Micelio

SENTENCIA — Tribunal Superior de Pasto

Radicado: 110016000721201500670-01

Sala: SALA PENAL

Ponente: Héctor Roveiro Agredo León

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PREACUERDOS � L�MITES A LAS FACULTADES DE LA FISCALIA: La potestad que le asiste para su celebraci�n, no significa la desmedida administraci�n e impartici�n de acuerdos que vulneren los derechos de las partes en pugna, pues se trata de que aun con la aceleraci�n del tr�mite jurisdiccional, se cumpla con los preceptos legales de la justicia penal.

PREACUERDOS - CONTROL EXCEPCIONAL DE LEGALIDAD A LA VARIACI�N DE IMPUTACI�N: Procede de presentarse vulneraci�n a los derechos y garant�as de todos los sujetos procesales que intervienen en el proceso. PREVALENCIA DEL INTER�S SUPERIOR DEL MENOR - Protecci�n de los Derechos Fundamentales y deber de las autoridades de garantizar su tutela. PREVALENCIA DEL INTER�S SUPERIOR DEL MENOR � PREACUERDOS: Prohibici�n de beneficios punitivos si se procede por delitos cometidos contra ni�os, ni�as y adolescentes.

PREACUERDOS - CONTROL EXCEPCIONAL DE LEGALIDAD A LA VARIACI�N DE IMPUTACI�N: Procede al verificarse que la variaci�n sobre la tipificaci�n ocurre en funci�n a la celebraci�n de un preacuerdo, en contrav�a de lo preceptuado por la ley 1098 de 2006. Conforme el deber que le asiste al juez de velar por la legalidad y salvaguarda de las garant�as fundamentales en la integralidad de los procesos penales, se determina que no hay lugar a aprobar el acuerdo, dado que el ente instructor desbord� los l�mites legales que impiden el ejercicio arbitrario de la acci�n penal y el margen de movilidad que debe tener para resolver los casos sometidos a su conocimiento, al haber modificado el contenido de la inicial imputaci�n de acceso carnal agravado a acoso sexual, cambiando sustancialmente el n�cleo f�ctico sin existir un error precedente de adecuaci�n t�pica ni contar con nuevas evidencias, sino en funci�n a la celebraci�n del preacuerdo, desconociendo la prohibici�n de la concesi�n de beneficios establecida en la Ley de Infancia y Adolescencia; y en tanto la variaci�n en la calificaci�n jur�dica se constituye en un acto ilegal, transgresor de las prerrogativas que estructuran el derecho penal, es procedente efectuar el control material excepcional del preacuerdo.

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA DE DECISI�N PENAL Magistrada Ponente: Dr. H�ctor Roveiro Agredo Le�n Proceso N� : 110016000721201500670-01 No. Interno: 27999 Conducta Punible: Actos Sexuales con Menor de 14 a�os Acusado: MAAL Decisi�n: Confirma el recurrido Aprobado: Acta N� 3 de seis de febrero de 2020 San Juan de Pasto, diez de febrero de dos mil veinte (Hora: 10:00 am) I. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Decide la Sala el recurso de apelaci�n interpuesto por el Fiscal del asunto y el Defensor del procesado MAAL, contra el auto interlocutorio del 26 de octubre de 2018, dictada por el Juzgado Primero del Circuito de Tumaco (N) en funci�n de conocimiento, que deneg� la aprobaci�n del preacuerdo celebrado entre el ente acusador y el judicializado.

El motivo de inconformidad de los apelantes, gira en torno a la decisi�n de improbaci�n del preacuerdo emitida por el A quo, buscando en consecuencia bajo la segunda instancia procesal, la revocatoria del auto por parte de la Judicatura y la correspondiente aprobaci�n del pacto celebrado entre los sujetos procesales del asunto. 1. Supuestos f�cticos En funci�n al t�pico de an�lisis en el presente asunto, los supuestos f�cticos del caso ser�n transcritos taxativamente de los consignados en el escrito de preacuerdo. �Los hechos tuvieron ocurrencia en fecha estimada para el a�o 2013, dato que se extracta: (i) de la fecha de nacimiento de la menor- (17-09-06);

(ii) del relato que hiciere la propia ofendida de iniciales L.F.C.E. en fecha �(17-09-06)- cuando dice que ella contaba con ocho (8) a�os de edad, y (iii) del informe ejecutivo de la fecha �(13-08-15)- suscrito por la polic�a judicial del CTI de la Fiscal�a de la ciudad de Bogot�, donde se da cuenta de la denuncia que hiciera la se�ora FLC, abuela de la menor ofendida, quien hace saber que el se�or MAAL realiz� en repetidas ocasiones actos sexuales con la ni�a L.F.C.E. desde cuando ella contaba con siete (7) a�os de edad.

Seg�n su historia, el Se�or AL se llevaba a la ni�a a su casa, le quitaba la ropa, la besaba, le lamia el cuerpo y la �cola�, le pon�a el pene y se lo empujaba.� 2. Actuaci�n procesal y providencia recurrida 2.1. Ante el Juzgado Primero Penal Municipal de Tumaco (Nari�o) con funci�n de control de garant�as, el 23 de enero de 2018, se surtieron las correspondientes audiencias preliminares de legalizaci�n de captura, formulaci�n de imputaci�n e imposici�n de medida de aseguramiento, donde se declar� la legalidad de la captura y se imput� a t�tulo de dolo el delito de acto sexuales con menor de catorce a�os, consagrado en el articulo 209 del C�digo Penal, frente a lo cual el procesado manifest� no aceptar los cargos.

Aunado a lo anterior, se impuso en cabeza del procesado, medida de aseguramiento de detenci�n en establecimiento carcelario. El 22 de marzo de 2018 la Fiscal�a radic� escrito de acusaci�n en el cual, valga la redundancia, se acusaba al se�or MAAL como autor, a titulo de DOLO, en la modalidad de ACTOS SEXUALES DIVERSOS DEL ACCESO CARNAL sin circunstancias de agravaci�n punitiva de las previstas en el articulo 211 del C�digo Penal, por el delito de �Actos sexuales con menor de catorce a�os�, en concurso homog�neo y sucesivo; sin embargo, con posterioridad se alleg� escrito de preacuerdo por lo que el Juzgado Primero Penal del Circuito de Tumaco (Nari�o) con funciones de conocimiento, el 26 de octubre de 2018 procedi� a adelantar audiencia de verificaci�n de legalidad del preacuerdo y al encontrarlo carente del cumplimiento de los preceptos legales, imparti� su improbaci�n, ordenando se restituyan los t�rminos procesales desde el momento en que el se�or defensor manifest� la presentaci�n del preacuerdo y la continuaci�n del acuerdo con el procedimiento ordinario. 2.2.

Ahora, dentro de la decisi�n que se recurre, el juez de primera instancia, tras recordar los facticos, la actuaci�n procesal y los elementos materiales probatorios anexados, procedi� a analizar el preacuerdo celebrado entre el ente acusador y el procesado. En principio, resalt� la variaci�n de la imputaci�n realizada por la Fiscal�a en la celebraci�n del preacuerdo, en la cual el ente acusador, dist� de su percepci�n primaria plasmada en la imputaci�n (tipificar la conducta en lo preceptuado por el art�culo 209 del C�digo Penal) y, en consecuencia, enmarc� los facticos del asunto en la conducta punible de acoso sexual consignada en el art�culo 210-A del C�digo Penal.

Ya en el ac�pite considerativo indic� que si bien los art�culos 350 y 351 del c�digo Penal desarrollan lo atinente a los preacuerdos y el allanamiento a cargos en los asuntos penales, es de relevante importancia, inmiscuirse en la finalidad esencial de tales pactos, as� como las etapas procesales pertinentes para su presentaci�n y el papel que juega el togado ante tales acuerdos.

Posterior a ello, radica el foco del asunto en el contenido y relaci�n �clara y sucinta� de los hechos con las imputaciones y acusaciones, pues plasma como imprescindible para el proceso penal, la necesidad de concordancia y apego de las actuaciones desplegadas por el procesado y los cargos de persecuci�n direccionados por la Fiscal�a. Argumento del cual, cita el contenido de los art�culos 287 y 337 del C�digo de Procedimiento Penal a trav�s de los cuales presenta en el asunto un escenario de imputaci�n polarizado por la inferencia razonable de la autor�a o participaci�n del procesado en el delito investigado, as� como, posteriormente, un esquema acusatorio referente a una afirmaci�n con probabilidad de verdad de la existencia de la conducta punible, y a su vez, la autor�a o participaci�n del imputado, separando en s�, el grado de fuerza de cada etapa en funci�n a su afectaci�n, seguridad jur�dica de se�alamiento y ejecuci�n de indagaci�n correspondiente.

En sustento, cita apartes doctrinales que concept�an en la diferencia que corresponde a las etapas procesales y los t�picos que hacen parte de ellas; no obstante, una vez decantado el grueso te�rico del asunto, decanta el an�lisis concreto en cinco numerales; (i) en principio refiere la comunicaci�n de la imputaci�n al procesado en funci�n a la conducta punible prevista en el art�culo 209 del c�digo Penal, resaltando de ello la conservaci�n de tal prerrogativa en el escenario planteado por el escrito de acusaci�n allegado al despacho; contrario sensu de lo cual, (ii) aduce que en el escrito de preacuerdo, se recurre a la variaci�n de la acusaci�n con base en los dict�menes m�dicos legales de la v�ctima, determinando como ente acusador la conservaci�n del n�cleo factico de vinculaci�n del acusado y resaltando el apartamiento de tal conmutaci�n del animo del preacuerdo celebrado entre el persecutor y el judicializado, saltando as�, de un proceso guiado por el rastro del punible conceptuado en el articulo 209, por un pacto establecido a trav�s del articulo 210-A del C�digo Penal, iterando el argumento de variaci�n en la presencia de �manipulaciones er�ticas�, as� como el informe referente a la presencia de �Himen anular �ntegro no dilatable�, refiriendo a su vez un decanto correspondiente a que la conducta �indica que los actos fueron superficiales� Entendi�ndose as� que se trato de un acto de asedio f�sico hacia la menor, dirigido a conseguir fines sexuales no consentidos, como lo es obtener finalmente una relaci�n sexual con dicha menor, por lo que entonces se presentan todos los referentes normativos de la referida conducta punible de acoso sexual que se estructura mediante la ocurrencia de ese asedio a que fuera sometida la menor�. Como tercer �tem, (iii) plantea que el Delegado del ente acusador, ejecut� las actuaciones tendientes a la investigaci�n y judicializaci�n del asunto con yerro latente en el desconocimiento de focos imprescindibles para el caso, pues si bien se ejecut� las valoraciones forenses de necesidad, se dej� de lado la valoraci�n psicol�gica recomendada por el galeno tratante de la v�ctima, quien taxativamente expres� en su concepto �Se trata de una menor con un relato correspondiente a abuso sexual� Los hallazgos encontrados no permiten descartar ni confirmar manipulaciones sexuales, ya que en su mayor�a no dejan huellas f�sicas, se recomienda tener en cuenta el relato dado por la menor, e investigado a cerca de otras presuntas v�ctimas nombradas por la menor en el relato.

Se recomienda valoraci�n por psicoterapia y que dicha entrevista sea tenida en cuenta para la investigaci�n.� Aunado a lo anterior, (iv) refiere falta de diligencia en la complementaci�n de los elementos materiales probatorios fruto de la investigaci�n adelantada, esto, en el sentido de que el A quo se plant� insistente en la necesidad de la vinculaci�n del informe psicol�gico de referencia; no obstante, el fiscal encargado expres� la imposibilidad de recaudo del mismo, a lo cual, en contacto directo por parte del Despacho con la investigadora a cargo de tal elemento material, la misma indic� en primer lugar la existencia del documento en el archivo magn�tico de la unidad y aunado a ello, la posibilidad de obtener tal EMP a trav�s de la coordinadora de CAIVAS en Bogot�.

Finalmente, (v) el togado de instancia decanta de su an�lisis que �no existe certeza del cumplimiento de un proceso de adecuaci�n t�pica debidamente circunstanciado al obviarse la valoraci�n psicol�gica que sin duda aportara el relato detallado de la v�ctima y las conclusiones de la psic�loga respecto de la versi�n de la menor y que debe tenerse en cuenta por parte del delegado.�; de lo cual remat� aseverando en que al desconocer la integralidad de los elementos materiales probatorios de la investigaci�n, �la conclusi�n a la que se puede arribar sin mayor esfuerzo es que hay violaci�n de garant�as fundamentales, al debido proceso, a las formas propias de cada juicio, estricta tipicidad, legalidad de la pena, derecho de defensa, etc.� L�gica de la cual, deriva en una injustificada eliminaci�n de los preceptos del concurso sucesivo y homog�neo de las conductas punibles, y aunado a ello, un desconocimiento flagrante de los par�metros legales que reglan los preacuerdos en asuntos delictivos en que se vean inmersos menores de 14 a�os.

En tal sentido, de manera conclusiva, refiri� el juzgador competente, la presencia de vicios que aislados de una posible intromisi�n de la judicatura en el papel acusador, refieren la improcedencia del preacuerdo, sentido en el cual, decanta el auto en un fallo que imprueba el pacto tratado y ordena en funci�n a la decisi�n, la restituci�n de los t�rminos procesales y la continuaci�n de acuerdo al procedimiento ordinario. 3.

Argumentos de los recurrentes 3.1. Fiscal�a como recurrente El delegado de la Fiscal�a en el asunto de marras, apela la decisi�n de primera instancia, buscando la revocatoria de la resolutiva evocada por el A quo, y, en consecuencia, la aprobaci�n del preacuerdo celebrado entre el ente al que representa y el procesado. En tal sentido, inici� con un breve recuento de los fines perseguidos por la figura del preacuerdo y materializados en su ejecuci�n, acto del cual, deriv� su argumento al foco de l�neas jurisprudenciales referentes a la intromisi�n del juez en los t�picos materiales del preacuerdo, trasladando as� su alzada a la ausencia de facultad del togado para inmiscuirse en el pacto, m�s all� de la verificaci�n formal de las prerrogativas denominadas como garant�as fundamentales.

Aunado a ello, aterriz� su planteamiento al asunto en el siguiente sentido: �en este caso su se�or�a creemos sensatamente que los hechos corresponden f�cticamente a lo que se ha podido establecer inicialmente, tengamos en cuenta que esta investigaci�n, que las indagaciones periciales, las investigaciones se adelantaron en la ciudad de Bogot� y llegaron incompletas a la Ciudad de Tumaco, atendiendo a que se requiere un m�nimo probatorio, se consider� suficiente entonces esos soportes, su se�or�a, para efectos de tipificar el delito que en un momento dado se imput� y por el cual luego se acus�, sin embargo como la fiscal�a tiene un margen de maniobra para poder pre acordar por eso justamente se hizo la variaci�n teniendo en cuenta como soporte fundamental el dictamen de la m�dico legista que se�al� que no hubo ning�n tipo de manipulaci�n sexual, simplemente se trataban de asedios f�sicos de acosos, de all� que pues atendiendo esa opci�n, se decidi� pues modificar el delito de acto sexual a acoso sexual debidamente convenido con el se�or defensor (�)� De otra parte, se�al� que el asunto atinente a la valoraci�n psicol�gica mencionada por el A quo, atend�a a un t�pico de car�cter terap�utico, no necesario para desentra�ar el asunto, explayando tal argumento en la imposibilidad del ente acusador para conseguir el informe en cuesti�n. Posterior a ello, retom� el �bice principal de disparidad, donde expres� que la actuaci�n adelantada por los sujetos procesales, y en particular por el ente persecutor al cual representa, fue ejecutada en honor al margen de movilidad y maniobrabilidad otorgado por la ley, respetando dentro de ello las garant�as fundamentales y velando por la integralidad del n�cleo factico que esgrimieron los elementos materiales probatorios obrantes en el proceso.

En colof�n de sus afirmaciones, cit� fallo de la Corte Suprema de Justicia en el cual afirm� la presencia de un caso an�logo a los facticos acaecidos en el asunto STP 2554 de 2014, as� como a la variaci�n ejecutada por el ente acusador y la procedencia de la aprobaci�n del preacuerdo celebrado, deprecando al Ad quem, la revocatoria de la resolutiva planteada por el togado de instancia y en consecuencia el direccionamiento de orden tendiente a la aprobaci�n del pacto y decanto procesal del fallo correspondiente. 3.2.

Defensa como recurrente En principio, el defensor de AL elev� su alzada en funci�n a la revocatoria del fallo emitido por el juzgador de instancia, manifestando as�, en pro de su argumento, la comisi�n de errores evidentes de la judicatura en la valoraci�n del preacuerdo bajo an�lisis y por ello deprecando la necesidad de su verificaci�n por el tribunal en sede de apelaci�n y su posterior aval en el asunto.

En tal sentido, cit� como sustento de su recurso la Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de radicado No. 4862018 del 28 de febrero de 2018, con Ponencia en cabeza del Magistrado Luis Antonio Hern�ndez, a trav�s de la cual, decant� la postura de que el juez de conocimiento tiene vedada la intromisi�n en los sustentos del escrito de preacuerdo o de la variaci�n de imputaci�n ejecutada por la fiscal�a, salvo en escenarios donde se presente una vulneraci�n a las garant�as fundamentales de los implicados, situaci�n que a su juicio, refiri� ausente en el preacuerdo puesto a disposici�n de la judicatura.

Adujo que, en el caso de marras la fiscal�a mediante la potestad y gama de maleabilidad otorgada por la ley, ejecut� una variaci�n en la tipificaci�n del delito a judicializar, tras hallar, a trav�s de los elementos materiales probatorios y lo vislumbrado por parte de la investigaci�n adelantada en el asunto, yerro latente en sus apreciaciones primarias, es decir, al encontrar que el delito imputado y consignado en el escrito de acusaci�n no correspond�a a los facticos acaecidos en la realidad, acto que per se, no vulner� garant�as fundamentales al conservar el n�cleo factico de origen y sustentarse en funci�n a la evidencia recopilada en el asunto.

Finalmente iter� en que el cambio de tipificaci�n se estructur� en virtud a lo vislumbrado por el m�dico legista, quien estableci� la ausencia de penetraci�n sobre la v�ctima y en tal sentido, la inferencia l�gica encamin� los facticos a la presunci�n de actos de asedio tendientes a su posterior materializaci�n sobre la menor; sin embargo, sin cristalizaci�n evidente para el se�alamiento de un punible m�s lesivo.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia Esta Corporaci�n es competente para desatar el recurso de apelaci�n interpuesto por el representante del ente acusador y la defensa de MAAL contra el auto del 26 de octubre de 2018 emitida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Tumaco (Nari�o), conforme a lo dispuesto en el numeral 1� del art�culo 34 de la Ley 906 de 2004. 2.

El problema a resolver V�a recurso de apelaci�n, el abogado de la defensa y el fiscal delegado para el asunto, manifiestan su inconformidad con la decisi�n recurrida, exclusivamente frente a la improbaci�n del preacuerdo celebrado entre el imputado y el ente acusador; no obstante, si bien ambas deprecaciones arremeten contra el papel del juez de conocimiento y su potestad para ejecutar un control material de los elementos de sustento del pacto en comento, as� como de la intromisi�n en la potestad del persecutor para impartir variaci�n de tipificaci�n por fuera del acuerdo, existe en taxatividad, clara disparidad en el hilo argumentativo de cada alzada.

En tal sentido, el recurso impetrado por la fiscal�a, en la oralidad de su argumentaci�n, refiere la variaci�n sobre la tipificaci�n en funci�n a la celebraci�n del preacuerdo entre las partes, acto que per se, colige a la judicatura a analizar la naturaleza de las actuaciones que derivaron en el convenio bajo estudio y en tal sentido, desatar la legalidad de su ejecuci�n, pues es de recordar que, si bien, el juez como actor neutral en el proceso debe guardar recelo ante un posible sesgo sobre una de las posturas del litigio, es su deber en sentido estricto el velar por la legalidad y salvaguarda de las garant�as fundamentales en la integralidad de los procesos penales, acto bajo el cual, de decantar el an�lisis del Ad quem en la ejecuci�n de una variaci�n de imputaci�n como beneficio punitivo del preacuerdo en contrav�a de lo preceptuado por la ley 1098 de 2006, estructurar�a la firmeza para confirmar la decisi�n del juzgador de instancia; no obstante, de estructurarse tal supuesto en contrario, ser�a menester para la Sala la revocatoria del preacuerdo en pugna, sin perjuicio esto de la intromisi�n de aspectos adicionales que cristalicen un fallo en distinto sentido.

De otro lado, la Defensa como recurrente plantea la ejecuci�n de la variaci�n de imputaci�n en funci�n a la comisi�n primaria de un yerro por parte del ente acusador y su posterior correcci�n de acuerdo a las probanzas arrojadas por los elementos materiales probatorios de la investigaci�n, en especifico los referentes al informe del m�dico legista; situaci�n ante la cual, es preciso analizar el l�mite del juez de conocimiento para verificar el preacuerdo, es decir, hasta qu� punto est� permitido que el operador judicial examine los pactos realizados entre las partes, cuesti�n que en esencia plantear�a el segundo punto a desentra�ar del asunto, pues se recuerda que el A quo, esgrime como �bice de la aprobaci�n del preacuerdo la vulneraci�n de garant�as fundamentales por transgresi�n del n�cleo factico acaecido, situaci�n ante la cual, aunado al punto anterior, surca para la judicatura la necesidad de su an�lisis y zanja conceptual.

Corolario a lo anterior, se planta para la Sala la necesidad de entrar a examinar si la inconformidad general de no aprobaci�n del preacuerdo manifestada por los apelantes, en el asunto de AL, ab initio, tiende a prosperar en funci�n a si, en el presente asunto �La variaci�n de imputaci�n obedece a un acto discrecional del ente acusador, o si se ve influenciada en funci�n a la celebraci�n de preacuerdo con el procesado? Y as� mismo, si �el juez de conocimiento tiene la potestad de realizar un control sobre los soportes del escrito preacuerdo en virtud a la salvaguarda de las garant�as fundamentales de los implicados? Premisa que per se, de proceder, decantar�a en el estudio de si en el caso concreto �el preacuerdo presentado vulner� las garant�as fundamentales esenciales en tales pactos? 3.

Asunto previo Lo primero que se debe precisar, es que con ocasi�n al principio de competencia funcional en el recurso de apelaci�n, la Sala solo se debe pronunciar con ocasi�n a los temas objeto de impugnaci�n y a los inescindiblemente vinculados a �stos. Sobre el tema la Corte Suprema de Justicia en SP 45223 del 20 de abril de 2016 dijo: ��como lo tiene sentado la Sala, si bien la Ley 906 de 2004 no establece de manera expresa l�mite respecto a la competencia del superior para desatar el recurso de apelaci�n, como s� lo hac�a la Ley 600 de 2000 en el art�culo 204, de todos modos por virtud del art�culo 31 de la Constituci�n Pol�tica, en cuanto consigna los principios de doble instancia y la prohibici�n de la reforma en peor, la decisi�n de segunda instancia s�lo podr� extenderse a los asuntos que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de la impugnaci�n y que �stos no constituyan un desmejoramiento de la parte que apel�.

Lo anterior tiene raz�n jur�dica procesal, en tanto que el nuevo sistema contempla que el impulso del juicio est� supeditado a las tesis y a las argumentaciones que los intervinientes aduzcan frente a sus pretensiones, las cuales tienen vocaci�n o no de �xito dependiendo del resultado de la actividad probatoria. Dentro de tal premisa entonces, el sentenciador de segundo grado debe circunscribir su competencia a los asuntos que el recurrente ponga a su consideraci�n, sin que le sea permitido inmiscuirse en otros temas que no son objeto de discusi�n o que han sido materia de conformidad, salvo que advierta violaci�n de derechos y garant�as fundamentales�.

(Subrayas propias de la Sala) 4. De la Variaci�n de la Imputaci�n por parte de la Fiscal�a en la Ley 906 del 2004. En el Sistema Penal Acusatorio la imputaci�n se alza como un acto formal de mera comunicaci�n, a trav�s del cual la Fiscal�a anuncia al indiciado la hip�tesis delictiva que se le endilga, relacionando para ello los hechos jur�dicamente relevantes, no es necesario el descubrimiento de los elementos materiales probatorios que como sustento tiene el ente instructor para asignar la tipificaci�n espec�fica en virtud de la cual se adelantar� la etapa procesal.

Prima facie, tal actuaci�n compila uno de los presupuestos principales de la actuaci�n penal, decantando en la alineaci�n de las finalidades perseguidas en el proceso, es decir, vislumbrando el prop�sito perseguido por la Fiscal�a y en s� mismo, las aseveraciones a desvirtuar por la defensa en el marco del punible imputado. Al respecto, es el ente acusador como titular de la acci�n penal, quien se alza con la responsabilidad de generar la correspondiente imputaci�n, esto, en plena sinton�a con los f�cticos acaecidos y su adecuaci�n a las tipificaciones consignadas en el c�digo sustantivo, siendo por tanto aut�nomo de se�alar, con la sustentaci�n respectiva, la adecuaci�n punitiva a que haya lugar; surcando incluso tal potestad, en aquellos escenarios en los cuales la terminaci�n del proceso emana de una modalidad distinta a la ordinaria, esto es, preacuerdos o principio de oportunidad aplicado al asunto.

No obstante, la interpretaci�n jurisprudencial de los estatutos penales decanta en se�alar la posibilidad de variaci�n en la calificaci�n de la conducta punible incoada al imputado, esto, toda vez se aduce que la misma, aun desde su acusaci�n en el juicio, surca como provisional; es decir, la calificaci�n esgrimida desde la diligencia de imputaci�n se establece como un referente del grado m�ximo de la misma, pudiendo en tal sentido, y bajo los preceptos legales correspondientes, variar en voluntad de los f�cticos obrantes en el proceso, aclarando; sin embargo, que los hechos fruto de la acusaci�n, deben permanecer inc�lumes, pues son la base que sustenta la congruencia en el desarrollo del asunto.

A ello, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha referido que: �Sobre los hechos presentados por el acusador, entendidos como el relato preciso de un actuar humano penalmente relevante, no hay duda alguna que es inalterable y, en principio, no cabe posibilidad de correcci�n ni modificaci�n; as� lo ha ense�ado nuestra jurisprudencia de manera pac�fica.

Sin embargo, igualmente se ha aceptado que cuando los reparos se encuentran en la calificaci�n jur�dica de dichos hechos por no acoplarse a la realidad f�ctica que aflora debido a la presencia de prueba sobreviniente o por error en la calificaci�n, es factible modificarla en raz�n de la autorizaci�n introducida en la codificaci�n procesal penal del a�o 2000, a trav�s del art�culo 404.

Esta norma fue introducida para permitir la modificaci�n de la calificaci�n jur�dica efectuada en la acusaci�n, cuando se presente alguna de estas dos situaciones: 1. Cuando por prueba sobreviniente cambie la realidad jur�dica del proceso, y 2. Cuando se advierta que la calificaci�n jur�dica de la conducta efectuada por el ente acusador, no se corresponde con la realidad f�ctica demostrada.

Sobre la primera hip�tesis, es decir, cuando se soporta la variaci�n de la calificaci�n en prueba nueva, aducida, producida o incorporada luego de la resoluci�n de acusaci�n, no ha existido mayor discusi�n, pues el novedoso hallazgo probatorio justificar�a y posibilitar�a una nueva calificaci�n. Mientras que sobre la segunda, varias posiciones jurisprudenciales han existido en la �ltima d�cada y bastante se ha discutido sobre si el yerro en la adecuaci�n t�pica puede provenir de la equivocada apreciaci�n de la prueba existente al momento de la acusaci�n (antecedente) o de la errada selecci�n de la norma aplicable.

La tesis imperante en la actualidad es la adoptada por la Sala de Casaci�n Penal en sentencia del 8 de noviembre de 2011 dentro del radicado 34.495, en la que se advierte que la variaci�n de la calificaci�n jur�dica provisional es procedente a�n sin mediar prueba sobreviniente, en los eventos en que se advierta un error en la imputaci�n jur�dica, el cual puede provenir de una errada selecci�n normativa o del equivocado an�lisis de la prueba.� Tal planteamiento; sin embargo, no significa la vulneraci�n de la lealtad procesal, el derecho de defensa o el principio de congruencia, pues es de resaltar el car�cter de provisionalidad que posee la calificaci�n jur�dica del punible, misma que si bien, tiene l�mites preclusivos espec�ficos, permite la adecuaci�n de lo imputado hasta la etapa en que se agotan los alegatos de conclusi�n correspondientes.

En tal sentido, es menester tener en cuenta que, desde el inicio de la fase investigativa, se busca obtener por parte de la Fiscal�a la certeza, con base en los elementos materiales probatorios, de que el imputado es el autor o participe del delito investigado, acto que, una vez superado, permite al persecutor continuar con la indagaci�n, pudiendo entonces surgir nuevos elementos probatorios que conduzcan a fundamentar el escrito acusatorio correspondiente, y ello no obedece sino al principio de progresividad en el sistema penal acusatorio en virtud del cual basado en el grado de posibilidad se formula la imputaci�n, pero como se contin�a la investigaci�n lo cual hace que se arrimen otros elementos que van a dar m�s solidez al ente instructor para presentar el escrito de acusaci�n con un grado de probabilidad de verdad, respecto de la conducta imputada y por la que ahora se acusa, lo que le da firmeza al marco f�ctico y jur�dico en que se desarrollar� el debate oral.

Por ello, dado este principio de progresividad, no es posible exigir a la FGN que al momento de formular imputaci�n tenga total conocimiento de la forma como suceden los hechos y que por tal se�alamiento estos sean inmodificables y definitivos, recordemos que en el proceso penal en virtud del principio mencionado va recolectando elementos que pueden llevar a tomar otra adecuaci�n t�pica distinta.

Sobre este tema la Corte Suprema de Justicia en Sala Penal radicado 45647 de 5 de octubre de 2016 dijo: �Entonces, la formulaci�n de imputaci�n comporta un condicionante f�ctico de la acusaci�n, del allanamiento o del preacuerdo, sin que los hechos puedan ser modificados, cuyo n�cleo debe ser respetado, de manera que la Corte, m�s all� del principio de congruencia concretado desde el acto de acusaci�n al definir los aspectos material, jur�dico y personal del objeto del proceso que se reflejar�n en la sentencia, ha hecho �nfasis en el principio de coherencia, con el prop�sito de que a lo largo de la actuaci�n se preserve el n�cleo f�ctico entre los actos de formulaci�n de imputaci�n y acusaci�n, sin que entonces la Fiscal�a pueda adicionar gradualmente hechos nuevos (CSJ SP, 8 jul. 2009.

Rad. 31280 y SP, 1� feb. 2012. Rad. 36907, entre otras). (�) Cuando surgen nuevos aspectos f�cticos no contenidos en la formulaci�n de imputaci�n, es necesario ampliar tal diligencia o incluso practicar otra de la misma �ndole, a fin de no sorprender al procesado, limitante que subsiste aun en la audiencia de formulaci�n de acusaci�n, en la que si bien el Fiscal puede corregirla, no est� facultado para alterar su n�cleo f�ctico�.

Observa la Sala que a la luz de la citada jurisprudencia, con la llegada de nuevos elementos que var�en la adecuaci�n t�pica, el camino correcto es reformular la imputaci�n con el fin de dar la oportunidad para la figura del allanamiento y que la defensa pueda enfilar sus armas de acuerdo a esta nueva tipificaci�n. Continuando con el tr�mite ordinario del proceso penal, una vez descubiertos los elementos probatorios y surtida la pr�ctica probatoria, se procede, con base en ellas, a emitir los alegatos conclusivos de la contradicci�n surtida bajo la oralidad, pues es aqu� el espacio procesal para que el ente acusador, en cumplimiento a lo reglado por el art�culo 443 del C�digo de Procedimiento Penal, tipifique definitivamente la conducta por la cual se deprecar� la condena a fin de brindar al juzgador un margen referente de aplicaci�n del principio de congruencia entre los hechos y la solicitud de imposici�n punitiva.

Lo anterior, decanta en ratificar lo planteado en apartes superiores, pues se tiene que la calificaci�n jur�dica imputada es provisional hasta el momento en la cual se la arguye dentro de los alegatos de clausura, toda vez que es aquel, el escenario en el cual se solicita la imposici�n de condena con base en el tipo se�alado. Ahora bien, tras la aseveraci�n de la potestad que posee la Fiscal�a para variar la imputaci�n durante el proceso penal en el sistema acusatorio, es de resaltar otro �tem relevante para el an�lisis del presente asunto, eso es, la competencia del juzgador de ejecutar control material sobre tal variaci�n; a ello, la judicatura ha preceptuado lo siguiente: �En consonancia con tales m�ximas, tanto la activaci�n como el impulso de la pretensi�n punitiva estatal, por disposici�n constitucional y legal, pertenecen exclusivamente a la Fiscal�a General de la Naci�n, en quien recae el deber de acusar ante los jueces de conocimiento (arts. 250-4 Const.

Pol., 336 del C.P.P. y 339 inc. 2� �dem). El acto de acusaci�n ha de comprenderse como un ejercicio de imputaci�n f�ctica y jur�dica, donde el Estado fija los contornos de la pretensi�n punitiva y delimita los referentes de hecho y de derecho en torno a los cuales se adelantar� la discusi�n sobre la responsabilidad penal del procesado. En atenci�n de la estricta separaci�n de las funciones de acusaci�n y juzgamiento, as� como de la garant�a de imparcialidad judicial, el legislador no previ� la posibilidad de que el juez efect�e un control material sobre la acusaci�n. En un esquema adversarial, donde la Fiscal�a ostenta la calidad de parte que presenta una hip�tesis incriminatoria, al juez le est� vedado examinar tanto los fundamentos probatorios que sustentan la acusaci�n como la correcci�n sustancial de la imputaci�n jur�dica (adecuaci�n t�pica).

De permitirse una tal supervisi�n judicial, la estructura acusatoria se ver�a quebrantada, en la medida en que el juez asumir�a el rol de parte, al promover una particular �teor�a del caso� (CSJ SP 16 jul. 2014, rad. 40.871). De igual modo resultar�a afectada la imparcialidad exigible a quien �nicamente tiene que juzgar el asunto, seg�n los planteamientos del acusador.

Solo a la Fiscal�a compete la determinaci�n del nomen iuris de la imputaci�n (CSJ SP 6 feb. 2013, rad. 39.892).� (Subrayado por la Sala) Por tanto, en salvaguarda de la propia estructura del sistema adversarial que surca en los escenarios de controversias penales, es claro que la intromisi�n del juzgador en la esencia de la labor fiscal, eso es, el papel acusatorio, decantar�a en un juicio de valor tendiente a tomar partido en pro de una de las partes implicadas, acto que de plano, contrav�a la imparcialidad que el togado debe poseer en su actuar y convencimiento, siendo entonces la regla general aquella que se�ale la imposibilidad del juzgador de ejercer control material del acto tratado, mismo que aplica tanto en el proceso ordinario como en el evento de la presentaci�n de preacuerdos o f�cticos de terminaci�n anormal de un asunto. 4.1.

Del Control Excepcional de Legalidad a la Variaci�n de Imputaci�n en los Preacuerdos. Si bien, como se observa en el ac�pite previo, no es dable que el juzgador de instancia realice un control material sobre las acusaciones realizadas por parte de la fiscal�a, pues tal funci�n corresponde a una manifestaci�n del poder acusatorio adjudicado en su calidad de �rgano persecutor; no obstante, de manera excepcional la ley y la jurisprudencia contempla escenarios en los cuales es dable la auditoria integral de tales preceptos tanto en las modalidades de terminaci�n anormal del proceso, como en la l�nea ordinaria del mismo.

Al tema, ha esgrimido la Corte Suprema de Justicia: �De conformidad con el criterio reiterado de la jurisprudencia, el juez no puede ejercer un control material sobre la acusaci�n, puesto que la calificaci�n del hecho punible es un asunto que es del resorte exclusivo del ente persecutor. Esta regla irradia de la misma forma los preacuerdos por ser equivalentes a la acusaci�n. (As� se indic� en CSJ SP 14 jun de 2017., Rad. 47630, que a su vez cita la decisi�n CSJ, AP del 16 de octubre de 2013 rad. 39.886).

La �nica forma en la que el juez puede entrar a modificar la adecuaci�n jur�dica de la conducta, es porque advierta la violaci�n de garant�as fundamentales, por ejemplo, cuando la conducta atribuida al procesado deviene at�pica o carece de antijuridicidad en sentido material, eventualidades conculcadoras del debido proceso en su componente de legalidad 1, por imposibilidad de adecuar los hechos a un tipo de injusto 2, o cuando se verifique un apartamiento absurdo entre lo f�ctico y lo jur�dico.� (Subrayado por la Sala) En tal sentido, �nicamente, es dable la ejecuci�n de un control de legalidad sobre las variaciones aplicadas a la calificaci�n jur�dica del punible perseguido en los casos jurisprudencialmente se�alados, mismos que per se, contienen prerrogativas propias del sistema penal acusatorio, esto es, el respeto frente a los derechos y garant�as de todos los sujetos procesales que surcan como partes e intervinientes en el proceso, acto que en legalidad, se complementa u obtiene base en lo contemplado por el articulo 351 del C�digo de Procedimiento Penal; esto es: �Modalidades.

La aceptaci�n de los cargos determinados en la audiencia de formulaci�n de la imputaci�n, comporta una rebaja hasta de la mitad de la pena imponible, acuerdo que se consignar� en el escrito de acusaci�n. Tambi�n podr�n el fiscal y el imputado llegar a un preacuerdo sobre los hechos imputados y sus consecuencias. Si hubiere un cambio favorable para el imputado con relaci�n a la pena por imponer, esto constituir� la �nica rebaja compensatoria por el acuerdo.

Para efectos de la acusaci�n se proceder� en la forma prevista en el inciso anterior. En el evento que la Fiscal�a, por causa de nuevos elementos cognoscitivos, proyecte formular cargos distintos y m�s gravosos a los consignados en la formulaci�n de la imputaci�n, los preacuerdos deben referirse a esta nueva y posible imputaci�n. Los preacuerdos celebrados entre Fiscal�a y acusado obligan al juez de conocimiento, salvo que ellos desconozcan o quebranten las garant�as fundamentales.

Aprobados los preacuerdos por el juez, proceder� a convocar la audiencia para dictar la sentencia correspondiente. Las reparaciones efectivas a la v�ctima que puedan resultar de los preacuerdos entre fiscal e imputado o acusado, pueden aceptarse por la v�ctima. En caso de rehusarlos, esta podr� acudir a las v�as judiciales pertinentes.� (Subrayado por la Sala) En principio, se eleva como un presupuesto por el cual, en salvaguarda de las garant�as fundamentales del procesado, el Juez en funci�n de la legalizaci�n del preacuerdo o de la solicitud del principio de oportunidad, puede, verificar los t�picos internos del mismo, es decir, que adem�s del control de legalidad propio del preacuerdo, es menester analizar que todo el contexto del allanamiento realizado se enmarque en el respeto de los preceptos protectores de los derechos de los implicados, y a�n m�s, de las reglamentaciones atinentes a los l�mites o prohibiciones taxativas de la figura del preacuerdo.

En un caso similar, la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal en decisi�n de tutela, con radicado 96135 del 30 de enero de 2018, confirma la decisi�n del Tribunal de Florencia que decret� la nulidad de un preacuerdo aprobado por el Juez de Conocimiento, en un delito de acceso carnal agravado que fuera readecuado a acoso sexual agravado, sin la existencia de nuevos elementos materiales que llevaran a otra interpretaci�n de los f�cticos y ante la prohibici�n de la ley 1098 de 2006, en aquella oportunidad dijo: �As� que las negociaciones solamente pueden llevarse a cabo con base en la adecuaci�n t�pica y el n�cleo f�ctico por el cual se formul� la imputaci�n, ello con el fin de que, conforme lo se�al� esta Corporaci�n en la CSJ-SP, 12 sep. 2007, rad. 27759, �tanto el fiscal como la defensa tienen perfecto conocimiento de qu� es lo que se negocia �los t�rminos de la imputaci�n-, y c�al es el precio de lo que se negocia (�)�.

De manera que la aceptaci�n de cargos, que implica el preacuerdo, verse sobre los hechos y la conducta endilgada. Para que luego de ello, se precise el modelo de negociaci�n que se haya pactado, a cambio de eso. Ahora, si de la verificaci�n de los elementos materiales recopilados, estos en realidad dieran cuenta de una situaci�n f�ctica diferente, que no se adecuara en el delito de acceso carnal abusivo sino, en otro u otros, verbigracia actos sexuales con menor de catorce a�os o acoso sexual agravado, debi� variar la imputaci�n y, sobre esa base, auscultar la viabilidad de un preacuerdo o allanamiento a cargos, para luego ponerlo en conocimiento del juez natural.

M�xime cuando en el acta de preacuerdo antes transcrita, el �rgano persecutor, no menciona cu�les fueron esos nuevos elementos o razonamientos que modificaban la situaci�n f�ctica y por ende, la tipificaci�n. Adem�s llama la atenci�n que la fiscal�a en su intervenci�n dentro de la presente acci�n, deje entrever que fueron los mismos elementos materiales probatorios que sirvieron de fundamento para formulaci�n imputaci�n por el delito de acceso carnal abusivo, los que sustentaron, la modificaci�n de la situaci�n f�ctica y los cargos.� Y la misma Corte Suprema de Justicia, en fallo anterior sobre este primordial tema del control de legalidad de los preacuerdos, con radicado 47630 del 14 de junio de 2017 dijo: �Dicho lo anterior cabe destacar que, a la luz del art. 350 inc. 2� del C.P.P., los acuerdos apuntan a la admisi�n de culpabilidad por el delito imputado o uno relacionado de pena menor, a cambio de que el fiscal: i) elimine de su acusaci�n alguna causal de agravaci�n punitiva o alg�n cargo espec�fico o ii) tipifique la conducta de una forma espec�fica, con miras a disminuir la pena.

Tambi�n, acorde con el art. 351 inc. 2� �dem, podr�n el fiscal y el imputado llegar a un preacuerdo sobre los hechos imputados y sus consecuencias. Por ello, si los t�rminos de la negociaci�n se ajustan a tales posibilidades, con respeto de las garant�as fundamentales, al juez no le es dable improbar un preacuerdo bajo el prurito del control material sobre �ste, como tampoco modificar motu proprio la adecuaci�n t�pica.

Sobre el particular, en reciente decisi�n (CSJ SP16933-2016, rad. 47.732), la Corte puso de presente que: Por raz�n de los principios de igualdad de armas e imparcialidad, dentro del sistema adversarial con tendencia acusatoria, el fallador est� impedido para imponer su propia percepci�n acerca del tipo penal a imputar, pues tal proceder, vulnera con suficiencia, el debido proceso de los diligenciamientos abreviados. [�] Como bien queda claro en el rastreo jurisprudencial aqu� citado, producida la acusaci�n por parte del ente investigador o materializado el acuerdo entre las partes -fiscal y procesado-, el juez, por m�s que su criterio le indique que cierta adecuaci�n t�pica es la que mejor se corresponde con los supuestos f�cticos imputados, no puede tener ninguna injerencia en ella, sin contrariar el principio adversarial y la imparcialidad que le demanda el ejercicio del cargo, salvo en aquellos casos en que el distanciamiento entre lo f�ctico y lo jur�dico sea tal que raye con la ilicitud, lo manifiestamente ilegal o trasgresor de las garant�as fundamentales m�nimas.

(Negrillas de la Sala) As�, esta Sala de decisi�n se acoge al lineamiento por el cual, aunado a la responsabilidad del juzgador por la salvaguarda del debido proceso en las diligencias legales, se planta por mandato legislativo su intromisi�n primaria en los aspectos objetivos del preacuerdo, acto en principio ordinario frente a una verificaci�n com�n; no obstante, de observar yerros o inconsistencias frente a los t�picos generales del pacto, autom�ticamente se le faculta ab initio, a enfocar la mirada de la judicatura en el trasfondo y sustento del acuerdo bajo an�lisis, pues en esencia, �qu� ser�a de un juez que calle e ignore la comisi�n de una transgresi�n legal? 5.

De la figura del preacuerdo en el Sistema Penal Acusatorio � Ley 906 del 2004. La agilidad y la econom�a procesal, surcan como pilares fundamentales en el tr�mite de los asuntos ejecutados bajo el Sistema Penal Acusatorio, pues ante todo, se busca la descongesti�n de los despachos judiciales y la prontitud en la administraci�n de justicia, acto que per se, exige a los actores del proceso no solo ce�irse a los t�rminos incoados en el c�dice procedimental, sino adem�s, implementar con la mayor efectividad posible las herramientas que permitan una adecuada pero expedita terminaci�n de la etapa procesal de juzgamiento.

A ello que el t�tulo segundo de la Ley 906 de 2004 contempla la posibilidad de que el ente acusador y el procesado, puedan, en funci�n de evitar un desgaste innecesario de la judicatura, concertar un pre acuerdo tendiente a la aceptaci�n de los cargos imputados y a cambio, obtener la concesi�n de beneficio con afectaci�n directa al quantum punitivo tipificado en la normatividad penal; sin embargo, tal potestad no significa la desmedida administraci�n e impartici�n de acuerdos que vulneren los derechos de las partes en pugna, pues se trata de que aun con la aceleraci�n del tr�mite jurisdiccional, se cumpla con los preceptos legales de la justicia penal.

A ello, se trae a colaci�n lo preceptuado por el art�culo 348 de la Ley 906 del 2004: �Con el fin de humanizar la actuaci�n procesal y la pena; obtener pronta y cumplida justicia; activar la soluci�n de los conflictos sociales que genera el delito; propiciar la reparaci�n integral de los perjuicios ocasionados con el injusto y lograr la participaci�n del imputado en la definici�n de su caso, la Fiscal�a y el imputado o acusado podr�n llegar a preacuerdos que impliquen la terminaci�n del proceso.

El funcionario, al celebrar los preacuerdos, debe observar las directivas de la Fiscal�a General de la Naci�n y las pautas trazadas como pol�tica criminal, a fin de aprestigiar la administraci�n de justicia y evitar su cuestionamiento.� (Subrayado por la Sala) De la anterior cita, surge la necesidad de exponer con mayor exactitud los l�mites que surcan la elaboraci�n de preacuerdos por parte de la Fiscal�a, esto es, sobre los cuales el juzgador debe ejecutar el control objetivo para dar l�nea a su legalidad.

A ello, que el legislador en la redacci�n de las prerrogativas propias de la procedencia del preacuerdo bajo la ley 906 del 2004, aduce que la competencia para inmiscuirse en la profundidad del mismo por parte del juez de conocimiento, �nicamente podr� avalarse en caso de vulneraci�n de las garant�as fundamentales, acto que per se, exige la precisi�n de los derechos invocados a fin de delimitar el marco de an�lisis que se prestar� al asunto.

En consecuencia, se tiene que: �(�) la Corte Constitucional intenta una formulaci�n m�s compleja del concepto de derechos fundamentales, partiendo de la conjunci�n entre dignidad humana y libertad: "Ser� fundamental todo derecho constitucional que funcionalmente est� dirigido a lograr la dignidad humana y sea traducible en un derecho subjetivo.

Es decir, en la medida en que resulte necesario para lograr la libertad de elecci�n de un plan de vida concreto y la posibilidad de funcionar en sociedad y desarrollar un papel activo en ella (sentencia T-22212003, MP: Eduardo Montealegre L.)". (�) Sobre el punto concreto que es tema de esta obrilla, ser�a quebranto de garant�as fundamentales, negarse el fiscal a discutir la posibilidad de una negociaci�n, o negarla para un delito determinado por su naturaleza, o hacerlo extempor�neamente, o desatender las reglas que se deben tomar como referencias convenientes u obligatorias, etc� De ah�, entonces, que el preacuerdo respeta integralmente el principio de legalidad, pues es este, al desarrollar el ordenamiento y determinar la �rbita en que este surge y se perfecciona, el que le da legitimidad y operancia, m�xime cuando el Estado hace rotundas y muy significativas concesiones en su poder punitivo.� Tem�tica que se complementa por la Corte Suprema de Justicia, conceptualizando en tema de preacuerdos sobre la vulneraci�n de garant�as fundamentales de la siguiente manera: �(�) Acerca de esta �ltima circunstancia, para la Sala es claro que las garant�as fundamentales a las cuales se refiere la norma para permitir la injerencia del juez, no pueden examinarse a la luz del criterio subjetivo o arbitrario del mismo y deben remitirse exclusivamente a hechos puntuales que demuestren violaciones objetivas y palpables necesitadas del remedio de la improbaci�n para resta�ar el da�o causado o evitar sus efectos delet�reos.

En este sentido, a t�tulo apenas ejemplificativo, la intervenci�n del juez, que opera excepcional�sima, debe recabarse, se justifica en los casos en que se verifique alg�n vicio en el consentimiento o afectaci�n del derecho de defensa, o cuando el Fiscal pasa por alto los l�mites rese�ados en los puntos anteriores o los consignados en la ley �como en los casos en que se otorgan dos beneficios incompatibles o se accede a una rebaja superior a la permitida, o no se cumplen las exigencias punitivas para acceder a alg�n subrogado-.� (Subrayado por la Sala) No obstante, es de precisar que el deber de la judicatura frente al juzgamiento y an�lisis de los t�picos que componen el pacto entre el acusador y el procesado, por regla general, deben versar �nicamente sobre el cumplimiento objetivo de los lineamientos que lo evocan como una justa forma de terminaci�n del proceso, estando en tal sentido, prohibido para el juzgador, su intromisi�n en el aspecto material del preacuerdo.

Al caso, en cuanto a los l�mites de los preacuerdos, la Corte Suprema de Justicia ha referido: �Una interpretaci�n sistem�tica de la norma en su conjunto permite concluir que no se trata de entregarle al Fiscal la facultad de crear tipos penales nuevos, es decir, por fuera de los establecidos en el C�digo Penal, con el fin de llegar a un preacuerdo con el imputado, desconoci�ndose de esta manera el principio de reserva legal, as� como el de taxatividad penal�.

La Fiscal�a no puede crear tipos penales para los hechos investigados, ni acudir a la ley tercia para adecuar los comportamientos en los preacuerdos. Los hechos deben corresponder a la descripci�n legal previamente establecida, de esta legalidad es una manifestaci�n el tipo penal, que se ocupa no solamente de la descripci�n de la conducta sino tambi�n de la pena principal y accesoria y de su ejecuci�n (subrogados, sustitutos y prohibiciones).

Bajo los supuestos se�alados, los preacuerdos no pueden ser el instrumento para introducir modificaciones a las prohibiciones constitucionales o legales, regla contra la que atentan, entre otros supuestos, los beneficios dobles, cuando ha de pactarse �una �nica rebaja compensatoria por el acuerdo� (art. 351-2 del C de P.P.).� (Subrayado por la Sala) Corporaci�n que en misma providencia se�ala: �La fiscal�a no puede desbordar las facultades que le corresponden conforme a la naturaleza de la funci�n que cumple.

El ejercicio de aquellas en los preacuerdos constituye una expresi�n del debido proceso. La Corte Constitucional en la sentencia C-1260 de 2005, precis� que la �nica potestad que tiene la Fiscal�a en los pactos jur�dicos del art�culo 350 del C.P.P. es adecuar la conducta conforme a la tipicidad que estrictamente le corresponde. [�] Conforme a la l�nea jurisprudencial mencionada, los preacuerdos deben respetar la responsabilidad que equivale a la estricta legalidad o tipicidad demostrada en el proceso penal, as� se decidi�, en la sentencia C-1260 de 2005, por lo que el �mbito de movilidad para efectos de beneficios en tales negocios jur�dicos corresponde a la punibilidad.

(�) Obs�rvese que la Corte Constitucional en la sentencia C-1260 de 2005 sobre la ilicitud cometida y por ende la responsabilidad que deviene de esa conducta punible, no admite que la Fiscal�a la modifique, debe ce�irse a lo que la ley preexistente establezca. En el acto de adecuaci�n estricta se define la culpabilidad del il�cito por el que se responde y en esos t�rminos es que debe aceptarla el indiciado o acusado.� (Subrayado por la Sala) As�, la necesidad de intervenci�n de la judicatura frente al control material excepcional de los preacuerdos, se ve supeditada a la comisi�n de yerros referentes, entre otros t�picos, a una extralimitaci�n o error del ente acusador con respecto a los benepl�citos concedidos en el convenio, esto es, un doble beneficio, un incumplimiento de prerrogativas legales o un apartamiento descabellado de los f�cticos fruto de la pugna; situaci�n tal, en la que se ve acreditados los presupuestos para que el Juez analice y garantice la prelaci�n de los derechos fundamentales y el respeto al debido proceso, pues tal como explica la Corporaci�n en cita, el preacuerdo es una expresi�n de la administraci�n de justicia y debe hacerle honor y en mismo sentido evitar su cuestionamiento; en otras palabras, debe cumplir con la labor de impartir justicia bajo las mismas prerrogativas que lo sustentan como sistema acusatorio. 5.1.

De los l�mites de los Preacuerdos bajo la �ptica de la Ley 1098 de 2006. Desde la mira constitucional, la Carta Pol�tica de 1991 concept�a en sus art�culos 44 y 45 la protecci�n especial de los ni�os y adolescentes, decantando taxativamente una serie de derechos fundamentales con especial protecci�n, prelaci�n de aplicaci�n y salvaguarda por parte de la comunidad y el Estado, entre ellos la premisa de que los integrantes del grupo poblacional en comento: �Ser�n protegidos contra toda forma de abandono, violencia f�sica o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotaci�n laboral o econ�mica y trabajos riesgosos.

Gozar�n tambi�n de los dem�s derechos consagrados en la Constituci�n, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia.� En funci�n a ello, bajo el pertinente desarrollo legal y jurisprudencial, decanta la legislaci�n la necesidad de estructurar un cerco protector a los ni�os, ni�as y adolescentes m�s all� de la simple literalidad de la norma objetiva, influyendo tal prerrogativa directamente en el desarrollo y ejecuci�n del sistema punitivo nacional, trasladando en tal sentido, las prerrogativas direccionadas a la promulgaci�n de protecci�n del grupo especial en menci�n a la activaci�n de normas positivas en funci�n a una prevenci�n general de la vulneraci�n de derechos sobre los ni�os, ni�as y adolescentes. �BENEFICIOS Y MECANISMOS SUSTITUVOS Cuando se trate de los delitos de homicidio o lesiones personales bajo modalidad dolosa, delitos contra la libertad, integridad y formaci�n sexuales, o secuestro, cometidos contra ni�os, ni�as y adolescentes, se aplicar�n las siguientes reglas: 1.

Si hubiere m�rito para proferir medida de aseguramiento en los casos del art�culo 306 de la Ley 906 de 2004, esta consistir� siempre en detenci�n en establecimiento de reclusi�n. No ser�n aplicables en estos delitos las medidas no privativas de la libertad previstas en los art�culos307 literal b), y 315 de la Ley 906 de 2004. 2. No se otorgar� el beneficio de sustituci�n de la detenci�n preventiva en establecimiento carcelario por la de detenci�n en el lugar de residencia, previsto en los numerales 1 y 2 del art�culo 314 de la Ley 906 de 2004. 3.

No proceder� la extinci�n de la acci�n penal en aplicaci�n del principio de oportunidad previsto en el art�culo 324 numeral 8, de la Ley 906 de 2004 para los casos de reparaci�n integral de los perjuicios. 4. No proceder� el subrogado penal de Suspensi�n Condicional de la Ejecuci�n de la Pena, contemplado en el art�culo 63 del C�digo Penal. 5.

No proceder� el subrogado penal de Libertad Condicional, previsto en el art�culo 64 del C�digo Penal. 6. En ning�n caso el juez de ejecuci�n de penas conceder� el beneficio de sustituci�n de la ejecuci�n de la pena, previsto en el art�culo 461 de la Ley 906 de 2004. 7. No proceder�n las rebajas de pena con base en los �preacuerdos y negociaciones entre la fiscal�a y el imputado o acusado�, previstos en los art�culos 348 a 351 de la Ley 906 de 2004. 8.

Tampoco proceder� ning�n otro beneficio o subrogado judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboraci�n consagrados en el C�digo de Procedimiento Penal, siempre que esta sea efectiva. (�)� (Subrayado por la Sala) Prima facie, se observa la postura del legislador frente a la eliminaci�n tajante de beneficios para los actores de ciertas conductas punibles en las cuales el sujeto pasivo de la acci�n recaiga en la titularidad de un ni�o, ni�a o adolescente, pues expresa per se, el �nimo de reproche y exigibilidad de fortaleza punitiva en contra de aquellos individuos que vulneren una poblaci�n bajo estricta y elevada protecci�n estatal; no obstante, es menester resaltar con incidencia al asunto de marras, que si bien, el legislador proclama la supresi�n de todo beneficio en los casos ya descritos, no proh�be la ejecuci�n del preacuerdo como mecanismo de terminaci�n anticipada del proceso, pues si bien, es claro el mensaje estatal sobre la transgresi�n de los ni�os, ni�as y adolescentes, tambi�n lo es el cumplimiento integral de las funciones de la pena consignadas en la legislaci�n penal.

Se trae a colaci�n, pronunciamiento de la Corte Constitucional en Sentencia T 794 del 2007: �Significa lo anterior, que frente a la violencia intrafamiliar y particularmente frente a delitos de alto impacto como son los sexuales que atentan contra los derechos humanos fundamentales de los ni�os, en donde el desequilibrio de poder, temor y vulnerabilidad de las v�ctimas es evidente, no deben permitirse este tipo de negociaciones entre el fiscal y los acusados.

Flaco favor se hac�a a la justicia, cuando la pretensi�n de celeridad y agilidad en el marco del proceso p�blico y oral, propiciaba espacios de desprotecci�n y revictimizaci�n de los ni�os. Era evidente que en delitos tan execrables como el acceso carnal abusivo con menores de 14 a�os, gracias a los acuerdos entre fiscal�a y defensa, y particularmente con base en beneficios de confesi�n, se produc�an condenas irrisorias que f�cilmente alcanzaban a poner en entre dicho los beneficios de la justicia reparativa y generaban desconfianza respecto del sistema de justicia. Seg�n cifras de la Fiscal�a en el primer a�o de implementaci�n del sistema acusatorio, en Bogot� y el Eje Cafetero se adelantaron 13.000 investigaciones por estos delitos, de las cuales llama la atenci�n fueron conciliadas 7000, precluidas 2000, vinculados 48 casos y s�lo 4 sentencias fueron condenatorias.� (Subrayado por la Sala) En tal sentido, se establece la figura del preacuerdo reglada por la ley 599 del 2000 bajo el velo de la ley 1098 de 2006, la prohibici�n expresa de concesi�n de beneficios en los asuntos donde concurran los punibles determinados en el art�culo 199 de tal normatividad, incluyendo bajo todo �mbito lo referente a la integralidad de los f�cticos del preacuerdo, en otras palabras, dando una protecci�n vinculante a la generalidad del proceso y en sentido laxo, incluyendo tal prerrogativa dentro de las garant�as fundamentales al cuidado del Estado en este tipo de pactos.

Siguiendo tal argumento, es necesario tener en cuenta uno de los principales pilares del preacuerdo en el sistema penal acusatorio, esto es, la imposibilidad por parte del ente acusador, de elaborar un preacuerdo que modifique en cualquier sentido el n�cleo factico de las probanzas del proceso, es decir, tanto al interior del pacto como en sus aristas externas como la variaci�n de la imputaci�n, es menester para la legalidad del preacuerdo, se mantenga intacto el n�cleo de los hechos fruto de investigaci�n, pues se plantear�a irrisorio, estructurar un acuerdo que desconozca la realidad de los sucesos judicializados, a�n m�s, porque tal variaci�n injustificada, en un delito como el tratado en el presente caso (con prohibici�n legal de transacci�n bajo preacuerdo), decantar�a en una posterior conmutaci�n de tipificaciones y en consecuencia en la concesi�n de d�divas al procesado. 6.

Caso Concreto Al caso de marras, se estructuraron los problemas jur�dicos a considerar a trav�s de tres interrogantes principales que entra�an la integralidad del asunto en pugna, acto por el cual, el grueso argumentativo legal y jurisprudencial vertido en los ac�pites superiores, dan respuesta a las generalidades de tales preguntas, acto que per se, colige a este cuerpo Colegiado a zanjar la tem�tica precisa al caso en cuanto a la procedencia o improcedencia de la decisi�n adoptada por el juzgador de instancia en funci�n a la legalidad o ilegalidad del preacuerdo celebrado entre la Fiscal�a y AL.

De ello, es claro para la Sala que en el presente asunto, la pugna principal frente al fallo esgrimido por el Juez de instancia, radica en la variaci�n de la imputaci�n que, a dichos del fiscal, tuvo lugar con anticipaci�n y apartamiento del preacuerdo celebrado, y en consecuencia de ello, la prohibici�n taxativa de la concesi�n de d�divas frente a los punibles con especial velo legislativo de la ley 1098 del 2006.

En principio, teniendo en cuenta que las disparidades conceptuales del asunto decantan una de la otra, corresponde a la Sala tratar lo referente a la variaci�n de la imputaci�n ejecutada por el ente persecutor en el presente asunto; de ello, se recuerda que tal acto, surca como un car�cter inmerso en el espectro de acci�n discrecional del ente acusador, mismo que a su vez, se ve reglado y limitado por prerrogativas penales en velo de las garant�as fundamentales del asunto y sus partes, entendiendo en tal sentido que, la modificaci�n de las conductas t�picas por las cuales se inicia la acci�n penal, procede toda vez que las probanzas y complementaciones f�cticas del asunto arrojen la necesidad de su conmutaci�n, es decir, que tal convalidaci�n, surja sin la alteraci�n del n�cleo f�ctico inicial y en respeto de la legislaci�n vigente al tema, en virtud a la lealtad del acusador, el debido proceso y el sistema adversarial que tiene por estandarte la ley 906 del 2004.

Consecuencia de ello, en articulaci�n de lo reglado por la ley de infancia y adolescencia, al presente caso, es menester para la judicatura dar especial recelo a las modificaciones que incidan directamente con el quantum punitivo a aplicar para el responsable de la conducta judicializada, esto es, la salvaguarda integral del proceso en pro al respeto de la legislaci�n y los derechos fundamentales que la misma protege.

En tal sentido, es pertinente se�alar que en el asunto, se tiene la presunta comisi�n de actos sexuales repetitivos por parte del se�or AL en contra de una menor de 14 a�os, situaci�n que de las probanzas procesales extra�das del expediente de primera instancia, esgrimen la ejecuci�n repetitiva del acto reprochable, aunado esto a la presunta materializaci�n del mismo sobre otras menores de edad y la manifestaci�n del m�dico legista que, si bien, indica la ausencia de penetraci�n por verificaci�n de himen intacto, decanta en un pronunciamiento que no verifica en su totalidad los hechos, pero que tampoco desvirt�a los se�alamientos de la menor.

As�, es evidente la procedencia del actuar desplegado por el A quo, pues la variaci�n de imputaci�n ejecutada por el Fiscal delegado, prima facie, afecta sustancialmente las finalidades perseguidas por el sistema penal, afecta flagrante e ilegalmente las garant�as fundamentales y a�n m�s all� de ello, transgrede los l�mites de la figura del preacuerdo al camuflar bajo un velo de legalidad una actuaci�n rechazada por el legislador.

Respecto a ello, se cita dos apartes proporcionados por el ente acusador, el primero, cita directa del escrito de preacuerdo y el segundo, como extracto taxativo de la argumentaci�n oral decantada de la apelaci�n del mismo funcionario. �Formulaci�n de la imputaci�n: Teniendo en cuenta que de los elementos materiales probatorios, evidencia f�sica e informaci�n legalmente obtenida en el curso de la indagaci�n, pod�a inferirse razonablemente que el se�or MAAL pod�a ser autor de la conducta punible investigada, la Fiscal�a formul� la imputaci�n en contra de aquel en calidad de autor material a t�tulo de dolo de la conducta punible de Actos sexuales con menor de 14 a�os.

Variaci�n de la imputaci�n: De acuerdo con una lectura detenida de los distintos elementos materiales probatorios recolectados hasta la presente, en especial del informe pericial de cl�nica forense, en el cual en el punto de ANALISIS, INTERPRETACION Y CONCLUSIONES se�alo puntualmente: �al examen f�sico regi�n anal y genital sin evidencia de lesiones recientes, himen anular integro no dilatable��.

Este dictamen fue rendido por la m�dica INGRID GISED CAICEDO SANCHEZ adscrita al Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses Unidad B�sica Delitos Sexuales� de la ciudad de Bogot�. En atenci�n a que se conserva el n�cleo factico por el cual se ha vinculado al se�or MAAL a la presente investigaci�n, la Fiscal�a de manera unilateral y sin que ello constituya preacuerdo, se permite variar la imputaci�n inicial, considerando en este caso que no se imputa el delito de actos sexuales con menor de catorce a�os, sino el tipo penal de acoso sexual previsto en el ar. 210-A del C.P., pues si bien es cierto se mencion� de unas manipulaciones er�ticas, tambi�n lo es que seg�n el informe t�cnico mencionado all� se se�al� que la menor presenta ��himen anular integro no dilatable��, lo que implica que los actos fueron superficiales y lo que el imputado buscaba finalmente era sostener una relaci�n sexual con la ni�a identificada como L.F.C.E. a trav�s de esos actos y de la entrega de dadivas, tal como lo refieren los elementos materiales probatorios, prevalido para ello de su mayor edad y experiencia, entendi�ndose as� que se trat� de un acto de asedio f�sico hacia la menor, dirigido a conseguir fines sexuales no consentidos, como lo es obtener finalmente una relaci�n sexual con dicha menor, por lo que entonces se presentan todos los elementos normativos de la referida conducta punible de Acoso Sexual que se estructura mediante la ocurrencia de ese asedio a que fue sometida la menor.� Par�ntesis de lo cual, a fin de vislumbrar el argumento de la judicatura, tanto en primera como segunda instancia, se cita los tipos penales en comento: �Articulo 209.

Actos sexuales con menor de catorce a�os. El que realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce (14) a�os o en su presencia, o la induzca a pr�cticas sexuales, incurrir� en prisi�n de tres (3) a cinco (5). (�) Art�culo� HYPERLINK "http://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=6388" \l "210A" 210 A.�Acoso sexual.�El que en beneficio suyo o de un tercero y vali�ndose de su superioridad manifiesta o relaciones de autoridad o de poder, edad, sexo, posici�n laboral, social, familiar o econ�mica, acose, persiga, hostigue o asedie f�sica o verbalmente, con fines sexuales no consentidos, a otra persona, incurrir� en prisi�n de uno (1) a tres (3) a�os.

(�) Art�culo 212. Acceso carnal. Para los efectos de las conductas descritas en los cap�tulos anteriores, se entender� por acceso carnal la penetraci�n del miembro viril por v�a anal, vaginal u oral, as� como la penetraci�n vaginal o anal de cualquier otra parte del cuerpo humano u otro objeto.� (Subrayado y negrilla por la Sala) En tal sentido, dentro del apartado ilustrativo de los tipos penales implicados en el presente asunto, vislumbra esta Corporaci�n la clara diferenciaci�n entre los mismos en funci�n a los verbos rectores y aclaraciones legales, entendi�ndose entonces que la materializaci�n de la conducta del art�culo 209 no depende de la ocurrencia de una �penetraci�n� del sujeto activo sobre el sujeto pasivo, sino simplemente de la ejecuci�n de actos sexuales diversos al acceso carnal (conceptuado por el articulo 212 en cita), obs�rvese que el solo hecho de que el menor presencie dichos actos es sancionado por el legislador, situaci�n que per se, decanta en una adecuaci�n ampliamente apartada de lo tipificado como acoso sexual, dado que en este �ltimo, son insinuaciones repetidas que causan molestia a la v�ctima, que conllevan una pretensi�n pero que no alcanzan la consumaci�n de la misma.

En otras palabras, las conductas mencionadas tienen su materializaci�n de la siguiente forma: (i) el acceso carnal con la �penetraci�n� completa o incompleta del agresor sobre la victima; (ii) los actos sexuales con la ejecuci�n de actos sexuales diversos al acceso carnal pero con incidencia f�sica sobre la v�ctima y el (iii) acoso sexual con actos que se encaben en acoso, persecuci�n, hostigamiento, asedio f�sico o verbal con finalidades sexuales sobre la v�ctima; prerrogativa ante la cual, si bien se planta una delgada l�nea entre una y otra conducta punible, es de l�gica interpretaci�n que la distinci�n entre uno y otro radica en la ejecuci�n de actuaciones directas de �ndole sexual en contraste a actos tendientes a obtener una finalidad sexual sin consentimiento de la v�ctima.

Lo anterior, previo al an�lisis integral del t�pico, se remata con la manifestaci�n realizada por el Fiscal Delegado en sede de apelaci�n: �(�) en este caso su se�or�a creemos sensatamente que los hechos corresponden f�cticamente a lo que se ha podido establecer inicialmente tengamos en cuenta que esta investigaci�n, que las indagaciones periciales, las investigaciones se adelantaron en la ciudad de Bogot� y llegaron incompletas a la Ciudad de Tumaco, atendiendo a que se requiere un m�nimo probatorio, se consider� suficiente entonces esos soportes, su se�or�a, para efectos de tipificar el delito que en un momento dado se imput� y por el cual luego se acus�, sin embargo como la fiscal�a tiene un margen de maniobra para poder pre acordar por eso justamente se hizo la variaci�n teniendo en cuenta como soporte fundamental el dictamen de la m�dico legista que se�al� que no hubo ning�n tipo de manipulaci�n sexual, simplemente se trataban de asedios f�sicos de acosos, de all� que pues atendiendo esa opci�n, se decidi� pues modificar el delito de acto sexual a acoso sexual debidamente convenido con el se�or defensor (�)� (Subrayas y Negrilla por la Sala) De lo anterior, es clara la manifestaci�n del apelante en cuanto a esgrimir que la variaci�n de la imputaci�n se erige en funci�n al preacuerdo celebrado por las partes, es decir, prima facie, se presenta una transgresi�n de garant�as fundamentales al admitir la ejecuci�n de una conmutaci�n t�pica ajena al n�cleo f�ctico, estipulada en virtud a la firma de un pacto, que aunado a todo, se plantar�a como ilegal, pues tal adecuaci�n punitiva no surcar�a como externa al preacuerdo, sino en contrario, inmiscuida en el mismo y por tanto ilegal a la luz del articulo 199 de la Ley 1098 del 2006.

Y es tan claro que el cambio se produce producto de preacuerdo entre las partes, que no hubo elementos materiales nuevos que llevaran al ente investigador a cambiar la adecuaci�n, sino como lo dice la jurisprudencia citada, con los mismos elementos con que formul� imputaci�n y present� escrito de acusaci�n es que presentado el preacuerdo est� realizando la nueva adecuaci�n t�pica que cambia sustancialmente el n�cleo f�ctico que como se ha dicho en l�nea pac�fica debe ser inalterable, y que para el caso conlleva una rebaja punitiva en un delito cuya v�ctima es una menor de escasos 8 a�os de edad, resultando vulnerada la prohibici�n de la Ley 1098 de 2006 sobre el tema.

Ab initio, es claro el desenlace que determina esta providencia en funci�n a la presencia del yerro insubsanable ya mencionado; no obstante, en virtud al deber que a esta Sala colige, es menester zanjar la totalidad de argumentos dispuestos por los apelantes en las alzadas propuestas. As�, conculca a la mira jurisdiccional el sustento jur�dico bajo el cual el Fiscal Delegado del asunto aduce la procedencia de su argumento sobre la contraposici�n de improbaci�n referida por el A quo, siendo que el persecutor y apelante, esgrime la necesidad de apego al fallo judicial STP2554-2014 del 27 de febrero de 2014.

En la decisi�n judicial en comento, se tiene la presencia de un caso aparentemente an�logo al tratado en la presente providencia, surcando en su interior el decanto anal�tico jur�dico de las limitaciones del juez de conocimiento ante las imputaciones y preacuerdos ejecutados por el ente acusador y el procesado, as� como la necesidad de separaci�n de roles que exige el Sistema adversarial de la Ley 906 del 2004; no obstante, es de recordar que el estudio y confrontaci�n de las prerrogativas legales con los f�cticos de cada asunto, vierten en la judicatura el deber de judicializaci�n en funci�n a las particularidades que al momento se presenten.

A ello, se tiene de la sentencia en cita, el control material del preacuerdo tanto por la primera como segunda instancia del proceso, bajo el argumento de la ausencia de relaci�n f�ctica y jur�dica de la imputaci�n propuesta por el persecutor, acto que en principio, decantar�a en vislumbrar igualdad en materia procesal a lo tratado en el presente fallo; sin embargo, en el asunto que nos concita es claro que m�s all� de un cambio de postura, la presencia de un crecimiento jurisprudencial complementado por el paso del tiempo, pues en Sentencia STP1009-2018 del 30 de enero del 2018 con radicado 96135 ya citada, itera en la potestad de la Fiscal�a para ejecutar la adecuaci�n t�pica correspondiente, pero a su vez, se planta enf�tica en delimitar la actuaci�n del persecutor en el respeto de sus propios lineamientos y en sentido lato, avala la salvaguarda legal integral por parte del juez natural del asunto en escenarios donde se avizore una flagrante transgresi�n de garant�as esenciales, recordemos que se hace �nfasis en que la variaci�n debe obedecer a nuevos elementos allegados a la investigaci�n, no los mismos que ahora para justificar el preacuerdo les da otra interpretaci�n. Se extrae de la providencia en comento: �(�) Adem�s que, la distinci�n entre la materializaci�n de un delito de acceso carnal o actos sexuales abusivos, y uno de acoso sexual, estriba en los alcances de lo ejecutado por el agente. 7.4.5.

Razones de m�s, para considerar que esta confusa actuaci�n, debe ajustarse al procedimiento antes indicado y, por tanto, fue correcta la decisi�n impugnada, en cuanto decret� la nulidad del preacuerdo y dej� sin efectos la sentencia del 6 de julio de 2017.� (Subrayas y Negrilla por la Sala) As�, es claro que el argumento de aval por parte de la Corte en menci�n, radica en la legalidad y rectitud que debe ser insignia en todos los aspectos que enmarcan al proceso penal y sus intervinientes, a�n m�s, cuando si bien, la Ley 906 del 2004 ha separado las funciones jurisdiccional y acusatoria, ambas dependen en esencia del brazo Estatal y por tanto deben ser pilar de la materializaci�n del debido proceso, garant�as fundamentales y especial recelo en la protecci�n de grupos de especial salvaguarda.

En tal sentido, itera este Tribunal en el criterio de la primac�a de las garant�as fundamentales y el velo rector del juez de conocimiento para proteger el desarrollo integral del proceso bajo los l�mites propuestos a su cargo y en funci�n a las entidades involucradas, recalcando la responsabilidad que se encuentra a hombros del �rgano acusador y que per se, de ello, debe respetar y hacer valer ante todos los asuntos en cuesti�n, sin que tal planteamiento se interprete como una ejecuci�n justiciera de la normativa, sino en contrario una aplicaci�n justa de las prerrogativas legales, como una aplicaci�n excepcional del control que el Juez puede realizar en materia de preacuerdos.

Finalmente, el �nico tema que se planta como necesario al an�lisis de la judicatura es la manifestaci�n del abogado defensor, como recurrente del auto interlocutorio que neg� la aprobaci�n del preacuerdo a favor de AL. En tal punto, el �bice de su argumento se planta en la comisi�n de un error en la imputaci�n de cargos y posterior se�alamiento en escrito de acusaci�n por parte del ente persecutor, es decir, que la variaci�n ejecutada en el preacuerdo presentado al juez de conocimiento, se realiz� en funci�n a la subsanaci�n de yerro cometido en instancias preliminares.

Aunado a ello, itera la Sala en lo consignado en los ac�pites previos sobre la imposibilidad de control material ordinario por el A quo, en aspectos tan �ntimos de la Fiscal�a como la imputaci�n, acusaci�n y los preacuerdos; no obstante, es de recalcar que el argumento del defensor se planta vac�o al contrastarse con lo esgrimido por su contraparte en su alzada, donde manifiesta flagrantemente que la variaci�n no fue fruto de un error de adecuaci�n t�pica, sino por el contrario, se elev� en funci�n de la celebraci�n del preacuerdo, situaci�n que se itera como un acto ilegal y transgresor de las prerrogativas que estructuran el derecho penal y la totalidad de sus aristas.

Solo por referencia conviene hacer alusi�n a la sentencia reciente de la Corte Constitucional SU 479 de octubre 15 de 2019 donde claramente se�ala que para obtener los beneficios del art�culo 56 del c�digo penal en tema de preacuerdo se debe tener un m�nimo de elementos materiales probatorios que permitan establecer que el acusado obr� como consecuencia de aquellos aspectos modificadores de la culpabilidad, se�alando que los jueces de conocimiento son tambi�n jueces constitucionales y que en tal virtud deben velar porque se cumplan los fines establecidos para los preacuerdos, diferenciando entre un control pleno e ilimitado de un control de l�mites constitucionales, entre las conclusiones de aquel fallo se dijo: �Lo anterior, indica que (i) la tipificaci�n preacordada no puede carecer de relaci�n l�gica con los fundamentos f�cticos y jur�dicos que fueron objeto de la imputaci�n y, adem�s, (ii) el preacuerdo debe respaldar los hechos jur�dicamente relevantes por los elementos de prueba y las evidencias que hasta el momento haya recaudado el fiscal delegado, incluidas las referentes a las circunstancias de menor punibilidad que se reconozcan. � En efecto, un preacuerdo en el que el fiscal reconoce circunstancias atenuantes de responsabilidad como la marginalidad, la ignorancia o la pobreza extrema (art�culo 56 del C.P.), las cuales no encuentran respaldo en los hechos del proceso, implica en s� mismo una modificaci�n del tipo penal, conducta que contrar�a la cosa juzgada contenida en la Sentencia C-1260 de 2005. � �Los jueces penales son tambi�n jueces constitucionales, por lo que est�n llamados a proteger los derechos fundamentales y los principios constitucionales al solucionar las controversias que se les presenten.

Por esta raz�n, su intervenci�n al realizar el control de un preacuerdo celebrado por la fiscal�a no se limita a la verificaci�n de aspectos formales, sino que se extiende a la verificaci�n de que el mismo cumple los fines que el legislador previ� para el empleo de este mecanismo (art�culo 348 del C.P.P.); respeta las garant�as fundamentales�(inciso 4 del art�culo 351 y art�culo 368 del C.P.P)�y otros l�mites previstos por el legislador y, en general, garantiza los principios constitucionales y los derechos fundamentales de las partes en el proceso penal.� � Al verificar el cumplimiento de los requisitos legales de los preacuerdos, lo que el juez penal realiza es un control material, no solo porque en virtud de su rol de juez constitucional le corresponde verificar que no se transgredan principios constitucionales y derechos fundamentales, sino porque la misma Ley 906 de 2004 al regular la figura, dej� claro que los preacuerdos deb�an respetar las garant�as fundamentales, siendo algunas de ellas el principio de legalidad; los derechos fundamentales de las partes intervinientes y los fines del art�culo 348 del estatuto procesal penal.� � Colof�n de lo anterior, una vez zanjados todos los aspectos referentes a las apelaciones concebidas por la Defensa y la Fiscal�a, procede este Tribunal a declarar la legalidad de la actuaci�n del juez de primera instancia, pues obra en claridad la vulneraci�n de garant�as fundamentales por la actuaci�n desplegada por el ente acusador, sentido en el cual, a principio, conculca al delegado del mismo para el asunto a dar un velo estricto a sus responsabilidades como principal de la acci�n penal en un caso de especial recelo como el que a este an�lisis se presenta, y a consecuencia de ello, dispone resolver en respaldo del fallo del A quo.

LA DECISI�N Por lo expresado, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, en Sala de Decisi�n Penal, administrando justicia en nombre de la Rep�blica y por autoridad de la ley,

RESUELVE

� 1�. �CONFIRMAR en su integralidad el auto interlocutorio que improb� el preacuerdo celebrado entre el procesado AL y el ente persecutor, en virtud de las razones aducidas en la parte considerativa. 2�. Esta providencia se notifica en estrados y se hace saber que contra ella no procede recurso alguno. Notif�quese y C�mplase H�CTOR ROVEIRO AGREDO LE�N Magistrado Ponente BLANCA ARELLANO MORENO Magistrada SILVIO CASTRILL�N PAZ Magistrado JUAN CARLOS �LVAREZ L�PEZ Secretario  Acta de Preacuerdo del 24 de abril de 2018, Folio 92 del Cuaderno de Primera Instancia.  Folio 135 Cuaderno de primera instancia.  CD.

Audiencia de Verificaci�n de Preacuerdo, Minuto 00:00:16  CD. Audiencia de Verificaci�n de Preacuerdo, Minuto 00:05:10  CD. Audiencia de Verificaci�n de Preacuerdo, Minuto 00:13:20  Art�culo 66 de la Ley 906 del 2004, C�digo de Procedimiento Penal.  Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Auto. Rad. No. 34282 del 02 de septiembre de 2013, M.P. Fernando Alberto Castro Caballero.  Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Auto.

Rad. No. 34282 del 02 de septiembre de 2013, M.P. Fernando Alberto Castro Caballero.  Art�culo 287 de la Ley 906 de 2004, C�digo de Procedimiento Penal.  Corte Suprema de Justicia, Sala de Casaci�n Penal, SP 8666-2017, Radicado No. 47630, M.P. Patricia Salazar Cuellar.  Corte Suprema de Justicia Sala de Casaci�n Penal, Sala de Decisi�n de Tutelas.

Sentencia del 16 de abril de 2015, radicado 79.041, M.P. Eyder Pati�o Cabrera.  Corte Suprema de Justicia, Sala de Casaci�n Penal, Sentencia SP 3723-2018, M.P. Fernando Alberto Castro Caballero.  Ram�n Gustavo G�mez Vel�squez, Fernando Alberto Castro Caballero, �Preacuerdos y Negociaciones en el Proceso Penal Acusatorio Colombiano�, Modulo de Aprendizaje, Escuela Judicial �Rodrigo Lara Bonilla�, Plan de Formaci�n de la Rama Judicial 2009  Corte Suprema de Justicia, Sala de Casaci�n Penal, Sala de Decisi�n de Tutelas, Providencia No. STP4470-2015 del 16 de abril de 2015, Rad 79041, M.P. Eyder Pati�o Cabrera.  Corte Suprema de Justicia, Sala de Casaci�n Penal, Sentencia SP 8666-2017 del 14 de junio de 2017, M.P. Patricia Salazar Cuellar.  Art�culo 44 de la Constituci�n Pol�tica de Colombia de 1991  Ley 1098 de 2006 �Por la cual se expide el C�digo de la Infancia y la Adolescencia� � Estipula lineamientos relativos a limitaci�n de beneficios en el sistema punitivo en conductas de las cuales el sujeto pasivo del precepto normativo se materializa en un menor de 14 a�os.  Corte Constitucional, Sentencia T-794 del 27 de septiembre de 2007, Mg.

P. Rodrigo Escobar Gil; fallo atinente a la cristalizaci�n de los preceptos reglados por la ley 1098 del 2006 en el Sistema Penal Acusatorio de la Ley 599 del 2000.  Art�culo 199 de la Ley 1098 de 2006, C�digo de Infancia y Adolescencia.  Corte Constitucional, Sentencia T-794 del 27 de septiembre de 2007, Mg. P. Rodrigo Escobar Gil.  Folios 8, 68, 77 a 80, 81 a 82 y 87 a 89 del Cuaderno de Primera Instancia.  Folio 91 del Cuaderno de Primera Instancia, Acta de Preacuerdo.  Ley 599 del 2000, C�digo Penal Colombiano.  CSJ Sala Casaci�n Penal Radicado 49799 de 7 de febrero de 2018  Art�culo 208 de la Ley 599 del 2000, C�digo Penal Colombiano.  Corte Suprema de Justicia Sala Penal, Sentencia SP-6662017del 25 de enero de 2017, Mg.

P. Eyder Pati�o.  Art�culo 209 de la Ley 599 del 2000, C�digo Penal Colombiano.  Art�culo 212 de la Ley 599 del 2000, C�digo Penal Colombiano; por el cual se hace aclaraci�n sobre la interpretaci�n del termino de �acceso carnal�  CD. Audiencia de Verificaci�n de Preacuerdo, Minuto 00:05:10  Corte Suprema de Justicia, Sala de Casaci�n Penal, Sentencia STP 1009-2018 del 30 de enero de 2018, Mg.

P. Fernando Le�n Bola�os Palacios.     Proceso N�: 10016000721201500670-01 No. Interno: 27999 Conducta Punible: Actos Sexuales con Menor de 14 a�os Acusado: Martin Alberto Ampudia Land�zuri P�gina PAGE 20 de 46 r~����������������   *,. % & r { � � � � �����������������������}���umh`h`Xh�(�h�P5�h�(�hf�5� h� 85�h�(�h��5�h�(�h�cr5�h�(�h�,�5�h�(�h[Z5�h�(�h]6�5�h�(�h�?�5�h�(�h]6�5�B*ph h�(�hoKc5�B*ph h�(�h75�@�h�(�hoKc5�@�h�(�h�?�5�@�h�(�hy|�5�@�h�(�h*�5�h�(�h��5�h�(�hy|�5�h�(�h8K5�"��% & � � | } $ %   GH_`�������������������dhgd�D� $dha$gd�D�$&d P�� a$gdS{d�gd� �$a$gd�jS$a$gd86�$a$gd[Zd�gd��d�gd�?�� � � | } � � � � � $ % z | � � � � � � � �   ) 0 H � � � ������Ѹ��������������{ncXcXMh�(�hP�CJaJh�(�h*hCJaJh�(�hKb�CJaJh�(�h�RCJPJaJh�(�h 25�h�(�h�cr5�h�(�h� �5�h�(�h�D�5�h�(�h�D�5�CJaJnH tH h�!5�CJaJnH tH h�(�h�jS5�CJaJnH tH h�!5�CJaJh�(�h�!5�CJaJh�(�h86�5�CJaJh�(�h86�5�@�CJaJh�(�h��5�� � ����IJ�������<=HIK����ѹ������~sh]R]RG<R<h�(�hG CJaJh�(�h� sCJaJh�(�hT�CJaJh�(�hS{CJaJh�(�h CJaJh�(�h�^CJaJh�(�h� @�CJaJh�(�h8p@�CJaJh�(�h8pCJaJh�(�h9WvCJaJh�(�h`X�CJaJh�(�h`X�@�CJaJh�(�h6Q�CJaJh�(�h�D�@�CJaJ$h�(�h�D�@�CJPJaJmH sH h�(�hT�CJaJmH sH Kr���� FGH_`ajktuvwy������ɾ߾�߱�����yk`kykUMh�D�CJaJh/0Z5�CJ\�aJh�G5�CJ\�aJhsL�h�D�5�CJ\�aJh�D�5�CJ\�aJh [Ah�D�5�@�(CJ\�aJh�D�5�@�(CJ\�aJhsL�h�D�5�@�(CJ\�aJhs|�5�@�(CJ\�aJh�(�h�CJaJh�(�h�^CJaJh�(�h�CJaJh�(�hs|�CJaJh�(�h� sCJaJh�(�hT�CJaJ`a��� Ast������56����������������������� $dha$gd�� $dha$gd�q�$a$gd�(� $dha$gd�D�$��dh^��a$gd�D� $��^��a$gd-{ $��^��a$gd�D�y������������  )*+@ALMNVW[���������ⲩ��⒉���{pg��{[OgOh�}�h �CJ\�aJhp�h�D�CJ\�aJh�(�CJ\�aJh �5�CJ\�aJhsL�h�D�5�CJ\�aJhPxCJ\�aJh�Q h�D�5�CJ\�aJh-{CJ\�aJh� CJ\�aJhsL�h� 5�CJ\�aJh�'1CJ\�aJh�|FCJ\�aJh�D�CJaJhy'CJaJh�D�5�CJ\�aJhsL�h�D�CJaJh�'1CJaJ[_ckprst�������)G45����������������˒��zrz�zizaRDhsL�h,!�5�CJ\�aJhk�h,!�CJaJmH sH hk.�CJaJh�q�6�CJaJh `�CJaJh�q�CJaJh�lHCJaJh�D�CJaJhsL�h�D�5�@�CJ\�aJh�}�h�D�CJaJh�}�h�}�CJaJh�(�CJaJh �h�D�CJaJhsL�h�D�CJaJh�}�h�D�CJaJh�}�CJ\�aJh�}�h �CJ\�aJh�(�CJ\�aJ����A������op��������������������������ٸ͸��푃x�me]UMh�0�CJaJhcr8CJaJh5)�CJaJh�Y�CJaJhsL�h�Y�CJaJhF Q5�CJ\�aJhsL�h�Y�5�CJ\�aJh�Y�5�CJ\�aJh�0�h�)�6�CJaJjh�0�0J6�CJUaJh�0�h�) 6�CJaJhQW�6�CJaJh�0�h�0�6�CJaJh�0�h�)�6�CJaJhHU�CJaJh�)�CJaJh,!�5�CJ\�aJ��A������9:��� � �"�"$ $r%s%�'��������������������� $dha$gd�� $dha$gdz� $dha$gd�a� $dha$gd��$�Sdh^�Sa$gd�0� $dha$gd����� $)01������!"K���,:T\bcag���� bn�� $/����������������������������П���������Ї�������������h�cJCJaJh�ifCJaJhvrCJaJh�a�CJaJh��6�CJaJh2jCJaJhO1�CJaJhk7CJaJh�{iCJaJh� �CJaJh5-DCJaJhcr8CJaJh�0�CJaJh��CJaJhx@�CJaJ3����& B R � � !!i!t!�!�!�!�!" 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�D�Texto independiente$dha$CJaJmH sH n�/��n �D�Texto independiente Car(CJOJPJQJ^J_HaJmH sH tH R�/��R 39� T�tulo 3 Car"5CJOJQJ\^JaJmH $sH $h^@"h �%�0 Normal (Web)�d�d7$8$[$\$ CJOJPJQJ^JaJmH sH.@2. z�0�Texto nota pie,Footnote Text Char Char Char Char Char,Footnote Text Char Char Char Char,Footnote reference,FA Fu,texto de nota al pie,Footnote Text Char Char Char,Footnote Text Char Char Char Char Char Car,Footnote Text Char Car Car,Footnote Text CharCJPJ^JaJmH sH tH��/��A� z�DTexto nota pie Car,Footnote Text Char Car,ft Car Car Car,ft Car Car1OJPJQJ^JmH $sH $ �/��Q  z�0�Texto nota pie Car1,Footnote Text Char Char Char Char Char Car1,Footnote Text Char Char Char Char Car,Footnote reference Car,FA Fu Car,texto de nota al pie Car,Footnote Text Char Char Char Car,Footnote Text Char Char Char Char Char Car CarOJQJ^JmH sH &`��a z�0�Ref. de nota al pie,Texto de nota al pie,referencia nota al pie,Ref. de nota al pie 2,Footnotes refss,Appel note de bas de page,Ref,de nota al pie,BVI fnr,Footnote symbol,Footnote,Ref. de nota al pie2,Nota de pie,Pie de pagina,Ref.,Ref1,FC,f,FZ,4_GH*^J<@r< u`� Encabezado  ��8!X�/���X u`�Encabezado Car$CJOJPJQJ^JaJmH $sH $tH B @�B u`� Pie de p�gina  ��8!^�/���^ u`�Pie de p�gina Car$CJOJPJQJ^JaJmH $sH $tH 8)`���8 �h�N�mero de p�ginaL��L �*�Texto de globoCJOJQJ^JaJ`�/���` �*�Texto de globo Car$CJOJPJQJ^JaJmH $sH $tH �/��� ]k��Footnote Text Char1,Footnote Text Char Char Char Char Char Char,Footnote Text Char Char Char Char Char1,Footnote reference Char,FA Fu Char,texto de nota al pie Char,Footnote Text Char Char Char Char1,Footnote Text Char Char Char Char Char Car CharCJOJQJmH sH tH h�/���h �TPUNICO$$���p�p1$7$8$H$`��a$ OJQJ^J_HaJmH sH tH n�@n �P P�rrafo de lista ��7$8$^��m$ CJOJPJQJ^JaJmH sH,X ��, ��@�nfasis6�]�:U`��!: ��0 Hiperv�nculo >*ph�>W`��1> @q`Texto en negrita5�\�PK!����[Content_Types].xml���N�0E�H���-J��@%�ǎǢ|�ș$�ز�U��L�TB� 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