Micelio

SENTENCIA — Tribunal Superior de Pasto

Radicado: 521106000507201106727

Sala: SALA PENAL

Ponente: Héctor Roveiro Agredo León

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NULIDAD POR PRUEBA IL�CITA O ILEGAL � No es cualquier irregularidad la que puede constituir nulidad, por eso quien la invoca debe cumplir con una carga argumentativa especial. NULIDAD POR PRUEBA IL�CITA O ILEGAL � EXCLUSI�N DE ELEMENTOS PROBATORIOS: No procede. ENTREVISTA - No tiene como finalidad su incorporaci�n al proceso penal como prueba, ni f�sicamente, su uso est� solo destinado al refrescamiento de memoria o para impugnar credibilidad.

INCORPORACI�N Y VALORACI�N DE LAS DECLARACIONES ANTERIORES AL JUICIO ORAL - Excepcionalmente se puede admitir cuando existe cambio de versi�n, siempre y cuando el testigo est� presente para realizar el contrainterrogatorio. RETRACTACI�N � VALORACI�N: La retractaci�n no desvirt�a por s� misma la primera declaraci�n, siendo necesario un estudio de la prueba en su conjunto, con el fin de establecer el grado de credibilidad de las dos versiones.

CONOCIMIENTO PARA CONDENAR � REQUISITOS: Convencimiento m�s all� de toda duda. Verificado que en el proceso de aducci�n probatoria, en cuanto a la presentaci�n de la idoneidad de las peritos llamadas a declarar en juicio oral, no se ha producido vulneraci�n de ninguna norma de rango fundamental o legal que impliquen su exclusi�n, no hay lugar a tomar esta medida extrema frente a tales elementos probatorios; siendo que la defensa no demostr�, conforme la carga probatoria que le asiste, que las testigos peritos no presentaron las credenciales que como tal las acreditaban, por el contrario desde un inicio se publicit� que ellas eran sic�loga y m�dico y as� se indic� en la base de opini�n pericial que ingres�, contando con el n�mero de sus tarjetas de profesi�n o registros, acreditando que si ten�an dichas profesiones sin que exista medio probatorio en sentido contrario, por lo cual proced�a la pr�ctica y aducci�n de sus testimonios.

As� mismo se considera que no se presenta ninguna irregularidad en desarrollo de la pr�ctica probatoria llevada a efecto en la audiencia de juicio oral, que pudiera conducir a la declaratoria de una nulidad, respecto de la existencia de una segunda entrevista que la fiscal�a no ingresa, en la cual la menor aclaraba la situaci�n f�ctica presentada con el acusado, en tanto las entrevistas f�sicamente no ingresan, y siendo que la v�ctima dio su testimonio en el sentido que estaba la entrevista echada de menos por la defensa, testimonio en el cual se presenta una retractaci�n de su inicial declaraci�n, versi�n que no corresponde con la verdad de lo ocurrido; conclusi�n a la cual se llega luego de efectuar la confrontaci�n y valoraci�n con los dem�s medios probatorios debidamente incorporados, tales como las anamnesis de los peritos y lo narrado por los testigos, sumado a varios elementos de corroboraci�n perif�rica, todo lo cual permite demostrar la existencia del hecho y la responsabilidad del acusado, haciendo posible la emisi�n de una sentencia condenatoria.

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA DE DECISI�N PENAL Magistrado Ponente: Dr. H�ctor Roveiro Agredo Le�n Proceso N�: 521106000507201106727 N�mero Interno: 7970 Conducta Punible: Acto Sexual con menor 14 a�os Sentenciado: EFRR Decisi�n: Confirma Aprobado: Acta N� 93 de 11 agosto de 2020 San Juan de Pasto, dieciocho de agosto de dos mil veinte (Hora: 09:00 a.m.) I. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Debe la Sala realizar el estudio del recurso de apelaci�n que en oportunidad legal formul� y sustent� el defensor del acusado EFRR, condenado por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de esta ciudad (N), mediante sentencia de fecha 27 de abril de 2018, al encontrarlo penalmente responsable del delito de Acto Sexual con Menor de 14 a�os en concurso homog�neo y sucesivo. 1.

Los hechos Tienen ocurrencia en el mes de junio de 2011 cuando en un fin de semana la menor NSLG de 8 a�os de edad se traslada con su madre al municipio de Consac�, vereda Veracruz a la casa de su abuelo materno, lugar que es frecuentado por el se�or EFRR por tratarse de un vecino del lugar y quien le proporciona trabajo al abuelo de la menor; en aquella oportunidad la menor se encontraba en la terraza de la casa construcci�n de propiedad de la madre sitio al cual acude el mencionado sujeto quien trata de cogerla, ella corre, pero se cae y es levantada por aquel, la carga en su hombro, le toca la parte genital por encima de su ropa, recibiendo patadas de parte de la menor; en un segundo evento, el abuelo de la menor se encontraba en la casa que habita aquella en la ciudad de Pasto en el barrio Las Lunas, sitio al cual acude el acusado con el fin de visitar al nombrado abuelo, aprovecha que la menor se encuentra en un cuarto colocando unos �ngeles, la toma, la carga, le da un beso en la boca, recibiendo un codazo de la menor; y una tercera vez se presenta nuevamente en el municipio de Consac�, la menor se encontraba en compa��a de su primo JP de 9 a�os, cuando llega EFR la coge, la sienta en sus piernas y trata de besarla, como no lo consigue le toca la parte genital por encima de la ropa, propin�ndole nuevamente la menor un codazo consiguiendo que la baje de donde la ten�a. 2.

Antecedentes procesales -. Las audiencias preliminares son realizadas por el Juzgado Tercero Penal Municipal de Pasto con Funciones de Control de Garant�as el d�a 16 de abril de 2013 que consistieron en legalizaci�n de captura, formulaci�n de imputaci�n por el delito de Acto Sexual con Menor de 14 a�os en concurso homog�neo y sucesivo, tipificado en el art�culo 209 del c�digo penal.

La fiscal�a desiste de la audiencia de imposici�n de medida de aseguramiento. -. El d�a 20 de junio de 2013 fue presentado el escrito de acusaci�n, ante el centro de Servicios Judiciales de la ciudad de Pasto correspondi�ndole en reparto al Juzgado Primero Penal del Circuito, quien avoca conocimiento y fija el d�a 20 de febrero de 2014 para llevar a cabo la audiencia de formulaci�n de acusaci�n, fecha en la cual se realiza con el cumplimiento de las normas que rigen el desarrollo de este acto p�blico, se formul� acusaci�n como autor doloso del delito de Acto Sexual con Menor de 14 a�os en concurso homog�neo y sucesivo, tipificado en el art�culo 209 del c�digo penal, ordenando el descubrimiento, la defensa descubre testimonios a solicitar, no se fija fecha para la audiencia preparatoria. -.

El d�a 26 de agosto de 2014 que se hab�a convocado para audiencia preparatoria, as� empieza se�alando que se ha dado un descubrimiento completo pero que la FGN va a solicitar preclusi�n manifestando que la causal es la atipicidad del hecho investigado, luego de escuchar a las partes, la Judicatura niega la pretensi�n interponi�ndose recurso de reposici�n por la defensa manteniendo la decisi�n el Despacho Judicial. -.

La audiencia preparatoria se inicia el d�a 15 de abril de 2015 se verifica que el descubrimiento de elementos haya sido completo, la defensa revela tres elementos materiales probatorios y petici�n de 5 testimonios; se hace la enunciaci�n por las partes; como hechos estipulados presentan la edad de la menor a la fecha de los hechos y la plena identidad del acusado; el acusado se declara inocente y se hace las solicitudes por parte de la FGN; se contin�a el d�a 3 de mayo de 2017 donde la defensa hace la petici�n probatoria y se emite el decreto de las pruebas a practicar en juicio oral. -.

Luego de un aplazamiento solicitado por la defensa, el d�a 9 de noviembre de 2016 cuando se iba a dar inicio al juicio oral el representante del ente fiscal solicita a la Juez que debe apartarse del conocimiento de este proceso por cuanto ha decidido en forma negativa una preclusi�n encontr�ndose enmarcada en la causal 14 del art�culo 56 del procedimiento penal, petici�n que es coadyuvada por la defensa y la representaci�n judicial de la v�ctima, por lo que la funcionaria judicial acepta la recusaci�n y env�a el proceso penal al Juzgado Segundo Penal del Circuito para que contin�e el tr�mite ordinario. -.

Luego de avocar el conocimiento, realiza nuevamente la audiencia preparatoria el 3 de mayo de 2017 cumpliendo todas las etapas establecidas en el art�culo 356 del procedimiento penal. -. El juicio oral se inicia el d�a 25 de septiembre de 2017 se pregunta al acusado si acepta cargos, declar�ndose inocente, la FGN presenta su teor�a del caso, se introducen las estipulaciones, se practica la prueba del ente acusador.

Se reanuda la audiencia para continuar con la pr�ctica probatoria el d�a 7 de noviembre de la misma calenda terminando con el debate probatorio. El d�a 18 de diciembre de ese a�o, se realizan los alegatos de conclusi�n y se emite un sentido de fallo condenatorio por lo cual en aplicaci�n del art�culo 450 del c�digo adjetivo penal, se libra orden de captura en contra del acusado, el d�a 27 de abril de 2018 se realiza la audiencia de lectura de sentencia, decisi�n que es apelada por la defensa. 3.

Providencia impugnada En la providencia objeto de alzada, la a quo, hace una relaci�n del fundamento f�ctico, las alegaciones propuestas por las partes y la tipicidad, punto en el que hace alusi�n normativa de la conducta endilgada y una explicaci�n sobre la misma. Claro ello, y de manera previa al an�lisis probatorio, realiz� una consideraci�n inicial relacionada con el principio de congruencia, explicando que si bien la defensa refiri� que la Fiscal�a no hab�a fijado un limite temporal de los hechos objeto de reproche, conforme a lo expuesto por el ente acusador, el marco temporal estuvo totalmente identificable.

Adem�s, con apoyo jurisprudencial indic� que, en trat�ndose de delitos sexuales con menores de edad, el no aportarse fechas y horas exactas por parte de la v�ctima, en momento alguno puede considerarse como vulneraci�n al principio de congruencia, m�xime para el caso, en el que la defensa no se ocup� de discutir la ausencia del procesado en los lugares se�alados.

Claro lo anterior, se ocup� de relacionar las pruebas aportadas a juicio y respectivo an�lisis, punto en el que comenz� por hacer alusi�n a las estipulaciones probatorias y los hechos demostrados y que no fueron objeto de discusi�n, entre ello que: i) la edad de la menor para la �poca de los hechos era de 8 a�os y 10 meses; ii) los nombres del padre y madre de la menor, as� como la condici�n de separados; iii) que la menor resid�a con la madre en la ciudad de Pasto y cada 15 d�as visitaba a su padre y abuela, y que con cierta frecuencia visitaba al abuelo materno, se�or JAG, y otros familiares, entre ellos un primo de nombre JPG, en el municipio de Consac�; iv) que al lado de la vivienda del abuelo paterno, la madre de la menor construy� unas alcobas con terraza donde se hospedaba con su hija cuando lo visitaban; v) que el se�or ER es propietario de un trapiche, y que el se�or JAG trabajaba para aquel en dicho lugar, adem�s, que el primero en menci�n sosten�a una relaci�n de amistad con la familia GT; y, vi) que los se�ores JF y MRLH, padre y t�a de la menor, nunca mantuvieron una relaci�n con el procesado.

En ese contexto, plante� el problema jur�dico en determinar si la menor fue objeto de actos sexuales por parte del procesado, o si, por el contrario, lo aludido por aquella fue parte de una estrategia tejida por su parte. As�, comenz� por recordar lo expuesto por el se�or JF, pap� de la menor, y la se�ora MR, hermana y t�a de los referenciados, respectivamente, indicando que, seg�n ello, para la �poca de los hechos advirtieron un cambio de comportamiento en la ni�a, por lo que se decidi� someterla a una valoraci�n m�dica, Que, seg�n la t�a, en el momento en que una enfermera intent� tomar un frotis vaginal, la menor present� una alteraci�n an�mica traducida en gritos y llantos, comentando seguidamente que lo practicado le record� unos hechos de los que ven�a siendo v�ctima por parte de quien identific� como �E�, amigo y patr�n de su abuelo, pasando a rese�ar tres de episodios, y que con ello dio explicaci�n a los cambios de comportamiento de su sobrina, estado de �nimo y micci�n en la ropa.

As� mismo, que una vez sucedido lo anterior se alert� al pap� de la menor, quien se encarg� de informar a la madre y de formular la respectiva denuncia, pues seg�n su dicho, la progenitora advirti� que no har�a nada en tanto que el se�or ER era el que le prove�a trabajo a su padre. Que indic� que aunque formulada la denuncia se someti� a la menor a un tratamiento psicol�gico, el mismo se interrumpi� por sugerencia de la madre, quien indic� que ello la afectaba m�s pues recordaba los episodios, misma que se acat� en tanto que se evidenci� una mejor�a en el comportamiento.

Adem�s, que centr� el suceso para la semana santa del 2011, de los que conoci� a mediados de ese mismo a�o. En el punto, explica la juzgadora que los testigos en menci�n no manten�an relaci�n alguna con el procesado y que la defensa no demostr� la existencia de laguna motivaci�n que los haya llevado a inventar una perversa estratagema. Paso seguido trae a colaci�n que una vez interpuesta la denuncia se activ� una ruta de atenci�n en favor de la menor, con una profesional cuya capacidad no fue objeto de controversia por la defensa, y ante la cual, la menor, coment� tres sucesos totalmente identificables como de car�cter libidinoso.

Sobre el aspecto, se�ala la a quo que la psic�loga se�al� estar frente a un relato fluido, veraz y consistente, llevando el hilo conductor de la narraci�n, que se muestra rechazo ante la conducta endilgada al procesado, que es expresa con los detalles y que no se observa ning�n tipo de manipulaci�n. En l�nea con lo anterior, recuerda que los conceptos psicol�gicos basados en entrevistas y examen mental de los menores son de probabilidad y no de certeza, pero que constituyen una herramienta invaluable para el juzgador, en tanto que atendiendo al principio de libertad probatoria, permite conocer la actitud que para la �poca de los hechos la menor asumi� frente al profesional.

Con ello indica que, aunque la defensa se�ala que en delitos como el endilgado la perito no pod�a detectar en un solo d�a si exist�an cambios en el patr�n del sue�o y apetito de la menor, mismos que a su juicio, la madre tampoco not�, para el Despacho, cualquier atentado sexual deja en las peque�as v�ctimas graves secuelas ps�quicas, mismas que se evidencian en el relato de la menor y que fueron detectadas por el padre de la misma, que seg�n las fechas se�aladas, tienen causa en los eventos que se le endilgan al procesado.

A lo anterior suma que el mismo 17 de junio de 2011, la menor tambi�n fue valorada por una funcionaria del instituto de medicina legal, cuya capacidad e idoneidad profesional qued� probada, quien encontr� dermatitis en las partes intimas y se�al� las posibles causas, dentro de las cuales est� como posible los tocamientos de los que aludi� ser v�ctima los cuales expuso conservando la misma versi�n de los hechos.

En respuesta a uno de los argumentos de la defensa, seg�n el cual, con lo anterior se deschaba que la causa de la dermatitis encontrada sea consecuencia de los supuestos tocamientos, refiri� el Juzgado que s�, pues la �ltima apareci� dos d�as despu�s del �ltimo episodio y que la menor claramente indic� que los tocamientos eran fuertes, con dos o tres dedos por encima de la ropa.

Para cerrar la argumentaci�n respecto estos testigos refiri� que si bien, como se se�al� por la defensa, no son testigos de los hechos, pues, como marca la regla general en ese tipo de delitos, la �nico testigo presencial es la v�ctima, aquellos s� percibieron de manera directa la alteraci�n an�mica de la menor, constituyendo una prueba v�lida y conveniente para aplicar la teor�a de la corroboraci�n, pasando a hacer alusi�n jurisprudencial a esta misma.

Despu�s trajo a colaci�n la versi�n de la v�ctima en juicio, quien para la �poca ya contaba con 15 a�os de edad, indicando que fue coherente frente a los aspectos personales, familiares y sociales, y que, al ser indagada sobre los hechos objeto de juzgamiento, de manera apresurada respondi�, aceptando la ocurrencia de los mismos pero eliminando de su relato los tocamientos lascivos.

Ante lo anterior, una retractaci�n, el juzgado se propuso determinar en qu� momento la testigo minti�, indicando que, sobre la primera versi�n, existe correspondencia con lo informado a su t�a, psic�loga, y m�dica, narraci�n que, como lo indic� la profesional en psicolog�a es detallada, circunstanciada y espont�nea. A�ade que en todas las exposiciones conserv� el mismo v�rtice y se coincidi� en aspectos trascendentales.

Agrega a lo anterior que no es concebible que una menor de 8 a�os, con un contexto familiar favorable, haya sido un ser patra�ero, embustero y ladino, capaz de tejer con cuidado un ardid con el cual enga�a a su padre, t�a y dem�s, todo para enlodar a una persona inocente porque la ca�a mal y tomaba licor. As�, se�al� la a quo que son las primeras versiones las que merecen credibilidad, pues se est� frente a una retractaci�n que se ofreci� en medio de un discurso inseguro y direccionado exclusivamente a eliminar la connotaci�n sexual de los hechos, sumando que, durante los 7 a�os que dur� el juicio, la menor convivi� con su madre, persona que a lo largo del proceso mostr� su inter�s en lograr la absoluci�n del procesado.

Paso seguido trae a colaci�n lo dicho por la madre de la menor, quien indic� que nunca evidenci� cambio alguno en su hija, neg� que en las visitas a Consac� el se�or E haya tenido contacto m�s all� de un saludo con la menor, y que si bien una vez aquel visit� su residencia en la ciudad de Pasto, fue de �entrada por salida�. Destaca que aquella indic� que la ni�a fue llevada a una cita m�dica y a la URI de forma obligada, empero, cuando se le cuestiona si aquella fue obligada a mentir, lo niega.

Agrega que, se evidencia que la testigo en menci�n evidencia un af�n en desvirtuar la versi�n de la menor asegurando que exist�a confianza y convivencia cercana entre s�, pero que, la menor en su primera versi�n fue clara al indicar que no le hab�a comentado nada a su madre por miedo, y que aquella no detect� el problema de salud que se encontr� en medicina legal.

Considera que el af�n en menci�n pudo estar motivado en la dependencia laboral del padre con el procesado, am�n de la entrega de 8 millones de pesos recibidos a t�tulo de indemnizaci�n, misma que se acept� se entreg� por la defensa, aunque se discute que haya sido antes o despu�s de la entrevista en la que se retract� la menor, misma que no se introdujo en juicio.

As�, concluye que la retractaci�n fue motivada por la madre, sacrificando la seguridad de su hija, por lo que anunci� que oficiar�a al Bienestar Familiar para que, de ser del caso, se adopten las medidas de correcci�n pertinentes. Seguido a ello aludi� al argumento de la defensa seg�n el cual la retractaci�n pudo ser motivada por un s�ntoma l�gico de s�ndrome de acomodaci�n, para indicar, lo aplicable al caso, esto es, la necesidad de conservar los lazos de amistad y hasta labores, se genera para la madre de la v�ctima, quien tiene una gran influencia sobre aquella.

Suma a lo anterior que la fecha de la retractaci�n no tiene incidencia, pues lo que se valora es su esencia. Agrega, tambi�n en respuesta a los alegatos del defensor, que el hecho de que la menor haya guardado silencio resulta ser una consecuencia natural en el tipo de delitos objeto de reproche, y que no puede tomarse como fundamento para indicar que el hecho no existi�.

Trae a colaci�n el testimonio del menor JPGC, mismo que no result� relevante en tanto que s�lo advirti� que conoc�a al procesado, haciendo alusi�n a aspectos de su personalidad; sin embargo, destaca que confirma que existi� el evento en el que aquel se acerc� a la v�ctima y le dio un beso en la mejilla, y que, si bien puede corresponder a un d�a diferente al relacionado por la menor, deja entrever que ER s� visitaba constantemente la casa de su abuelo.

De igual manera, lo expuesto por este �ltimo, se�alando que su exposici�n es coincidente con lo se�alado por la menor en la retractaci�n. En ese escenario se�ala la a quo que lo expuesto no desvirt�a lo expuesto por la menor en una primera oportunidad, y que, por el contrario, lo expuesto por la madre de aquella permite confirmar la existencia de razones que motivaron a la v�ctima a retractarse de la acusaci�n. Finalmente, para responder el �ltimo argumento de la defensa, hace alusi�n a la afirmaci�n que la menor hizo en juicio al ser preguntada sobre el segundo episodio, indicando que al relatarlo elimin� el tinte sexual e indic� que al otro d�a tuvo la cita m�dica, le dio m�s rabia y le cont� a su t�a, de lo que, la defensa extrae dos conclusiones, la primera, que el tercer episodio que se hab�a dicho tuvo lugar el s�bado siguiente nunca existi�, y segundo, que si la cita m�dica fue al d�a siguiente, el padre de la v�ctima no tuvo la oportunidad de percibir los cambios de comportamiento.

Afirma que analizar lo anterior de manera aislada sin duda conllevar�a a la misma conclusi�n de la defensa, pero que, el estudio debe realizarse de manera integral y contextualizada, m�xime cuando se cuenta con una entrevista que goza de riqueza descriptiva y coherencia, en la que se permite conocer tres atentados que tuvieron lugar el 5, 6 y 11 de junio, y que ante las molestias en el estado de salud, el 13 del mismo mes, fue llevada al m�dico, quedando as� sin piso la teor�a del defensor.

Finalizada la valoraci�n probatoria pas� a analizar la antijuricidad y la culpabilidad donde encontr� que en efecto, la conducta endilgada al procesado atenta contra el bien jur�dico de la libertad sexual, que no se evidencia causal que exima responsabilidad, que el procesado era conocer de la ilicitud de la conducta, con capacidad de diferenciar entre lo permitido y lo prohibido.

En lo que ata�e a la punibilidad, luego de efectuar el proceso de dosificaci�n respectivo, resolvi� imponer una pena de 132 meses de prisi�n, y seguidamente, se ocup� de analizar la procedencia de subrogados penales, para negar los mismos. 4. Sustentaci�n del recurso 4.1. La defensa como recurrente El apoderado de EFRR apela la sentencia de primera instancia buscado su absoluci�n o en subsidio que se decrete la nulidad de lo actuado, bajo los argumentos que se sintetizan a continuaci�n. Para el efecto, comenz� por recordar los hechos objeto de reproche y destaca que el padre de la menor, enunci� lo acontecido, indicando que los hechos sucedieron del 6 de junio de 2011, siendo el responsable el ahora procesado.

De igual manera, efectu� un recuento de lo sucedido en las audiencias de imputaci�n y acusaci�n, trascribi� apartes de los dict�menes periciales aportados por la Fiscal�a; de igual manera, relat� lo sucedido en las etapas siguientes. A continuaci�n, trae a colaci�n que el 26 de agosto de 2014, el delegado de la Fiscal�a le solicit� al Juzgado Primero Penal del Circuito de Pasto que decrete la preclusi�n en el asunto por atipicidad de los hechos, pero que la judicatura no se pronunci� de fondo bajo el argumento de que, atendiendo a lo avanzado del proceso, no era procedente acceder a la misma, siendo que, de ser el caso, pod�a solicitarse una absoluci�n perentoria.

Claro ello procedi� a hacer alusi�n a los testimonios aportados en el juicio, as�, comenz� por aludir a la declaraci�n del se�or JL, padre de la menor, quien, a su juicio, presenta contradicciones en su dicho y las se�ala as�: i) que indica que el se�or E reside en la verada Veracruz del municipio de Consac�, cuando lo cierto es que aquel vive en el casco urbano, en tanto que en el mentado lugar s�lo tiene un trapiche; ii) que se�ala que se separ� de la madre y la menor, un a�o anterior a la ocurrencia de los hechos, por lo que no era posible que note los cambios en el comportamiento, m�xime cuando la progenitora de manera clara advirti� que su hija se encontraba normal, con excelentes calificaciones en el colegio, en tanto que el primero en menci�n ha dejado de cumplir con las obligaciones alimentarias; iii) que se�ala que los cambios de comportamiento tuvieron lugar desde semana santa, mes de abril de 2011, esto es, con antelaci�n a la supuesta ocurrencia de los hechos, por lo que ese aspecto no tiene relaci�n con lo enunciado, indicando que la a quo con gran esfuerzo explic� la situaci�n incontrovertible por la contundencia de las fechas y hechos descritos; y, iv) que indica que uno de los problemas de su hija fue el stress y orina en sus pantalones, pero no identifica los cambios de comportamiento se�alados por la perito psic�loga.

En l�nea con lo anterior se�ala que las imprecisiones detectadas surgen por estar frente a un testigo de referencia, que no tiene conocimiento directo de los hechos motivo de investigaci�n y que por ello se atreve a afirmar que el pago de 8 millones se recibe a t�tulo de indemnizaci�n, pero sin presentar documento alguno que lo soporte. Despu�s trae a colaci�n el testimonio de la se�ora MRLH, t�a de la menor, se�alando que aquella es abogada y que trabaja en un juzgado de familia; indica que es esta persona la que intervine a la menor y la motiva para que declare, se haga ex�menes, esto es, ejerciendo presi�n y dominio sobre una ni�a de 8 a�os.

Adem�s, que aquella fue la que indujo al padre de la menor para que presente la respectiva denuncia haci�ndolo incurrir en algunas imprecisiones, y que sin la autorizaci�n de la madre, llev� a la menor a un m�dico particular y luego a la URI, que fue la persona que estuvo al pendiente del curso del proceso. Se�ala que al leer lo escrito por la psic�loga que atendi� a la menor, se evidencia total coincidencia con lo declarado por la mentada testigo, esto, acompa�ada de llanto y gritos con el fin de sensibilizar al auditorio, juzgando a la madre de la ni�a, actitud que, a su juicio, raya lo normal.

Suma que la misma testigo acept� haber grabado a la ni�a, esto, de manera ilegal, llev�ndole lo respectivo al abogado de v�ctimas. Refiere que aquella adem�s depuso sobre aspectos que no eran del tema, pero que dejaron entrever que existe una buena relaci�n del procesado con la familia al punto que asisti� a la fiesta celebrada por los 15 a�os de la menor; adem�s, que en su exposici�n hace relaci�n a la frase beso a beso, pero que no resalta los tocamientos.

Indica que la testigo en menci�n permaneci� a la sombra del proceso, al punto que, aunque no firme en la revisi�n que efect�o la psic�loga, hace presencia en todos los eventos, incluso, haciendo conclusiones sobre la dermatitis diagnosticada a su sobrina, pues conoc�a del concepto m�dico legista. Adem�s, que ella y su hermano son los �nicos que refieren haber encontrado orina en la ropa de la ni�a, evidenciando la preparaci�n del dicho.

Manifiesta que se indic� que la menor le dio a conocer la existencia de tocamientos en la vagina, pero que aquella la contradice en tanto que expres� que no existi� tal contacto. Insistiendo en el hecho de la creaci�n de un libreto, se�ala que la testigo indic� que todo sucedi� un d�a cuando la menor estaba comiendo fresas en una finca, hecho que se repite en la entrevista realizada por la psic�loga; sin embargo, que los supuestos actos se desarrollan en la azotea de una casa.

Respecto de la perito psic�loga, indica que seg�n lo expuesto en el juicio, realiz� una entrevista a la menor en una sola oportunidad, misma que no cuenta con la rubrica de sus progenitores; sin embargo, en la observaci�n de historia personal y familiar, plasma que sus padres reportaron c�mo era la conducta de la menor, mostrando aspectos positivos, resultando entonces una afirmaci�n falsa, pues aquellos no asistieron a la diligencia. Indica que la misma situaci�n se presenta m�s adelante cuando le indaga a la menor si conoce la raz�n por la que el pap� la llev� hasta ese lugar, aspecto que no resulta acorde a la realidad pues el mismo se�or JL acept� que nunca acompa�� a su hija a medicina legal o a prueba psicol�gica, arguyendo entonces que se est� frente a una falsedad documental, pasando a hacer alusi�n jurisprudencial a dicho delito.

Agrega que en las conclusiones arrogadas por la psic�loga respecto de la alteraci�n en la menor, no coinciden con los cambios observados por el padre de la misma en los t�rminos que lo expuso en juicio, a partir de lo cual concluye que alguien est� faltando a la verdad. Luego, partiendo de lo expuesto por la menor en juicio, encuentra que se hace una acusaci�n muy grave cuando le entregan la entrevista, pues se�ala que se confundi� todo y hay cosas que no dijo, de lo que se evidencia que dicho documento fue manipulado.

En esa misma l�nea, se�ala que en dicha entrevista se lee que la menor relata que uno de los eventos sucedi� en Consac� cuando iba a cosechar fresas, cuando en juicio nunca hizo alusi�n al respecto, as� mismo, que en dicha oportunidad se�al� como agresor al se�or ERR, en los t�rminos que se identific� por su padre, en tanto que en la revisi�n del m�dico solo se refiri� a un se�or que vive al lado de la casa, cambiando as� el escenario de ocurrencia de los hechos.

Hace relaci�n al relato del tercer evento plasmado en la entrevista, destacando que la menor equivoc� los apellidos de su primo, aspecto que le sorprende en tanto que es l�gico que los conociera, por lo que nuevamente se�ala que se est� frente a equivocaciones en la entrevista. Claro lo anterior, procedi� a cuestionar la validez de la entrevista, indicando que aunque estuvo acompa�ada de una defensora de familia, no asistieron sus padres como lo exige la norma, tal y como se exigi� por la juzgadora al momento de recibir la declaraci�n de uno de los menores en juicio, sumado al cuestionamiento de la idoneidad de la perito que la recibi�, arguyendo que en juicio no present� la documentaci�n necesaria para acreditarla.

Finalmente indica que en dicha entrevista la menor aporta una descripci�n f�sica que no corresponde a su representado. Despu�s hace alusi�n a lo expuesto por la menor NSLG en las diferentes etapas de la investigaci�n, se�alando que la entrevista realizada el 17 de junio de 2011, base de la acusaci�n de la Fiscal�a, Ministerio P�blico y el Juzgado, fue controvertido por una segunda entrevista rendida por la ni�a el 23 de mayo de 2014, y luego con lo expuesto por aquella en juicio.

Luego, recuerda que la primera instancia le dio plena validez a la primera versi�n, pasando a citar una pieza jurisprudencial -salvamento de voto-, en la que se dio credibilidad a lo expuesto por un menor en juicio, agregando que, existen eventos en los que los menores mienten en tanto que hace parte de su proceso de desarrollo. Seguido a ello, indica que en el caso la menor en el juicio de manera clara indic� su deseo de aclarar las cosas, resaltando que el se�or ER en momento alguno le meti� los dedos, la acos� o le causo un da�o moral o afrentas en el cuerpo, pasando a citar jurisprudencia seg�n la cual no se puede considerar que la primera versi�n es la ver�dica cuando resulta contraria a las posteriores ampliaciones.

Concluye entonces que debatida la legalidad de la entrevista rendida por la menor en el a�o 2011, adquiere firmeza la declaraci�n rendida por la menor en juicio, lo que, sumado al concepto de medicina pericial, se concluye que ha una ausencia de responsabilidad por parte de su representado, invocando entonces la aplicaci�n del principio pro homine.

A�ade que no puede hablarse de una retractaci�n a la primera entrevista, pues s�lo son pruebas las practicadas en juicio con la inmediaci�n del interrogatorio y contrainterrogatorio, m�xime cuando la madre de la menor se queja de que llevaron a su hija al m�dico y a la URI sin tener en cuenta la custodia que esta en su cabeza. En ese contexto, insiste que en una primera oportunidad existi� una manipulaci�n sobre la menor y en el hecho de que la Fiscal�a no ha podido demostrar el contenido er�tico sexual, m�s all� de un rose en la pierna y la cosa por la acci�n de alzarla como lo explic� la ni�a; suma a ello, que en la petici�n de preclusi�n que en su momento elev� el delegado del ente acusador que llevaba el caso se hizo alusi�n a ese aspecto.

Se�ala que en la primera instancia se justific� el cambio de versi�n de la menor en el s�ndrome de acomodaci�n, expresando los aspectos que dan lugar a esa figura de manera general, pero sin identifica en concreto para el caso qu� motiv� la variaci�n. Agotado este punto, se ocup� del concepto pericial m�dico, se�alando que seg�n ese informe, la dermatitis encontrada en la menor puede tener lugar en una fricci�n, y que, paralelo a ello, la Fiscal�a aludi� que se establecer�a que se toc� en dos oportunidades la vagina de la menor, y el Juzgado, se�al� que aunque con el concepto no se haya demostrado la existencia de un abuso sexual, no pod�a descartarse la existencia del mismo, desconociendo los presupuestos de la presunci�n de inocencia. Para cerrar su argumentaci�n sobre esta testigo, tambi�n discute la falta de idoneidad, indicando que tal aspecto no se acredit� en juicio, sumado a que presenta confusiones respecto de las fechas en los que supuestamente ocurrieron los hechos y la de atenci�n. Hace alusi�n al testimonio del menor JPG con el fin de indicar que aquel, cuando fue indagado respecto de si observ� algo salido de contexto en la oportunidad que comparti� con su prima y el se�or ER, indic� que no, aspecto que denota l�gica en tanto que por sentido com�n, una persona no puede realizar actos libidinosos frente a otras personas; sin embargo, el juzgado indic� que dicho evento pudo tratarse de otra oportunidad, convirti�ndose en una conclusi�n basada en un supuesto que luego sirvi� de base para emitir la sentencia condenatoria, cuando lo cierto es que, de ese dicho se puede entrever que el tercer evento nunca ocurri�.

Para concluir el tema de la valoraci�n probatoria, hace referencia al testimonio de la se�ora AG, madre de la menor, indicando que aquella desde un principio desmiente lo dicho por el padre de aquella, pues indic� que no not� cambios en el comportamiento de su hija, siendo que ella era la que conviv�a con la ni�a. Adem�s, que expuso que su hija le cont� que hab�a sido obligada a asistir al m�dico y a la URI, y que, pese a la confianza que exist�a entre ellas, nunca le coment� los sucesos endilgados al procesado, que el padre de la menor no ha cumplido con las obligaciones alimentarias, aspecto este �ltimo que resulta relevante en tanto que pone en tela de juicio la imagen de padre abnegado y ejemplar.

Finalmente, trae a colaci�n otras consideraciones, entre ellas, una solicitud de nulidad, fundamentado en las presuntas falacias presentadas en la entrevista y valoraci�n psicol�gica, se�al�ndola como una prueba il�cita, y p�rrafos m�s adelante, explica que tanto esa testigo, como la m�dica forense, no acreditaron su idoneidad. Suma a lo anterior que la Fiscal�a no ingres� al proceso la declaraci�n rendida por la menor el 23 de mayo de 2014, misma que sirvi� de fundamento para la solicitud de preclusi�n, en tanto que se convert�a una prueba en su contra, desconociendo el art�culo 12 del CPP.

Para cerrar la argumentaci�n trae a colaci�n afirmaciones efectuadas en la sentencia condenatoria, referentes a la indemnizaci�n que recibi� la menor, la postura de la representante de v�ctimas, e indica que la custodia de la menor, legalmente est� en cabeza de la madre. 4.2. Ministerio P�blico como no recurrente El procurador 143 Judicial II Penal de Pasto, se pronunci� respecto del recurso de apelaci�n presentado por la defensa del procesado.

Para el efecto, luego de sintetizar los argumentos de controversia presentados, present� sus consideraciones al respecto, as�, comenz� por hacer alusi�n a las cr�ticas sobre la valoraci�n probatoria. As�, se refiri� a la prueba testimonial, y en especifico a la de la se�ora ML, t�a paterna de la menor, para indicar que, contrario a lo indicado por el recurrente, el hecho de que sus dichos coincidan con lo expuesto por la ni�a en la primera entrevista, no permiten entrever una versi�n prefabricada sino que indican que lo expuesto corresponde a la verdad, siendo que no se acredit� la existencia de motivos para perjudicar al procesado, tales como odio o resentimiento, m�xime cuando coincide con lo expuesto por la perito psic�loga.

Agrega que es entendible que est� pendiente del proceso pues se trata de su sobrina, sobre la cual su hermano se apoyaba para el cuidado, y que, el acompa�amiento a la URI y a la cita con psicolog�a no se hizo de manera arbitraria sino por solicitud del progenitor de la menor, y a ello suma que el conocimiento que ten�a sobre el resultado de medicina legal no puede considerase como violaci�n a la reserva legal, en tanto que se dio en funci�n de esa colaboraci�n existente con sus consangu�neos.

Explica que los testimonios de la t�a y padre de la menor son coincidentes al se�alar que advirtieron cambios en la menor y que ello fue lo que motiv� que sea llevada al m�dico, tras lo cual, aquella cont� lo sucedido, esto, en contraste con lo expuesto por la madre que intent� minimizar la magnitud de los hechos, precisando que su hija hab�a sido obligada a ir a la URI, m�s no a mentir.

Resalta que debe rest�rsele credibilidad a lo dicho por la madre de lo menor, pues como lo advirti� el se�or JL, cuando aquella fue advertida de los hechos, manifest� su negativa a entablar una denuncia atendiendo a la relaci�n del procesado con su padre, quien adem�s, de lo expuesto por el padre y la t�a de la menor, recibi� la suma de ocho millones de pesos a t�tulo de indemnizaci�n, sumado a que no resulta cierto que haya existido una relaci�n de confianza con su hija, pues lo sucedido s�lo se le coment� a la t�a. Paso seguido se pronunci� sobre lo advertido respecto de la prueba pericial, indicando que respecto de las dos testigos, la psic�loga y la m�dico, se acredit� en debida forma su idoneidad, se�alando los t�tulos con los que cuentan y su desempe�o laboral, aspectos que no fueron objeto de controversia por el defensor, tal y como consta en el audio respectivo.

A�ade que de igual manera se entregaron las bases de opini�n pericial sin que haya advertido alguna irregularidad al respecto. Destaca que de lo expuesto por la profesional que practic� el examen m�dico, si bien indic� que no pod�a concluirse la existencia de un abuso sexual, tampoco pod�a descartarse, y en l�nea con ello hizo alusi�n a la existencia de rose en la parte �ntima, pues aunque el defensor se�ala que debi� presentarse en repetidas ocasiones para que se presente la dermatitis, seg�n la menor, si existi� manipulaci�n. As�, se�al� que dichos testimonios merecen total credibilidad.

Despu�s hizo alusi�n a la retractaci�n de la menor, indicando que en la entrevista rendida el 17 de junio de 2011 se refiri� de manera detallada a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los presuntos actos constitutivos de abuso sexual, versi�n que sirvi� de base, entre otras actividades investigativas, para que la Fiscal�a sustente la acusaci�n. Explica que la menor en juicio indic� que era de su inter�s aclarar todo, que lo que dijo en una anterior oportunidad lo hizo motivada en que el acusado le ca�a mal, que aqu�l solo la carg� y ella se quer�a bajar, pero que no hubo ning�n contacto sexual; sin embargo, aclara que las dos versiones merecen credibilidad, por lo que deben valorarse en tanto que la retractaci�n por s� sola no deja sin piso la primera versi�n, m�xime cuando aquella se rindi� brindando un lujo de detalles en los eventos en qu� tuvieron ocurrencia unos actos consecutivos de abuso sexual y con lenguaje propio de la edad.

Agrega que la primera versi�n tiene soporte en lo manifestado por el padre y t�a de la menor, se detect� por parte la profesional en psicolog�a cambios en el comportamiento, sumado a que, en el juicio la v�ctima, pese a que ya contaba con 15 a�os de edad, se mostr� nerviosa y evasiva, sin querer ahondar en explicaciones, situaci�n apenas normal en tanto que se defin�a la suerte del procesado, de quien depende econ�micamente su abuelo.

As�, se�ala que, valorado todo el contexto, es dable darle credibilidad a la primera versi�n rendida por la menor. Finalmente, sobre la solicitud de nulidad, indica que la idoneidad de las peritos fue debidamente acreditada, y que, respecto de la entrevista de 24 de mayo de 2014, si bien no se ingres� por la Fiscal�a, si fue objeto de descubrimiento, por lo que estaba abierta la posibilidad de que la defensa la utilice para refrescar memoria.

En ese contexto, solicit� que no se tengan en cuenta las pretensiones del recurrente y se confirme la decisi�n apelada. 4.3. Fiscal�a 15 Seccional de Pasto como no recurrente La delegada de la Fiscal�a en cita se pronuncia sobre los argumentos expuestos por la defensa en el recurso de apelaci�n, solicitando que se mantenga la decisi�n adoptada en primera instancia. As�, procedi� a pronunciarse sobre los argumentos recurrentes en el mismo orden en el que fueron expuestos en el escrito respectivo; as�, parti� de lo expuesto sobre la declaraci�n de JL, rebatiendo sus dichos as�: i) que la primera en conocer de los hechos fue la hermana de aqu�l, quien a su vez le inform� lo sucedido, presentado la respectiva denuncia; ii) que la falta de conocimiento de la residencia del procesado juega en favor del testigo en menci�n, pues permite entrever que no ten�a conocimiento ni inter�s sobre aquel, descartando as� la existencia de un m�vil para incriminarlo injustificadamente; iii) que hace reproches de su calidad de padre y lo ajeno que deb�a ser a su hija en tanto que ya no sosten�a ninguna relaci�n con su madre, descartando de ello la posibilidad que pueda evidenciar cambios en su hija; iv) indica que si bien no se logr� demostrar el origen de los cambios de comportamiento presentados en el mes de abril de 2011, no se descart� que los mismo se miraron incrementados en el mes de junio de ese a�o, acompa�ados de cambios f�sicos que motivaron que sea llevada al m�dico, sumado a que, se acredit� que tuvieron origen en un abuso sexual; v) en lo que ata�e al pago de los ocho millones, indic� que nada se dijo en controversia, cuando ten�a de testigo a la madre la menor para desacreditar ese dicho, sumado a que as� lo acept� en los alegatos conclusivos.

Respecto del testimonio de la se�ora ML, indica que el defensor considera que no le asiste el deber de denunciar, desconociendo as� el contenido del art�culo 67 del CPP, llegando incluso a atribuirle mala dada su profesi�n. Indica que aspectos dirigidos a restarle credibilidad a la misma debieron exponerse en el juicio oral a trav�s del ejercicio de la contradicci�n, intentando ahora en la alzada subsanar las omisiones de la etapa probatoria.

Con relaci�n a la coincidencia entre los dichos de la t�a y la declaraci�n de la menor en la primera entrevista obedece a que el mismo d�a en el que se le cont� a aquella lo sucedido se llev� a cabo dicha diligencia; resalta adem�s como grosero que el defensor se refiera a que esta testigo hizo un �show� un el estrado, pues aquella siempre estuvo pendiente del proceso, mismo que dur� varios a�os y que no resultaba f�cil.

Indica que, aunque la defensa afirma que la menor fue obligada a asistir al m�dico, como lo relata la madre, se es claro al indicar que la menor nunca fue obligada a mentir, siendo que el relato comentado a la t�a coincide con el expuesto ante la psic�loga y la m�dico que atendieron a la menor. Agrega que es la misma madre la que de manera posterior lleva a la ni�a a medicina legal y escucha su versi�n, adem�s de dar el consentimiento para que se realice el examen respectivo, de lo que se descarta que aquella haya estado manipulada por un adulto para exponer lo sucedido.

Sobre la dermatitis, recuerda las posibles causas se�aladas como su origen, indicando que, de lo dicho por la madre, padre y la misma menor, se descarta las diferentes a la fricci�n, en tanto que se aludi� a un correcto aseo personal. Despu�s hace alusi�n al testimonio de la perito psic�loga, se�alando que no existe falsedad en tanto que como anexo a la entrevista realizada a la menor, se enunci� el consentimiento informado suscrito por el padre de aquella, siendo que la defensa en el momento pertinente no objet� el mismo.

Igualmente se�ala que no existe contradicci�n entre los cambios advertidos por el padre y el concepto emitido por dicha profesional, siendo que contrario a ello se est� frente a una complementariedad. Arguye, que, aunque el recurrente se�ale que se consignaron en la entrevista cosas que la ni�a no dijo, lo que aquella expuso fue que existen circunstancias que no ocurrieron m�s no se aludi� a invenciones por parte de la psic�loga, sumado a que no es posible que la profesional haya confundido en el relato, pues no se hubiera aventurado a consignar en la parte final de ese documento se indic� que no se observa la presencia de manipulaci�n externa del contenido de la narraci�n, aspecto que no fue refutado por la defensa.

Alude a que el defensor no sabe qu� refuta, pues en principio indica que todo es una inducci�n de la se�ora ML, luego toma la retractaci�n de la menor, y finalmente deja una tercera opci�n indicando que la psic�loga tom� mal nota de lo expuesto, siendo que tales alegaciones no concuerdan. En cuanto a lugar de la ocurrencia de los hechos, refuta el dicho del defensor sobre la imposibilidad de que en el municipio de Consac� se cultiven fresas, aportando datos para indicar que s� existe esa posibilidad, e indicando que, adem�s de lo anterior, no puede desconocerse que los hechos ocurrieron en tres lugares diferentes.

Despu�s hace alusi�n a las argumentaciones dirigidas a controvertir la entrevista y la valoraci�n psicol�gica, as� como la idoneidad de las peritos llevadas a juicio, se�alando que tales aspectos no se debatieron en la oportunidad procesal pertinente. Con relaci�n a la descripci�n f�sica que en un inicio dio la menor y su falta de coincidencia con la imagen actual, se�al� que no puede perderse de vista el paso de los a�os, que pudieron dar lugar a ello.

Claro lo anterior procedi� a hacer alusi�n a la declaraci�n rendida por la menor v�ctima, indicando los criterios de validez de la entrevista rendida en un inicio y se�alando que, aunque la primera instancia no desconoci� lo dicho por la menor en juicio, se pudo corroborar la veracidad de lo expuesto en una primera oportunidad, siendo que los motivos que se indicaron dieron lugar a la posible mentira inicial, no alcanzaron a lograr a llevar a un convencimiento.

En cuanto al s�ndrome de retractaci�n aludido en la sentencia de primera instancia, se�ala que en el caso qued� probado que el se�or ER era el empleador de la v�ctima, con quien adem�s de tener una dependencia laboral y econ�mica, sosten�a lasos de amistad y lealtad, siendo indiscutible que surja para la menor un sentimiento de culpa al denunciar al gestor econ�mico de la familia materna.

Retoma el concepto pericial m�dico, indicando que adem�s de las apreciaciones ya efectuadas sobre la idoneidad, la falta de ubicaci�n temporal de la menor no puede tomarse como una circunstancia que genere una duda razonable, pues fueron claramente identificados tres eventos sobre los cuales se ubic� el mismo defensor. En lo que ata�e al testimonio del menor JPG, indic� que se efectuaron preguntas amplias, bajo generalidades, m�s si en cuenta se tiene que las visitas del se�or ER a la casa de la familia materna de la v�ctima eran recurrentes, se�ala que no se precis� o siquiera habl� de un lugar espec�fico, siendo que se est� frente a un testimonio con el que no se puede desvirtuar el dicho inicial de la v�ctima.

Finalmente, en relaci�n con los testimonios, se refiere al de la madre de la menor, indicando que si bien aquella reconoce a su hija como una persona que no es mentirosa, luego indica que minti� bajo una consideraci�n tal f�til como que una persona le ca�a mal. Agrega que aquella indic� que consider� que lo dicho por su hija eran mentiras, pero que, d�as despu�s la llev� a que le practiquen el examen sexol�gico.

Claro lo anterior se pronuncia sobre las solicitudes de nulidad presentadas por la defensa, indicando que no comparte los argumentos expuestos para alegar su procedencia en tanto que a lo largo del proceso se preserv� el derecho al debido proceso, que la valoraci�n psicol�gica y la entrevista se recepcionaron con apego a las garant�as de las v�ctimas, sumado a que en la prueba practicada en juicio se respetaron los derechos de las partes.

Se�ala igualmente que la Fiscal�a nunca oculto elementos con vocaci�n de prueba, siendo que la entrevista que echa de menos puso ser utilizada por la defensa sin que as� se haya hecho. En cuanto a la acreditaci�n de las testigos peritos, refiri� a la libertad probatoria, indicando que aquella no exige la entrega f�sica de los diplomas como lo quiere hacer ver la defensa.

En ese contexto, indic� que el recurso de alzada debe utilizarse para controvertir la valoraci�n probatoria vertida en la sentencia y no para allegar nuevas argumentaciones para debatir aspectos que no se controvirtieron en la oportunidad correspondiente. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Competencia La Corporaci�n tiene la competencia para desatar el recurso de apelaci�n interpuesto por el defensor del sentenciado EFRR en contra de la sentencia del 27 de abril de 2018 emitida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Pasto (N), conforme lo dispone el numeral 1� del art�culo 34 de la Ley 906 de 2004. 2.- Problema a resolver Del texto del recurso se observa que la Defensa de EFRR presenta dos situaciones procesales que deben definirse por separado, nulidad y valoraci�n probatoria; por virtud del principio de prevalencia se analizar� como primer problema jur�dico si en el proceso de aducci�n probatoria se ha incurrido en quebrantamiento de normas de rango fundamental o legal que impliquen exclusi�n de los elementos probatorios se�alados.

Superado el an�lisis anterior, se proceder� a valorar los medios probatorios debidamente incorporados al proceso penal para determinar si existen sustentos que permitan confirmar o, por el contrario, su poder suasorio no permite edificar una sentencia condenatoria imponi�ndose la obligaci�n de emitir una decisi�n absolutoria. 3.- De la nulidad por prueba il�cita.

Reclama la defensa que se han presentado dos irregularidades que conllevan a la declaratoria de la nulidad, para la primera eventualidad indica el apelante que se ha recepcionado el dictamen de las peritos sic�loga Nydian Lorena Fonseca P�ez y m�dico Magally del Socorro Realpe Palacios, sin que ellas en juicio presentaran el t�tulo que las acredita como profesionales y que pese a tal situaci�n emitieron sus dict�menes que a su decir, el de la sic�loga result� importante para la falladora de primera instancia, por lo que deben excluirse.

El segundo aspecto se refiere a la existencia de una segunda entrevista realizada a la menor NSLG, en la cual indica el defensor que la menor aclara la situaci�n, la cual fue descubierta por la FGN, pero no la ingres�, al decir de la defensa. 3.1 Del primer subtema enunciado, la argumentaci�n que se presenta para esta solicitud indica una exclusi�n y posterior una nulidad, al estar ante el tema de la prueba il�cita y prueba ilegal, concluyendo el togado que ante la prueba il�cita de la falta de presentaci�n del t�tulo que acredita la idoneidad de la profesional de la psicolog�a se presenta una violaci�n de los derechos y garant�as.

Insta adem�s que existe una irregularidad por cuanto el ente instructor no utiliz� una entrevista tomada a la menor. El tema expuesto por la defensa tiene su consagraci�n en el art�culo 29 de la Carta Pol�tica, cuando en su inciso final manifiesta que es nula de pleno derecho la prueba obtenida con violaci�n al debido proceso, es por ello que en el c�digo de procedimiento penal se ha estipulado la Cl�usula de Exclusi�n que ordena la expulsi�n del proceso penal de la prueba obtenida con violaci�n de las garant�as fundamentales (art�culo 23); norma que encuentra su desarrollo en el t�tulo VI del c�digo procesal penal al consagrar la Ineficacia de los actos procesales (Arts. 455 y ss.), pero existen figuras procesales que escinden esa relaci�n de la prueba mal habida y la licitud de los dem�s medios probatorios que dependen de la inicial y son el v�nculo atenuado, la fuente independiente y el descubrimiento inevitable.

Sobre la distinci�n entre prueba il�cita y prueba ilegal en el proceso, la Sala de Casaci�n Penal de la CSJ en radicado 48498 del 29 de mayo de 2019, dijo: �Respecto de ambas especies de prueba opera la cl�usula de exclusi�n, y la jurisprudencia se ha encargado de matizar el respectivo efecto, puesto que si se trata de prueba ilegal el funcionario debe sopesar si el requisito legal pretermitido es esencial y verificar su trascendencia con el fin de determinar su exclusi�n, ya que si la irregularidad no tiene ese car�cter el medio probatorio puede continuar obrando dentro del proceso.

Por el contrario, trat�ndose de pruebas il�citas siempre opera la cl�usula de exclusi�n probatoria, excepto en unos precisos casos en los que la nulidad se extiende a toda la actuaci�n, lo cual ocurre cuando la prueba es obtenida mediante tortura, desaparici�n forzada o ejecuci�n extrajudicial, imputable a agentes del Estado. No obstante, la Ley 906 de 2000, art�culo 455, prev� criterios que permiten morigerar la cl�usula de exclusi�n y atenuar los efectos del art�culo 23 de la misma obra, como son el v�nculo atenuado, la fuente independiente, el descubrimiento inevitable y los dem�s que establezca la ley.

Esta Sala precis� que con el fin de establecer cu�ndo un medio de prueba reflejo debe ser excluido, el funcionario judicial debe realizar un juicio de ponderaci�n que, en armon�a con los criterios citados con anterioridad, comprende las siguientes pautas: �a) En primer lugar, hemos de partir de una fuente probatoria obtenida, efectivamente, con violaci�n del derecho fundamental constitucionalmente conocido y no afectada simplemente de irregularidad de car�cter procesal, por grave que �sta sea, que para el caso de las entradas y registros tendr�a que consistir en algunas de las infracciones, con trascendencia constitucional por agredir il�citamente al derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio. b) La nulidad constitucional de una prueba en el proceso no impide la acreditaci�n de los extremos penalmente relevantes mediante otros medios de prueba de origen independiente al de la fuente contaminada, pues si no existe una �conexi�n causal� entre ambos ese material desconectado estar� desde un principio limpio de toda contaminaci�n. c) Por �ltimo, y esto es lo m�s determinante, no basta con que el material probatorio derivado de esa fuente viciada se encuentre vinculado con ella en conexi�n exclusivamente causal, de car�cter f�ctico, para que se produzca la transmisi�n inhabilitante, sino que debe existir entre la fuente corrompida y la prueba derivada de ella lo que doctrinalmente se viene denominando �conexi�n de antijuridicidad�, es decir, desde un punto de vista interno, el que la prueba ulterior no sea ajena a la vulneraci�n del mismo derecho fundamental infringido por la originaria sino que realmente se haya transmitido, de una a otra, ese car�cter de inconstitucionalidad, atendiendo a la �ndole y caracter�sticas de la inicial violaci�n del derecho y de las consecuencias que de ella se derivaron y, desde una perspectiva externa, que las exigencias marcadas por las necesidades esenciales de la tutela de la efectividad del derecho infringido requieran al rechazo de la eficacia probatoria del material derivado.�.

En conclusi�n, siempre que exista una relaci�n inescindible entre el acto violatorio de una garant�a o derecho fundamental y el elemento de convicci�n obtenido, la prueba derivada debe ser excluida, lo cual implica la imposibilidad de repetirla a fin de depurarla, cuando exista una relaci�n de causalidad entre la prueba il�cita y la nueva prueba l�cita a la que se arriba con base en el conocimiento arrojado por el elemento de juicio il�cito.

Por ello, la doctrina especializada en la materia ha se�alado que �no deber�a admitirse su subsanaci�n o convalidaci�n mediante la pr�ctica de un nuevo reconocimiento con todas las garant�as o mediante su simple ratificaci�n en el acto del juicio oral al estar viciado en su origen.�. As�, la ineficacia de la prueba il�cita se extender� tambi�n a todos aquellos elementos probatorios obtenidos de forma l�cita, pero que han sido descubiertos gracias a los resultados obtenidos con una prueba il�cita.

Lo anterior, por cuanto el v�nculo entre la fuente il�cita y la prueba derivada de ella no es ajeno a la vulneraci�n del mismo derecho, sino que se presenta como su fruto, de manera que la protecci�n debida al derecho fundamental solo ser� simb�lica sino se excluye el material obtenido y derivado de la prueba espuria.� Ahora bajo este panorama en el cual tiene claro cuando una prueba es il�cita, debemos enfocarnos en el procedimiento de su solicitud, esto es la forma como aquella situaci�n irregular debe plantearse para que proceda su exclusi�n por cuanto jurisprudencialmente se ha indicado que no es cualquier irregularidad la que puede constituir nulidad, por ello se debe cumplir con una carga argumentativa especial.

En ese sentido ha dicho la Sala Penal de la CSJ: �Ahora bien, es del caso anotar que cuando como en este caso se invoca la causal de nulidad, la Sala tiene decantado que al impugnante le corresponde precisar la especie de irregularidad sustantiva generadora de la invalidaci�n, los fundamentos f�cticos y las normas vulneradas, as� como las razones del quebranto; labor argumentativa que debe desarrollar ajust�ndose a la realidad procesal.

As� mismo, el censor ha de determinar el tramo de la actuaci�n donde el defecto surte sus consecuencias, expresando la causa por la cual no hay manera distinta de restaurar el derecho menoscabado que optar por la declaratoria de nulidad.� Sin olvidar que tambi�n debe concurrir el an�lisis de los principios que orientan la declaratoria de nulidad aplicados al caso a fin de establecer que es solo de esta forma como puede corregirse la actuaci�n procesal y que por ejemplo no hay cabida a la convalidaci�n, de lo que se ha dicho: �Tambi�n reglamenta la oportunidad para proponerlas, los aspectos formales que debe cumplir la solicitud, y los principios que las rigen, entre ellos los de taxatividad, acreditaci�n, protecci�n, convalidaci�n, instrumentalidad, trascendencia y residualidad, con los que se busca limitar la tendencia a invalidar el tr�mite procesal por la sola existencia de la irregularidad.

Estos principios han sido definidos por la jurisprudencia de esta Sala, de la siguiente manera: Taxatividad: significa que solo es posible solicitar la nulidad por los motivos expresamente previstos en la ley. Acreditaci�n: que quien la alega debe especificar la causal que invoca y se�alar los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya.

Protecci�n: la nulidad no puede ser invocada por quien ha coadyuvado con su conducta a la ejecuci�n del acto irregular. Convalidaci�n: la nulidad puede enmendarse por el consentimiento expreso o t�cito del sujeto perjudicado. Instrumentalidad: la nulidad no procede cuando el acto irregular ha cumplido la finalidad para la cual estaba destinado.

Trascendencia: quien la alegue debe demostrar que afect� una garant�a fundamental o desconoci� las bases fundamentales de la instrucci�n o el juzgamiento. Residualidad: solo procede cuando no existe otro medio procesal para subsanar el acto irregular.� En este panorama veamos lo ocurrido en el proceso penal objeto del recurso de alzada, indica el actor que se ha recepcionado el testimonio de la sic�loga NYDIAN LORENA FONSECA P�EZ y de la m�dica MAGALLY DEL SOCORRO REALPE PALACIOS, sin que presenten los documentos que demuestran que ellas son profesionales en su ciencia y por ende no han demostrado ser peritos.

Para la claridad de este aspecto, necesario es que la Sala examine desde el momento del descubrimiento en la realizaci�n de la audiencia de formulaci�n de acusaci�n el d�a 20 de febrero de 2014 que como hac�a parte de los testigos se�alados en el escrito de acusaci�n, se indica que la sic�loga de la Polic�a Nacional Nydian Lorena Fonseca P�ez ha realizado la valoraci�n en tal �rea y la m�dico Magally del Socorro Realpe Palacios ha realizado valoraci�n sexol�gica; igual sucede cuando se realiza la audiencia preparatoria en la segunda sesi�n del d�a 15 de abril de 2015 donde se exponen los argumentos para que sean decretados los testimonios tanto de la sic�loga de la Polic�a Nacional Fonseca P�ez como de la m�dico Realpe Palacios del INML pruebas sobre las que sustentara su teor�a del caso, y al minuto 22:25 se escucha a la defensa indicando que no tiene objeci�n alguna que realizar de la petici�n probatoria de la FGN, que inclu�a dichos testimonios y en ese orden de ideas se decretan, sin que se interponga recurso alguno. Al momento de recibir el testimonio de la sic�loga NYDIAN LORENA el d�a 7 de diciembre de 2017, el cual se toma con la ayuda de los medios tecnol�gicos por cuanto la declarante se encontraba en Bogot� terminando el diplomado para ascender a Capit�n, manifest� que es sic�loga y teniente de la Polic�a, y sobre sus estudios a la pregunta de la FGN al minuto 49.57 dijo: �Tengo un pregrado en sicolog�a y la especializaci�n en servicio de Polic�a�.

Indic� m�s adelante que en el a�o 2008 hab�a obtenido el t�tulo el cual lo expide la Universidad Pedag�gica y Tecnol�gica de Colombia, la Juez autoriza para que de lectura a su n�mero de registro profesional en sicolog�a el cual corresponde a 107316, manifiesta que se encuentra vinculada a la Polic�a hace 8 a�os y que para el a�o 2011 se encontraba en Pasto donde realizaba labores de polic�a comunitaria y apoyaba a la Sijin en valoraciones de sicolog�a que consist�a en atender los casos que se reportaban a la URI o hacer las valoraciones de los que ya estaban en proceso de investigaci�n por miembros de la Sijin (minuto 52:48).

De la petici�n en el recurso de apelaci�n, la hace extensiva a la perito m�dica MAGALLY DEL SOCORRO REALPE PALACIOS, de quien tambi�n critica que no ha entregado la documentaci�n que la acredita como perito. Al momento de rendir su pericia el d�a 25 de septiembre de 2017 indic� que labora con el INML desde hace 23 a�os, que es m�dico y pat�loga, su sola pertenencia a este instituto de car�cter nacional releva a la exponente a presentar una documentaci�n que la acredite como m�dico forense en virtud que para ingresar a dicha instituci�n debe tener como requisito tener su t�tulo de formaci�n en medicina, y ella al suscribir su base de opini�n pericial que ingres�, tiene como c�digo 1034-5.

La falladora de primera instancia no est� realizando ning�n acto ilegal cuando permite la pr�ctica y aducci�n de los testimonio de las peritos, ellas en su momento han demostrado que tiene un registro o tarjeta profesional, y es de conocimiento p�blico que existe un Colegio de Psic�logos a nivel nacional que es quien expide tal documento, al igual que sucede con los m�dicos existe un Colegio de M�dicos en donde se puede consultar por una persona tiene la acreditaci�n de tal profesi�n, si tiene sanciones, por lo tanto pudo la defensa verificar aquella situaci�n, los psic�logos en Colombia tienen la p�gina www.colpsic.org.co/constancias, y los m�dicos en la p�gina  HYPERLINK "http://www.colegiomedicocolombiano.org" www.colegiomedicocolombiano.org, donde se puede verificar si una persona tiene tarjeta profesional en estas �reas, pero tal actividad era deber de la defensa, pues en la sistem�tica del proceso acusatorio se le impone unas cargas probatorias como que las peticiones deben tener un sustento probatorio no puede lanzar meras afirmaciones o simples conjeturas, debe probar si lo que reclama es que un perito no tiene el reconocimiento para acreditar una profesi�n, le asiste el deber de demostrar que la persona a�n no se grad�a o en el peor de los casos que no tiene registro de dicha profesi�n. Es por ello que el descubrimiento de los elementos del ente instructor que obedecen al principio de la publicidad por cuanto expuestos los datos a la defensa debe adelantar los actos de investigaci�n respecto de los elementos que van a sostener la teor�a del caso del adversario y dichos actos le permiten realizar entrevistas, por ello la obligatoriedad de suministrar El nombre direcci�n y dem�s datos personales de los testigos o peritos cuya declaraci�n se solicite en el juicio. Adem�s que su proceso de indagaci�n debe abarcar la consecuci�n de elementos para impedir que la prueba se practique, a guisa de ejemplo antecedentes sancionatorios en la profesi�n de un testigo perito o la falta de idoneidad, por ello no es suficiente la manifestaci�n. En el caso en comento, desde el a�o 2014 que se descubren los datos de la sic�loga de la Polic�a Nacional y de la m�dico del INML, pudo la defensa realizar una investigaci�n sobre los testigos peritos, pero como se anota no se hizo uso en los momentos procesales otorgados, en las oportunidades que cada acto p�blico le concede a las partes y en especial a la defensa, figuras como oposici�n a su decreto, la impugnaci�n de credibilidad mediante el contrainterrogatorio o la refutaci�n, sin encontrar en el proceso penal actuaci�n alguna en ese sentido.

La petici�n actual como se ha expresado no tiene un sustento probatorio que demuestre que las peritos sic�loga Nydian Lorena Fonseca P�ez y m�dico Magally del Socorro Realpe Palacios no presentaron las credenciales que como tal las acrediten como lo expresa la defensa, por el contrario desde un inicio se publicit� que ellas ten�an aquellas profesiones y as� se indica en la base de opini�n pericial que ingresa y de ellas se tiene el n�mero de sus tarjetas de profesi�n o registros, acreditando que si tiene dicha profesi�n sin que exista medio probatorio en sentido contrario.

En ese orden de ideas, en este proceso de aducci�n probatoria no se ha vulnerado derecho fundamental o garant�a fundamental que conlleve la exclusi�n de estos medios de prueba, dicha actuaci�n ha transitado por la v�a de la legalidad en cuanto a la presentaci�n de la idoneidad de las peritos llamadas a declarar en juicio oral. 3.2 En cuanto al segundo motivo de este ac�pite respecto que la fiscal�a no ingresa una segunda entrevista en la que la menor da claridad a la situaci�n f�ctica presentada con el acusado, desde ya debe decirse que las entrevistas no tiene como finalidad su incorporaci�n al proceso penal como prueba, ni f�sicamente, su uso est� solo destinado al refrescamiento de memoria o para impugnar credibilidad, porque recordemos que la t�cnica en el refrescamiento de memoria es la lectura mental por el testigo; tambi�n resulta importante la entrevista cuando el testigo no est� disponible f�sicamente a efectos de la prueba de referencia en los eventos del art�culo 438 del procedimiento penal; y con posterioridad la jurisprudencia ha permitido la lectura cuando la declaraci�n anterior es inconsistente con lo declarado en juicio.

Debe examinar la Sala que si la audiencia de acusaci�n se realiza el d�a 20 de febrero de 2014 como tantas veces se ha indicado y a voces de quien interpone el recurso, la entrevista es de fecha 23 de mayo de 2014, se trata de un documento que no estaba descubierto, pero que para la audiencia preparatoria realizada 15 de abril de 2015 y se contin�a el 3 de mayo de 2017 ya la defensa ten�a conocimiento de aquel elemento dado que sirvi� de fundamento para sustentar una petici�n de preclusi�n que no pr�spero, por tanto pod�a la defensa solicitar su descubrimiento a su favor y que estaba en poder de la FGN, pero no hace tal petici�n. Como antes se anot� la jurisprudencia ha decantado que las entrevistas f�sicamente no ingresan, y si la menor NSLG dio su testimonio en el sentido que estaba la entrevista del 23 de mayo de 2014, seg�n lo dice el abogado apelante, no se ve la necesidad de usar dicho documento, sin embargo pese a tal situaci�n y ante la base de la exposici�n de la menor v�ctima en juicio, es claro que se presenta una retractaci�n respecto de lo inicialmente declarado por la v�ctima, debido a ello la fiscal�a si hace menci�n de la existencia de dicho documento preguntando a la menor que si la finalidad de aclarar la situaci�n la plasm� en una segunda entrevista.

(Minuto 46:40 de la declaraci�n de la menor) La entrevista tiene como fundamento asegurar el contenido de la exposici�n que una persona realiza sobre unos determinados hechos que a criterio del ente instructor pueden ser constitutivos de delito, por lo que en trat�ndose de un eventual testigo, se hace necesario recopilar dicha informaci�n, que por esta sola situaci�n no la convierte en medio de prueba, para que ese conocimiento se trasforme en elemento de convicci�n debe ingresar a trav�s de la pr�ctica de su testimonio como lo se�ala el art�culo 16 de la Ley 906 de 2004.

Del desarrollo de la pr�ctica probatoria resulta claro que el contenido de la segunda entrevista ofrecida por la menor NSLG era similar al testimonio brindado en la audiencia, y como lo se�ala el defensor por aquella claridad en lo dicho lo lleva a no hacer uso del contrainterrogatorio, por lo que no se entiende el reclamo en esta sede de la incorporaci�n de la mencionada entrevista.

Sentadas estas premisas es claro que la situaci�n presentada en desarrollo de la pr�ctica probatoria que termina con fallo condenatorio en contra del acusado no alcanza a convertirse en una irregularidad alguna que pueda enervar las estructuras del proceso penal de �ndole sustancial como lo reclama el art�culo 457 del c�dice adjetivo penal.

Corolario de lo antes expuesto, las manifestaciones se�aladas sobre prueba ilegal e irregularidades presentadas en desarrollo de la audiencia de juicio oral, no se logr� verificar y por el contrario lo observado es que el procedimiento se ha llevado dentro de los cauces normales legalmente establecidos, por ello se despachar� desfavorable esta petici�n de exclusi�n anexa a la de nulidad. 4.- De la valoraci�n probatoria en este evento.

En consideraci�n a la argumentaci�n presentada por la defensa en su recurso de apelaci�n que muestra su inconformidad con el proceso de evaluaci�n de los medios de convicci�n allegados, se procede a verificar si dicha forma de sopesar se encuentra acorde a lo que cada medio demostr�. Debe la Sala recordar que el proceso como relaci�n jur�dico procesal que es indica la confrontaci�n de dos partes que acuden ante un tercero llamado Juez para que emita una resoluci�n sobre su caso, en otras palabras, cuando se acude ante el funcionario imparcial lo que se propende es una reconstrucci�n de lo sucedido, y para ello cada parte deber� presentarse con medios de convicci�n para persuadir a quien debe tomar la decisi�n y en procura de obtener una decisi�n favorable.

Lo antes expuesto es lo que ocurre en el proceso penal, donde con medios probatorios las partes deben acudir ante el Juez para que emita una sentencia; lo favorable o desfavorable va a depender de los medios cognitivos que se aducen ante �l, advirtiendo que si bien en los principios rectores se indica que la carga probatoria sobre la responsabilidad se encuentra a cargo del ente instructor (Art�culo 7 inciso 2 CPP), no es menos cierto que en los deberes y atribuciones de la defensa (Art�culo 125 n�m. 4 Ib�dem) es su deber controvertir las pruebas, es por ello que a la defensa se otorgan iguales facultades investigativas y de recolecci�n de elementos materiales que puedan resultar �tiles para sostener la inocencia del acusado.(Art�culos 267 y ss.

Ib�dem) En el sistema penal acusatorio la prueba que por excelencia se utiliza para llevar el conocimiento al Juez es el testimonio, a trav�s de este medio ingresa el conocimiento para que bajo el cristal de la sana cr�tica se otorgue el m�rito que cada uno tiene y que permite llegar a una decisi�n sustentada en estos medios probatorios. En el apartado anterior indicaba la Sala como las partes pueden hacer uso de las entrevistas con miras a asegurar lo que el testigo sabe de los hechos que son materia de investigaci�n, que es una pr�ctica muy adecuada porque al testigo como persona que es puede tener imprevistos a manera de ejemplo, perder su memoria, desaparecer, no poder presentarse a declarar y otras muchas, pero tambi�n puede suceder que el testigo llamado a juicio cambie la versi�n de lo inicialmente relatado, por ello el contenido de la entrevista utilizada con la t�cnica adecuada puede ingresar para que con los insumos suficientes el Juez pueda determinar cu�l de los dos relatos tiene relevancia probatoria, que es a lo que la jurisprudencia ha llamado incorporaci�n del contenido como medio de prueba cuando se presenta una declaraci�n inconsistente con lo declarado en juicio oral.

En muy reciente pronunciamiento la Sala de Casaci�n de la CSJ SP 1952 de 2020 radicado 51914 retoma este tema de las reglas para regular la incorporaci�n y valoraci�n de las declaraciones anteriores al juicio oral, cuando hay un cambio de versi�n, trajo a colaci�n los pronunciamientos sobre el tema, precisando que excepcionalmente se puede admitir cuando existe cambio de versi�n, siempre y cuando el testigo est� presente para realizar el contrainterrogatorio que es lo exigido por el art�culo 347 del procedimiento penal.

Al hilo del asunto dijo: �7. En efecto, as� sintetiza la Corte su pensamiento sobre esta materia en la referida decisi�n 43651 de 2018: �Sobre el punto, recu�rdese, la Corte se ha pronunciado al abordar el estudio de los posibles usos de las declaraciones rendidas por fuera del juicio oral, en orden a fijar criterios de diferenciaci�n cuando se emplean para facilitar el interrogatorio cruzado de testigos (refrescamiento de memoria e impugnaci�n de la credibilidad de los testigos), y los usos de esas declaraciones como medio de prueba (prueba de referencia y declaraciones anteriores inconsistentes con lo declarado en juicio), teniendo, claro est�, como presupuestos b�sicos que en el sistema procesal regulado en la Ley 906 de 2004, las declaraciones anteriores al juicio oral son actos preparatorios del debate, no son prueba, y s�lo en casos excepcionales podr�n ser incorporadas en esa calidad en el juicio oral, en tanto se cumplan ciertas condiciones, comprensibles de aspectos constitucionales y legales de marcada relevancia, como la afectaci�n del derecho a controlar el interrogatorio e interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo (como elementos estructurales del derecho a la confrontaci�n), las reglas sobre admisi�n de prueba de referencia, entre otros.

En ese escenario, la Sala ha se�alado que no puede confundirse la utilizaci�n de declaraciones anteriores con fines de impugnaci�n, con la incorporaci�n de una declaraci�n anterior al juicio oral como medio de prueba. En el primer evento, la finalidad de la parte adversa (la que no solicit� la pr�ctica de la prueba testimonial), es mostrar que existen contradicciones que le restan verosimilitud al relato o credibilidad al testigo.

En el segundo, la parte que solicit� la pr�ctica de la prueba y que se enfrenta a la situaci�n de que �ste cambi� su versi�n, pretende que la versi�n anterior ingrese como medio de prueba, para que el juez la valore como tal al momento de decidir sobre la responsabilidad penal. En forma resumida, de acuerdo con lo establecido por la Corte, la admisibilidad de las declaraciones anteriores como medio de prueba, est� sujeta principalmente a dos requisitos: i) que la declaraci�n anterior sea inconsistente con lo declarado en juicio, y ii) que la parte contra la que se aduce el testimonio tenga la oportunidad de ejercer el contrainterrogatorio.

En cuanto a las razones que fundamentan, en tales condiciones, el empleo de las declaraciones previas como prueba, precisa la Corte lo siguiente: �La retractaci�n de los testigos en el juicio oral es un fen�meno frecuente en la pr�ctica judicial colombiana, como tambi�n parece serlo en otras latitudes, al punto que diversos ordenamientos jur�dicos han regulado expresamente la posibilidad de incorporar como prueba las declaraciones anteriores inconsistentes con lo declarado en juicio.

La retractaci�n o cambio de versi�n de un testigo, que puede obedecer a amenazas, sobornos, miedo, el prop�sito de no perpetrar una mentira, entre otros, puede generar graves consecuencias para la recta y eficaz administraci�n de justicia. Ante esta realidad, la admisi�n excepcional de declaraciones anteriores inconsistente con lo declarado en juicio es ajustada al ordenamiento jur�dico, siempre y cuando se garanticen los derechos del procesado, especialmente los de contradicci�n y confrontaci�n. En ese sentido debe interpretarse el art�culo 347 de la Ley 906 de 2004, en cuanto establece que una declaraci�n anterior al juicio oral �no puede tomarse como una prueba por no haber sido practicada con sujeci�n al interrogatorio de las partes�.

Visto de otra manera, cuando se supera la imposibilidad de ejercer el derecho a la confrontaci�n (que tiene como uno de sus elementos estructurales la posibilidad de contrainterrogar al testigo), desaparece el principal obst�culo para que el juez pueda valorar la declaraci�n rendida por el testigo por fuera del juicio oral, cuando �ste se ha retractado o cambiado su versi�n en este escenario.

La anterior interpretaci�n permite desarrollar lo establecido en el art�culo 10 de la Ley 906 de 2004 (norma rectora), que establece que �la actuaci�n procesal se desarrollar� teniendo en cuenta el respeto de los derechos fundamentales de las personas que intervienen en ella y a la necesidad de lograr eficacia en el ejercicio de la justicia�, bajo la idea de la prevalencia del derecho sustancial.

De esta manera se logra un punto de equilibrio adecuado entre los derechos del procesado (puede ejercer a cabalidad los derechos de confrontaci�n y contradicci�n) y las necesidades de la administraci�n de justicia frente al fen�meno recurrente de la retractaci�n de testigos, que ha sido enfrentado de manera semejante en otros ordenamientos jur�dicos, inclusive en aquellos que tienen una amplia trayectoria en la sistem�tica procesal acusatoria, seg�n se se�al� p�rrafos atr�s.� As� las cosas, la posibilidad de ingresar como prueba las declaraciones anteriores al juicio oral est� supeditada a que el testigo: i) se haya retractado o cambiado la versi�n; ii) est� disponible en el juicio oral para ser interrogado sobre lo declarado en este escenario y lo que atestigu� con antelaci�n, si no est� disponible para el contrainterrogatorio, la declaraci�n anterior quedar� sometida a las reglas de la prueba de referencia; iii) por otra parte, que la declaraci�n se incorpore mediante lectura; iv) por solicitud de la respectiva parte, para que pueda ser valorada por el juez.

En tales condiciones, el sentenciador contar� con las dos versiones, que le permitir�n con mayor criterio adoptar la determinaci�n correspondiente�.� Como lo ha se�alado la jurisprudencia, la retractaci�n en las exposiciones de los testigos es de mucha ocurrencia y el sistema acusatorio da inicio a su marcha con las iniciales declaraciones, para ello en el programa metodol�gico aglutinan m�s elementos que dan probabilidad que lo denunciado sea lo realmente sucedido, pero en las contingencias que todo tr�mite procesal tiene puede ocurrir que mediante actuaciones extraprocesales se consiga que los deponentes cambien su versi�n, es cuando resulta necesario que mediante las t�cnicas que ofrece el sistema penal, las dos versiones ingresen para sopesar cual debe ser digna de cr�dito.

Es lo que ha ocurrido en la pr�ctica probatoria de este proceso penal que se adelanta en contra de EFR por el delito de Acto Sexual con Menor de 14 a�os en concurso homog�neo y sucesivo, donde la menor NSLG ha cambiado su inicial versi�n, lo que nos lleva al an�lisis de las dos versiones para determinar la que corresponde con la verdad y con elementos de corroboraci�n y la confrontaci�n con los dem�s medios, verificar si el an�lisis probatorio realizado por la primera instancia se ajusta a lo demostrado.

En su relato en audiencia p�blica, la menor NSLG, quien a la fecha cuenta con 15 a�os, indica que a la fecha vive con su mam�, su padrastro y su hermano, que cuando ten�a 8 a�os tambi�n viv�a con ellos, que frecuentaban el municipio de Consac� en la vereda Veracruz donde est� la familia de su progenitora, para visitar a su abuelo en cuya casa se quedaban la que es de un solo piso, que la que si tiene terraza es la casa de su mam� que son dos piezas y una media terraza; sobre las circunstancias que dieron lugar al proceso penal, se�ala: �Ya eso fue en la finca de mi abuelo, no fue en la casa eh s� s� lo recuerdo eh pues ah� no hubo ning�n�la verdad no hubo ning�n contacto sexual ni mucho menos estuve con mi hermano JP eh ese d�a pues estuvimos ah� normal en la finca eh solamente que o sea �la verdad desde un principio E nunca me cay� bien entonces eh yo creo que con eso se aclara todo pues siii siii se me fue sii lo digo como para que ya no me pregunten m�s porque o sea con esto quiero aclarar todo lo que pas�, entontes empiezo eh como lo digo �l me ca�a mal entonces pues o sea �l lleg� a la finca normal a saludar con mi abuelo porque pues son amigos yo estaba con mi hermano eh el punto es que �l me iba a saludar y pues o sea me carg� normal, entonces como a m� me ca�a mal yo o sea me quer�a bajar y bueno me ya me bajo y normal pues no pas� nada as� que o sea que yo haya dicho si dije que tuve como contacto sexual pero fue por eso, porque o sea la verdad nunca me cay� bien entonces cuando iba siempre me lo ten�a que encontrar porque pues era amigo es amigo de mi abuelo entonces o sea yo era como para tratarme de alejar entonces como no sab�a c�mo decirlo a �l el d�a que tuve la cita m�dica recurr� a esto o asea recurr� como a la peor manera eh cont�ndole a mi t�a lo que pas� pues o sea lo que yo cre�a era conveniente o sea lo que yo pensaba que estaba bien y pues dije todo eso, pero entonces aclaro, eh si yo lo dije no fue porque alguna vez haya pasado sino porque me ca�a mal y la verdad no lo pod�a ver, me ca�a mal, eso es todo.� (Minuto 14:08) Pero la menor si recuerda que realiz� una entrevista a los 8 a�os y se�ala de forma muy general que cont� lo de la terraza, lo que paso en la casa donde viv�a, sin recordar m�s, sin ofrecer mayores detalles por lo que la FGN debi� hacer uso del documento mencionado para refrescar memoria, es por lo que la v�ctima reconoce la entrevista aceptando que si es la que rindi�.

(Minuto 27:52) y procedi� a leer la entrevista para lo cual se concedi� un receso en la audiencia. Al reanudar la testigo se mostr� hostil y se�ala que: �Pues no quiero contar, la verdad, lo que est� aqu� porque leyendo esto hay unas cosas que la verdad no dije y eh no quiero leer, la verdad, si de pronto tienen otra pregunta se las contesto, pero la verdad no quiero leer.� (Minuto 37:48) La FGN se�al� que dicha entrevista fue la que dio lugar a la investigaci�n y es por lo que mediante preguntas realizadas fue desentra�ando lo que se encontraba contenido en aquel elemento probatorio a trav�s del defensor del ICBF: (F: Fiscal�a;

M: Menor) F. En la entrevista que suministr� en principio la menor de edad ella establece que le fueron tocadas unas partes de su cuerpo, en esa entrevista que partes menciona que le tocaron? M: En lo que dije aqu� fue que me toc� la vagina. F. Cuando ella manifiesta que le tocaron la vagina, en la entrevista, a quien hace referencia que realiz� este tocamiento? M: No, pero venga aclaro una cosa, en lo que dije aqu� es que me toc� la vagina, pero en realidad no fue as�, nunca me la toc�, nunca hubo contacto sexual, solamente me toc� fue como mi cola y mi pierna nada m�s, no hubo contacto sexual no me toc� la vagina tampoco me manose� ni nada por el estilo.

F. Cuando la menor de edad hace referencia que le tocaron parte de la cola, la pierna y que en la entrevista manifest� que le hab�an tocado la vagina, a quien hace referencia que le caus� estos tocamientos? M: Que me toc� la pierna E. F. Cuando dio la primera entrevista de acuerdo a la entrevista suministrada ella hace referencia a una persona que le toc� la vagina, la cola, es la misma persona? M: Si es la misma persona.

F. En la entrevista ella manifiesta que el se�or ER alguna vez la bes�, como sucedi� esto de acuerdo a lo relatado en la entrevista? M: Bueno pues eso pas� ac� en Pasto, donde pues antes viv�a pues esa vez yo estaba colgando unos �ngeles adornando mi pieza, �l me saludo, pues o sea ten�a ese vicio de darme el beso como en la mejilla y a m� no me gusta y pues me da un beso as� y a m� no me gusta entonces cog� m�s rabia por eso y entonces creo que al siguiente d�a tuve una cita m�dica y fue como que me dio m�s rabia y le cont� a mi t�a. F. Porqu� fue a la cita m�dica? M: Porque hace algunos d�as ten�a como una infecci�n vaginal que es como un problema hasta ahora lo sigo teniendo.

F. Cuando manifiesta en los hechos que sucedieron cuando ella estaba pegando unos �ngeles en la entrevista ella manifest� unas situaciones que hizo para defenderse, que recuerda al respecto? M: Pues para defenderme solamente como lo empuje por decirlo asi para que ya se vaya porque me incomodaba. F. Hay un tercer evento en el que se establece que el se�or ER la cargaba a la menor en sus piernas, que suced�a en estas situaciones? M: Pues ehh no recuerdo muy bien cuando fue, pero pues la verdad no suced�a nada as� que acoso sexual, que le haya metido los dedos ni mucho menos, pues aclaro algo, si aqu� ahorita estaba leyendo eso y si mire que ah� dec�a que como que me met�a los dedos, si bueno en fin, pero la verdad eso nunca pas� ya se los he aclarado entonces es como inc�modo que me sigan preguntando lo mismo.

(Minuto 39:50) M�s adelante en el audio se indica: F. Tiene alguna relaci�n laboral el se�or ER con su abuelo? M. Hasta donde yo s� mi abuelo trabaja en la finca de �l y pues solamente E le presta como el trapiche para que �l pueda moler las ca�as de resto no recuerdo no s� nada de eso. F. La fiscal�a quiere conocer cu�les son las razones para que en una segunda entrevista la menor de edad realiz� algunas aclaraciones de los hechos que hab�a denunciado en principio? M: Bueno hice esas aclaraciones porque respectivamente eso no es verdad lo que dije en la primera entrevista entonces por eso tuve voluntad propia para ir a hacer esa declaraci�n ya que pues le estaba haciendo un da�o a �l porque las cosas que yo dije no fueron verdad entonces fue por mi voluntad que fui a declarar.

F. Porqu� razones minti� al principio? M: Porque me ca�a mal, no lo pod�a ver y pues a la verdad yo soy como trato de cubrir como que las cosas as� o haciendo da�o la verdad porque hice da�o a esta persona, porque sencillamente me ca�a mal y no quer�a como que ya que est� ah� en la familia como que ya no lo quer�a porque me ca�a mal o sea siempre que lo miraba era como tomando y as� entonces era como, no me gustaba porque mi abuelo se iba con �l a tomar entonces por eso me ca�a mal.

F. Porqu� en la primera vez que da una entrevista narra de forma detallada que se le realizan tocamientos indicando que son con dos o tres dedos en la vagina y en la segunda declaraci�n refiere que solo hubo tocamientos, roces en la pierna, porque estas dos situaciones tan diferentes? M: Bueno todo sencillo como lo dije en la primera declaraci�n todo es mentira, pero ya lo dije y en la segunda porque eso fue lo que verdaderamente pas� no me toc� no me hizo contacto sexual ni mucho menos, sino que eso solamente me toc� las piernas y ya.

(Minuto 46:07) Resulta de gran importancia para los efectos de la garant�a de los derechos de la defensa, para estar a tono con la jurisprudencia sobre el tema presentado, que pudo haber hecho uso del contrainterrogatorio, pero consider� que con lo dicho por la menor era suficiente y desiste de ello. (Minuto 52:12) Como puede apreciarse, es clara la confrontaci�n que existe entre dos versiones suministradas por la menor, la primera cuando ella ten�a 8 a�os de edad y da a conocer unos hechos atentatorios contra su libertad, integridad y formaci�n sexuales, la siguiente exposici�n en el juicio el cuando contaba con 15 a�os, aunque se indica que desde mayo de 2014 ya hab�a una manifestaci�n de la menor que aclaraba lo sucedido.

No se hace necesario de mayores disquisiciones para encontrar un testigo hostil, que al momento de su declaraci�n en juicio no responde a la pregunta a su vez indica que quiere aclarar lo sucedido, no quiere leer la entrevista, contrario a ello ofrecer la versi�n nueva. En consecuencia, para iniciar esa confrontaci�n de las versiones debemos acudir a lo dicho por la menor en la �poca de ocurrencia de la situaci�n puesta en conocimiento del ente instructor para determinar la veracidad de acuerdo con las particularidades presentadas en cada manifestaci�n. Es as� que la menor ante la m�dico Magally del Socorro Realpe Palacios del INML el d�a 17 de junio de 2011 donde acude con la madre, la perito para referirse a lo dicho por la menor hace la manifestaci�n que lo dicho se encuentra entre comillas porque as� lo expres� y hace referencia a que la primera vez ocurre en el municipio de Consac� donde la lleva la mam� y un se�or le toc� la vagina, que le daba codazos y que era peor, que la segunda vez ocurre en la casa en Pasto donde ingresa y la besa y le toc� la vagina, y una tercer vez sucede vuelve a suceder en Consac�, donde la carga en las piernas y le toca muy duro la vagina. (Minuto 20:15) Es la manifestaci�n de la menor, que indica que se trata de tres hechos que ha sido objeto de los vej�menes provenientes del acusado, que mediante la fuerza logra su cometido, sea tocamientos o d�ndole besos.

Ante la sic�loga Nydian Lorena Fonseca P�ez, es llevada por su padre JFL en la misma fecha 17 de junio de 2011, donde en apoyo de la defensora de familia se realiza su valoraci�n, la menor empieza por hacer un compromiso con la verdad, indica que est� ah� porque un se�or en Consac� la ha tocado varias veces, narra que fue una vez fue un domingo que estaba comiendo fresas que al observarlo se va a la azotea como su madre y el novio se van a comprar una panela, el sujeto sube, ella corre, se cae el sujeto llega la alza al hombro quedando con su cara atr�s, le dio patadas, ten�a pantal�n, que la segunda vez fue el d�a lunes en la casa a las 11 de la ma�ana cuando en su habitaci�n colgaba los �ngeles, el mismo se�or llego la alzo y le dio beso en la boca, le dio un codazo y por eso la solt�, grit� y llego la se�ora que la cuidaba pero el sujeto se fue a la habitaci�n de la mam�; y la tercera vez fue el s�bado siguiente en Consac� cuando estaba con su primo JP lleg� el se�or la sent� en sus piernas, le trat� de dar un beso ella corri� la cara y le toco la vagina, le dio un codazo y la baj�; importante que la menor manifiesta que no le cont� a la mam� porque le dio miedo.

(Record 1:19:40) M�s adelante se encuentra consignado seg�n la perito que el sujeto la tocaba muy duro en su parte vaginal, que lo hac�a por encima de la ropa, lo que le produjo ardor y por ello va al m�dico, donde no se dej� tomar muestra con un copito por cuanto crey� que era el acusado quien la tocaba. (Record 1:26:10) Es un relato de m�s fluido, donde ubica en tiempo, espacio y forma en que se presentan los tres hechos y entrega su manifestaci�n que tuvo la intenci�n de contarle a su progenitora, pero sinti� miedo, lo que le impidi� narrarle lo que suced�a, de igual manera aporta un elemento que puede resultar importante, la intensidad del tocamiento que realizaba el sujeto, lo cual le produjo tal lesi�n que debi� acudir al m�dico.

A folio 80 como parte del documento base de la opini�n pericial, aparece emitiendo la informaci�n familiar el padre de la menor, es cierto que no concurri� la madre, pero con la presencia del padre se colmaba el requisito para su legalidad. Lo anterior por cuanto en el documento objeto del recurso se indica una falsedad, de la cual no se dijo nada en el momento del contrainterrogatorio, que era el momento procesal en que pod�a oponerse al ingreso de tal medio probatorio.

El padre de la menor JFLH quien hab�a vivido con su hija hasta los 7 a�os, lo que le permite tener un gran conocimiento de su hija, sabe que es activa, alegre, sociable, despu�s de la separaci�n con la madre de la menor, la observa aislada, deca�da, depresiva con palidez y ojeras (Record 1:13:37) y que se orinaba, lo que hace su hermana lleve a la menor a consulta m�dica, es cuando la profesional de la salud Realpe Palacios les da a conocer que es objeto de abuso sexual.

Indica que da total cr�dito a su hija y que al contarle a la madre dijo que producto de la relaci�n laboral existente entre su padre y el acusado no denunciar�a, indicando que ER es el patr�n de su exsuegro, que tienen una relaci�n muy estrecha la familia de la exesposa. Hay un aspecto muy evidente en este testimonio y es que observa a su hija en otro modo comportamental, ello le llama la atenci�n y en una buena decisi�n acuden ante un profesional de la salud quien encuentra la causa de aquel cambio que fue notorio para su progenitor.

Esta es el aspecto que directamente observa el testigo, pero de forma indirecta se percatan que la menor fue objeto de actos sexuales, contando esta situaci�n a la hermana del testigo, de igual forma en l�nea indirecta manifiesta que el abogado anterior que los representaba como v�ctimas indic� el pago de una indemnizaci�n por 8 millones de pesos, lo que ocasion� el cambio de versi�n de la menor, pero que a tal diligencia no fue convocado.

Al contrainterrogatorio manifiesta que percibi� los cambios de la menor y que se presentan a mediados de 2011. Esas situaciones que percibe el padre en su hija tienen eco en lo encontrado por las profesionales que dieron su declaraci�n como m�s adelante se indicar�, ten�a un problema de salud y eran evidentes los cambios en su modo de vida, ambas situaciones que se derivan de la agresi�n sexual producida.

Por temas laborales el padre de la menor no pudo esperar la valoraci�n de la m�dica, si lo hace la se�ora MRLH, t�a y adem�s madrina de la menor, y es a quien la menor le cuenta lo que estaba en su vida, para ello le narra los tres episodios uno en el municipio de Consac�, otro en Pasto el sujeto viene con un t�o saludar al abuelo que estaba en aquella casa y el otro episodio es en la finca de la mam� cuando estaba con su primo manifiesta que los tres encuentros fueron en el lapso de una semana.

(Record 1:54:23) y le dice que no le cuenta a la mam� por miedo. Conocida la situaci�n se la da a conocer al padre de la menor y concurren a la URI para dar la noticia criminal. Indica que a la cita para la valoraci�n sexol�gica la lleva la madre de la menor. Relata igualmente que por referencia del abogado que ten�a la representaci�n de v�ctimas indic� la existencia de un documento que contiene el pago de 8 millones a t�tulo de indemnizaci�n, en el contra interrogatorio manifiesta que en conversaci�n con la madre de la menor expres� que el m�dico le dijo que a la hija no le pas� nada y que la menor no se iba a presentar al juicio.

(Record 2:18:31) Su narraci�n es de lo percibido directamente, y tiene eco en lo dicho por la menor quien indic� �cont�ndole a mi t�a lo que pas� pues o sea lo que yo cre�a era conveniente� lo que nos permite tener plena certeza que la narraci�n de los tres eventos es absolutamente clara, y que no le cuenta a su progenitora porque le da miedo.

Los hermanos LH han se�alado que no tienen ninguna antipat�a o enemistad que los lleve a dar su declaraci�n en ese sentido, y dentro de este an�lisis lo que se puede observar es que ellos han narrado con espontaneidad lo que perciben de la menor, entregando lo que saben respecto de la relaci�n laboral entre el acusado y el abuelo de la menor lo cual es corroborado por la menor, testimonios que no fueron refutados, que su credibilidad no fue cuestionada.

Confunde la defensa los institutos de la patria potestad y la custodia y cuidado personal de la menor, que l�gicamente este �ltimo se encuentra en cabeza de la madre por ser con quien convive, pero el padre de la menor a�n tiene la patria potestad y en tal facultad la lleva al m�dico en compa��a de su hermana o t�a de la menor. Ahora veamos lo que los profesionales llamados como peritos a la audiencia de juicio oral han indicado encontraron en su valoraci�n respecto de la menor, recordemos que estas profesionales entrevistan a la menor el 17 de junio de 2011: Obs�rvese que ante la m�dico Magally Realpe Palacios, la menor asiste con la madre, y lo encontrado por la perito es una dermatitis en regi�n vaginal y en regi�n contigua al ano se�alando como causas el mal aseo, la inflamaci�n por fricci�n y las alergias a ropa interior. De igual manera indica que no se ha encontrado evidencias de un tocamiento ya que los besos, tocamientos y manoseos no se determinan por el examen por ello debe continuar el seguimiento (Minuto 27:34) y que la fricci�n de la piel produce inflamaci�n que termina con dermatitis (Minuto 29:37), lo que reitera en el contrainterrogatorio.

La sic�loga Nydian Lorena Fonseca si encuentra secuelas que le ha dejado estos tocamientos que el acusado ha efectuado, por cuanto presenta pesadillas lo que le ha generado dificultad para dormir, de igual manera ha disminuido su apetito, dada la incertidumbre de lo que continuar�a realizando, presenta temor a que estos hechos se sigan produciendo, por lo que encuentra claros los efectos del abuso sexual (Record 1:29:00), resultando un relato veraz y sin ninguna clase de fantas�as.

Este an�lisis nos permite establecer que evidentemente la menor en su segunda oportunidad procura cambiar su versi�n, que tal como lo dice la jurisprudencia trascrita existen muchos motivos para tal situaci�n y en este evento se ha enunciado uno que tiene un gran peso en la voluntad de la menor, y es la relaci�n laboral de la que depende su abuelo en atenci�n a que el acusado es el patr�n y la gran amistad que la familia de la madre de la menor tiene con ER, aspectos que fueron alejados de cualquier debate probatorio pues hace parte de las estipulaciones, como lo relaciona la sentencia de primer grado, y encuentra respaldo lo dicho por el padre de la menor cuando afirma que le cont� a la madre lo que estaba sucediendo y ella indic� no denunciar.

Si bien se ha manifestado el pago de una indemnizaci�n de ella no hay m�s que conjeturas, pero no existe evidencia alguna. Y se le da total cr�dito a su primera versi�n por cuanto es la que para junio de 2011 cuando producto de su problema de dermatitis en la regi�n genital y anal tuvo problemas de sue�o, de apetito, de comportamiento lo cual fue evidente y la causa de estos trastornos de comportamiento lo dijo la sic�loga es por el abuso sexual, y resulta l�gico que como los tocamientos resulten con fortaleza dado que se producen por encima de la ropa que llevaba la menor.

Es claro se ha presentado una retractaci�n pero en los testimonios que se han vertido permite recomponer la verdadera situaci�n presentada, pues la narraci�n que la menor realiza ante los profesionales es fluida, detallada, en especial ante la sic�loga entrega gran cantidad de elementos que resulta imposible pensar que se trata de una invenci�n y de dicho an�lisis indica la veracidad de los relatado, que lo itero llev� el hilo de la narraci�n sin fantasear y es lo que tambi�n narr� a la t�a y que la menor acepta entrego esa informaci�n. Ahora no existe una raz�n coherente que llevara creer que la menor ha ideado tal narraci�n cuando es muy detallada y precisa en se�alar el d�a, el lugar, la forma como ocurre, la reacci�n que ten�a, y el miedo que le causaba que se volviera a presentar y conocedora de la estrecha relaci�n de la familia materna con el agresor le produc�a temor hablarle a la madre.

Lo ha tratado de explicar la menor, cuando dice que le ca�a mal, no resulta suficiente, su narraci�n para esta justificaci�n fue farragosa por cuanto no hay un motivo que le pudiera generar aquel supuesto sentimiento de contrariedad, se�ala que dijo esta para alejarlo, pero no se sabe alejarlo de qu� o porqu�, pese a iterar que le ca�a mal sin fundamento alguno, acepta que el sujeto si la cargaba y que si pudo presentarse un contacto con sus partes �ntimas que a la fecha quiere quitar el tinte libidinoso.

La menor quiere llevarlo a un plano distinto, donde es claro que un beso o un roce libres de lascivia no ingresan a los limites penales, pero cuando est�n cargados de lujuria en contra de la voluntad del sujeto pasivo es claro que se convierten en delictual; que es lo sucedido donde producto de esos tocamientos fuertes en la parte genital y perianal se produce la inflamaci�n de la piel y las consecuencias m�dicas y sicol�gicas, por cuanto como lo expuso la FGN dadas las tres causas de la enfermedad por la perito, mal aseo, fricci�n, y alergias, la menor con claridad expreso que tiene buen habito de aseo y no resulta al�rgica a nada, por ende el motivo de su irritaci�n debe ser la fricci�n fuerte que era objeto para aquella �poca.

Con este an�lisis la Sala da cr�dito al dicho inicial de la menor, que encuentra eco en las anamnesis de los peritos y que resulta coherente con lo narrado por los testigos LH, de lo que se deduce la existencia de unos eventos en los que la menor es objeto de tocamientos libidinosos por el acusado, que es la persona que ella se�ala como la causante de dichas situaciones y a la cual tem�a. A diferencia de lo narrado por la defensa en su escrito de apelaci�n, no existe prueba alguna que la menor haya sido aleccionada para que emita tal narraci�n de tres eventos que como m�s adelante se puede comprobar tambi�n los relaciona el acusado.

Se trajo al escenario de la pr�ctica probatoria a la se�ora APGM, cuya aducci�n tuvo una particularidad que llama la atenci�n, como fue solicitada en audiencia preparatoria por el representante del Ministerio P�blico, en su pr�ctica la falladora judicial orden� sea realizada por quien la pidi� y en efecto el interrogatorio directo lo hace el interviniente rompiendo lo adversarial del sistema penal acusatorio.

La testigo indica que si visitaba a su padre en el municipio de Consac�, vereda Veracruz donde tambi�n conoci� al se�or ER, quien pasaba a saludar, que su padre trabaja en la finca del mencionado desde a�os atr�s, sobre la acusaci�n del delito de abuso sexual a su hija dice no estuvo presente (Minuto 14:110), que su hija no le ha contado, que a la cita m�dica la lleva la t�a M, despu�s le cuentan del abuso sexual, que no ha notado cambio alguno; que despu�s llorando dijo que la llevaron obligada, que no denunci� porque no noto alguna cosa sospechosa, que si la llev� a INML y que la m�dico le dijo que agradezca que no le ha pasado nada, de posibles secuelas habl� con la sic�loga y le dijo que estaba bien, que el rendimiento en el colegio es bueno y que su hija estaba bien.

No aporta mayores datos por cuanto como lo dice no ha estado presente y es l�gico dado que los agresores sexuales siempre tienden a utilizar espacios donde no hay testigos. Su dicho entra en contradicci�n por cuanto la menor si present� secuelas descritas por la sic�loga, indica la testigo que si la acompa�a a la valoraci�n sexol�gica de donde se�ala le indican que estaba bien, y es l�gico que al examen f�sico no le encuentran nada por cuanto como lo expres� la misma m�dica, de los tocamientos, manoseo o besos no queda una huella visible, pero los cambios son a nivel sicol�gico, por ello debi� la menor asistir a un tratamiento para superar secuelas.

Debemos recordar que la menor dijo que le daba temor contar a la madre, y por las buenas relaciones de amistad y laborales de la familia de la declarante con el acusado, se observa que lo aportado para la claridad de lo ocurrido es vano, por cuanto trata de ocultar la situaci�n comportamental de la menor cuando hay un dictamen rendido que detalla el da�o producido.

Por la defensa se recibe el testimonio del menor JPGC, primo de la menor v�ctima, indica que vive en el municipio de Consac� con sus t�os, primos y abuelo, que cuando la menor NSLG va pasean en moto y en bicicleta; que E tiene un trapiche, respecto de un evento en junio de 2011 en que est�n los tres indica que no ocurri� nada que el mencionado lleg�, lo saludo, saludo a su prima le dio un beso en la mejilla y sali�, ante lo que ella tampoco hizo nada que llamara la atenci�n (Minuto 56:30).

Al contrainterrogatorio se�ala que la relaci�n del acusado con el abuelo es de amistad y de trabajo de tiempo atr�s. (Record 1:00:50) Su declaraci�n se limita a indicar que no ha observado nada, seg�n la narraci�n solo es ese momento en que han estado los tres y que solo fue un saludo para la menor con beso en la mejilla, ofrece informaci�n sobre actividades de recreaci�n y deporte de los que la menor no ha hecho menci�n, por cuanto se debe recordar que el deponente para aquella �poca ten�a 9 a�os y la menor NSLG ten�a 8 a�os, indica que entre la familia de su abuelo es decir la materna de la menor NSLG y el encartado, s� existen unos lasos no solo de amistad, sino laborales de varios a�os, lo que ya han manifestado otros testigo.

No se encuentra una declaraci�n consistente que permita tener claridad sobre lo sucedido, agrega elementos como salir en moto a esa edad que no los ha referido la menor. El acusado renuncia a su derecho a guardar silencio entrega su declaraci�n manifestando que es propietario de un trapiche en Consac�, que con la familia de la menor tiene buenas relaciones de amistad, se�ala que cuando la saludo estaba el menor, que le dio beso en mejilla, la carg� pero no hizo algo indebido (Record 1:08:25); que la primera vez fue en Consac�, que la siguiente vez tambi�n en la vereda Veracruz en casa del abuelo donde tambi�n la salud� y que otra fue en la casa en el barrio las lunas donde fue a saludarse con el pap� y un t�o de ella luego salen y se van, que sabe que realizar ello es un delito grave.

(Record 1:09:25) Que para todos sus saludos es la mano un beso en la mejilla solamente que es algo de segundos; manifiesta que los tres encuentros fueron en el lapso de una semana; (Record 1:11:42) luego refiere que sus saludos son dando la mano, un pico (sic) que la carga y la baja (Record 1:12:33). Al contrainterrogatorio se�ala que tiene confianza para saludar de beso y que si ingresa a la casa donde estaba la menor y que no ha tenido problemas judiciales.

Con el fin de impugnar credibilidad la FGN manifiesta tener en su mano un nuevo denuncio en contra del declarante por el delito de injurias por v�as de hecho al tocar las posaderas de una dama en el municipio de Sandon�, de octubre de 2017. Su testimonio resulta poco claro en cuanto a la justificaci�n que pod�a ofrecer sobre lo ocurrido, si da trasparencia en cuanto que son tres eventos, lo cual concuerda con la primera manifestaci�n de la menor, de igual manera al relato de la menor ante la sic�loga se sabe que se producen en el interregno de una semana.

Y no resulta tan convincente en sus afirmaciones por cuanto del evento en que se refiere estaba en compa��a del otro menor, indica que la saluda le da un beso en la mejilla y lo carg�, la pregunta es alz� a la ni�a o al ni�o, episodio del cual el menor JPGC en su relato tampoco se refiere y si es una situaci�n que llama la atenci�n. Al referirse al evento ocurrido en la ciudad de Pasto en el barrio Las Lunas, manifiesta que va con el pap� y un t�o de ella, situaci�n dif�cil de entender por cuanto de la declaraci�n del padre de la menor no se hace tal relato, en su relato para referirse al se�or A le dice el abuelo, y en aquella ocasi�n se dice que el mencionado abuelo estaba en aquel inmueble, por tanto se desconoce a quien se refiere cuando dice con el pap� de ella.

De su relato si se deduce que la carga y que le da besos, aunque dice en la mejilla. En este orden de ideas, es con este c�mulo probatorio que debemos realizar el an�lisis grupal y para ello necesario es partir de la declaraci�n inicial de la menor, que se deduce por lo expuesto a las profesionales y por la manifestaci�n realizada por la FGN mediante su delegada al momento de exponer el testimonio, aunque no fue muy bien ejecutada la t�cnica para ello si podemos decir que con los complementos podemos llegar a la convicci�n de la existencia de los tres eventos, fue absolutamente claro y as� lo manifest� la menor que en tal audiencia desdec�a lo que en la entrevista conten�a, por lo que refulge la existencia de unos actos que se preguntan por la fiscal�a y que tienen complemento claro con lo dicho por la menor ante las profesionales.

Partiendo de esta base s�lida debemos decir que como elementos de corroboraci�n perif�rica encontramos lo afirmado por su padre cuando nota cambios en su comportamiento los cuales tambi�n son encontrados por la sic�loga dado que la menor no pod�a conciliar el sue�o dadas las pesadillas que por estos atentados a su formaci�n sexual le produc�an, y su falta de apetito, por ello no es descartable la presencia de ojeras como signos de la situaci�n que estaba viviendo.

Pero a�n m�s claro, los sucesos se han presentado en un fin de semana al siguiente fin de semana, y la m�dica lo afirm�, la dermatitis o irritaci�n de la piel se presenta por tres factores como son el desaseo, las alergias a las prendas y por la fricci�n sobre la piel, y claramente las dos primeras fueron descartadas por la menor por lo tanto no queda duda que producto de la fricci�n que se presentaba en los tocamientos por encima de la ropa se produce la inflamaci�n en la regi�n genital y perianal, lesiones que tambi�n produc�an malestar a la menor y que son evidentes de acuerdo a las probanzas arrimadas.

Los testigos de descargos no tuvieron la contundencia para desechar las afirmaciones que el grupo llevado por el ente investigador logr� demostrar, los testimonios de la defensa fueron contradictorios en su esencia, ante situaciones tan evidentes como la madre no lo observaba; ante un hecho tan claro que el se�or carga a la menor, como el menor JPGC no observa; y como son los saludos del acusado de segundos o se detiene a cargar las personas, y con quien acudi� a la ciudad de Pasto, no dej� clarificado a quien se refiere cuando dijo el pap� de la menor.

La antijuridicidad material y formal tiene demostraci�n pues el bien jur�dico que la norma protege fue quebrantado, la integridad, libertad y formaci�n sexual de la menor fue afectada, debi� acudir al tratamiento sicol�gico para superar aquellos temores que le imped�an continuar con normalidad su cotidianidad. Y aunque el acusado ha manifestado que sab�a que tales actos son delitos graves, vemos que la forma de ejecuci�n de los actos, la fuerza que imprime para por encima de la ropa tocar las partes �ntimas de la menor, al extremo que no solo se afect� la mencionada regi�n ocurri� tambi�n con la zona del ano, producto de esa manipulaci�n ruda que a su vez denota la libidinosidad de su actuar.

Por lo anterior es evidente que el grupo de testigos de la FGN logr� demostrar la existencia del hecho y la responsabilidad del acusado EFRR, requisitos indispensables para emitir un fallo condenatorio como fue dictaminado por la primera instancia. En el an�lisis de cada medio probatorio se ha tenido en cuenta las manifestaciones contenidas en el escrito que contiene el recurso de apelaci�n, aunque resulta conveniente precisar algunos aspectos: uno, relacionado con la preclusi�n ya definida, es una decisi�n que ha hecho tr�nsito a cosa juzgada y al no solicitar su revisi�n a trav�s de los medios de impugnaci�n ha fenecido la oportunidad para tal; dos, la decisi�n a la cual se arriba se encuentra basada como lo se�ala el art�culo 16 del procedimiento penal, solo en los medios probatorios regular y oportunamente debatidos en la audiencia de juicio oral que con la totalidad de requisitos para su validez se dieron y as� ingresan al torrente probatorio del proceso penal, lo que no hizo parte de este caudal probatorio no puede ser analizado, se debe recordar que el sistema acusatorio tiene unos momentos en que se debe presentar los reparos de no hacerlo se convalida; tres, en virtud del principio de comunidad de la prueba es que se concreta la fecha de ocurrencia de los hechos, lo cual queda absolutamente definido que tuvo ocurrencia en el mes de junio de 2011, aceptado de esa manera hasta por el acusado, por ende no gravita duda alguna en cuanto a esta fecha; cuatro, ejecutoriada la sentencia se abre la posibilidad de iniciar por la victima el incidente de reparaci�n integral, recu�rdese que la calidad de v�ctimas se determinar� en el inicio de dicho procedimiento y ser� en aquella sede donde se ventilar� si hubo alg�n pago y a quien.

Corolario de lo anterior, se debe confirmar el fallo condenatorio emitido en contra del se�or EFRR por haberse recaudado medios probatorios necesarios para tal fin, de acuerdo con el an�lisis en conjunto realizado. III. LA DECISI�N Por lo expresado, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, en Sala de Decisi�n Penal, administrando justicia en nombre de la Rep�blica y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1�. CONFIRMAR la sentencia condenatoria de fecha 27 de abril de 2018 emitida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Pasto en contra del se�or EFRR, por un comportamiento concursal de Actos Sexuales con Menor de 14 a�os, que fue objeto del recurso de apelaci�n. 2�. Esta providencia se notifica en estrados y se hace saber que procede el recurso de casaci�n, que deber� ser interpuesto en la forma como lo establece el art�culo 183 del c�digo de procedimiento penal.

Notif�quese y C�mplase  H�CTOR ROVEIRO AGREDO LE�N Magistrado Ponente 484 BLANCA ARELLANO MORENO Magistrada  SILVIO CASTRILL�N PAZ Magistrado  REGISTRO DE PROYECTO No. 93 EL SECRETARIO DE LA SALA PENAL, EN USO DE SUS FACULTADES LEGALES, HACE CONSTAR Que teniendo en cuenta las medidas establecidas en el Acuerdo PCSJA20-1517 del 15 de marzo de 2020, mismas que se ampliaron hasta el 24 de mayo del cursante, mediante Acuerdo PSCJA20-11549, emitidos por el Consejo Superior de la Judicatura, respecto de la pandemia generada por el virus COVID 19 y aquellas propias emanadas de la Presidencia de la Sala Penal, en manera virtual se deja constancia del registro de proyecto presentado en la acci�n de tutela de la referencia. Pasto, 11 de agosto de 2020.   CSJ Sala de Casaci�n Penal, radicado 49730 de 2 de mayo de 2018  CSJ Sala Penal radicado 48695 del 18 de abril de 2017  Art�culo 337 n�m. 5 lit. c) CPP  Art�culos 268 y 271 del CPP  CSJ Sala Penal radicado 44950 del 25 de enero de 2017  Art�culos 392 lit. d); 393 lit. b) del CPP  Sentencias No. 25.738 de 2006, No. 26411 de 2007, No. 44950 de 2017, No. 43651 de 2018, No. 48959 de 2018 y No.49509 de 2019, entre otras.  Por todas ver CSJ SP 25 Ene 2017 Rad. 44950  De conformidad con el art�culo 16 del C.P.P., (norma rectora) �en el juico �nicamente se estimar� como prueba la que haya sido producida o incorporada en forma p�blica, oral, concentrada y sujeta a confrontaci�n y contradicci�n��  Ello sin que pueda descartarse la posibilidad de que la parte que presenta al testigo se vea compelida a impugnar su credibilidad. [lo] cual puede suceder, por ejemplo, si durante el interrogatorio el fiscal o el defensor se percatan de que han sido enga�ados por el testigo.  Ib.

Sentencia citada  La disponibilidad del testigo no puede asociarse �nicamente a su presencia f�sica en el juicio oral. As�, por ejemplo, no puede hablarse de un testigo disponible para el contrainterrogatorio cuando, a pesar de estar presente en el juicio oral, se niega a contestar las preguntas, incluso frente a las amonestaciones que le haga el juez.  Sentencia citada Rad. 44950  No puede ser por iniciativa del juez.

Esta facultad oficiosa le est� vedada en la sistem�tica procesal regulada en la Ley 906 de 2004.  La rendida por fuera del juicio oral y la que el testigo entrega en ese escenario  Base de opini�n pericial obrante a folio 99  Base opini�n pericial a folios 75 a 81 de la carpeta.  Minuto 25:00 de su testimonio  Record 1:27:52 de su testimonio  Record 1:26:27 de su pericia     Proceso N�: 521106000507201106727 N�mero Interno: 7970 Conducta Punible: Acto Sexual con menor Acusado: EFRR. PAGE  P�gina PAGE 20 de 68 )*+FOPQ����� $ 2  3 � � � � � � � ����ɽ���������xmbWbLbLbAh�W�h4�CJaJh�W�h�>,CJaJh�W�h N�CJaJh�W�h�f�CJaJh�W�h]L�CJaJh�W�hm^5�CJaJh�W�hL G5�CJaJh�W�h9�5�CJaJh�r�5�CJaJh�W�h�j@5�CJaJh�W�h�R�5�CJaJh�W�h�x�5�CJaJh�W�h��5�CJaJh�W�h� '5�CJaJh9�5�CJaJh�W�5�CJaJh�W�h�n5�CJaJ*+��2 3 � � � � � � � a���������������������������dhgd �gd �d�&d P�� gd�Zd�gd�Zd�gd'Nd�gdm^$a$gd�j@� � � � � / 4 5 J K L d h i l m � � � � � � � � � ������ɽ�ԧ������{peZ�O�ZDh�W�h�,CJaJh�W�h�mCJaJh�W�h�$�CJaJ� � � *./@OPz{������� !6PS^_a���������������┉~�~sh]Rh�W�h6R CJaJh�W�h�_CJaJh�W�h� �CJaJh�W�hG�CJaJh�W�h $�CJaJh�W�h�]�CJaJh�W�h�-CJaJh�W�hU# �CJ aJ h�=�5�CJ aJ hg@5�CJ aJ h�s�CJ aJ h vCJ aJ h�~'CJ aJ h�5�CJ aJ h��CJ aJ h��CJ aJ h�t�CJ aJ hW.�CJ aJ h�b�CJ aJ h�??h�n�5�CJ aJ h�Ffh �5�CJ aJ 3��M N k l $ % � � �"�"�$�$U'V'((�*�* + +,,g-h-�.�������������������������� $dha$gdzQ9gds�gd�m�gd��gdzQ9e f h m � � � � � " % ( 0 1 5 7 8 = A B C R k s � � � � (. �CJ aJ h�m�CJ aJ 7�!�"�"�"�"�"�"�" # 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