la demanda acumulada (de fecha 26 de marzo de 1999), generándose la interrupción civil de la prescripción de la acción cambiaria desde la 32 EJECUTIVO MIXTO 2019-0475 (1999-0088) presentación de la demanda, pero debido a que los títulos valores prescribían en enero de 2001, puede perfectamente prescindirse de la interrupción de la prescripción de la acción cambiaria, sin interesar si el extremo pasivo, como deudor cambiario, fue notificado o no dentro de los 120 días a que se refería el art. 90 del CPC, antes de ser modificado por la ley 794 de 2003, pues se reitera éste fue notificado mucho antes de vencerse el trienio.
Por lo tanto, mal podría alegarse por la señora MARITZA BARBA FLÓREZ prescripción de la acción cambiaria, como pasa a explicarse. Quedó visto que a partir de la modificación realizada al artículo 2536 del Código Civil, por el artículo 8 de la Ley 791 de 2002, el término de la prescripción interrumpida o renunciada, cuenta nuevamente. Ha de resaltarse que la norma citada ha sido objeto de múltiples interpretaciones que conciernen al efecto que produce la interrupción cuando los demandados obligados cambiarios son solidarios, pues a voces del artículo 792 del Código de Comercio, las causas que interrumpen la prescripción de la acción cambiaria “…no la interrumpen respecto de los otros, salvo en el caso de los signatarios en un mismo grado».
En este mismo aspecto, el artículo 2540 del Código Civil consagra que “La interrupción que obra a favor de uno o varios coacreedores, no aprovecha a los otros, ni la que obra en perjuicio de uno o varios codeudores, perjudica a los otros, a menos que haya solidaridad, y no se haya esta renunciado en los términos del artículo 1573, o que la obligación sea indivisible”.
No existiendo consenso en la doctrina y la jurisprudencia sobre el tema, la Sala de Casación Civil, de la Corte Suprema de Justicia, se pronunció en sentencia de fecha 9 de septiembre de 2013, radicado C-2006-00339-01, señalando que “la posibilidad de iniciar nuevamente y de inmediato el cómputo del término extintivo, prevista en el inciso final del artículo 2536 del Código Civil respecto de la interrupción o la renuncia de la prescripción, no aplica cuando se trata de interrupción civil, o cuando la prescripción se entiende renunciada por la omisión del deudor en interponer oportunamente la excepción respectiva.
Los efectos de la interrupción civil, que además descarta la inactividad del acreedor, o de la no interposición oportuna de la mencionada defensa judicial, son definitivos dentro del proceso en el cual ocurren, hasta su terminación mediante sentencia, pago o cualquiera de las formas anormales o alternativas de finalización permitidas por la ley, atendida la naturaleza de cada proceso y las consecuencias propias de dichas formas especiales en punto a la eficacia o ineficacia de la interrupción”.
(Negrilla despacho). Esta providencia fue citada por la Corte Constitucional en la sentencia adiada 13 de mayo de 2015 (T-281/2015), a través de la cual, esa Corporación acogió la hermenéutica expuesta en este pronunciamiento, al manifestar que “(…) el máximo órgano de la jurisdicción civil definió que la interrupción prevista en el inciso final del artículo 2536 del Código Civil no implica la posibilidad de iniciar de nuevo el cómputo del término prescriptivo, cuando se produce como consecuencia de la presentación de la demanda – interrupción civil-, que descarta por sí misma la inactividad del acreedor, elemento esencial para que se configure la prescripción extintiva”.
La Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia de tutela STC8318-2017 de fecha 13 de Junio de 2017, radicado 11001-02-03-000-2017-01219-00, M.P. MARGARITA CABELLO BLANCO, expuso que: “…conforme lo acotó la Sala en la jurisprudencia antes invocada, para contabilizar nuevamente el término prescriptivo a partir de la ocurrencia de la interrupción como lo ordena el inciso final del artículo 2536 del C. Civil, resulta necesario estar frente a la figura de la “interrupción natural”, pues ella ocurre de forma inmediata; por el contrario ante la “interrupción civil”, los mentados efectos se mantienen hasta la 33 EJECUTIVO MIXTO 2019-0475 (1999-0088) terminación del proceso objeto de debate en razón a que es esa vía judicial, mientras esté en trámite, el objeto de ese fenómeno, lo que impide reiniciar el cómputo estando en curso el mismo; a más de no olvidar que el artículo 792 del C. Comercio, norma especial aplicable al caso, determina que “las causas que interrumpen la prescripción respecto de uno de los deudores cambiarios no la interrumpe respecto de los otros, salvo el caso de los signatarios en el mismo grado”.
Los análisis y razonamientos precedentes indican que la excepción formulada por la demandada no ha de prosperar, porque conforme lo definió la jurisprudencia de la Corte el término de la prescripción interrumpida o renunciada, en los términos que establece el artículo 2536 del Código Civil, no cuenta nuevamente cuando se trata de interrupción civil, o haya operado la renuncia por la omisión del deudor en interponer oportunamente la excepción respectiva, quedando descartado que los efectos de la interrupción puedan recuperarse por razón de la actuación de otro demandado, incluso pese haber transcurrido nuevamente el término de la prescripción, lo que omitió el juez de primera instancia aplicar.
Finalmente, de acuerdo con las reglas jurídicas que se expusieron en precedencia, en relación con (i) la naturaleza accesoria de la hipoteca y la prescripción de la acción cambiaria que es alegada por la propietaria inscrita de uno de los bienes dados en garantía que no es signatario del título valor y de (ii) la publicidad de los actos que deben registrarse, debe agregarse que en modo alguno podía declararse prescrita la obligación cambiaria a petición de la dueña del bien hipotecado, no solo por lo analizado en relación con la interrupción de la prescripción, sino porque al ser la hipoteca un contrato accesorio que garantiza una obligación principal, no puede desaparecer si aún mantiene vigor la obligación cambiaria derivada de los pagarés, pues conocido es que lo accesorio sigue la suerte de lo principal.
Luego entonces, si el pagaré sigue surtiendo efectos, de conformidad con lo ya dicho, la hipoteca que asegura su pago no puede perder su vigencia y menos aun cuando la dueña del bien lo adquiere cuando el gravamen estaba previamente inscrito en la oficina de registro de instrumentos públicos de Villavicencio, hecho que le es plenamente oponible dada la publicidad del acto registral, debiendo entonces asumir todas y cada una de las consecuencia derivadas de dicha inscripción. Lo dicho anteladamente aplica in extenso respecto de la excepción de prescripción que en su momento fuera propuesta por la LAURA CRISTINA SÁNCHEZ GIRALDO, quien también adquirió junto con su madre ROSALBA GIRALDO CARDONA, mediante escritura 912 del 1 de marzo de 1997, uno de los inmuebles hipotecados al Banco actor, tal y como consta en el folio de matrícula inmobiliaria 230-87121, precisándose que la escritura pública 1739 del 12 de junio de 1996, corrida en la notaría tercera de Villavicencio, mediante la cual se constituyó la hipoteca sobre el inmueble, fue debidamente registrada a folio 230-87121 desde el 20 de junio de 1996, según consta en la anotación Nº 2, es decir, la excepcionante adquirió el inmueble ya estando vigente la hipoteca, razón por la cual el acto o gravamen le es oponible por el acreedor hipotecario.
Vale precisar que respecto de estas dos demandadas, su notificación personal se surtió así: la de ROSALBA GIRALDO CARDONA el día 30 de agosto de 2000 sin que replicara demanda ni propusiera excepciones y la de LAURA CRISTINA SÁNCHEZ GIRALDO, solamente en el mes de agosto de 2012, en virtud otra nulidad decretada por el Tribunal de Villavicencio por auto de fecha 28 de julio de 2012.
Por tal razón, solo en esa anualidad el mismo abogado que terminó representando a MULTICONSTRUCCIONES y a MARITZA BARBA FLÓREZ, recibió poder para también asumir la vocería judicial de estas dos demandadas, quienes por auto de fecha 12 de mayo de 34 EJECUTIVO MIXTO 2019-0475 (1999-0088) 2000 fueron vinculadas al proceso, pero por fallas que según el Tribunal se consumaron en la notificación de LAURA CRISTINA, quien para el año 2000 era menor de edad, no obstante que su señora madre ROSALBA GIRALDO CARDONA se notificó como representante legal de su hija LAURA CRISTINA el día 28 de marzo de 2001 (fl. 165), se declaró la otra nulidad y por tal motivo solamente hasta el mes de agosto de 2012 (más de doce años) se pudo notificar a la última nombrada.
Sin embargo, extrañamente y sin exponer el fundamento, el juez por auto de fecha 24 de agosto de 2012, “habilitó” a la demandada ROSALBA GIRALDO CARDONA para proponer excepciones y por proveído del 5 de octubre de 2012, tuvo por presentadas en tiempo las excepciones de ella y de su hija LAURA CRISTINA, propuestas por el abogado JAIRO EMIRO CEPEDA ALZA.
El mencionado abogado, entonces, propone en nombre de ROSALBA GIRALDO CARDONA y DE LAURA CRISTINA SÁNCHEZ GIRALDO, materialmente los mismos medios de defensa que propuso a propósito de la señora MARITZA BARBA FLÓREZ. Por tal motivo, lo que esta Sala ha puntuado en lo que respecta a esta última, aplica a las demandadas ya mencionadas, en lo que respecta a la excepción de prescripción. Se itera que ROSALBA GIRALDO CARDONA en un comienzo guardó silencio (año 2000 cuando fue notificada personalmente), pero inexplicablemente se le concedió replicar la demanda en el año 2012.
Para rematar el punto de la prescripción declarada en el numeral 1° de la sentencia impugnada, su revocatoria se impone por tratarse de una decisión que entraña un profundo contrasentido jurídico y lógico, una verdadera antinomia, pues no puede declararse prescrita la acción y a la par dar por terminado el proceso por pago total de la obligación. Es un absurdo, porque lo primero da al traste con lo segundo. En lo que tiene que ver con la demanda acumulada presentada por el señor ALFONSO MONTOYA MARÍN, que reclama el pago del cheque G8604411 por la suma de nueve (9) millones de pesos, la decisión del juez que declara prescrita la acción cambiaria de este cheque no fue recurrida en apelación, razón por la que no hay pronunciamiento alguno al respecto y en este específico punto la sentencia permanece incólume. 2.- En segundo lugar, en lo que respecta a lo alegado como la falta de reliquidación del crédito y/o conversión, ello resulta ser de recibo en razón a lo que se expuso en las consideraciones jurídicas y por lo puntualizado enseguida.
Si bien la parte actora, en su momento AV VILLAS, adujo que el crédito se había convertido a UVR por mandato de la ley 546 de 1999, ello se realizó sin que se tuvieran en cuenta las directrices trazadas por la Corte Constitucional en las diferentes sentencias que ya se citaron. Además, se tiene que en un comienzo los créditos comerciales para constructores no los cobijaban esas disposiciones legales, según la interpretación que la jurisprudencia hizo al comienzo, lo cierto es que pese a ello la Entidad Financiera ejecutante hizo de manera unilateral la conversión de UPAC a UVR, pero sin el lleno de los requisitos legales, sin que en modo alguno ello contribuyera a aclarar la situación de lo que realmente se ejecutó y de las sumas adeudas.
Pero también resultó cierto que en el trámite de este proceso, la Corte constitucional dio un viraje en la interpretación que otrora hiciera de la ley 546 de 1999, estimando en la sentencia T-161A de 2019 (variando su postura de la sentencia T-319 de 2012), que la conversión o redenominación sí es aplicable a los créditos para constructores, por lo que recobró el sentido original que traía el art. 38 de la mencionada ley, bajo cuyo 35 EJECUTIVO MIXTO 2019-0475 (1999-0088) amparo la parte ejecutante realizara motu proprio la conversión. Por lo dicho, no cabe duda que el crédito que se ejecuta en este litigio ha debido reliquidarse y redenominarse conforme a los postulados de la ley 546 y la jurisprudencia imperante en ese momento, lo cual no ocurrió y por tal razón es que no existe claridad respecto del monto real y cierto de lo que se ejecuta y que impide tener certeza que la obligación esté vigente, muy a pesar de la literalidad de los títulos valores presentados para recaudo, los cuales fueron rebatidos con la excepción de pago, la que se pasa a explicar. 3.- En tercer lugar y en coherencia con lo expuesto en el párrafo precedente, en lo que atañe al PAGO TOTAL DE LA OBLIGACIÓN, a esta altura cobra amplio sentido la advertencia preliminar que de manera premonitoria y en forma atinada hiciera el primer apoderado de la sociedad MULTICONSTRUCCIONES LTDA, al poner de manifiesto delanteramente en su escrito de excepciones que, “me permito aclarar al señor juez que no poseyendo los elementos necesarios para precisarlo, esta excepción comprende el pago total o parcial que ha ocurrido de la obligación y que de acuerdo con el resultado de la etapa probatoria será posible determinar”.
Y es que precisamente ante la exigua claridad de lo que se estaba cobrando como saldos de los pagarés adosados, se propone esta excepción con esa advertencia porque sencillamente era en la etapa probatoria que se acreditaría, con fundamento en la nueva legislación y con base en los pagos hechos antes de la demanda, que se determinaría en concreto si se debía alguna suma pendiente de solventar o, por el contrario, la obligación ya estaba cancelada.
Para tal efecto, la parte excepcionante desde un comienzo presentó prueba documental, consistente en recibos, acreditando unos pagos hechos a AHORRAMÁS en su momento, sin que esta Entidad al replicar las excepciones controvirtiera en lo más mínimo tales aseveraciones y repulsara la validez de los documentos donde aparecían esos pagos. Nada dijo en concreto la parte ejecutante al respecto, no tachó lo documentos adosados por el excepcionante, ni por su contenido ni por su autenticidad, luego entonces se está desde el punto de vista probatorio a lo que en tales documentos consta.
No sobra memorar que la parte ejecutante solamente adujo atenerse a la literalidad de los títulos y dejarle al juez la valoración de tales documentos mediante la sana crítica, que es lo que precisamente hizo el a quo en el fallo confutado y lo que hace esta Sala en esta oportunidad. Del mismo modo, se tiene que tampoco la Entidad Financiera Ejecutante hizo mención alguna a las subrogaciones que constan en las escrituras de venta que se adjuntaron como prueba de las excepciones, siendo ello de vital importancia, por cuanto AHORRAMÁS en la escritura donde se constituye la hipoteca y se otorga el cupo de crédito por la suma de $600.000.000, específicamente está advirtiendo sobre este aspecto de las subrogaciones, como también lo hace en la carta de aprobación de cada uno de los créditos otorgados a los adquirientes de vivienda, documentos que obran en cada una de las escrituras de venta.
La mención que hace la Sala al tema de las subrogaciones no tiene incidencia en lo que respecta al valor que se estimó por la parte ejecutada en sus excepciones, el que según la sentencia hizo parte del pago, pues ese aspecto terminó siendo acogido en el fallo que puso fin a la primera instancia el 1° de octubre de 2014, en virtud de la respuesta a la petición de complementación de la sentencia que en la audiencia formulara el apoderado de MULTICONSTRUCCIONES, quien pidió que se tuvieran en cuenta las subrogaciones, solicitud a la que el juez le dio respuesta señalando que “el Despacho dio por terminado el proceso por pago de la obligación y por lo mismo se considera que las subrogaciones ya fueron consideradas”, decisión que no fue motivo de apelación por la parte ejecutada.
En 36 EJECUTIVO MIXTO 2019-0475 (1999-0088) consecuencia, si se considera por la parte no recurrente que debe haber algún tipo devolución, ello deberá ventilarse en proceso separado por cuanto, se itera, las subrogaciones fueron estimadas en la sentencia como parte del pago de la obligación y por lo menos para la parte pasiva esa decisión quedó en firme, sin que nada agregue la Sala en razón a que no puede hacerse más gravosa la situación del apelante único.
Hecha la acotación en precedencia, a propósito de las subrogaciones, por estimarlo de capital importancia la sala puntualiza sobre el particular porque, ya se dijo, fue un argumento de defensa que a la parte ejecutante no le mereció la más mínima réplica jurídica, limitándose a remitir al operador judicial a la literalidad de los títulos, pero lo cierto es que con respecto a los pagos por subrogación de los créditos que la demandada MULTICONSTRUCCIONES LTDA afirma haber efectuado, tenemos que a folios 28 al 184 del cuaderno 4, aparecen copias de catorce (14) escrituras en su orden: 3518, 3441, 2570, 3003, 1777, 1948, 1950, 1975, 1997, 1596, 1612, 1613, 1614 y 1701, todas ellas otorgadas en el año 1997 en la Notaria 3ª de Villavicencio, entre el 30 de mayo y 29 de octubre de 1997, y correspondientes a compradores de inmuebles en el EDIFICIO BALCONES DEL BARZAL de la entidad constructora demandada.
Dentro de todas ellas se aprecia que los compradores hicieron pagos iniciales en efectivo a la constructora y adquirieron créditos en cuantías diversas con la misma entidad aquí ejecutante AHORRAMAS, para completar el valor total de sus inmuebles. En la cláusula 4ª de todas las escrituras advierte la constructora y vendedora MULTICONSTRUCCIONES LTDA, que los inmuebles están libres de gravámenes excepto una hipoteca de mayor extensión que otorgó a AHORRAMAS mediante la escritura 1739 del 12 de junio de 1996 de la Notaria 3ª de Villavicencio.
De la relación de dependencia de los créditos de los adquirentes y el crédito del constructor, es apreciable en el interrogatorio de parte de la representante legal de AHORRAMAS del 11 de agosto de 2006 a folios 353 a 357 del cuaderno 4. En esta diligencia reconoció que las subrogaciones que se les hizo a los compradores de vivienda, del plan realizado por el constructor mediante préstamo otorgado al comprador, dicha cantidad financiada se amortizó al saldo a capital a deber del constructor, con el entendido que se encontraba al día en el pago de los intereses.
Bajo esta circunstancia se entendería que los pagos hechos por los compradores con sus créditos a AHORRAMAS, abonaron la deuda de la constructora demandada con la ejecutante, por lo tanto se tuvieron como pagos efectuados por la modalidad de subrogación al capital, tal y como ya quedó advertido por el juez de primera instancia. Sobre estos pagos tampoco hubo manifestación de la parte actora cuanto tuvo la oportunidad procesal, por tanto se tienen como efectuados por la parte demandada como abono a la deuda aquí ejecutada y que, como lo dijo el juez, “el Despacho dio por terminado el proceso por pago de la obligación y por lo mismo se considera que las subrogaciones ya fueron consideradas”.
Memórese, además, que esta decisión del juez a quo emitida a propósito de la solicitud de complementación de la sentencia, de un lado no fue impugnada por el extremo pasivo y, de otro lado, la parte activa no desplegó actividad probatoria alguna para derruir lo pertinente, lo cual fue propuesto como medio exceptivo y que terminó siendo acogido en el fallo de primera instancia. Así las cosas, resultaba de una elemental regla de juicio el referirse de fondo a los ataques frontales que hizo el apoderado contra las sumas ejecutadas, argumentos con los cuales se 37 EJECUTIVO MIXTO 2019-0475 (1999-0088) estaba embistiendo la literalidad de los títulos, guardando AHORRAMAS un silencio inexplicable que no puede favorecer, ahora, a los actuales cesionarios del crédito, pues si bien AHORRAMÁS replicó en su momento la excepción, lo hizo de una manera genérica, tangencial y simplista sin ofrecer argumentos de reproche, ni menos aportó pruebas para contrarrestar lo que adujo la parte ejecutada.
Fuera de lo puntuado, se limitó a pedir una exhibición de libros de comercio, cuya prueba le fue decretada pero que no se practicó por falta de interés de la parte peticionaria de la misma, tal y como la juez de la época lo dejara expreso a folio 210. Tal y como quedó explicado, con independencia de considerar el tema de las subrogaciones, el cual, según lo estimado por el a quo, se tuvo en cuenta en la decisión para considerar el pago total de la obligación, para la Sala refulge acreditado dicho pago con las pruebas aportadas por la parte ejecutada y conforme al análisis hecho en esta sentencia, por lo que en tal sentido la decisión de primera instancia ha de ser confirmada.
De otra parte, en lo que respecta a la prueba del pago, es también de superlativa importancia resaltar que habiéndose advertido premonitoriamente, por la parte demandada, la falta de claridad de lo que se estaba cobrando AHORRAMÁS en la demanda ejecutiva, aquella solicitó un dictamen de peritos expertos en la materia, lo que era más que procedente ante el panorama que se anticipaba en el debate, prueba que resultaba totalmente útil y necesaria dada la complejidad del litigio porque, no es aventurado decirlo, el juez en temas de matemática financiera, en asuntos estrictamente contables de orden bancario y en el manejo de cuestiones de este linaje, carece de los conocimientos y versación requeridos para decidir y por ende debe apoyarse en la opinión de expertos, que tengan la suficiente formación e información al respecto.
No en vano y bajo la conciencia de ello, la juez emite el proveído de fecha 13 de diciembre de 2002 (fl. 212) insistiendo en la prueba pericial. Pero dicha prueba, tendiente a demostrar la veracidad de lo que el ejecutado MULTICONSTRUCCIONES adujo en las excepciones respecto del pago total, no se llevó a cabo por causa directamente imputable a la parte actora, todo lo cual se hizo constar a folios 224 y 225, sin que la salida de los peritos mereciera la más mínima réplica de la parte a la que se le endilgó esa conducta, por lo que de suyo lo acaecido apareja que se desprenda la consecuencia a la que se refiere el art. 242 de CPC, gravitando entonces un indicio en contra de la parte actora, aparte de las consecuencias que se desencadenan por la incursión en la falta de los deberes condensados en los numerales 1 y 6 del art. 71 ibídem, es decir, otro indicio en contra de la parte ejecutante, queriendo ello decir que los pagos que se dice fueron hechos por la sociedad demandada son ciertos; y cumple entonces concluir que hay pago total de la obligación, tal y como lo dijo el juez a quo, imponiéndose la confirmación de la sentencia apelada en este punto.
Y es que para ratificar lo dicho, esto es, lo concerniente a la importancia de tener claridad de la deuda que se ejecuta, la misma juez ante la incertidumbre y ante la carencia de información y de la prueba pericial, termina pidiéndole a la Entidad Financiera ejecutante, mediante proveído adiado el 1° de julio de 2004, folio 271, que se le informara acerca de los abonos hechos por la ejecutada; la forma como se aplicaron tales abonos; si la obligación fue reestructurada, todo lo cual era un indicativo de que la parte actora ni en la demanda, ni en la réplica de las excepciones de mérito, se refirió a ese aspecto medular y trascendental, tema que explícitamente le fue planteado por el apoderado inicial de MULTICONSTRUCCIONES LTDA en el escrito contentivo de las excepciones de fondo, en especial la de pago.
La mencionada providencia en criterio de la Sala fue respondida en 38 EJECUTIVO MIXTO 2019-0475 (1999-0088) su momento por AV VILLAS, de la forma más simplista, vaga, genérica e imprecisa como nunca ha debido ser si quería tener éxito en la acción incoada, sin que se diera luz, claridad y verdadera transparencia a lo que pidió la judicatura.
Ello es una transgresión a los postulados de la buena fe y del debido proceso, además que entraña una vulneración al deber contenido en los numerales 1 del art. 71 del CPC. Es cierto que de la aludida respuesta se dio traslado a la parte ejecutada, la cual mediante un memorial del abogado de MARITZA BARBA FLÓREZ, que obra a folio 276, lamentablemente tampoco hace una referencia a fondo de lo planteado, sino que también de manera simplista se limita, no a repulsar la respuesta en sí misma, sino a cuestionar a quien la hace, pero esa falencia del abogado de la parte ejecutada no es de tal trascendencia o entidad, como para tener por aceptada la respuesta pedida por el juzgado y dada por la parte actora, pues ni era la etapa para objetar la liquidación, ni cuando la misma no viene con arreglo a las disposiciones legales puede ser acogida, todo en orden a garantizar la tutela jurisdiccional efectiva y la prevalencia del derecho sustancial. 16.
CONCLUSIÓN Tras la transición de la ley 546 de 1999, la entidad ejecutante, merced a dicha ley y a la jurisprudencia vigente, debió reliquidar y redenominar el crédito en UPAC convertido a UVR o pesos, presentándolo para su aprobación a la entidad ejecutada, hecho que nunca ocurrió, con lo cual se han desconocido principio como transparencia, publicidad, enteramiento, buena fe y confianza legítima en el cobro del crédito, sumado al hecho que las reliquidaciones presentadas unilateralmente a lo largo de los años, no guardan ninguna coherencia con la deuda original y menos continuidad, además de que las trasferencias de derechos entre cesionarias del crédito, demuestran una pérdida de claridad entre el titulo original y los saldos que últimamente reclama, con lo cual se concluye que el acreedor no sabe que cobra y el deudor no sabe que debe.
Por tal razón y por lo motivado a lo largo de esta decisión, se revocará la sentencia de primera instancia en lo que concierne a la prescripción declarada en favor de las demandadas MARITZA BARBA FLÓREZ, ROSALBA GIRALDO CARDONA y LAURA CRISTINA SÁNCHEZ GIRALDO. De igual forma, se confirmará la sentencia de primera instancia, pero por las razones acá expuestas, declarando probada la excepción de pago total de la obligación, confirmando los demás numerales derivados de la excepción de pago.
Ante la prosperidad parcial del recurso, se condenará parcialmente en costas a cargo de la parte apelante, en una cuantía equivalente al 70% de lo pretendido. Como agencias en derecho se fija la suma de dos salarios mínimos mensuales legales vigentes. En mérito de lo expuesto, LA SALA CIVIL - FAMILIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE TUNJA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E:
PRIMERO. REVOCAR el numeral primero de la sentencia de primera instancia de fecha primero (1º) de octubre de dos mil catorce (2014) proferida por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Villavicencio (Meta), dentro del proceso Ejecutivo Mixto por las razones expuestas por esta superioridad.
SEGUNDO. CONFIRMAR en lo demás la sentencia de fecha y lugar referida en el numeral anterior. 39 EJECUTIVO MIXTO 2019-0475 (1999-0088)
TERCERO. Costas a cargo de la parte apelante en la forma advertida supra.
CUARTO. Devolver el expediente del proceso a la Sala Civil -Familia del Tribunal Superior de Villavicencio para el cumplimiento de lo ordenado en el acuerdo PCSJA-19-1327 del Consejo Superior de la Judicatura.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE BERNARDO ARTURO RODRÍGUEZ SÁNCHEZ Magistrado. JOSÉ HORACIO TOLOSA AUNTA Magistrado. MARÍA JULIA FIGUEREDO VIVAS Magistrada. Firmado digitalmente por BERNARDO RODRÍGUEZ