2019-0752 · Tribunal de Tunja

PERTENENCIA 2019-0752 1 REPÚBLICA DE COLOMBIA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE TUNJA SALA CIVIL – FAMILIA BERNARDO ARTURO RODRÍGUEZ SÁNCHEZ Magistrado Sustanciador REF: PROCESO DECLARATIVO DE PERTENENCIA RADICADO: 2019-00752 RADICADO 1ª INSTANCIA: 15001-3153-002-2018-00116-00 DEMANDANTE: JOSÉ AGUSTÍN BAUTISTA ECHEVERRÍA DEMANDADOS: HEREDEROS DETERMINADOS E INDETERMINADOS DE JUAN ANTONIO BAUTISTA ECHEVERRÍA Y OTRA.

Proyecto discutido y aprobado según acta N° 007 C de fecha 24 de febrero de 2021, a través de medios virtuales en razón de la Declaratoria de Emergencia Sanitaria Nacional por el COVID19. Firmado por medio digital. Lugar y fecha: Tunja, ASUNTO A RESOLVER Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del demandante, contra la sentencia proferida el 05 de noviembre de 2019 por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Oralidad de Tunja, Boyacá, en la que se negó la prosperidad de las pretensiones de la demanda de pertenencia por prescripción extraordinaria adquisitiva de dominio.

HECHOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES La demanda. (fls. 2 a 6) El Señor JOSÉ AGUSTÍN BAUTISTA ECHEVERRÍA por intermedio de apoderado judicial, presentó demanda de pertenencia por prescripción extraordinaria adquisitiva de dominio en contra de JUAN ANTONIO BAUTISTA ECHEVERRÍA (Q.E.P.D.), CARMENZA ECHEVERRÍA DE BAUTISTA (Q.E.P.D.); los señores JUAN BAUTISTA ECHEVERRÍA, PABLO GIOVANNI ECHEVERRÍA BAUTISTA, HEREDEROS INDETERMINADOS Y PERSONAS INDETERMINADAS y desconocidas que puedan tener algún derecho sobre el predio a usucapir, ubicado en la ciudad de Tunja en la carrera 14 1B N° 23 – 25 Sur, hoy carrera 14 -25 – 35, Barrio La Trinidad, con matrícula inmobiliaria 070 – 33657 de la O.R.I.P. de Tunja – Boyacá, a fin de que se declare el dominio por prescripción extraordinaria sobre el predio mencionado previamente, que se 2021.02.26 14:30:34 -05'00' PERTENENCIA 2019-0752 2 inscriba el fallo en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Tunja, se emita en consecuencia el folio de matrícula inmobiliaria respectivo y que se condene en costas a los demandados que se opongan a las pretensiones.

Como causa de estos pedimentos, relató los hechos que enseguida se concretan: Señala el apoderado que su prohijado adquirió a título de compraventa los derechos de dominio y posesión, sobre el inmueble descrito previamente, el cual se identifica con cédula catastral N° 013-233-0019 a sus hermanos, mediante contrato de compraventa celebrado el día 26 de abril de 2017, fecha en la cual entró el demandante en posesión del predio objeto del litigio.

Que los padres del poderdante, Los Señores JUAN ANTONIO BAUTISTA ECHEVARRÍA Y CARMENZA ECHEVERRÍA DE BAUTISTA, fallecieron el 17 de mayo de 2008, sin iniciar sucesión a la fecha, siendo hijos de tal unión, JUAN, PABLO GIOVANNI y JOSÉ AGUSTÍN BAUTISTA ECHEVERRÍA, comprando este último los derechos de dominio y posesión de los demás hermanos con respecto al inmueble a usucapir.

Además de lo anterior, relató que su poderdante ha ejercido la posesión, desde el día 26 de abril de 2017, y que la posesión conjunta con los demás hermanos la adquirieron desde el fallecimiento de su señora madre CARMENZA ECHEVERRÍA DE BAUTISTA, el día diecisiete (17) de mayo de 2008, y hasta el 26 de abril de 2017, sumando diecinueve (19) años, y que los padres del poderdante adquieren la posesión del inmueble desde el 15 de noviembre de 1994 hasta el día de su fallecimiento.

Concluye señalando, que su poderdante, El Señor JOSÉ AGUSTÍN BAUTISTA, sumando la posesión que ejercían los anteriores poseedores, ha tenido la posesión de manera quieta, pública, pacífica e ininterrumpida por un tiempo mayor a diez años para ser reconocido y sin reconocer derechos de terceras personas. Con lo descrito previamente, también anota el apoderado que el demandante ha ejercido sus actos de señor y dueño en calidad de poseedor hasta la fecha de la demanda, percibiendo arriendos, pagando servicios, realizando mejoras sobre la casa como pintarla y arreglos de interiores de la casa y destinación familiar.

Trámite en primera instancia. Después de advertir subsanada la demanda, el nueve (9) de agosto de 2018, se profiere auto admisorio (fl. 36) y se corre traslado de la demanda. Resuelve además, imprimirle el trámite previsto en el Artículo 375 del C.G.P. y demás normas concordantes, ordenando la inscripción de la demanda en la Oficina de Registro de Instrumentos públicos de Tunja, notificar personalmente de la demanda a los demandados, ordena el emplazamiento de los herederos indeterminados y de las personas indeterminadas con eventual interés jurídico en oponerse a las pretensiones del actor.

Finalmente, se ordena comunicar a la Superintendencia de Notariado y Registro, a la Agencia Nacional de Tierras, A la unidad especial de Atención y Reparación Integral a Víctimas, a la oficina de Planeación de la Alcaldía Municipal de Tunja y al Instituto Geográfico Agustín Codazzi, para que se informe del proceso y si lo estiman pertinente se manifiesten.

Ordena dar cumplimiento por parte del demandante, a lo previsto en el artículo 375 numeral 7° del C. G. del P., de acuerdo a los PERTENENCIA 2019-0752 3 requisitos exigidos para la publicación de la valla, debiéndose aportar fotografías como constancia de su instalación. Surtido el trámite respectivo se surte la notificación personal de los demandados PABLO GIOVANNI y JUAN BAUTISTA ECHEVERRÍA sin que dieran repuesta a la demanda.

De igual forma, se emplazó a las personas indeterminadas con interés en el proceso (fls. 66 a 80) en auto del 28 de marzo de 2019 (fl. 81), se designa Curador Ad Lítem de las personas ya descritas. Contesta la demanda (fls. 84 - 89), reconociendo la veracidad de los hechos descritos que cuentan con soporte probatorio anexado en la demanda, ateniéndose a lo que se pruebe durante el proceso sobre aquellos hechos que no le constan, sin plantear oposición a las pretensiones y solicitando que se tengan como pruebas las aportadas con la demanda proponiendo excepción oficiosa de que trata el artículo 282 del C. G. P. En desarrollo de la audiencia en fecha del cinco (5) de noviembre de 2019, se observó: Audiencia inicial, con continuidad de la audiencia de instrucción y juzgamiento, (fls. 105 - 109).

La cual fuese fijada en auto del cuatro (4) de julio de 2019 (fl. 95), como fecha el cinco (5) de noviembre del mismo año para la práctica de la audiencia de que tratan los artículos 372 y 373 del C. G. del P. Comparecen las partes. Como primera medida, no se da lugar a la conciliación, tomando en cuenta el tipo de proceso. En lo que respecta al saneamiento, no se observó irregularidad procesal, que produjera la nulidad total o parcial del proceso.

Además no se presentaron excepciones previas, por lo tanto, se dio trámite al decreto de pruebas. Pruebas. El Juez tiene en cuenta las siguientes pruebas: “Documentales”, las allegadas por la parte demandante en el escrito de la demanda, conforme al valor que les otorgue la ley: - Copia de la Escritura Pública N° 1.306 del quince (15) de noviembre de 1994 (fl. 7-8), - Contrato de Compraventa de fecha 26 de abril de 2017 (fl. 9 ), -Paz y Salvo de contrato de compraventa (fl. 11 ), - Copia de Certificado de libertad y tradición expedido por la O.R.I.P. de la ciudad de Tunja, el cual hace constar que hay titularidad de derecho real de dominio sobre el predio objeto del proceso (fl. 13) – Certificado Especial de que trata el artículo 375 del C. G. P., N° 2018-0759 del 3 de mayo de 2018.

(fl 14) - Registros de Defunción (fl. 15 y 16), -Registros de nacimiento (fl 17 y 18) -Certificado Catastral Nacional (fl. 19), - Levantamiento topográfico con plano actualizado (fl. 20), -Plano del I.G.A.C. (fl 21), - Certificado emitido del sistema integrado de gestión de la alcaldía de Tunja con la Nomenclatura actualizada. (fl. 22). -Decreta pruebas “Testimoniales”, para oír las declaraciones de los señores: PARMENIO ECHEVERRÍA GONZÁLEZ y PEDRO ROBLES GONZÁLEZ, Finalmente, “Inspección judicial”, sobre el inmueble objeto de la acción, a fin de que el perito identifique el bien y si este forma parte de otro de mayor extensión, sus ubicaciones, cabidas y linderos actualizados, elabore plano geo-referenciado del bien objeto de la pericia y su respectiva información, señale la construcción y que se establezcan las mejoras existentes y su antigüedad, y cualquier otro acto de posesión que se observe, señalando que se determine su destinación o explotación que se le dé al bien, presentación de álbum fotográfico.

Documentos solicitados a las entidades: PERTENENCIA 2019-0752 4 La O.R.I.P. de Tunja allegó al Despacho, el certificado de libertad con número de radicación 2018-070-1-83276 del 1° de octubre de 2018 (fl. 50) con su correspondiente certificación del folio de matrícula 070-33657 (fl. 53). El certificado de libertad obedece al predio urbano ubicado en la carrera 14 25 – 35 del barrio la Trinidad del Municipio de Tunja Boyacá y en la certificación hace constar, que sobre el mismo aparecen JUAN ANTONIO BAUTISTA ECHEVERRÍA y CARMENZA ECHEVERRÍA DE BAUTISTA como titulares de derecho real.

Observándose en la anotación N° 3 que mediante escritura N° 1306, adquirieron en compraventa al Señor JUAN GUILLERMO MORENO RODRÍGUEZ en fecha del 15 de noviembre de 1994. Además de lo anterior, obra contestación de la Unidad para las Víctimas (fl. 44), entidad vinculada al proceso por disposición de auto del 9 de agosto de 2018 (fl. 36).

Anotó que una vez revisado el inventario de bienes inmuebles urbanos y rurales recibidos por el Fondo de Reparación de las víctimas, no se encontró inmueble identificado con el folio de matrícula N° 070 – 0033657. Por su parte, la Alcaldía Mayor de Tunja, a través de su oficina Asesora de Planeación, allega oficio N° 1.14.3.3.2-5366 del 27 de septiembre de 2018, en el que hace saber al despacho, que no se trata de un bien imprescriptible o de propiedad de las entidades de derecho público, contando con Cédula Catastral N° 010302330019000 y que registra como propietario al Señor JUAN ANTONIO BAUTISTA ECHEVERRÍA;

Así mismo que según certificado de información del POT N° 1.14.3.3.25366 de fecha 26 de septiembre de 2018, el predio a usucapir, NO se localiza en una zona de alto riego no mitigable o en zona de cantera, indica igualmente, que el bien inmueble pretendido NO tiene en el momento afectaciones de protección como área protegida, como elemento forestal del componente Técnico Físico Biótico, sin afectaciones producto de obras públicas.

(fl. 46-47) -(anexa soportes). Por último, informe de la O.R.I.P. de Tunja donde da cumplimiento a lo ordenado por el despacho, en formulario de calificación y constancia de inscripción donde se registra la medida cautelar por demanda en proceso de pertenencia – anotación N° 4 del 1° de octubre de 2018 y el respectivo Certificado de libertad N° 070 – 33657 con fecha de impresión del 4 de octubre de 2018 (fl. 54) Interrogatorio de parte: El señor JOSÉ AGUSTÍN BAUTISTA ECHEVERRÍA, en su calidad de parte demandante, informó al A-Quo que su madre falleció el 17 de mayo de 2008 y su padre, el 14 de diciembre de 2015, quien no ejerció como poseedor del bien inmueble, inclusive desde que la progenitora les entregara la posesión a él y a sus dos hermanos, aseverando la no existencia de más herederos conocidos, sin iniciar a la fecha la sucesión, que se encuentra viviendo en el segundo piso y arrendado el primero desde hace año y medio, que no ha cancelado los impuestos, sin reclamar o estorbar por un tercero para ejercer la posesión del bien, indicando que lleva doce (12) años en el predio ejerciendo la posesión de manera conjunta y luego del arreglo, tres (3) años como único poseedor, agregando que el predio cuenta con los servicios públicos de agua, luz y alcantarillado.

Testimonio: PEDRO ROBLES GONZÁLEZ, Quien procedió a manifestar, que conoce el inmueble a causa de la cercanía de sus familias, informando al Despacho que la casa la compraron doña CARMENZA y don JUAN, y que más o menos en 2007, hizo el comentario PERTENENCIA 2019-0752 5 que le entregaba la posesión del inmueble para evitar problemas en caso de que ella faltara, afirmó conocer a los tres hijos de la pareja, que eran los que mandaban hasta 2007, luego comenzaron a mandar los tres hijos, exponiéndole al Juzgado que el Señor JUAN falleció aproximadamente hace cuatro años, desconociendo la existencia de más herederos, manteniéndose la posesión por parte de don JOSÉ AGUSTÍN en el predio, constándole que ha realizado arreglos de pintura e interiores de la casa, igualmente que tiene arrendado una parte del inmueble y que don AGUSTÍN habita en el segundo piso sin ser molestado por persona alguna y que del producto de los arrendamientos, en un tiempo se repartían así como los gastos aproximadamente hasta el 2017 o finales del 2016, reiterando que nadie ha intervenido o reclamado algún derecho al Señor AGUSTÍN y sus hermanos, comenta que conoce a los vecinos del predio, y que el inmueble se usa para arrendar los locales y para vivienda en el segundo piso, sin dejar de mandar, sin abandono del inmueble reconociendo a don JOSÉ AGUSTÍN BAUTISTA como poseedor del bien.

Por su parte, el Señor PARMENIO ECHEVERRÍA GONZÁLEZ manifestó que es familiar de don AGUSTÍN, al ser hermano de la Señora CARMENZA, que compartía bastante con ella y que en el 2007 les había dicho a ellos, (sus hijos), que se encontraba enferma y que necesitaba entregarles la propiedad, que ellos ya estaban listos para ejercer, poniéndose de acuerdo los tres hermanos al fallecer ella y le dejaron a JOSÉ, informó que Don JUAN ANTONIO, vivía en ese predio y que compartía la autoridad con ellos (sus hijos) desconociendo más hijos existentes de don JUAN ANTONIO, que en el edificio, arreglaron ellos y pasó a manos de JOSÉ que llegó a mandar, realizando mejoras, lo arregló y lo pintó y se pasó a vivir ahí, arrendando los locales, sin tener en cuenta a sus hermanos para los arriendos, sin conocimiento de haberse iniciado proceso de sucesión alguno, desconociendo igualmente si le han molestado o interferido a don AGUSTÍN su posesión en el predio, que en los diez años estuvo su cuñado, don ANTONIO BAUTISTA y sus hijos, que compartían todos la autoridad, realizando actividades o actos como estar pendientes de la casa, destinando la casa a vivienda, mandando a arreglar los locales hace como dos años, reconociendo a JOSÉ como poseedor.

Se realizó la Inspección, disponiéndose por el Señor Juez el traslado al bien objeto usucapión. Inspección Judicial y dictamen pericial: Grabación de audio y video de audiencia fechada a cinco (5) de noviembre de 2019. Archivo digital: rinde dictamen pericial el Señor LAUREANO MORALES MEDINA nombrado para tal fin, el cual realizó la identificación del predio objeto del litigio, recorriendo el mismo y verificando que coincide con el descrito en el plano topográfico anexado con la demanda, y que los linderos coinciden con los descritos en el mismo escrito.

Se distingue como, una casa de dos (2) pisos, en el primer piso se encuentran dos (2) locales, en uno funciona un establecimiento de comercio, venta de artículos para bebe, una pañalera, arrendado a la Señora Yasmira Reyes, con un baño, y otro local donde funciona un restaurante cafetería que se encuentra arrendado, también en el primer piso funciona un apartamento el cual se describió, verificó la existencia de la valla y se procedió a inspeccionar el segundo piso, el cual consta de un apartamento con sala comedor, cocina integral, dos baños, una habitación con baño privado, el cual también se describió, servicios básicos, se evidencia que PERTENENCIA 2019-0752 6 está ocupado por la familia del demandante, sin hacerse presente ninguna persona a manifestar oposición. Se destacó en primer lugar la vetustez de la casa, de alrededor de 45 años y con respecto a las mejoras con las que cuenta el predio se señalaron de manera detallada en cuanto a pisos, enchapes y estado de las instalaciones, al momento de la inspección, Concluyó el perito en el dictamen, que el predio no pertenece a otro de mayor extensión y que se encuentra siendo explotado económicamente, arrendado para dos locales comerciales y uso de vivienda.

Anexó plano del inmueble y fotos del mismo. Alegatos de conclusión. El apoderado de la parte demandante, manifestó: en referencia al artículo 375 del C.G.P. el cumplimiento de los requisitos de la demanda en forma, su procedimiento y acatamiento de lo ordenado en autos, verificado e identificado el predio y evacuadas las pruebas, donde en las declaraciones encontramos coherencia, se expuso que el Señor JOSÉ AGUSTÍN ECHEVERRÍA BAUTISTA durante los últimos tres años, ha ejercido la posesión, los testigos son asertivos al afirmar que dicha posesión ejercida fue por convenio o acuerdo de su progenitora un año antes de su fallecimiento, la cual si se evidencia, su progenitora falleció el día 17 de mayo del año 2008, y que la posesión o este acuerdo de la entrega voluntaria del bien lo realizó el 17 de mayo de 2007, tiempo suficiente a la presentación de la demanda, contando once (11) años de la posesión, aclarando que el demandante la ejerció con sus hermanos, acudiendo a la suma de posesiones, para que se cumpla con el requisito de temporalidad que exige el artículo 375, señalando la Sentencia CTC 9.559 del cinco (5) de julio de 2016, que exige unos requisitos,.

Cumpliendo dichos requisitos por parte de su poderdante, sumando la posesión de sus hermanos y posteriormente la de la propietaria, su progenitora Señora CARMENZA ECHEVERRÍA, cumpliendo a cabalidad con la entrega del bien y la cronología de posesiones de este bien, que además se señala en la reseñada jurisprudencia, que haya un título idóneo que sirva de puente o vehículo sustancial entre el antecesor y sucesor, y que estos hayan ejercido la posesión de manera ininterrumpida, que haya habido entrega del bien, descartando la situación del hecho derivado de la violencia, usurpación o el despojo, de otra manera se exhibe un negocio jurídico válido que se realiza con sus hermanos y antecesores en este proceso mediante contrato de compraventa de bien inmueble celebrado el día 26 de abril del 2017, negocio o vínculo que sirve para anudar las posesiones de sus antecesores el cual dicho contrato reposa como prueba dentro del presente proceso, por su parte los testigos afirman que siempre los tres (3) han tenido las posesión del bien, y uno de ellos como tal, afirma que el padre de los poderdantes ha estado en ese bien, y que los señores CARMENZA ECHEVERRÍA y JUAN ANTONIO BAUTISTA, les hicieron entrega un año antes del fallecimiento de su señora madre, entrando a mandar los tres hijos, JUAN ANTONIO, PABLO GIOVANNI Y JOSÉ AGUSTÍN BAUTISTA ECHEVERRÍA, demostrando la posesión, el corpus y el animus, que lo han arrendado, le han hecho mejoras, con los servicios que se encuentra al día con el pago de los mismos, y los vecinos y colindantes lo reconocen a él en este momento como poseedor del inmueble y anteriormente a sus hermanos, Así pues, solicita acceder a las pretensiones de la demanda.

Seguidamente el Curador Ad-Litem de las personas indeterminadas, manifestó: Que en su calidad y representación de los herederos indeterminados del Señor JUAN ANTONIO BAUTISTA y personas indeterminadas y por economía procesal de los herederos PERTENENCIA 2019-0752 7 indeterminados de la Señora CARMENZA ECHEVERRÍA DE BAUTISTA y de personas indeterminadas, planteó el problema jurídico, El señor JOSÉ AGUSTÍN BAUTISTA ECHEVERRÍA es objeto del derecho del fenómeno de la prescripción adquisitiva de dominio solicitado en el libelo demandatorio, señalando jurisprudencia, de la H. Corte Suprema de Justicia Sentencia C-875 del 2017 con radicado 11001 3103 025-2002-01092-01 M.P. AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO, igualmente, en cabeza del mismo M.P en Sentencia CSC 1.399 del 2017 con radicado N° 1101-3103 027 del 2007 0010901.

Con el anterior precedente jurisprudencial, se deja abierta la posibilidad a que el Despacho decida si accede o no a las pretensiones de acuerdo a la inspección realizada y el material probatorio recaudado en esta instancia, observando que sobre el material probatorio se cumplen con los requisitos de las Sentencias que se acaban de emitir, dejando al arbitrio del operador judicial.

Sentencia de primer grado. Sin causal de nulidad que invalide las actuaciones procesales surtidas encontradas por el A-Quo, hace referencia a los presupuestos procesales, antes de entrar a estudiar de fondo el asunto a efectos de evitar una decisión inhibitoria, indicándose la clase de pertenencia pretendida, así como los hechos y pretensiones, procediendo a analizar la legitimación en la causa, señalando por el A Quo el Certificado de tradición y libertad del bien pretendido en usucapión, donde se observa que aparecen como titulares de derecho real de dominio los Señores CARMENZA ECHEVERRÍA DE BAUTISTA (Q.E.P.D.) y JUAN ANTONIO BAUTISTA (Q.E.P.D.) demandando a sus herederos determinados e indeterminados, personas indeterminadas, todos debidamente representados.

Observa el A Quo que se invoca la prescripción adquisitiva en la modalidad de extraordinaria, debiéndose contar con los requisitos previstos en: el artículo 2518 del C.C. y 2519 del mismo estatuto, ley 791 de 2002. Enunció el A Quo que a la parte demandante le corresponde probar que en el bien pretendido se ha ejercido dicha posesión con ánimo de señor y dueño por el tiempo requerido, inclusive acudiendo a la institución de la suma de posesiones o agregación de posesiones, caso en el cual debe demostrar la posesión de sus antecesores y el tiempo que sumados completen el lapso exigido por la ley y además que se cumplan las condiciones requeridas, título de aquellos que permita conocer de manera cómo la posesión del antecesor pasó al sucesor, se referencia jurisprudencia - Sentencia del 22 de enero de 1993”.

Resuelve el Despacho A-Quo, si el señor JOSÉ AGUSTÍN BAUTISTA, cumplió con la carga de la prueba que recaía sobre él, de probar los requisitos, el apoderado de la parte demandante con la finalidad de acreditar la suma de posesiones a su favor, allegó un documento privado, firmado el 26 de abril de 2017, igualmente otro documento del 9 de octubre de 2017, documentos que se observan a folios del 9 al 11, se habla de unos promitentes vendedores y un promitente comprador, lo que daría para pensar que se trata de una promesa de compraventa, sin embargo, dicho documento no puede tenerse como promesa de compraventa, dice este documento que entre JUAN BAUTISTA ECHEVERRÍA Y PABLO GIOVANNI BAUTISTA ECHEVERRÍA y AGUSTÍN BAUTISTA ECHEVERRÍA celebran un contrato de promesa de compraventa, mediante la cual los primeros prometen vender o transferir al promitente comprador “los derechos herenciales de JUAN ANTONIO BAUTISTA y de CARMENZA ECHEVERRÍA DE PERTENENCIA 2019-0752 8 BAUTISTA, y que el comprador se obliga a adquirir de ellos el derecho de dominio y posesión que tienen y ejercen sobre el inmueble identificado con folio de matrícula N° 070 – 0033657, ubicado en el barrio La Trinidad hoy carrera 14 N° 25 – 35 de la ciudad de Tunja, con Cédula Catastral N° 013-2330019 y que está comprendido dentro los linderos que allí se indican, que el precio que se fijó en la suma de $150.000.000 que serían pagados en la forma que allí se estipuló, sin embargo en la cláusula segunda se dijo lo siguiente “el saldo restante… - refiere al dinero que se había fijado – … a la hechura de la escritura y saneamiento total del inmueble que tendrá un plazo de cinco (5) meses” a renglón seguido en la cláusula tercera dice “teniendo en cuenta que el juicio de sucesión solo es posible llevarlo a cabo cuando se encuentren saneados los derechos herenciales de los herederos de JUAN ANTONIO BAUTISTA ECHEVERRÍA y CARMENZA ECHEVERRÍA DE BAUTISTA (Q.E.P.D.), la escritura pública será protocolizada de manera concomitante con la sucesión, hará parte los activos y la presente promesa se tendrá en cuenta dentro del trabajo de partición”.

En el segundo documento, titulado “Paz y Salvo” los señores JUAN BAUTISTA ECHEVERRÍA Y PABLO GIOVANNI BAUTISTA ECHEVERRÍA dice que “de manera libre y voluntaria manifiestan que el contrato de compraventa celebrado el 26 de abril de 2017 con el señor JOSÉ AGUSTÍN BAUTISTA ECHEVERRÍA …., dicho contrato de compraventa esta cancelado en su totalidad” – para el Juzgado estos dos (2) documentos o pruebas, no sirven como vínculo o puente jurídico para sumar las posesiones, en primer lugar porque en ese documento se están reconociendo el dominio o al menos posesión ajenas en los finados padres, es decir JUAN ANTONIO BAUTISTA ECHEVERRÍA y doña CARMENZA ECHEVERRÍA DE BAUTISTA y en segundo lugar, es una promesa que no cumple con los requisitos indicados en la ley, porque no se estipuló la notaría ni el día en que se realizaría dicha venta que perfeccionaría la promesa, no teniendo los requisitos de la promesa, pues es una promesa inexistente, la jurisprudencia ha manifestado que la promesa de compraventa en algunas situaciones sirve de puente para sumar posesiones, lo ha dicho en el sentido de que la promesa debe cumplir todos los requisitos que indica la ley, artículo 89 de la ley 153 de 1887, que este documento pues no cumple con los requisitos, entonces en el evento de que el demandante efectivamente lleve posesión desde el mes de octubre de 2017, para el momento de la presentación de la demanda, no llevaría sino aproximadamente algo más de un año, tiempo insuficiente para ganar por prescripción adquisitiva extraordinaria de dominio, además, entiende el A-Quo, que el camino que le queda al demandante es dar inicio a la sucesión y efectivamente para que le sea adjudicado la totalidad de los bienes de los causantes, sin que sea procedente la solicitud de una pertenencia en razón de que no existe el puente de las posesiones, desconociéndose por el A-Quo la existencia de más herederos y así lo afirme el demandante, el A-Quo no puede tener como procedente esta suma de posesiones, como no se da el requisito temporal para la adquisición del bien, contrario de lo que dice el demandante que se trata de un negocio jurídico válido, sin aval de esos argumentos y en consecuencia, procedió a denegar las pretensiones de la demanda, ordenando la cancelación de la inscripción de la demanda en la O.R.I.P. de Tunja del bien señalado, sin efectuar condena en costas.

El recurso. El apoderado de la parte demandante, interpone recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, argumentando: Que el vínculo, como parte jurídica en que se basa la sentencia, como contrato de compraventa que hubo entre los señores JUAN ANTONIO BAUTISTA ECHEVERRÍA, PABLO GIOVANNI BAUTISTA ECHEVERRÍA Y JOSÉ AGUSTÍN BAUTISTA ECHEVERRÍA, referenciando la jurisprudencia en el sentido de que PERTENENCIA 2019-0752 9 dice CTC -9.559 del 5 de julio de 2017, que el negocio jurídico válido que haya pleno consentimiento entre el poseedor que se despoja de la materialidad de la cosa y quien la adquiere en su condición de causahabiente, homogénea entre la posesión vista como idoneidad o uniformidad de la cosa poseída como sucesión cronológica e ininterrumpida, de modo que el antecesor o antecesores hayan sido poseedores del mismo bien formando una cadena de posesiones ininterrumpidas y entrega de la casa poseída, en este caso fungieron como demandados dentro del proceso, haciéndose parte sin presentar ninguna oposición a la misma, así las cosas, no se puede decir que no hay cronología entre el poseedor y antecesor, teniendo en cuenta el paz y salvo que el juzgado no encuentra válido, lo que se tiene que tener en cuenta es la voluntad de las partes expresada en dichos documentos, haciéndose parte al ser llamados como demandados dentro del mismo proceso sin oponerse u objetar las pretensiones incoadas por su poderdante.

Enfatiza que el negocio jurídico que se llevó a cabo por las partes, se preceptúa que los antecesores propietarios otorgaban la posesión que ellos venían ejerciendo, siendo esa la voluntad de las partes, desconociéndose por el Despacho la voluntad para poder anudar las posesiones que venían ejerciendo entre ellos. A consideración del apoderado, la decisión de primera instancia emitida en sentencia de fecha cinco (5) de noviembre de 2019, debe ser revocada, a lo que procede el Juzgado A-Quo, a conceder el recurso de apelación en el efecto suspensivo.

ARGUMENTOS ADICIONALES EN SEGUNDA INSTANCIA EN RESPUESTA AL TRASLADO PREVISTO EN EL ARTÍCULO 14 DEL DECRETO 806 DE 2020: Mediante auto de fecha dieciocho (18) de agosto de dos mil veinte (2020), se corrió traslado conforme las previsiones del artículo 14 del Decreto 806 de 2020 y dentro del término de ejecutoria de dicho auto, el recurrente radicó escrito de sustentación de recurso, de conformidad al informe adjunto del pase al Despacho.

Escrito allegado, donde el recurrente manifiesta su inconformidad a la decisión adoptada por el Juez de primera instancia, a través de la cual dentro su estudio jurídico y probatorio desconoce la idoneidad de los documentos aportados como lo son el negocio jurídico (contrato de promesa de compraventa), realizado entre las partes el día 26 de abril de 2017 y su respectivo paz y salvo emitido por los demandados en fecha del 9 de octubre que desfavorecen a su poderdante, otorgándole por el contrario valor jurídico a análisis errados sobre la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, terminando por negar las pretensiones de su poderdante.

Evoca jurisprudencia, (Sentencia STC 9559 de 2017) en la cual aduce que su poderdante reúne cada una de las calidades y cualidades que su pretensión requiere, teniendo en cuenta la suma de posesiones, sin observancia de los testimonios evacuados y la asistencia de los demandados que en ningún momento procesal presentaron objeción a lo pretendido y que en cambio, si demostraron la voluntad de las partes.

Solicita se revoque la sentencia apelada en su totalidad, otorgándole validez a las pruebas allegadas en favor de su poderdante. PROBLEMA JURÍDICO PERTENENCIA 2019-0752 10 Consiste en determinar si en el caso sub judice se dan los presupuestos sustanciales para adquirir el inmueble objeto de pertenencia por prescripción extraordinaria de dominio, atendiendo a los documentos aportados como títulos para acreditar suma o agregación de posesiones.

ARGUMENTACIÓN 1. Atendiendo la naturaleza de la acción que nos convoca, tanto las disposiciones legales como jurisprudenciales, han concebido que en tratándose de procesos de pertenencia en los que se invoca la prescripción extraordinaria adquisitiva de dominio, deben estar presentes de manera concurrente los siguientes requisitos: a) Que el bien pretendido en usucapión sea susceptible de ser adquirido por este modo; b) Identidad entre el bien reclamado en pertenencia y sobre el que se ejercen actos posesorios c) Que el ejercicio de actos posesorios se ejerzan de forma pública, pacífica e ininterrumpida, de forma exclusiva y excluyente, presupuestos que habrá de verificarse en este asunto. 2.- De acuerdo con lo reparos que se formulan en la alzada, para la Sala resulta claro que sobre los dos primeros requisitos no hay controversia alguna, por cuanto no fueron el motivo para negar la apelación, ni el recurso se refiere a ello.

Por lo tanto, se centrará el análisis en esta instancia respecto al último de los presupuestos, en especial si el poseedor usucapiente completa el término para ganar el derecho de dominio. DE LA SUMA DE POSESIONES PARA USUCAPIR De vieja data la Corte Suprema ha edificado una sólida jurisprudencia al respecto de lo reglado en el art. 778 del Código Civil, sobre la suma de posesiones, adoctrinando que cuando el sucesor a título singular opta por agregar a la suya (accesio possessionis), la posesión material de su antecesor, “(…) se le apropia con sus cualidades y vicios (…)”.

Así lo ha dado a entender la Corte en muchos de sus fallos, los cuales cita vehementemente el apelante, como lo que discurrió en la sentencia SC12323 de 2015 con ponencia del Magistrado LUÍS ARMANDO TOLOSA VILLABONA, al señalar que “… esta Corte ha construido una vasta y profunda línea jurisprudencial, sobre los distintos tópicos relacionados con la naturaleza y alcance jurídico de la prescripción adquisitiva de dominio.

En particular, en repetidas providencias, ha puntualizado que la posesión puede ser ejercida directamente por actos propios o a través de la figura de la suma de posesiones, reconocida en el ordenamiento civil, en los artículos 778 y 2521 del Código Civil, como una forma benéfica de proyección del poder de hecho de las personas sobre las cosas; y puede tener su fuente en la accesio possessionis por acto entre vivos o en la sucessio possessionis, cuando el causante fallecido transmite la posesión a sus herederos.

Al poder agregar el tiempo de su antecesor o antecesores, el último poseedor podrá beneficiarse, y ganar por prescripción un bien determinado”. Mírese, entonces, que tratándose de la accessio possesionis se tienen unas diferencias importantes con la succesio possesionis, esto es, agregar posesiones por acto entre vivos o agregarlas por causa de muerte del de cujus.

PERTENENCIA 2019-0752 11 De la primera especie, la Corte fue bastante explicativa en la sentencia SC12323 de 2015 que se acaba de citar, en la que se le restó eficacia a la promesa de compraventa como pontón para agregar posesiones, como lo es el caso de este proceso, en razón a que el que invoca ese título para agregar y al demandar a quienes figuran en él, está repudiando la condiciones de poseedores de los antecesores lo cual es totalmente coherente con la ley y la lógica jurídica.

En efecto, la Corte adoctrina en el fallo citado que: “Sin embargo, la posesión de quien se reputa dueño sin serlo, supone el desconocimiento frontal de los derechos del propietario, por cuanto traduce rebelarse en un todo contra el verus domini, y a fortiori, cuando su derecho tiene como antecedente inmediato un negocio jurídico consistente en una promesa de contrato de compraventa celebrado con el mismo propietario inscrito y demandado, como eventual pontón para sumarla.

Por regla general, quien obrando como propietario pleno celebra promesa de contrato en esas condiciones, sigue conservando el derecho de dominio; apenas contrae obligación de hacer, esto es, la de celebrar el contrato prometido, pero no ejecuta la tradición, tampoco la promesa envuelve la ejecución de una obligación de dar el derecho de dominio, simplemente apareja la de celebrar el contrato; apenas entrega la tenencia mas no la posesión de quien es dueño. Ni aun señalando que transfiere la posesión material al prometiente comprador y asentando que desde ese momento lo torna poseedor, puede éste reclamar la adjunción de esas posesiones porque el solo el hecho de demandar el derecho de dominio a su favor implica psíquica y conceptualmente combatir abiertamente al verus domini, y esta confrontación significa la ruptura automática y de pleno derecho del consentimiento que supone el negocio jurídico, y por supuesto, del conector, como elemento estructural de la suma de posesiones para que esta resulte válida.

Esto es así, por cuanto el usucapiente al demandar al verdadero propietario o a quien se crea con derechos inscritos, desde una perspectiva objetiva como subjetiva, desquicia y rompe el consentimiento ínsito en el contrato, negocio o convenio que serviría para anudar las posesiones aditadas con aquél. Como corolario, quien en estas circunstancias demanda la declaración de pertenencia, rehúsa “in radice” cumplir lo pactado en el contrato que ha prometido celebrar.

En tal caso, si el prometiente comprador se quiere postular como poseedor material, en franca insurrección contra su prometiente vendedor, sólo puede tenerse como tal desde el momento en que interversa abrupta y efectivamente su condición jurídica, o, a lo sumo desde cuando recibe la cosa del prometiente vendedor bajo tal condición”. Entonces, sin desconocer que eventualmente la promesa de compraventa puede fungir como pontón para agregar posesiones, ello no ocurre automáticamente porque si quien la esgrime es el prometiente comprador contra su vendedor comprometido, ello implica que se alza en rebeldía desconociendo la posesión antecedente y es conducta sediciosa no puede serle PERTENENCIA 2019-0752 12 favorable, es decir, si desconoce a su antecesor como poseedor porque ahora es él, no puede a la par argüir que sí lo es.

Pero a su vez, debe tenerse en cuenta que el contrato de promesa surte efectos jurídicos plenos cuando el mismo reúna las exigencias a que se refiere el art. 1611 del CC, pues de lo contrario deviene en un contrato nulo de nulidad absoluta, lo que de contera marca un camino obligado para el juez que conoce la causa, pues la ley sustancial le impone el deber declararla de oficio apenas la advierta, según voces del art. 1742 CC, norma que impone un poder-deber al juez.

Así lo ha entendido la jurisprudencia con meridiana transparencia, al señalar que el “(…) ‘poder excepcional (…) está condicionad[a] por la concurrencia de tres circunstancias: 1º Que la nulidad aparezca de manifiesto en el acto o contrato, es decir, que a la vez que el instrumento pruebe la celebración del acto o contrato, muestre o ponga de bulto, por sí solo, los elementos que configuran el vicio determinante de la nulidad absoluta: 2° Que el acto o contrato haya sido invocado en el litigio como fuente de derechos y obligaciones para las partes; y 3º Que al proceso concurran en calidad de partes las personas que intervinieron en la celebración de aquél o sus causahabientes, en guarda del principio general que enseña que la declaración de nulidad de un acto no puede pronunciarse sino con audiencia de todos los que lo celebraron’ (se subraya;

LXXIII, pág. 295, reiterada entre otras, en cas. civ. 21 de febrero de 1992, CCXVI, 139)”. Dice igualmente la Corte en otro de sus fallos, refiriéndose al tema acá abordado lo siguiente: “Reza el artículo 1742 del Código Civil, subrogado por el artículo 2º de la Ley 50 de 1936, en lo pertinente, que “[l]a nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin petición de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato;

(…)”. Sin duda, la norma otorga a los juzgadores de instancia la facultad oficiosa y, simultáneamente, les impone el deber de pronunciarse en la sentencia con la que resuelvan el asunto sometido a su composición, sobre la nulidad absoluta de los actos o contratos que se hayan hecho valer en él, con la condición expresa de que el vicio de que adolezcan, aparezca de manifiesto, esto es, de manera ostensible o evidente, en ellos.

Empero el ejercicio de tal potestad decisoria no está sujeto únicamente al cumplimiento de la exigencia en precedencia advertida -que la nulidad sea manifiesta-, sino que, adicionalmente, depende, como lo ha predicado de antiguo la jurisprudencia de la Corte, de que el acto o contrato haya sido aducido en el juicio por alguna de las partes, con el propósito de obtener un efecto jurídico que incida en la decisión y de que estén vinculadas al proceso todas las personas que intervinieron en su celebración. Sólo en la medida en que se avizore la satisfacción de las tres condiciones anteriores, puede el juez, sin mediar petición de alguna de las partes, declarar la nulidad absoluta de un acto o contrato”1.

Pero adicionalmente a lo dicho, en tratándose succesio possesionis, esto es, agregar posesiones por causa de muerte del de cujus la situación comporta unos contornos diferentes y bien delineados, al punto que quien pretende sumar de esa manera debe reparar el específico marco 1 SC10326-2014 MP ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ. PERTENENCIA 2019-0752 13 fáctico que se presenta en el juicio.

Así, para solo referirse la Sala al tema a decidir, cuando se trata de la coposesión o posesión en comunidad y uno de los coposeedores fallece, hay unas secuelas propias y diferenciadas a cuando es una sola la persona poseedora como antecesora. En efecto, la Corte en la sentencia SC1939 de 2019, con ponencia del Magistrado LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA, ha abordado esta temática precisando lo siguiente: “Sin embargo, tratándose de la coposesión manifestada en una comunidad, idónea para adquirir el dominio de las cosas por el modo de la prescripción, ya sea ejercida por los comuneros, ora por un administrador designado, pero en nombre de todos, en el entretanto, puede ocurrir la muerte de uno de sus integrantes.

Sucedido el hecho, la participación del coposeedor fallecido, pasa a sus herederos. Por esto, como dejó sentado la Sala no hace mucho, “cuando uno de los que tiene en común la cosa fallece, el porcentaje que detentaba en la misma, al ser un componente económico de su patrimonio, es susceptible de repartición entre sus herederos, con los demás elementos que lo conformen, surgiendo entre estos una ‘comunidad herencial’ desde el momento del deceso hasta la adjudicación”2.

Con todo, lo anterior se diluye en pro de los restantes coposeedores, con efectos ex nunc, cuando toman para sí, con ánimo de señor y dueño, y con exclusión de los sucesores del comunero fallecido, la coparticipación de éste. En tal caso, una es la coposesión en comunidad antes del óbito del coposeedor, y otra, distinta, después de su deceso.

Como lo resaltó la Corte en el precedente antes citado: “(…) al reconocer que el causante tuvo ánimo de señor y dueño sobre el inmueble (…), sin manifestar los descendientes que actuaban como herederos del mismo, sino a título personal, renunciaban para los fines del pleito a la posesión que había ejercido su progenitor, para tomar en cuenta sólo la que nacía con ellos luego de su desaparición. “(…) si ‘la posesión ha sido compartida entre los demandantes, orientada, concertada y mancomunadamente sobre la totalidad del predio, no en forma individual sobre partes determinadas del mismo’ (…), no podía considerarse una fecha previa a cuando se consolidó en ellos, bajo el entendido de que admitieron la participación de un tercero antes, la cual ocuparon en su propio beneficio y no como sus continuadores”.

Así las cosas, en la hipótesis de quedar reducida la comunidad de poseedores, entre otras circunstancias, por el fallecimiento de uno de sus integrantes, esto significa que los coposeedores sobrevivientes acrecen su participación en la comunidad posesoria y que previo a ese hecho reconocen dominio ajeno en el finado comunero. En línea con lo dicho, solo cuando se desconoce el señorío de un coposeedor o de sus sucesores universales o singulares, inclusive, en el caso de que éstos renuncien, tácita o expresamente el derecho a hacer valer la coposesión de su causante, el carácter compartido y conjunto de la posesión en comunidad anterior queda minado, de ahí que necesariamente deba empezar a computarse. 2 CSJ.

Civil. Sentencia de 1º de julio de 2014, expediente 00304, proferida al resolver el recurso de casación interpuesto por los ahora recurrentes en el proceso de pertenencia que incoaron contra la misma persona jurídica involucrada en este asunto, respecto del lote de terreno situado en el paraje San Esteban, municipio de Girardota, referenciado aquí con un área de 60.331.52 m2.

PERTENENCIA 2019-0752 14 Ese ha sido, mutatis mutandis, el pensamiento de la Corte, al precisar, a propósito de la suma de posesiones: “Tampoco se efectúa la incorporación entre dos poseedores convenidos y simultáneos, en el supuesto de que uno de ellos, por muerte o por otra causa, se desapodere de la cosa. Los dos poseerían así en proindivisión. Desaparecido uno de los sujetos de ésta, sin dejar sucesor universal o singular, el otro necesitaría empezar nueva posesión unitaria sobre la cosa, abandonando el ánimo de comunidad, y solo desde ese momento podría correr el lapso de la prescripción sobre toda la cosa”3.

En la misma dirección, una cosa es la posesión en comunidad antes de variar el número de sus copartícipes, y otra, distinta, una vez recompuesta. Ergo, el tiempo de posesión de la primera, al sufrir solución de continuidad en la homogeneidad de sus integrantes, no puede ser utilizado por los coposeedores subsiguientes para prescribir. DE LA NATURALEZA JURÍDICA DE LOS DERECHOS Y ACCIONES HEREDITARIOS.

La enajenación de derechos hereditarios es válida según voces del art. 1857 del CC., requiriéndose escritura pública registrable al folio de matrícula que corresponda al inmueble de donde proviene el derecho real, sobre el cual recae la venta de tales derechos. El art. 1377 ibídem ratifica esa posibilidad, pero tal enajenación no constituye un modo de adquirir el dominio (art. 673 CC), sino que simplemente genera al cesionario o adquirente la facultad de pedir la partición hereditaria o intervenir en ella (que sí es un modo de adquirir), porque es la enajenación que hace el heredero de su derecho a la herencia, antes de la partición. De ahí que esos títulos que no ejecutan el modo, se inscriban como “falsa tradición”, por cuanto no hay con antelación un antecedente registral que constituya legítimamente modo de adquirir el dominio, sino que solamente generan un derecho para intervenir en una sucesión, de manera que si se trata de la adquisición de un derecho hereditario vinculado en un inmueble determinado y determinable, para que se pueda llegar a adquirir el dominio mediante el modo de la sucesión por causa de muerte, es apenas obvio que el bien debe tener un antecedente registral del derecho real de dominio, pues si no lo tiene sencillamente se presenta un falso antecedente registral conocido como falsa tradición, del cual de ninguna manera se puede concluir que el bien ha tenido en el pasado un titular de un derecho real, porque de acuerdo con el derecho Justiniano ‘nemo plus iuris transferre potest, quam ipse haberet’ (nadie puede transferir a otro un derecho del que él mismo no tiene), de suerte que si el causante no era titular inscrito de un derecho real, en modo alguno puede su sucesor enajenar un derecho que no le pudo ser trasmitido.

CASO CONCRETO En el caso sub judice acude el Señor JOSÉ AGUSTÍN, en ejercicio del derecho de acción, a promover demanda de pertenencia por prescripción extraordinaria adquisitiva de dominio, el día 11 de mayo de 2018 ante el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Oralidad de Tunja, para 3 CSJ. Civil. Sentencia de 14 de agosto de 1946 (LX-810).

PERTENENCIA 2019-0752 15 que se le accediera a su pretensión de usucapión sobre el bien inmueble identificado con el folio de matrícula inmobiliaria N°. 070-0033657 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Tunja - Boyacá y cédula catastral N°. 013-233-0019, ubicado en el Barrio La Trinidad, carrera 14 25 – 35 del Municipio de Tunja.

La demanda se promovió en contra herederos de los Señores CARMENZA ECHEVERRÍA DE BAUTISTA (Q.E.P.D.) y JUAN ANTONIO BAUTISTA ECHEVERRÍA (Q.E.P.D.), JUAN BAUTISTA ECHEVERRÍA y PABLO GIOVANNI BAUTISTA ECHEVERRÍA, además contra herederos indeterminados y de personas indeterminadas, en tanto que tal como se informó en la demanda, el inmueble se encuentra registrado y además que sobre el mismo constan titulares de derechos reales (folio 13).

Soporte de dichas afirmaciones y como anexos de la demanda se allega la certificación emitida por la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Tunja (folio 54), en donde se da cuenta que el predio pretendido en pertenencia, efectivamente constan titulares de derechos reales y aparecen como tales sobre el folio de matrícula inmobiliaria N° 070 – 033657 de dicha Oficina, los Señores CARMENZA ECHEVERRÍA DE BAUTISTA y JUAN ANTONIO BAUTISTA ECHEVERRÍA, situación que es reforzada con las comunicaciones e información aportadas por las entidades a cargo del Estado e idóneas para suministrar el estado de prescriptibilidad del bien que se pretende usucapir, (fol 44, 46, 47 y 53), demostrando así su tradición, aspecto que nos da así mismo el punto para evaluar y decidir el caso sub judice, a efectos de conceder la adjudicación por prescripción adquisitiva de dominio del predio pretendido por suma o agregación de posesiones, a través de un título como documento idóneo que funja como puente o vínculo sustancial entre el antecesor y sucesor.

Por más que el abogado cite de manera insistente jurisprudencia, la que no contextualiza con el fáctico del libelo tuitivo, por el lado que se le mire la pretensión fracasa y estuvo bien denegada la pertenencia por el a quo, lo cual impone conformar la decisión adicionando las siguientes motivaciones y decisiones. En efecto, es irrefutable la prueba acopiada para arribar a la conclusión, de que en principio, el bien inmueble pretendido contaba con propietarios titulares de derechos reales sobre el mismo, y no de poseedores, que si bien son instituciones que tienen un mismo eje, la primera situación contiene un derecho claro, por hallarse en “inmejorable situación”, sosteniéndose como un poder jurídico con libre disposición del bien, en tanto que la posesión se reconoce como un mero hecho jurídico, pretendiéndose por el demandante sumar la titularidad de una propiedad de los causantes con las posesiones alegadas, sin que hayan suscrito algún en algún momento un documento idóneo como puente o vínculo sustancial entre el antecesor y sucesor, en este caso el Señor JUAN ANTONIO BAUTISTA ECHEVERRÍA (Q.E.P.D.) y la señora CARMENZA ECHEVERRÍA DE BAUTISTA (Q.E.P.D) como antecesores y los señores JUAN BAUTISTA ECHEVERRÍA, PABLO GIOVANNI BAUTISTA ECHEVERRÍA, entre ellos el demandante JOSÉ AGUSTÍN BAUTISTA ECHEVERRÍA como sucesores, a los cuales correspondería más acertadamente, los términos de causantes y herederos.

Aun así las cosas, se introduce un documento, el cual si bien celebra en contrato de promesa de compraventa que trata de la cesión de unos derechos herenciales, de JUAN BAUTISTA ECHEVERRÍA, PABLO GIOVANNI BAUTISTA ECHEVERRÍA a JOSÉ AGUSTÍN BAUTISTA ECHEVERRÍA, no se puede tener en cuenta para sumar o agregar posesiones, PERTENENCIA 2019-0752 16 como título, por no contener encadenadas las posesiones y que para sus efectos no hay lugar toda vez que vienen compartiendo los mismos derechos desde las mismas fechas presentando contemporaneidad en sus posesiones en calidad de herederos, sin haber iniciado un proceso sucesorio, que por parte de su progenitora, correspondería al 50% inclusive desde el 17 de mayo de 2008, y del restante, con similar derecho, desde el 14 de diciembre de 2015, fecha de deceso del señor JUAN ANTONIO BAUTISTA ECHEVERRÍA, a lo cual se cumplirían para estas calendas apenas cinco (5) años, derechos y atribuciones, que al compartirse simultáneamente, no habría lugar debido al espacio temporal que se requiere para cada una de las posesiones que se pretendería agregar para usucapir por prescripción la titularidad de un bien, es decir, los señores, JUAN BAUTISTA ECHEVERRÍA y PABLO GIOVANNI BAUTISTA ECHEVERRÍA tal y como se describe en el documento, prometieron ceder sus derechos herenciales, que de manera conjunta compartían, tal y como lo describió en su declaración el Señor PARMENIO ECHEVERRÍA GONZÁLEZ, inclusive con su señor padre JUAN ANTONIO BAUTISTA ECHEVERRÍA (Q.E.P.D.) hasta la fecha de su deceso, versión que toma relevancia al ser el Señor PARMENIO hermano de la Señora CARMENZA ECHEVERRÍA DE BAUTISTA y mencionar su cercanía con la familia.

Lo que de manera residual nos remite a desestimar el segundo documento llamado “Paz y Salvo”, el cual no se definiría si no como un documento privado entre las partes, si de pagos y saldos cancelados se trata, teniéndose que el documento inicial, “contrato de promesa de compraventa” si bien no es el idóneo para demostrar la entrega y encadenamiento entre antecesores y sucesores, si sugiere un trámite solemne para su perfeccionamiento, como lo es el elevar a escritura pública las voluntades de las partes contrayentes, como lo sugiere en su argumentación el apoderado de la parte recurrente y como se expone en el mismo documento, -“la cual se protocolizará de manera concomitante con la sucesión, … hará parte de los activos, y la presente promesa se tendrá en cuenta dentro del trabajo de partición” – instrumento que fue suscrito por las partes como se describe, con la voluntad de transferir los derechos herenciales de dos hermanos a un tercer hermano previo a instaurar, tal cual se hace referencia por el A Quo, un proceso sucesorio, teniéndose además descrito en nuestra legislación civil, como requisito sine qua non de un título traslaticio idóneo, la “OBLIGACIÓN DE REGISTRO ART. 759.—Los títulos traslaticios de dominio que deben registrarse, no darán o transferirán la posesión efectiva del respectivo derecho mientras no se haya verificado el registro en los términos que se dispone en el título Del registro de instrumentos públicos.” No son de recibo para esta sala los argumentos del recurrente, al pretender convertir un documento denominado contrato de promesa de compraventa, que compromete solo derechos herenciales, en un título idóneo como requisito, puente o vínculo sustancial entre los antecesores y los sucesores, más aún, cuando la posesión de los hermanos y del pretendido usucapiente, inclusive desde el 17 de mayo de 2007, día que presuntamente su progenitora les entregó la posesión, sin aportar un documento idóneo, registrado o por lo menos presentado ante Notario, que sustente su decir, no siendo sino hasta un año exactamente posterior su deceso, 17 de mayo de 2008, quien si bien era titular de derechos reales sobre el bien inmueble que se pretende usucapir, como se dijo, solo lo era en una proporción del 50%, continuando con la titularidad del mismo en igual porcentaje el progenitor del demandante, como titular derechos reales y hasta el 14 de diciembre de 2015, día de su deceso, en el entendido del PERTENENCIA 2019-0752 17 Artículo 783 del Código Civil -“DE LA HERENCIA ART. 783.—La posesión de la herencia se adquiere desde el momento en que es deferida, aunque el heredero lo ignore…” Resulta adecuado el raciocinio expuesto por el Juez A Quo, en coherencia con el documento denominado “contrato promesa de compraventa”, direccionando a la parte demandante acudir a la jurisdicción correspondiente y adelantar las acciones pertinentes tendientes a hacer valer sus derechos.

Pero a lo dicho se suma, acorde con la jurisprudencia arriba en cita, que si el llamado contrato de promesa de compraventa estuviera celebrado con arreglo a la ley y con el que se pretende adicionar posesiones, no sirve de pontón para ese propósito porque el actor se erige en demanda contra quienes lo suscriben, queriendo ello decir que desconoce de plano la posesión de los demandados como antecesores poseedores, sin que ética, moral o jurídicamente pueda prevalerse del documentos para agregar posesiones.

Luego entonces, en este caso la promesa de compraventa no sirve como título para ese fin. De igual forma, como quiera que dentro del proceso no se probó que exista un título que sirva como puente para adicionar la posesión de la finada CARMENZA ECHEVERRÍA DE BAUTISTA, no puede estimarse que haya suma de posesiones sin que exista el título y en esas condiciones, solamente los herederos se reputan poseedores para la herencia más no poseedores para sí. La corte lo dijo de manera diáfana al señalar que “… en suma, cuando el heredero materializa, para sí y en forma excluyente y exclusiva, la posesión de bienes de la herencia, ningún papel juega su condición de tal, por cuanto en ese caso obraría igual que un tercero; evento en el cual, necesariamente, en forma abigarrada debe romper la presunción de que por ser heredero no posee para para la herencia, sino para sí. De modo que cuando realiza la posesión como sucesor del difunto, lo hace para esa comunidad universal, lo cual, en esa misma condición, implica reconocer dominio ajeno”4.

Luego entonces, una cosa es la posesión legal de la herencia y otra la de bienes hereditarios. Para la primera el título lo da la ley y para prevalerse de la suma posesoria, se requiere del puente o vehículo, esto es, del título el que acá brilla pero por su ausencia. Entonces si los hijos de CARMENZA comienzan a poseer de manera excluyente el bien, junto con su padre que le sobrevive, lo hacen a partir del 17 de mayo de 2008, día del deceso de su madre, según confiesa el abogado en el hecho 8 de la demanda, pero como el libelo se instaura el 11 de mayo de 2018 ello se traduce en que se presentó antes de completar los 10 años a que alude la ley 791 de 2002 para prescribir, pues téngase en cuenta que de acuerdo con el art. 94 del CGP, la presentación de la demanda interrumpe el término de prescripción. Entonces, el abogado demandó antes de tiempo.

Pero si ello no fuere suficiente se tiene que fallecida la señora CARMENZA, su esposo, el señor JUAN ANTONIO BAUTISTA ECHEVERRÍA, siguió ostentando la posesión del inmueble como propietario inscrito, pues ello se desprende de la declaración del tío del demandante, señor PARMENIO ECHEVERRÍA GONZÁLEZ, al decir que JUAN ANTONIO tenía autoridad en el inmueble.

Muerto PARMENIO el 14 de diciembre de 2015 quedan sus hijos como poseedores, esto es: el demandante JOSÉ AGUSTÍN BAUTISTA ECHEVERRÍA y sus hermanos demandados JUAN BAUTISTA ECHEVERRÍA y PABLO GIOVANNI BAUTISTA ECHEVERRÍA. Si se admitiera que JUAN ANTONIO no era poseedor exclusivo 4 SC1939 DE 2019 MP LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA. PERTENENCIA 2019-0752 18 sino coposeedor o comunero junto con sus hijos, una vez fallecido sus hijos entran en posesión de la herencia del finado, por mandato de la ley (ese es el título), pero como en este proceso el señor JOSÉ AGUSTÍN prevalido de una promesa de compraventa que le firman sus dos hermanos demandados, más no su padre, se postula como poseedor exclusivo del bien, a tono con la jurisprudencia arriba citada acaecido el fallecimiento de uno de los coposeedores, en este caso en lo que respecta a la cuota parte de la posesión del padre finado, esta cuota pasa a sus causahabientes como parte integrante de la masa partible; pero si al demandar la pertenencia se presenta un heredero como poseedor exclusivo, está desconociendo la calidad de poseedor que tuvo el comunero óbito (en este caso el papá) y por ende está repeliendo o se subleva contra tal calidad, lo que de tajo apareja que no pueda sumar la posesión de su padre JUAN ANTONIO, porque, de una parte, no tiene título que le sirva de pontón respecto de su causante y por ende empieza a contar su posesión desde el deceso de éste, ante lo cual se concluye que al morir el 14 de diciembre de 2015 no completa el tiempo para ganar por prescripción. De otra parte, mal podría sumar una posesión precedente que está despreciando, que desconoce al posar como único poseedor.

Lo dicho encuentra asidero en lo que la Corte apunta en su jurisprudencia que ya se transcribió, pero que se vuelve a reproducir acá para mejor comprensión: “Sucedido el hecho, la participación del coposeedor fallecido, pasa a sus herederos. Por esto, como dejó sentado la Sala no hace mucho, “cuando uno de los que tiene en común la cosa fallece, el porcentaje que detentaba en la misma, al ser un componente económico de su patrimonio, es susceptible de repartición entre sus herederos, con los demás elementos que lo conformen, surgiendo entre estos una ‘comunidad herencial’ desde el momento del deceso hasta la adjudicación”.

(SC1939 de 2019 ya citada). Pero todo el asunto acá sometido a decisión tiene otro desenlace. Ciertamente, examinada la promesa de compraventa de la cual primordialmente el recurrente hace pender su pretensión, no cabe duda, tal y como lo apuntó el a quo¸ que la misma no reúne los requisitos contenidos en el art. 1611 del CC y por ende de conformidad con lo estatuido en el art. 1742 del CC, está viciada de nulidad absoluta cuya declaratoria se impone de oficio, al reunirse los requisitos plasmados en el precedente jurisprudencial citado en la parte dogmática de esta sentencia. Es claro que tal documento, si bien consta por escrito, acorde con lo exigido en el numeral 3 de la norma en cita, carece por completo de una plazo cierto o condición que fije la época en que ha de celebrarse el contrato.

En efecto, la cláusula tercera es de tal indeterminación, que se PERTENENCIA 2019-0752 19 deja abierta en el tiempo de manera indefinida la posibilidad de otorgar o no la escritura pública, cuyo objeto no es precisamente la celebración de un contrato de compraventa de un inmueble, sino de simplemente derechos y acciones hereditarios, lo que deja aún más en la indefinición la concreción del negocio jurídico en términos reales.

De igual forma, no está determinado de tal forma el negocio jurídico, como lo reclama el numeral 4 del art. 1611, por cuanto el objeto no es la tradición de la cosa, sino de meros derechos sobre una universalidad jurídica llamada herencia, lo que es incierto o eventual, pues a la postre la venta de derechos hereditarios contiene un alea inevitable, que puede o no concretarse en la partición de bienes determinados, dependiendo de la composición patrimonial del acervo partible que resulta de sumar el activo y restar el pasivo, dentro del cual están las cargas fiscales.

Siendo así las cosas, se impone el deber para que la Sala, como juez plural, declarar la nulidad absoluta de la referida promesa de compraventa, tal y como lo ha dejado sentado la jurisprudencia ya citada, porque se reúnen a cabalidad los tres requisitos para ello a saber: 1º Que la nulidad aparezca de manifiesto en el acto o contrato, es decir, que a la vez que el instrumento pruebe la celebración del acto o contrato, muestre o ponga de bulto, por sí solo, los elementos que configuran el vicio determinante de la nulidad absoluta: 2° Que el acto o contrato haya sido invocado en el litigio como fuente de derechos y obligaciones para las partes; y 3º Que al proceso concurran en calidad de partes las personas que intervinieron en la celebración de aquél o sus causahabientes, en guarda del principio general que enseña que la declaración de nulidad de un acto no puede pronunciarse sino con audiencia de todos los que lo celebraron.

Al declararse la nulidad queda sin piso jurídico el documento adosado como prueba para la suma de posesiones, tornándose aún más que improcedente la prescripción codiciada. Así las cosas, como la nulidad tiene efectos retroactivos, ex tunc, como si el acto jurídico nunca hubiera existido, debe proveerse sobre las consiguientes restituciones mutuas.

A tono con lo aquí anotado, la Corte ha adoctrinado que “( ) la regulación de las prestaciones mutuas que aún de oficio deben ser ordenadas por el juez cuando quiera que decrete la nulidad o en general la ineficacia del acto jurídico, apuntan a que se restituya, por la parte obligada a ello, la suma de dinero recibida en ejecución del acto anulado, o inexistente, con la consiguiente corrección monetaria, así como con los intereses que es dable entender produce el capital recibido.

Es, salvo excepción legal, el efecto general y propio de toda declaración de nulidad de un negocio jurídico retrotraer las cosas al estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo”. (SC10097- 2015, 31 jul.). Tal postura la reitera la Corte en reciente fallo: “Las secuelas de la declaratoria de nulidad, reitera la Corte, proyectan sus efectos ex tunc, es decir, desde siempre, como si el pacto anulado nunca hubiera existido, lo cual hace imperioso retrotraer todos los actos de ejecución contractual –que usualmente consisten en la entrega de bienes de distintas especies–, representando cómo habría sido la situación patrimonial de cada litigante de no haberse desprendido de aquello que transfirió sin título válido.

PERTENENCIA 2019-0752 20 Si lo entregado fue dinero, su restitución comprenderá el monto nominal entregado, debidamente indexado, es decir, actualizado conforme a la variación del IPC que certifique el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE). Pero también incluirá una proyección razonable de los rendimientos que habría podido generar ese dinero, de haber permanecido en manos de su propietario”5.

Así las cosas, en virtud de la nulidad que de oficio se declara del contrato de promesa de compraventa, la parte actora ha de reembolsar a la parte demandada, las sumas que recibió en cumplimiento del contrato nulo, junto con sus interesen a la fecha de esta sentencia, pero además indexadas a la fecha de su pago. De acuerdo con la jurisprudencia en cita, se liquidarán los interese causados sobre los dineros que entregó el promitente comprador a los promitentes vendedores a la tasa del 6% anual, debiéndose insistir en que el resultado de esa operación se sumará al valor actualizado del capital, conforme la variación del IPC que certifica el DANE.

Desde las fechas de entrega de los dineros hasta la fecha de esta sentencia, se cuentan los días que ha transcurrido, como manera de hallar la suma a pagar por los intereses legales causados, según esta sencilla fórmula: I = (k)(i)(n) Donde: “I” representa el interés; “k” el capital; “i” la tasa de interés nominal mensual (0,5%), y “n” los meses transcurridos hasta la fecha de esta sentencia. Hecho lo anterior, las sumas erogadas y entregadas a los promitentes vendedores, se han de actualizar conforme a la fecha de esta sentencia: IPC FINAL VA = K ------------------------- IPC INICIAL Donde: VA= Valor actualizado.

K= Capital. CONCLUSIÓN En consecuencia, no encontrándose de recibo los fundamentos en que se soporta la alzada, la sentencia cuestionada será confirmada, pero por las razones acá expuestas, declarando, además, la nulidad absoluta del contrato de promesa de compraventa. Se impone la condena en costas a la parte demandante en esta instancia. Las agencias en derecho en esta sede serán posteriormente fijadas por el Magistrado Ponente, según lo prevé el numeral 3 del art. 366 del C.G.P., y se liquidarán de manera concentrada por el juez A Quo, como lo señala el artículo 366 del Código General del Proceso. 5 SC002 de 2021 MP LUÍS ALONSO RICO PUERTA.

PERTENENCIA 2019-0752 21 En atención de estos enunciados, la Sala Civil – Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de fecha cinco (05) de noviembre de dos mil diecinueve (2019), proferido por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Tunja, por las razones expuestas.

SEGUNDO. DECLARAR la nulidad absoluta del contrato de promesa de compraventa de fecha 26 de abril de 2017, suscrito entre los señores JUAN BAUTISTA ECHEVERRIA, PABLO GIOVANNY BAUTISTA y JOSÉ AGUSTÍN BAUTISTA, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia. TERCERA: CONDENAR a la parte demandada a restituir a la parte demandante, las sumas de dinero que resultaren de la operación matemática, de acuerdo con lo expuesto en la parte motica de esta providencia, a título de restituciones mutuas.

CUARTO: CONDENAR en costas en esta instancia a la parte demandante. Las agencias en derecho en esta instancia se fijarán posteriormente por el Magistrado Sustanciador como lo dispone el numeral 3 del artículo 366 del Código General del Proceso y serán liquidadas en el Juzgado de primera instancia.

QUINTO. En firme esta providencia, por secretaría devolver el expediente al juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE BERNARDO ARTURO RODRÍGUEZ SÁNCHEZ MAGISTRADO JOSÉ HORACIO TOLOSA AUNTA MAGISTRADO MARÍA JULIA FIGUEREDO VIVAS MAGISTRADA Firmado digitalmente por BERNARDO RODRÍGUEZ Firmado digitalmente por Jose Horacio Tolosa Aunta MARÍA JULIA FIGUEREDO VIVAS 2021.02.25 22:28:23 -05'00'