CONSULTA INCIDENTE DE DESACATO. - Incidentante: BPM, agente oficiosa de EJRM, Incidentado: Nuev a EPS; Rad: 19001-31-03-004-2009-00626-01 1 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA CIVIL - FAMILIA Popayán, diez (10) de junio de dos mil veinte (2020) Se resuelve el grado jurisdiccional de CONSULTA frente al proveído del 4 de junio de 2020, proferido por el JUZGADO CUARTO CIVIL DEL CIRCUITO POPAYÁN, dentro del INCIDENTE DE DESACATO de la referencia.
ANTECEDENTES 1.- El a quo amparó los derechos fundamentales a la SALUD y a la VIDA en condiciones dignas del señor EJR y en su fallo adiado 20 de noviembre de 2009 dispuso “INAPLICAR las exclusiones contenidas en el POS… y, ORDENAR a la NUEVA EPS, por intermedio de su representante legal, que DE FORMA INMEDIATA, si ya no lo ha hecho, autorice el suministro de los PAÑALES DESECHABLES Y SILLA DE RUEDAS… ” para el mencionado así como “asumir el TRATAMIENTO INTEGRAL que requiera… ” dicho agenciado. 2.- La agente oficiosa del señor R consideró que la entidad accionada incumplió el anterior fallo y por ello, el 24 de mayo del presente año formuló incidente de desacato, en atención a que la NUEVA EPS no le está entregando los códigos correctos de los insumos y medicamentos como “nitrojurantoina como macrodantina de 100 mg, pañales desechables tena slin talla L, guantes no estériles de 7/5, guantes estériles talla M, Gasas paquete por 2 unidades, sonda negatón No. 14 microporo de 5 cm de ancho, esparadrapo de 5 cm de ancho”, que son indispensables para el manejo de la patología de su esposo (“paraplejia”). 3.- Como consecuencia de la solicitud, el Juez de conocimiento por medio de auto del pasado 22 de mayo de 2020, realizó el requerimiento previo a la doctora SPLG, Gerente Regional de la Nueva EPS y al doctor AAVR, Gerente Zonal Cauca de la Nueva EPS.
Al efecto se pronunció la Nueva EPS e indicó que el área de auditoría en salud, informó que respecto al medicamento Nitrofurantoina 100mg (cápsula) – macrodantina, hay un soporte de entrega de Audifarma, del mes de marzo de 2020 y no se encuentran autorizaciones pendientes de entrega ni ningún radicado pendiente, del esparadrapo de tela carrete 4 pulgadas x 5 yardas (unidad), hay soporte de entrega para mayo de 2020, y en cuanto a los guantes examen talla M (unidad), guantes estériles de 7 ½ pulgada y pañal Tena Sup Talla L CONSULTA INCIDENTE DE DESACATO. - Incidentante: BPM, agente oficiosa de EJRM, Incidentado: Nuev a EPS;
Rad: 19001-31-03-004-2009-00626-01 2 unidad el caso fue trasladado para revisión de los soportes y gestionar el cumplimiento del fallo. 4.- Mediante auto del 28 de mayo del presente año, se dio apertura al incidente, corriéndose traslado por el término de tres días al doctor VR, Gerente Zonal Cauca de la Nueva EPS y nuevamente se pronunció dicha EPS, indicando que acorde con el informe secretarial y la información suministrada por la incidentante, ya le fueron entregados algunos insumos del mes de febrero e informa que el área de Auditoría en salud informó que hay un nuevo soporte de entrega que entregó Audifarma y fue allegado a la contestación; además, esta área se encargará de dar cumplimiento al fallo de tutela de acuerdo con su alcance y cobertura, aclarando que a la fecha no se cuenta con concepto actualizado. 5.- La primera instancia del trámite incidental finalizó con el auto diado 4 de junio de 2020 que es objeto de consulta, en el que se declaró que el dr. AAVR, Gerente Zonal Cauca de la Nueva EPS incurrió en desacato a la orden judicial, contenida en la sentencia del 20 de noviembre de 2009, y lo sancionó imponiéndole dos (2) días de arresto y multa de dos (2) salarios MLMV.
Para ello consideró que si bien indica la Nueva EPS que está gestionando los trámites para la entrega de los insumos al señor RM, dicha entidad es la encargada de prestarle los servicios médicos y en consecuencia vulnera los derechos a la vida digna y la salud al no entregar los insumos recetados por los médicos tratantes, centrándose en que este requiere de manera prioritaria “nitrojurantoina - macrodantina de 100 mg, pañales desechables tena slin talla L, guantes no estériles de 7/5, guantes estériles talla M, Gasas paquete por 2 unidades, sonda negatón No. 14 microporo de 5 cm, esparadrapo de 5 cm de ancho, que fueron ordenados desde el 30 de marzo del presente año, lo que a su parecer denota que no se han realizado las acciones necesarias que conllevan a la materialización de la prestación de servicios que requiere el incidentante frente al suministro de los medicamentos e insumos ordenados por su médico tratante, con lo que se configura el elemento objetivo y del tiempo transcurrido infiere el elemento subjetivo. 6.- Remitido el asunto a esta instancia, se recibió en el día anterior (9 de junio de 2020, fs. 2 a 10) solicitud de la EPS deprecando la revocatoria de sanción, insistiendo para ello en que hizo entrega del medicamento Nitrofurantoina 100 mg –Macrodantina según la información emitida por el área técnica de salud, el día 6 de marzo de 2020, y refiriendo así mismo, la entrega de los demás insumos (Iodopovidona espuma (7/05/2020), Acetaminofén (21/05/2020), Cefalexina (21/05/2020), CONSULTA INCIDENTE DE DESACATO. - Incidentante: BPM, agente oficiosa de EJRM, Incidentado: Nuev a EPS;
Rad: 19001-31-03-004-2009-00626-01 3 pañales desechables (29/05/2020), Cateter Nelaton, Gasa estéril, Esparadrapo, Guante Estéril, Guante Exámen de latex (04/06/2020), Esparadrapo Hipoalérgico y Iodopovidona Solución tópica (07/05/2020)), con lo que concluye que no ha desconocido las obligaciones del fallo de tutela y que en consecuencia no se ha configurado el elemento subjetivo. 7.- De igual manera, en la misma fecha y también ante esta sede, la incidentante informó vía correo electrónico (fl. 11), que en lo que corresponde a los insumos, estos ya fueron entregados, pero que no ha ocurrido lo mismo con el medicamento Nitrofurantoina 100 mg –Macrodantina, pues ese mismo día se acercó a la Nueva EPS a reclamarlo, pero al no tener la orden vigente no se lo entregaron, por lo que debió acudir al médico general de la misma entidad, que le hizo la transcripción de la fórmula médica de fecha 30 de marzo de 2020 que no aparece como entregada.
Allega como prueba la transcripción realizada por el dr. PPC, médico general de la Nueva EPS, en la que consta además que es transcripción de la fórmula del 30-03-2020. CONSIDERACIONES 1.- Para el caso en concreto, observa la Sala que más allá de las válidas consideraciones que hace la primera instancia respecto del trámite de cumplimiento de las órdenes de tutela, y de su empeño por lograr la completa atención del paciente tal y como se expresó en el mandato proferido por ese mismo despacho en el trámite principal, su decisión sancionatoria debe ser modificada, para prescindir del arresto impuesto y confirmar únicamente lo concerniente a la multa, siguiendo en esto un precedente jurisprudencial reciente sobre la inviabilidad e inconveniencia de la sanción restrictiva de la libertad personal en la actual coyuntura, a lo que se aúna la verificación de que la entidad cuyo representante fue finalmente sancionado (NUEVA EPS), ha venido plegándose al acatamiento de la orden que fuera impartida, con el fallo de tutela del 20 de noviembre de 2009, por lo que el incumplimiento que del mismo aún subsiste, es mínimo aunque no por ello intrascendente para la satisfacción de los derechos del señor EJRM. 2.- Cabe destacar en cuanto al incidente de desacato, que es un trámite accesorio al de tutela, como una forma de obtener el cumplimiento de la sentencia, es decir que su fin principal es que la orden se realice y en forma secundaria imponer una sanción, dirigida más al logro de aquel objetivo, que al de punición. CONSULTA INCIDENTE DE DESACATO. - Incidentante: BPM, agente oficiosa de EJRM, Incidentado: Nuev a EPS;
Rad: 19001-31-03-004-2009-00626-01 4 3. Por eso es que el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, contempla los poderes disciplinarios del juez de tutela dirigidos a lograr la eficacia de las órdenes proferidas tendientes a proteger los derechos fundamentales reclamados, siendo en todo caso cierto, como lo indica la jurisprudencia traída a colación por la a quo que en el trámite del desacato siempre será necesario demostrar no solo el incumplimiento del fallo tutelar, sino la responsabilidad subjetiva del incidentado, porque “el solo incumplimiento del fallo no da lugar a imposición de la sanción, ya que es necesario que se pruebe la negligencia o el dolo de la persona que debe cumplir la sentencia de tutela”. 4-.
Para el caso en concreto, debe observarse que del dossier contentivo del trámite incidental venido en consulta, se constata que el señor EJRM es un paciente con diagnóstico de “paraplejia no especificada”, al que se le han entregado múltiples autorizaciones de medicamentos e insumos (“Microporo rollo para uso domiciliario, Yodopovidona 6% (espuma), Yodopovidona 11% (solución tópica), Sonda Nelaton No. 14, Gasa recortada esteril, Guante esteril No. 7 1/2“), muchos de los cuales, lo reconoce su propia vocera, le han sido entregados, faltando sin embargo aún el suministro de uno que se considera prioritario -el medicamento Nitrofurantoina 100 mg –Macrodantina-. 5.
Se evidencia entonces, que a pesar de la afirmación de la Nueva EPS de no existir cumplimiento pendiente en lo que tiene que ver con el medicamento Nitrofurantoina 100 mg –Macrodantina, este aún no ha sido entregado, como lo manifiesta, respaldando sumariamente su dicho la agente oficiosa, por lo que sin desconocer que normalmente deben realizarse unos trámites administrativos para concretar la prestación de los servicios o el suministro de medicamentos, los mismos no pueden ser desbordados ni implicar una carga excesiva para los interesados, máxime cuando las condiciones y estado de salud de los mismos hacen reprochable la demora en dicho suministro, como bien lo consideró la a quo en relación con el referido medicamento. 6.- Así las cosas, se observa que por dicho aspecto continuó el incumplimiento por parte de la incidentada y era posible por lo tanto irrogar las sanciones respecto de quien estaba llamado a acatar la orden, pues íterase: el elemento subjetivo que dice echar de menos el extremo afectado, sí se muestra con la desidia no solo frente al transcurrir temporal que ya va en los 2 meses para concretar su suministro, sino a los requerimientos que se efectuaran previamente, amen de que tuvo la posibilidad de allanarse a ese mandato durante el trámite incidental y no lo hizo, razones que impiden descalificar la decisión venida en consulta.
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En apoyo de la decisión a adoptarse en este sentido, se trae a colación lo dispuesto recientemente por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, al avalar por vía de tutela la remoción de una sanción de arresto impuesta en un incidente de desacato, dejando apenas vigente la sanción pecuniaria que también contempla el Art. 52 del Decreto 2591 de 1991 y que se mantendrá igualmente al desatarse la presente consulta.
Sobre el particular reseñó y explicó la Corte: “(… ) Total que, ante la situación de emergencia sanitaria declarada por el Gobierno Nacional con el decreto 417 del 17 de marzo de 2020, en razón a la pandemia Covid-19, lo que ha dado lugar a múltiples medidas policivas, sanitarias y administrativas, dentro de las que se encuentran la prohibición de libre circulación, salvo casos excepcionales, y la imposición de una aislamiento preventivo obligatorio, el cumplimiento de una orden de arresto, con independencia de la duración de la misma, supone un riesgo inminente y una carga desproporcionada para… Salta la vista que de cumplirse la orden de internamiento en el Comando de Policía de…, se estaría imponiendo a la sancionada que entre en contacto con múltiples personas, y las eventuales consecuencias adversas de propagación de la pandemia.
No en vano, recientemente, con el Ministerio de Justicia y del Derecho, se expidió el decreto 546 de 15 de abril de 2020, por el cual se adoptaron medidas para sustituir la pena de prisión y otras por la prisión domiciliaria, con el fin de mitigar los riesgos que a la vida y salud podrían derivarse para las personas que actualmente se encuentran privados de la libertad en centro de detención. Por tanto, existiendo un compromiso estatal para mitigar los efectos de la citada pandemia, que incluye la excarcelación de algunas de las personas actualmente detenidas, como garantía de la vida y la salud de los colombianos, se estima que no resulta proporcionado exigir, en este momento, que se observe una medida de arresto por un único día, con el fin de promover el cumplimiento de una orden constitucional, cuando ESTE OBJETIVO PUEDE SATISFACERSE CON OTROS MEDIDAS PERMITIDAS POR EL ORDEN JURÍDICO, COMO LAS SANCIONES DE ORDEN PATRIMONIAL, por lo tanto es posible conmutar el día de arresto por un (1) salario mínimo legal mensual vigente.
(… ) Dicho de otro modo, ante esta situación histórica y excepcional corresponde al juez constitucional modular las decisiones que sobrevengan imposibles o riesgosas de cumplir, para amparar los derechos fundamentales que se advierten puedan estar en peligro. En especial, porque es precisamente la restricción del contacto social y la exposición en espacios concurridos lo que se ha promovido desde el gobierno nacional, el espíritu de esta política pública preferente a evitar el contagio de un virus que ha afectado múltiples países, como garantía de los derechos a la vida y salud de los ciudadanos. CONSULTA INCIDENTE DE DESACATO. - Incidentante: BPM, agente oficiosa de EJRM, Incidentado: Nuev a EPS;
Rad: 19001-31-03-004-2009-00626-01 6 Y es que, exigir el cumplimiento de la orden de arresto luce desproporcionado, con independencia de la duración de la misma, pues en perjuicio de su salud, vida e integridad física de la sancionada, se le obliga romper el aislamiento decretado por el gobierno nacional, el cual se respalda no sólo en el mandato constitucional de la declaratoria del estado de emergencia, sino también en la teleología que imbrica cada una de las medidas adoptadas en medio de esta lamentable situación histórica”. 1 8.
Recapitulando y como de acuerdo a lo explicado acerca del grado de incumplimiento –mínimo y parcial 2 -, la magnitud del elemento subjetivo del desacato en el presente caso-, a las especiales circunstancias relacionadas con la emergencia sanitaria que atraviesa el país y a la guía jurisprudencial que se trae a colación, estima viable esta Sala acoger dicha subregla pretoriana, sin que ello pueda entenderse como un aval a los incumplimientos, así sean estos menores, que puedan darse a las órdenes impartidas en sede de tutela o un incentivo para que las entidades persistan en una eventual renuencia, pues en el sub judice en todo caso se mantiene el reproche, ponderando eso sí las especificas circunstancias que muestra el expediente.
Finalmente se relieva que se hace eco del precedente antecitado, conforme al cual el objetivo de la sanción “PUEDE SATISFACERSE CON OTROS MEDIDAS PERMITIDAS POR EL ORDEN JURÍDICO, COMO LAS SANCIONES DE ORDEN PATRIMONIAL” y que “EXIGIR EL CUMPLIMIENTO DE LA ORDEN DE ARRESTO LUCE DESPROPORCIONADO, CON INDEPENDENCIA DE LA DURACIÓN DE LA MISMA,”, resultando por demás de acuerdo a esto último más asertivo y adecuado para el caso que aquí se consulta, prescindir de la sanción restrictiva de la libertad, que suspenderla –opción esta última que tampoco fue la adoptada en la pauta jurisprudencial que sirve de norte para esta decisión-.
Por lo anteriormente expuesto, la Sala Civil Familia del TRIBUNAL SUPERIOR DE POPAYAN, RESUELVE Primero. – REVOCAR la sanción de arresto impuesta en la providencia consultada de fecha 4 de junio de 2020, proferida por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Popayán, dentro del incidente de desacato de la referencia. 1 Rad: E-11001-02-03-000-2020-00014-00 del 22 de abril de 2020.- M.P. AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO. 2 Atendido el caso mismo, en el que como se reseñó, frente a una orden dada hace más de una década, para la entrega de una silla de ruedas y atención integral y compleja, aparece que dicha orden sostenida en el tiempo se ha venido cumpliendo durante años y apenas se reporta el primer incumplimiento recientemente pasados esos 10 años.
CONSULTA INCIDENTE DE DESACATO. - Incidentante: BPM, agente oficiosa de EJRM, Incidentado: Nuev a EPS; Rad: 19001-31-03-004-2009-00626-01 7 En lo restante se confirma el proveído venido en consulta. Segundo. -
NOTIFÍQUESE la presente decisión a las partes, por un medio expedito y eficaz y DEVUELVASE el expediente al Juzgado de origen para lo de su cargo. Déjense las constancias respectivas en el sistema Justicia Siglo XXI.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JAIME LEONARDO CHAPARRO PERALTA Magistrado Ponente DORIS YOLANDA RODRÍGUEZ CHACÓN MANUEL ANTONIO BURBANO GOYES Magistrada Magistrado SPBR