REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DE TUNJA SALA CIVIL-FAMILIA MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ HORACIO TOLOSA AUNTA PROCESO: EJECUTIVO- OBLIGACIÓN DE HACER RADICADO: 2019-00576 (NUR: 2018-00186) DEMANDANTE: HUMPHREY ROA SARMIENTO CAUSANTE: JOSÉ GERARDO CELY BUITRAGO ASUNTO: Apelación de sentencia Proyecto discutido y aprobado, según acta N. 006 de tres (03) de febrero de dos mil veintiuno (2021), a través de los medios virtuales en razón a la declaratoria de emergencia sanitaria por la Covi-19 Firmado por medio digital.
Tunja, I. ASUNTO A TRATAR Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 21 de agosto de 2019 por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Tunja, en el proceso ejecutivo por obligación de hacer en la modalidad de suscribir documento iniciado por HUMPHREY ROA SARMIENTO a instancias de JOSÉ GERARDO CELY BUITRAGO.
II.
ANTECEDENTES
2.1. HUMPHREY ROA SARMIENTO a través de apoderada judicial debidamente constituida para el efecto, demandó a JOSÉ GERARDO CELY BUITRAGO, para que previos los trámites de un proceso ejecutivo por 2021.02.16 14:39:53 -05'00' Proceso: Ejecutivo- Obligación de hacer Radicado: 2019-00576 (NUR 2017-00186) Demandante: Humphrey Roa Sarmiento Causante: José Gerardo Cely Buitrago Asunto: Apelación de sentencia 2 obligación de hacer se libre en su favor y en contra de la parte demandada, mandamiento ejecutivo en el que se ordene al convocado: (i) suscribir y otorgar escritura pública en favor del demandante, respecto del inmueble identificado con la matrícula inmobiliaria N° 070-23839 de la Oficina de Instrumentos Públicos de Tunja;
(ii) cumplido lo anterior, proceda a la entrega real y material del inmueble prometido en venta; (iii) subsidiariamente se condene al demandado a pagar al demandante la suma de $4.000.000 mensuales por concepto de perjuicios, más los intereses moratorios causados desde el 31 de mayo de 2016 hasta el momento en que se cumpla la obligación. (iv) Se condene en costas al demandado. 2.2.
Fundamenta la parte actora sus pretensiones en los siguientes supuestos de hecho, de los cuales se extracta: 2.2.1. Que el 1° de marzo de 2016 suscribió con el demandado “contrato de promesa de compraventa” de bien inmueble por valor de $260.000.000, ubicado en la vereda Pijaos, del municipio de Cucaita, el cual identifica con su matrícula y linderos.
En el citado documento se pactó que el prometiente vendedor se obligaba a entregar el predio completamente saneado y sin limitaciones, dado que sobre el mismo recaía en ese momento una hipoteca en favor del Banco Agrario de Colombia. 2.2.2. En la cláusula cuarta, se estipuló que el precio se pagaría de la siguiente manera: “a) $20.000.000 a la firma de este documento; b) $65.000.000 el día que determine el Banco Agrario de Colombia, dinero que se destinará al pago de la hipoteca…; c) $25.000.000 el día 30 de marzo de 2016, destinados al pago de la deuda con el Banco Davivienda y el municipio de Samacá; d) $20.000.000 el día que se registre y cancele la hipoteca con el Banco Agrario; e) el valor restante será cancelado luego de la firma de la escritura objeto del presente contrato, al término de un año en cuotas mensuales iguales…”. 2.2.3.
Que en cumplimiento de lo pactado en la mencionada cláusula, su poderdante pagó la suma de $115.000.000, esto es, $20.000.000 a la firma de la promesa de compraventa y cinco entregas de dinero conforme al compromiso del literal b), así: - el 8 de abril de 2016, $13.000.000- el 18 siguiente $12.000.000 – el 15 de junio y el 12 de agosto de 2016, Proceso: Ejecutivo- Obligación de hacer Radicado: 2019-00576 (NUR 2017-00186) Demandante: Humphrey Roa Sarmiento Causante: José Gerardo Cely Buitrago Asunto: Apelación de sentencia 3 $10.000.000 y el 18 de noviembre del mismo año abonó al Banco Agrario la suma de $28.000.000, en modalidad de abono al crédito, suma que considera, excedió el comprometido para el pago de la hipoteca con dicho Banco.
En cumplimiento del literal c), por petición del señor Cely Buitrago pagó de manera anticipada la suma de $22.000.000 el 17 de marzo de 2016 (cuando lo pactado era pagarlos el 30 de marzo de 2016), suma que se completó con los dineros entregados en los meses siguientes. 2.2.4. Que los compromisos adquiridos en los literales d) y e) están sujetos a una condición, las cuales no se han cumplido pese a la entrega total del dinero para cancelar la hipoteca y a los múltiples requerimientos al demandado para que suscribiera la escritura pública, diligencia que se llevaría a cabo el 31 de mayo de 2016.
No obstante lo anterior, hizo otros pagos adicionales por valor de $103.600.000 entre el 7 de diciembre de 2016 y el 17 de noviembre de 2017, para un total pagado por el negocio de $218.600.000, sumas que fueron entregadas de buena fe con el objetivo que se firmara de la escritura, sin que hasta el momento se haya cumplido. 2.2.5. Que en varias ocasiones se ha citado al demandado para entregarle el dinero restante y con ello el perfeccionamiento de la compra venta, pero él se ha rehusado aduciendo que el inmueble aumentó el precio en cien millones de pesos ($100.000.000) más de lo pactado. 2.2.6.
En la promesa de compraventa se pactó una cláusula penal por valor de $26.000.000 para el evento de presentarse incumplimiento en los pagos y obligaciones de las partes, situación que conlleva la exigencia del pago de la misma. 2.3. Como título base de recaudo aportó un documento denominado “contrato de promesa de compraventa”, suscrito entre las partes, en el que el demandado promete en venta real y efectiva a favor del aquí demandante el derecho pleno de dominio y la posesión material que tiene y ejerce sobre un bien inmueble distinguido con el folio de matrícula inmobiliaria N° 070- 23389, allí se describen el área y los linderos; se indica también el precio y la forma de pago, la cual consistía en pagos parciales como se dejó consignado letras arriba.
Finalmente se prevé la oportunidad en que el promitente vendedor entregaría el inmueble, la fecha en que se firmaría la escritura, así Proceso: Ejecutivo- Obligación de hacer Radicado: 2019-00576 (NUR 2017-00186) Demandante: Humphrey Roa Sarmiento Causante: José Gerardo Cely Buitrago Asunto: Apelación de sentencia 4 como que, de incumplirse con el pago y las obligaciones contraídas por cualquiera de las partes, daría lugar al pago de la cláusula penal. 2.4.
Perfeccionado el embargo del inmueble objeto del contrato de promesa de compraventa, por auto del 7 de febrero de 20191 el juzgado Primero Civil del Circuito de Tunja al estimar que el título aportado reunía los requisitos legales previstos en el artículo 422 y 434 del Código General del Proceso, libró mandamiento ejecutivo ordenándole al demandado que procedieran en el término de tres (3) días a suscribir a favor del demandante la escritura pública que perfeccionara el contrato prometido de acuerdo a la obligación así adquirida frente a éste, advirtiéndole que, si vencido el término concedido, el ejecutado no cumpliere la obligación, en la forma como atrás se indicó, subsidiariamente se libra mandamiento de pago por la suma de cuatro millones de pesos ($4.000.000) mensuales por concepto de perjuicios compensatorios, exigibles desde el 31 de mayo de 2016, junto con los respectivos intereses moratorios liquidables en la forma establecida en el artículo 1617 del C.C. 2.5.
Tras ingentes esfuerzos por notificar al demandado del precitado auto, finalmente el 22 de marzo de marzo de 2019 concurrió al proceso otorgando poder y contestando la demanda, quedando así notificado por conducta concluyente2. En la contestación de la demanda se opuso a las pretensiones e hizo pronunciamiento respecto de cada uno de los hechos de la demanda, aceptando unos y negando otros.
Enfatiza que quien incumplió los plazos pactados y condiciones estipuladas en la cláusula CUARTA fue el promitente comprador, pues los pagos no se hicieron en el tiempo y oportunidad prevista, principalmente se incumplió con el pago de lo acordado para la cancelación de la hipoteca que se tenía con el Banco Agrario en la fecha que esa entidad bancaria indicara.
Acepta que su mandante ha recibido en total la suma de $215.600.000 y que la obligación de hacer la escritura del bien inmueble no se ha llevado a cabo debido al incumplimiento en el pago por parte del señor HUMPREY ROA en el plazo pactado. En el mismo escrito formuló excepciones de mérito las que denominó “incumplimiento del contrato” y “mala fe”. 1 Fls. 58- 60 cdno principal. 2 Auto del 9 de mayo de 2019 (fls. 108-109 ibídem) Proceso: Ejecutivo- Obligación de hacer Radicado: 2019-00576 (NUR 2017-00186) Demandante: Humphrey Roa Sarmiento Causante: José Gerardo Cely Buitrago Asunto: Apelación de sentencia 5 2.6.
Luego de concluida la etapa de postulación con el vencimiento del término de traslado de las excepciones de mérito propuestas por el demandado, dentro de la cual, la parte demandante efectuó su respectivo pronunciamiento y allegó prueba documental para probar que a la fecha de expedición del Certificado de Tradición y Libertad del inmueble- 24 de mayo de 2019- no se había gestionado el levantamiento de la hipoteca que recae sobre el bien por parte del Banco Agrario de Colombia, por auto del 7 de junio de 20193 el despacho convocó a la audiencia de que trata los artículos 372 y 373 del C.G.P. Se decretaron las pruebas solicitadas por las partes y de oficio se decretó el interrogatorio exhaustivo a las mismas. 2.7.
La audiencia en cuestión se llevó a cabo el 21 de agosto de 2019 y luego de agotada la etapa de conciliación, la cual se declaró fracasada, se procedió al saneamiento del proceso y fijación del litigio. Se practicaron las pruebas decretadas y seguidamente, se corrió traslado para alegar de conclusión, para finalmente dictar sentencia. (fls.136 al 140) 2.8.
FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA IMPUGNADA Mediante providencia del 21 de agosto de 2019 el Juzgado Primero Civil del Circuito de Tunja profirió sentencia en el asunto de marras, en la que resolvió frente a las excepciones, declarar no probada la de “mala fe” y parcialmente probada la denominada “incumplimiento del contrato”. Asimismo, ordenó seguir adelante la ejecución en contra del señor CELY BUITRAGO y así proceder por parte del despacho a suscribir la escritura pública de compraventa a nombre del ejecutado como vendedor y como comprador HUMPHREY ROA SARMIENTO.
En consecuencia, ordenó inscribir el instrumento público que se otorgue, en el F.M.I. N° 070-23839 y por ultimo condenar al pago del 70% de las costas a la parte demandada ante la no prosperidad total de las excepciones de mérito propuestas, fijando para tal efecto la suma $7.800.000 como agencias en derecho. Luego de un breve análisis de los requisitos del título ejecutivo, concluyó que la promesa de compraventa aportada como base de la ejecución cumplía con 3 Fl. 120-123 ibídem.
Proceso: Ejecutivo- Obligación de hacer Radicado: 2019-00576 (NUR 2017-00186) Demandante: Humphrey Roa Sarmiento Causante: José Gerardo Cely Buitrago Asunto: Apelación de sentencia 6 los requisitos del artículo 422 del C.G.P. y 1611 del C.C. Hizo referencia a los artículos 1495, 1501, 1602 y 1609 del C.C., e indicó, que el contrato como fuente de obligaciones, legalmente celebrado constituye ley para las partes, bajo los postulados de la buena fe, y que a la luz del artículo 1546 del C.C., todo contrato lleva envuelta la condición resolutoria en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado; empero, como en este caso hubo incumplimiento recíproco de las obligaciones, era acertado que el demandante hubiera optado por demandar el incumplimiento del contrato antes que su resolución, conforme a lo señalado por la Corte Suprema de Justicia en sentencia SC-1662 del 5 de julio de 2019, de la cual hizo una amplia exposición. Al analizar y confrontar las pruebas obrantes al plenario, encuentra que al 31 de mayo de 2016, calenda en la que se debía firmar la escritura, las dos partes estaban incumpliendo sus obligaciones, pues de una parte, alguna cuotas no se pagaron en el plazo pactado, y por la otra, no se hizo el levantamiento de la hipoteca que diera lugar a la suscripción de la escritura de compraventa; entonces, ante el incumplimiento del contrato por ambos extremos de la litis y a voces del articulo 1609 del Código Civil, ninguno de los contratantes se encontraba en mora frente al otro, razón por la que no puede el demandante pedir indemnización por los perjuicios moratorios reclamados.
En consecuencia, declaró probada parcialmente la excepción de contrato no cumplido. Respecto de la excepción de mala fe la encontró no probada, toda vez que se evidencia que hubo acuerdo de voluntades y se pactó un precio que el demandado aceptó de manera libre y consciente. Frente a la entrega real y material del bien, señaló la a quo que en los procesos ejecutivos como el presente, le estaba vedado al juez ordenarla, dado que su trámite debía surtirse a través de una demanda por entrega de la cosa por el tradente al adquirente.
2.9. DEL RECURSO DE APELACIÓN (fls. 140-142) Inconforme con la decisión, la apoderada judicial de la parte demanda se alza en apelación e insiste que quien incumplió con lo pactado en la promesa de compraventa fue el señor ROA SARMIENTO, dado que no cumplió con los pagos pactados ni en las fechas estipuladas ni con los montos acordados.
Proceso: Ejecutivo- Obligación de hacer Radicado: 2019-00576 (NUR 2017-00186) Demandante: Humphrey Roa Sarmiento Causante: José Gerardo Cely Buitrago Asunto: Apelación de sentencia 7 Reitera que su principal inobservancia radicó en el no pago puntual de los $65.000.000 destinados al pago de la hipoteca con el Banco Agrario de Colombia a pesar de tener conocimiento del compromiso adquirido con esa entidad, pues su acatamiento condicionaba y limitaba la obligación de suscribir escritura pública en cabeza de su mandante, tornándose así, en una obligación que no era exigible, toda vez que si previamente no se cumplía con lo pactado con dicha entidad financiera no se permitiría el levantamiento de la hipoteca, razones que debió tener en cuenta la juez a quo para declarar probada la excepción de contrato no cumplido.
Sostiene que, el presente asunto debió dirimirse a través de una demanda de resolución de contrato o acción de cumplimiento y no a través de proceso ejecutivo por obligación de hacer, como lo auspició la Juez de instancia. Entiende que el demandante escogió este camino debido a que no tenía la aptitud para reclamar su cumplimiento debido a que precisamente el incumplido era él al no haber cumplido con la condición exigida en el literal b) de la cláusula cuarta de la promesa de compraventa.
Frente a la excepción de mala fe, asegura que se probó desde la demanda misma, dado que el actor faltó a la verdad aduciendo unos pagos más allá de lo pactado y acumulándolos de manera conveniente para reflejar un falso cumplimiento de su parte y así adecuar la supuesta exigibilidad al demandado, ejemplo de ello, el pago realizado el 17 de marzo de 2016 el cual estaba dirigido al abono del crédito al Banco Agrario, pero él lo hace ver como si fuese un pago anticipado del compromiso del 30 de marzo siguiente.
Reitera, que el demandado no se ha negado a suscribir la escritura pública y que continua en la disposición de hacerlo, pero previo al pago indexado de lo que aún se adeuda por la venta del predio. Sin embargo, su principal reparo apunta a lo resuelto en el numeral cuarto de la sentencia controvertida. En sus palabras, lo decidido es como si se estuviera prorrogando la ejecución del contrato de compraventa a favor del comprador, ya que se debe realizar la entrega del bien sin garantías de pago, como quiera que se le concede la posibilidad de pagar el precio restante ($24.000.000) en cuotas, no obstante haber reconocido la juez en la sentencia que hubo incumplimiento parcial por parte del señor HUMPREY Proceso: Ejecutivo- Obligación de hacer Radicado: 2019-00576 (NUR 2017-00186) Demandante: Humphrey Roa Sarmiento Causante: José Gerardo Cely Buitrago Asunto: Apelación de sentencia 8 ROA SARMIENTO, lo cual indica un grave indicio de su mal comportamiento de pago.
También cuestiona, que se falló extra petita, ya que en la demanda no se menciona que el contrato se deba seguir ejecutando o que el pago de lo adeudado se deba realizar en cuotas como lo entendió la falladora de primera instancia, máxime cuando estamos en presencia de un proceso ejecutivo por obligación de hacer y no uno de cumplimiento contractual.
Por último, considera injusta la condena en costas y solicita su exoneración, teniendo en cuenta que las pretensiones de la demanda no prosperaron en su totalidad y las excepciones de mérito fueron parcialmente probadas, así pues, no puede considerarse a una parte totalmente vencida.
2.10. SUSTENTACIÓN DEL RECURSO EN SEGUNDA INSTANCIA (ART. 14 DECRETO LEGISLATIVO 806 DE 2020) La apoderada judicial de la parte demandada procedió a sustentar el recurso de apelación reiterando los mismos argumentos esbozados ante la primera instancia, por lo que no se hace necesario recabar en ello. Del mismo modo, la apoderada del demandante al descorrer el traslado se mantuvo se en sus argumentos y solicita se mantenga la decisión adoptada por la juez a quo.
III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia Esta Sala de Decisión es competente para conocer de la presente actuación en virtud de lo normado en el artículo 35 y numeral 1° del artículo 31 del Código General del Proceso, por tratarse de impugnación de sentencia proferida por un juez del circuito. 3.2. Presupuestos procesales Los primeros se cumplen por cuanto el funcionario que conoció del proceso es el competente, existe demanda en forma, capacidad de las partes para Proceso: Ejecutivo- Obligación de hacer Radicado: 2019-00576 (NUR 2017-00186) Demandante: Humphrey Roa Sarmiento Causante: José Gerardo Cely Buitrago Asunto: Apelación de sentencia 9 serlo y para comparecer al proceso.
No se vislumbra irregularidad que genere nulidad u obligue a retrotraer el proceso a etapa anterior. 3.3. Problema jurídico Confrontando la decisión confutada con lo que fue motivo de apelación debe el despacho ocuparse de definir lo siguiente: (i) ¿el documento adosado como base de ejecución cumple con los requisitos para derivar de él mérito ejecutivo en contra del demandado y en favor del demandante, como lo sentenció la a quo?; o, por el contrario, (ii) le asiste razón a la recurrente cuando afirma que el proceso ejecutivo no era el camino para debatir el incumplimiento del contrato? 3.4.
Supuestos Jurídicos 3.4.1. Requisitos del título ejecutivo Es facultad- deber del operador jurídico al momento de proferir sentencia en procesos ejecutivos, verificar que los documentos aportados como base de recaudo sí cumplan con los requisitos para tenérseles como títulos ejecutivos, es decir, tengan en verdad eficacia ejecutiva.
Bien fuera que se formulen o no excepciones al mandamiento de pago. “puede, negarse la orden de seguir la ejecución, en la sentencia que de todas maneras debe dictarse, si el juez encuentra que no hay título ejecutivo o documento que amerite la ejecución, y el superior que conozca por apelación o consulta, de la revisión de la sentencia que ordenó seguir adelante la ejecución puede revocarla si encuentra aquel vacío”4 Al respecto se ha dicho también: “De conformidad con el artículo 422 del Código General del Proceso, pueden demandarse ejecutivamente, entre otras, las obligaciones expresas, claras y exigibles que consten en documentos que provengan del deudor y constituyan plena prueba contra él.” 4 DEVIS ECHANDÍA Hernando.
Compendio de Derecho Procesal. T III 6ª. Edición. Proceso: Ejecutivo- Obligación de hacer Radicado: 2019-00576 (NUR 2017-00186) Demandante: Humphrey Roa Sarmiento Causante: José Gerardo Cely Buitrago Asunto: Apelación de sentencia 10 En relación con tales requisitos explica el Dr. Hernán Fabio López Blanco5 que el ser expresa la obligación implica “que se manifieste con palabras, quedando constancia escrita y en forma inequívoca de una obligación”…;
“el ser expreso conlleva claridad, que la obligación sea clara, es decir, que sus elementos constitutivos, sus alcances, emerjan con toda perfección de la lectura misma del título ejecutivo”, y respecto a la exigibilidad “es la calidad que la coloca en situación de pago inmediato por no estar sometida a plazo, condición o modo, esto es por tratarse de una obligación pura y simple y ya declarada”.
Dicho de otra forma, la exigibilidad significa que únicamente es ejecutable la obligación pura y simple, o, que habiendo estado sujeta a plazo o condición suspensiva, se haya vencido aquél o cumplido ésta. Delanteramente debe recordarse lo que es la esencia del proceso de ejecución, en tanto que éstos “no tienen no tienen por objeto declarar derechos dudosos o controvertibles, sino, por el contrario, llevar a efectos los derechos que se hallan reconocidos por actos o en títulos de tal fuerza que constituyan una vehemente presunción de que el derecho del actor es legítimo…son entonces un modo de actuación para que se ejecuten y no queden ilusorias las obligaciones o deudas ventiladas y decididas en otro proceso o comprobadas por títulos o instrumentos tan eficaces como la decisión adoptada en un proceso judicial.”6 Ahora bien, en el tema de los títulos ejecutivos, lo primero que puede decirse es que no puede existir ejecución sin que se arrime con la demanda documento con la calidad de título ejecutivo que contenga la obligación cobrada; no se trata de un documento cualquiera, sino de aquél que le transmita certeza al juzgador del derecho reclamado y la correlativa obligación previamente declarada, bien por el mismo deudor o en virtud de decisión judicial cuando la ley así lo prevé. Los títulos ejecutivos pueden adoptar varias formas.
Para los efectos que se propone la Sala, diríamos, en términos del tratadista Velásquez Gómez7, que pueden ser simples, cuando un solo documento contiene la obligación; 5 López Blanco, Hernán Fabio. Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano, Tomo II, parte especial, Editorial ABC, quinta edición, páginas 300 y 301. 6 VELASQUEZ GÓMEZ Juan Guillermo.
Los procesos ejecutivos y medidas cautelares. P. 23-25 7 Ídem p. 42-43 Proceso: Ejecutivo- Obligación de hacer Radicado: 2019-00576 (NUR 2017-00186) Demandante: Humphrey Roa Sarmiento Causante: José Gerardo Cely Buitrago Asunto: Apelación de sentencia 11 integrado, compuesto o complejo, cuando son varios los documentos de los que se deriva conformando una unidad jurídica inescindible; legal, cuando el mérito ejecutivo lo da la ley; judicial, cuando tiene su origen en una providencia judicial de condena; contractual, cuando fue acordada por las partes sin intervención judicial, en este último caso siempre que haya prueba del cumplimiento de las obligaciones recíprocas y que no sea necesario previamente constituir en mora al deudor.
Con todo, cualquiera que sea su origen, deben sí cumplir con los requisitos previstos en el artículo 422 del Código General del Proceso. Una vez que el documento se someta al escrutinio del juzgador, solo de confluir tales presupuestos se abre paso el mandamiento deprecado; de no ser así se cierra esa posibilidad, debiendo las partes acudir previamente a la vía ordinaria para obtener que se declare la obligación. Bajo el anterior razonamiento, resulta importante traer a colación, la siguiente cita de la Corte constitucional8: “Si bien el proceso ejecutivo, se refiere al cumplimiento, mediante la fuerza del Estado, de un derecho que ha sido desconocido por el sujeto llamado a cumplirlo u observarlo, se debe anotar que no todos los procesos que se originan en una ejecución, conducen a que el Juez conductor del proceso se limite a la ejecución propiamente, ya que si se ataca el derecho ejecutado, el proceso pasa a ser un proceso de conocimiento.
Esta dualidad del proceso ejecutivo instituido en el ordenamiento procesal civil, ha sido expuesta por la doctrina así: “En el sistema colombiano es innegable que el proceso ejecutivo, no se limita a hacer efectiva la obligación contenida en el título ejecutivo de acuerdo con lo solicitado por el demandante, sino que, si se formulan excepciones su naturaleza será la de un proceso de cognición, un ordinario al revés como lo señalaba con afortunada frase el profesor HERNANDO MORALES, pues la sentencia que las resuelve puede tener un contenido idéntico a la que se profiere en un proceso ordinario”9 Sin embargo, esta posible mutación del proceso ejecutivo en proceso de conocimiento, no obvia el objeto principal del proceso, que es el obtener la tutela del Estado para que se obligue al deudor incumplido a cumplir el 8 Corte Constitucional.
Sentencia T-747 de 2013. MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub 9 LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio. Instituciones de Derecho Procesal Civil. Tomo II.1999. Pág. 11. Proceso: Ejecutivo- Obligación de hacer Radicado: 2019-00576 (NUR 2017-00186) Demandante: Humphrey Roa Sarmiento Causante: José Gerardo Cely Buitrago Asunto: Apelación de sentencia 12 derecho del ejecutante.
De esta manera, si bien el proceso instaurado inicialmente como ejecutivo, se transforma en proceso de conocimiento en virtud de la proposición de una excepción, el Juez debe resolver todos los extremos de la litis, bien para declarar o negar la excepción, o para aceptar o negar usar el poder de ejecución del Estado. De esta manera, la Sala estima que el juez de ejecución analiza, al momento de dictar sentencia, la existencia de dos tipos de derechos: i) en el evento de proposición de excepciones, el juez estudia la existencia y titularidad del derecho que se pretende ejecutar; y ii) aún en la ausencia de un ataque directo al derecho que se pretende ejecutar, el juez de la ejecución debe tener certeza sobre los requisitos de existencia del título, de tal manera que no exista equivoco en que se trate de una obligación clara, expresa y exigible, que permita el cumplimiento del derecho mediante la fuerza del Estado.” De acuerdo con los supuestos normativos elucidados queda claro para la Sala que el Juez al momento de dictar sentencia tiene la facultad-deber de volver sobre el estudio del documento base de la ejecución para verificar que efectivamente cumple con los requisitos; de no ser así se cierra esa posibilidad, debiendo las partes acudir previamente a la vía ordinaria para obtener que se declare la obligación. 3.4.2.
El incumplimiento recíproco de los contratos bilaterales o sinalagmáticos Es sabido, que cuando el incumplimiento contractual proviene de una sola de las partes, el legislador le brinda al contratante diligente la posibilidad de optar por el cumplimiento o por la resolución del nexo jurídico (art. 1546, C.C.); empero, si del incumplimiento bilateral se trata, se puede solicitar la resolución o el cumplimiento forzado del respectivo acuerdo de voluntades, pero sin que haya lugar a reclamar y mucho menos, a reconocer, indemnización de perjuicios, dado que ninguna de las partes del negocio jurídico se encuentra en mora y, por ende, ninguna es deudora de perjuicios.
Así se refirió la Corte Suprema de Justicia en Sentencia SC 1662 de 2019: “En orden de lo expuesto, es necesario puntualizar que cuando el incumplimiento del contrato sinalagmático provenga de una sola de las partes, la norma aplicable es el artículo 1546 del Código Civil, caso en el cual el contratante que satisfizo sus obligaciones o que procuró la realización de las mismas, puede ejercer, en contra del otro, las acciones Proceso: Ejecutivo- Obligación de hacer Radicado: 2019-00576 (NUR 2017-00186) Demandante: Humphrey Roa Sarmiento Causante: José Gerardo Cely Buitrago Asunto: Apelación de sentencia 13 alternativas de resolución o cumplimiento forzado que la norma prevé, en ambos supuestos con indemnización de perjuicios, acciones en frente de las que cabe plantearse, para contrarrestarlas, la excepción de contrato no cumplido.
En la hipótesis del incumplimiento recíproco de dichas convenciones, por ser esa una situación no regulada expresamente por la ley, se impone hacer aplicación analógica del referido precepto y de los demás que se ocupan de los casos de incumplimiento contractual, para, con tal base, deducir, que está al alcance de cualquiera de los contratantes, solicitar la resolución o el cumplimiento forzado del respectivo acuerdo de voluntades, pero sin que haya lugar a reclamar y. mucho menos, a reconocer, indemnización de perjuicios, quedando comprendida dentro de esta limitación el cobro de la cláusula penal, puesto que en tal supuesto, de conformidad con el mandato del artículo 1609 del Código Civil, ninguna de las partes del negocio jurídico se encuentra en mora y, por ende, ninguna es deudora de perjuicios, según las voces del artículo 1615 ibídem.
La especial naturaleza de las advertidas acciones, en tanto que ellas se fundan en el recíproco incumplimiento de la convención, descarta toda posibilidad de éxito para la excepción de contrato no cumplido, pues, se reitera, en tal supuesto, el actor siempre se habrá sustraído de atender sus deberes negociales. De lo anterior se concluye, que hay lugar a dos formas de resolución o ejecución de los contratos bilaterales, a saber: a) Cuando uno solo incumple y el otro sí cumple.
En tal evento hay lugar a la resolución o ejecución con indemnización de perjuicios, y b) cuando ambos contratantes incumplen, caso en el cual también hay lugar a la resolución o ejecución, pero sin indemnización de perjuicios y sin que haya lugar a condena en perjuicios o cláusula penal”10. 3.5. Supuestos fácticos Procede la Sala a confrontar los supuestos jurídicos glosados con lo expuesto por las partes, los argumentos en que se edificó la decisión confutada y, en especial la prueba obrante en el plenario, a efectos de resolver el problema jurídico planteado. 10 CSJ, SC del 7 de diciembre de 1982, proceso ordinario de Luis Guillermo Aconcha contra Antonio Escobar.
G.J. t. CLXV, págs. 345 a 347. Proceso: Ejecutivo- Obligación de hacer Radicado: 2019-00576 (NUR 2017-00186) Demandante: Humphrey Roa Sarmiento Causante: José Gerardo Cely Buitrago Asunto: Apelación de sentencia 14 3.5.1. En el sub-judice, fue invocado como fuente de obligaciones entre las partes el contrato de promesa de compraventa de un bien inmueble que celebraron los aquí intervinientes, José Gerardo Cely Buitrago como promitente vendedor y Humprey Roa Sarmiento como promitente comprador, el 1° de marzo de 2016, cuya existencia y contenido fueron temas pacíficos durante el proceso. 3.5.2.
Atendiendo a los motivos de reparo que hace la recurrente, que se centran principalmente en que la falladora no tuvo en cuenta que al no haber exigibilidad de la obligación por pender de una condición incumplida por el demandante, no podía adelantarse el proceso por la vía ejecutiva sino más bien por un proceso ordinario de resolución o cumplimiento de contrato, cabe precisar, que le asiste razón a la auspiciadora del recurso, pues es claro, en concepto del máximo Tribunal de la especialidad civil como atrás se dejó glosado, que si del documento base de recaudo no emerge una obligación clara, expresa y exigible, no puede ejecutarse, debiendo el interesado acudir a un proceso declarativo que le permita ahí sí, de ser darse el caso, ejecutar la sentencia. 3.5.3.
Revisada la sentencia del 21 de agosto de 2019, donde se dispuso seguir adelante el cobro compulsivo, se constata una fundamentación insuficiente de cara a la situación ventilada en el decurso criticado. Se observa que la juez de primer grado surtió un somero análisis de los requisitos del título sin detenerse a estudiar si el documento base de la ejecución efectivamente cumplía con los requisitos del título ejecutivo y si la promesa de compraventa contenía los concurrentes presupuestos de validez conforme al artículo 1611 de la codificación civil.
Sin percatar en ello, en seguida, haciendo referencia a la condición resolutoria y pese a que señaló que en el presente asunto la parte actora había optado por demandar el incumplimiento del contrato antes que su resolución, soslayó advertir que el trámite para esta clase de demanda corresponde a uno de cognición y no a un ejecutivo como erradamente lo admitió. Tampoco lo advirtió al resolver las excepciones propuestas momento en que declaró el incumplimiento recíproco y su consecuente no indemnización por los perjuicios reclamados, con fundamento en el artículo 1609 del C.C., razones que encuentra suficientes este Tribunal para revocar la sentencia proferida en esos términos. Proceso: Ejecutivo- Obligación de hacer Radicado: 2019-00576 (NUR 2017-00186) Demandante: Humphrey Roa Sarmiento Causante: José Gerardo Cely Buitrago Asunto: Apelación de sentencia 15 3.5.4.
No es de recibo para la Sala lo manifestado por la a quo, que la obligación contenida en el título cumpla con los requisitos previstos en el artículo 422 del C.G.P., es decir, que no es clara, expresa y menos exigible. Ello si se tiene en cuenta que la obligación de suscribir la escritura estaba condicionada, por una parte, a que se cancelara la suma de $65.000.000 que se le debían al Banco Agrario de Colombia el día que éste determinara, y por la otra, al registro y cancelación de la hipoteca, condición ésta, que a la fecha de la sentencia aún no se había cumplido, conforme documental obrante a folios 115 y s.s. de la foliatura del juzgado.
Así se dejó plasmado en la en la cláusula <<CUARTA>> de la promesa: “… Las partes del presente contrato acuerdan que la forma de pago de lo aquí prometido en venta es la siguiente: a) $20.000.000 a la firma de este documento; b) $65.000.000 el día que determine el Banco Agrario de Colombia, dinero que se destinará al pago de la Hipoteca registrada en escritura pública N° 192 del cinco (5) de febrero de 2007; c) $25.000.000 el día 30 de marzo de 2016, destinados al pago de la deuda con el Banco Davivienda y el municipio de Samacá; d) $20.000.000 el día que se registre y cancele la hipoteca con el Banco Agrario; e) el valor restante será cancelado luego de la firma de la escritura objeto del presente contrato, al término de un año en cuotas mensuales iguales…”.
(Subrayas para resaltar) De lo trascrito, se colige sin mayor esfuerzo, que la suscripción de la correspondiente escritura estaba condicionada, primero, a que se pagara los $65.000.000 que se debían al Banco Agrario de Colombia el día que esta entidad determinara, y segundo, a que se registrara y cancelara la hipoteca con dicha entidad, resultando así, a voces del artículo 422 del C.G.P. una obligación que no es exigible por la vía ejecutiva, al no confluir los presupuestos exigidos para la configuración del título ejecutivo, esto es, la exigibilidad, la cual indica que únicamente es ejecutable la obligación pura y simple, o, “que habiendo estado sujeta a plazo o condición suspensiva, se haya vencido aquél o cumplido ésta”.
En este caso, como se explicará más adelante, si bien se estableció un plazo, éste no produciría efecto sino se cumplían las condiciones. Proceso: Ejecutivo- Obligación de hacer Radicado: 2019-00576 (NUR 2017-00186) Demandante: Humphrey Roa Sarmiento Causante: José Gerardo Cely Buitrago Asunto: Apelación de sentencia 16 3.5.5.
Aun si quisiera prescindirse de las consideraciones hasta aquí expuestas, otra situación que igualmente conduce a la revocatoria de la confutada, es el hecho de aparecer probado el incumplimiento bilateral del contrato en que se edifica el cobro ejecutivo. Ello partiendo de la potestad de declarar de oficio excepciones que aparezcan probadas o de aceptarse que el documento base de recaudo es de aquellos que adoptan la forma de “contractual”, esto siempre que haya prueba del cumplimiento de las obligaciones recíprocas y que no sea necesario previamente constituir en mora al deudor, pero como en este caso no confluyen tales presupuestos, no habrá lugar a ello.
De acuerdo con los medios suasorios allegados al plenario y las manifestaciones de las partes en controversia, es claro para este Colegiado, que tanto el demandante como el demandado no honraron sus obligaciones contraídas con la promesa. Veamos porqué: El ejecutante, porque según los comprobantes de pago allegados con la demanda, al 31 de mayo de 2016 fecha en que debía suscribirse la escritura, no había cumplido con la obligación contenida en la cláusula CUARTA, literal b) de la promesa, pues para este fin solo había cancelado $22.000.000 el 17 de marzo de 2016 (fl 22)11.
Los demás pagos efectuados antes de esa fecha fueron en cumplimiento del literal a) y c). Veamos: El 1° de marzo de 2016, fecha en que se suscribió la promesa de venta, pagó $20.000.00 (fl. 13); El 8 de abril de 2016, pagó $13.000.000. (fl. 14), y el 18 siguiente $12.000.000. (fl. 15). La suma de los dos últimos pagos coinciden con los $25.000.000 pactados en el literal c) que se debían pagar el 30 de marzo de 2016 para cubrir la deuda con el Banco Davivienda y otra en el municipio de Samacá, como en efecto se canceló, según se desprende de las documentales obrantes a folios 76 y 78 del cuaderno principal.
El ejecutado, porque a pesar de reconocer haber recibido de la parte demandante en total $215.600.000 entre la firma de la promesa y el 17 de noviembre de 2017, no gestionó con el Banco Agrario el levantamiento de la hipoteca registrada en escritura pública N° 192 del cinco (5) de febrero de 2007 (anotación N° 19), de tal suerte que se hubiera podido finiquitar el 11 Fecha que coincide con lo consignado en el documento expedido por el Banco Agrario, visto a folio 72.
Proceso: Ejecutivo- Obligación de hacer Radicado: 2019-00576 (NUR 2017-00186) Demandante: Humphrey Roa Sarmiento Causante: José Gerardo Cely Buitrago Asunto: Apelación de sentencia 17 negocio jurídico, sin necesidad de acudir a la jurisdicción. En este punto es preciso señalar, que la deuda con el Banco Agrario fue saldada, conforme se desprende del paz y salvo expedido por esa entidad, visto a folio 73 ibídem, no así la cancelación de la hipoteca según se observa del certificado de tradición y libertad expedido por la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Tunja, expedido el 24 de mayo de 2019, obrante a folio 115 y s.s. 3.5.6.
Pero es que aun prescindiendo del análisis hecho anteriormente, es decir, si en gracia de discusión se aceptara que la promesa de venta prestara mérito ejecutivo (que no lo tiene), es también sabido que, la promesa de contrato no produce obligaciones para quienes la celebran, a no ser que reúna los requisitos concurrentes que establece el artículo 1611 del Código Civil, subrogado por el artículo 89 de la Ley 153 de 1887 y que son: 1）que conste por escrito; 2) que el contrato a que la promesa se refiere no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces por no concurrir los requisitos que establece el artículo 1502 del Código Civil; 3) Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época en que ha de celebrarse el contrato; y 4) que se determine de tal suerte el contrato, que para perfeccionarlo solo falte la tradición de la cosa o las formalidades legales.
El tercero de tales requisitos, es decir, el que ordena que la promesa “contenga un plazo o condición que fije la época en que ha de celebrarse el contrato”, impone a los contratantes señalar sin excepción la época determinada en que se celebrará el vínculo prometido, mediante el pacto de una condición o plazo que así lo dispongan. Se deduce de lo anterior, que la condición o plazo de que trata la norma deben ser, necesariamente, <<determinados>>, y su indeterminación, por contrapartida, impide que la promesa surta efectos.
Así lo ha expresado el órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria: “Razón por la cual se ha señalado que la condición determinada es aquella en la que el suceso incierto, establecido con claridad, se estima que ocurra “ dentro de un lapso temporal determinado de antemano”. En cambio, es indeterminada cuando “ no solamente se ignora si el evento condicional ocurrirá o no; sino que además se ignora la época en que éste puede ocurrir”.
Igualmente en otros pronunciamientos la Corte hace Proceso: Ejecutivo- Obligación de hacer Radicado: 2019-00576 (NUR 2017-00186) Demandante: Humphrey Roa Sarmiento Causante: José Gerardo Cely Buitrago Asunto: Apelación de sentencia 18 énfasis en la determinación de la condición, al decir que no se puede someter la condición a la voluntad o hecho de un tercero, de ello se deduce que es la condición casual, pues esta es totalmente indeterminada; puesto que no determina la época y deja en la incertidumbre total el perfeccionamiento del contrato.
(…) Incluso, hay eventos, en los que el contexto de una promesa requiere la combinación del plazo y la condición; pues, no basta con señalar un plazo, en tanto el paso del tiempo no siempre es suficiente para perfeccionar el contrato prometido, lo cual se relieva cuando las actividades tendientes a lograr la convención final están atadas a hechos futuros e inciertos, que no dependen del promitente; casos en los cuales, el plazo por sí solo no es idóneo, al punto que debe sumarse una condición con los ribetes de claridad y definición anotados.
En esta clase de hipótesis, si las partes no actúan de ese modo, realmente no habrán establecido la época del pacto definitivo, con la precisión anotada, sino solamente fijado un momento sin la claridad que predica la buena fe contractual y que demanda una negociación seria, que se pretenda satisfacer y se pueda cumplir. En este orden, si hay plazo, su exigibilidad emerge del vencimiento del pactado, el cual, se reitera, debe atender lo prescrito en el citado artículo 89 de la Ley 153 de 1887, de suerte que resulte suficiente y preciso para alcanzar el fin propuesto, que no es otro que perfeccionar el contrato proyectado; y si hay condición, su nacimiento se contrae a la realización del acontecimiento futuro e incierto, desde luego posible y definido (arts. 1530 y 1536 C.C.), pero cuya determinación temporal, en el caso específico de la promesa, se requiere a fin de que se conozca de antemano el momento en que debe ocurrir o no el suceso condicional y de qué depende, en tanto, como lo indica el canon 1541 del Código Civil, las condiciones deben cumplirse literalmente en la forma convenida, todo lo cual obliga a su completa precisión El plazo y/o la condición a emplearse en el ámbito obligacional y particularmente en la promesa -dada su especial naturaleza y condicionamientos de eficacia-, refieren a un hito que no puede obedecer al simple capricho de los contratantes, esto es, no puede fijarse un plazo irrazonable en cuanto a su extensión, ni es admisible la estipulación de una condición indeterminada, de la cual no se conozcan sus contornos concretos.” 12 12 Corte Suprema de Justicia- SC5690-2018- MP.
Luis Alonso Rico Puerta. Proceso: Ejecutivo- Obligación de hacer Radicado: 2019-00576 (NUR 2017-00186) Demandante: Humphrey Roa Sarmiento Causante: José Gerardo Cely Buitrago Asunto: Apelación de sentencia 19 En relación con el momento en que debía celebrarse el contrato prometido, los contratantes en el presente caso estipularon en la cláusula <<QUINTA>> de la promesa, que la firma de la escritura correspondiente sería otorgada “el treinta y uno (31) de mayo de 2016 a las tres (3) de la tarde (p.m.) en la Notaría Primera de Tunja…”, plazo que estaba supeditado al cumplimiento de las condiciones pactadas en la cláusula <<CUARTA>>, como se explicó letras arriba.
En suma, el anterior pacto, según su literalidad, no contiene un plazo o condición determinados en el que se hubiese fijado la época del contrato prometido, toda vez que siendo el requisito de la fijación de la época la esencia del contrato de promesa, esta convención será invalida o carente de eficacia jurídica cuando le falte ese requisito, bien por no contenerlo en realidad o por hallarse él subordinado a un plazo o a una condición indeterminados. 3.5.7.
En el asunto bajo estudio, las partes dejaron al arbitrio de un tercero- en este caso al Banco Agrario de Colombia- definir el momento en que se pagaría la deuda con él contraída, y al promitente vendedor JOSE GERARDO CELY BUITRAGO definir el momento para cancelar y registrar la hipoteca. Tal momento futuro solo ocurriría si el promitente comprador HUMPREY ROA SARMIENTO pagaba lo que se adeudaba al banco (antes del vencimiento del plazo), lo que podía suceder solo por su voluntad.
Según tales condiciones, las partes ignoraban cuándo sucedería el hecho futuro, si es que sucedía, del que pendía el otorgamiento de la escritura. Además, el demandado podía escoger a su capricho el día en que pagaría la deuda y el levantamiento de la hipoteca. Lo anterior confirma que en el presente asunto, la fijación de la época en que habría de consolidarse el contrato prometido resultaba inidónea, en tanto la concreción del negocio no dependía exclusivamente del paso del tiempo, es decir, de la simple llegada del plazo ni de la sola voluntad de la parte pasiva, sino que requería pactar la época precisa en que debía verificarse el levantamiento de la hipoteca mencionada, cuya omisión hacía incierta la celebración del acuerdo ulterior, consecuencia de lo cual deriva que la promesa que aquí fue objeto de discusión no podía producir obligación Proceso: Ejecutivo- Obligación de hacer Radicado: 2019-00576 (NUR 2017-00186) Demandante: Humphrey Roa Sarmiento Causante: José Gerardo Cely Buitrago Asunto: Apelación de sentencia 20 alguna, pues ese factor de incertidumbre contraviene la expresa disposición del numeral 3° del artículo 1611 del C.C. en cita. 4.
Conclusión De conformidad con lo expuesto, se advierte el acierto de la censura en aspectos como la inejecutabilidad de la obligación a través del proceso ejecutivo al quedar demostrado que la promesa de compraventa adosada al plenario, no cumple con los requisitos exigidos por el artículo 422 del C.G.P. por contener ésta, condiciones indeterminadas aún sin cumplirse, razones todas que conducen a la revocatoria de la sentencia de primera instancia, para, en su lugar, negar las pretensiones del libelo con el que se dio apertura al proceso.
En virtud del anterior planteamiento, por sustracción de materia no se pronunciará la Sala respecto de los demás reparos de la apelación. Finalmente, como quiera que la parte vencida salió avante en el recurso interpuesto, se condenará en costas de esta instancia a la parte ejecutante, las cuales se liquidarán en forma concentrada por el juez a-quo.
Las agencias en derecho se señalarán por auto separado, proferido por el magistrado ponente, según lo ritúa el numeral 3 del artículo 366 del C.G.P. También se ordena levantar las medidas cautelares decretadas, sin perjuicio de los remanentes o medidas cautelares que de ese tipo se encuentren vigentes en otra actuación. Sin necesidad de más consideraciones la SALA CIVIL FAMILIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE TUNJA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, IV.
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR la sentencia del veintiuno (21) de agosto de 2019, proferida por el JUZGADO PRIMERO CIVIL DEL CIRCUITO DE TUNJA, y en su lugar, negar las pretensiones del libelo con el que se dio apertura al proceso de la referencia, de conformidad con los consideraciones ut supra. Proceso: Ejecutivo- Obligación de hacer Radicado: 2019-00576 (NUR 2017-00186) Demandante: Humphrey Roa Sarmiento Causante: José Gerardo Cely Buitrago Asunto: Apelación de sentencia 21 SEGUNDO: Se condenará en costas de esta instancia a la parte ejecutante, las cuales se liquidarán en forma concentrada por el juez a-quo.
Las agencias en derecho se señalarán por auto separado, proferido por el magistrado ponente, según lo ritúa el numeral 3 del artículo 366 del C.G.P. También se ordena levantar las medidas cautelares decretadas, sin perjuicio de los remanentes o medidas cautelares que de ese tipo se encuentren vigentes en otra actuación..
TERCERO: Ejecutoriada la presente decisión, y cumplido todo lo anterior, DEVUÉLVANSE las diligencias al juzgado de origen, previas las anotaciones respectivas.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, JOSÉ HORACIO TOLOSA AUNTA Magistrado MARÍA JULIA FIGUEREDO VIVAS Magistrada Salva voto BERNARDO ARTURO RODRÍGUEZ SÁNCHEZ Magistrado Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja Sala Civil – Familia NOTIFICACIÓN POR ESTADO La providencia anterior se notificó en el estado No. 22, hoy 17 de febrero de 2021, a las 8:00 am.
MARCO AURELIO CELY HIGUERA Secretario Firmado digitalmente por Jose Horacio Tolosa Aunta Firmado digitalmente por BERNARDO RODRÍGUEZ MARÍA JULIA FIGUEREDO VIVAS 2021.02.15 14:05:37 -05'00'