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CONFLICTO DE JURISDICCIONES - Corresponde dirimir al Consejo Superior de la Judicatura. JURISDICCI�N IND�GENA � Para que un comunero pueda ser juzgado por su parcialidad, deben concurrir los elementos: personal, territorial, institucional y objetivo. PRINCIPIO NOM BIS IN IDEM � ELEMENTOS - Su aplicaci�n depende de la acreditaci�n de identidad de: sujeto, objeto y causa.
A pesar de que entre las situaciones enunciadas en la norma que impiden iniciar o continuar el ejercicio de la acci�n penal, no aparece la figura procesal del nom bis in �dem y que por lo tanto se hace necesario acudir para su estudio a su fundamento constitucional, se considera que no hay lugar a decretar la preclusi�n de la investigaci�n a favor del procesado, la cual fue sustentada en dicha figura, al existir un fallo de un resguardo ind�gena mediante el cual se sanciona la misma conducta punible, siendo que no se adelant� la actuaci�n procesal correspondiente para la definici�n de la jurisdicci�n que debe sancionarlo y por ende la asignaci�n de competencia; por lo que una vez analizado el material probatorio, se determina que no se acreditaron los requisitos necesarios para que sea la jurisdicci�n especial ind�gena la encargada de sancionarlo.
Y con respecto al instituto del nom bis in �dem no se dan los presupuestos para su configuraci�n, por lo cual no se puede establecer que la forma de sanci�n impuesta haya hecho tr�nsito a cosa juzgada. / TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA DE DECISI�N PENAL Magistrado Ponente: Dr. H�ctor Roveiro Agredo Le�n Proceso N�: 523566000516201500260-01 N.I.: 277339 Delito: Tr�fico, fabricaci�n o porte de Armas de fuego, accesorios partes o municiones Imputado: HAHN Decisi�n: Auto I. confirma el recurrido Aprobado: Acta N� 7 de 9 de abril de 2019 San Juan de Pasto, veinticuatro de abril de dos mil diecinueve (Hora: 9:00 a.m.) I. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Entra la Sala a resolver el recurso de apelaci�n interpuesto por la defensora p�blica del imputado, contra el auto de fecha 10 de octubre de 2018 proferido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Ipiales (N), mediante el cual niega la petici�n de preclusi�n de la investigaci�n presentada a favor del se�or HAHN, quien es investigado por el delito de tr�fico, fabricaci�n o porte de armas, accesorios, partes o municiones. 1.
Situaci�n f�ctica y Procesal Se extracta del escrito de acusaci�n, que el d�a 22 de mayo de 2015, aproximadamente a las 23:30 horas, polic�a de vigilancia del municipio de Guachucal Nari�o, en patrullaje de rutina en la v�a que de este municipio va al corregimiento del Espino, exactamente en el kil�metro 1 m�s 500 metros, dan se�al de pare al veh�culo que era conducido por el se�or HAHN; al realizar el registro al automotor encuentran en la silla al lado del conductor, envuelta en una bolsa blanca, un arma de fuego tipo revolver, de fabricaci�n artesanal, en acero, con capacidad para un cartucho, se desconoce el calibre, sin n�mero, cachas en madera desgastadas, en regular estado de conservaci�n, objeto del cual no se present� el permiso para su porte y por ello fue capturado el mencionado.
Dada la aptitud del arma, el d�a 23 de mayo de 2015, ante el Juez de Control de Garant�as se formula imputaci�n por el delito de tr�fico, fabricaci�n o porte de armas, accesorios, partes o municiones, de que trata el art�culo 365 del c�digo penal. El d�a 12 de agosto de 2015 fue presentado escrito de acusaci�n, correspondiendo el conocimiento al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Ipiales (N), quien el 22 de febrero de 2016 fija como fecha para llevar a cabo la formulaci�n de acusaci�n el d�a 20 de abril de 2016.
El 19 de abril de 2016, la defensora del imputado, solicita mediante memorial, el aplazamiento de la realizaci�n de la audiencia, por cuanto est� adelantando tr�mites para el cambio de jurisdicci�n en atenci�n a que el usuario pertenece a un cabildo ind�gena y fue juzgado en aquella jurisdicci�n. Se se�ala nueva fecha el 12 de julio de 2016, fecha en que es solicitado nuevamente su aplazamiento por parte de la defensa; se fija nueva fecha el 6 de octubre de 2016, y un d�a antes de la realizaci�n el gobernador del cabildo ind�gena de Colimba, solicita sea aplazada la audiencia; nueva fecha el 13 de diciembre de 2016, fecha en la que no se lleva a cabo; se fija el 30 de marzo de 2017, en esta oportunidad la defensora presenta incapacidad medica; nueva fecha 27 de julio de 2017, luego otra fecha el 16 de noviembre de 2017, para la cual la defensa expone varios motivos entre ellos la posibilidad de un preacuerdo; se fija nueva fecha el 22 de mayo de 2018, pero el gobernador el cabildo ind�gena del Colimba solicita aplazamiento, y finalmente se fija el d�a 10 de octubre de 2018 para la realizaci�n de la audiencia. En la fecha indicada, se da inicio a la audiencia de formulaci�n de acusaci�n, y a petici�n de la defensa, cambia su naturaleza para realizar audiencia de solicitud de preclusi�n, a la cual se le da el tr�mite de rigor. 2.
De la solicitud de preclusi�n de la investigaci�n La se�ora defensora de HAHN, presenta solicitud de preclusi�n de la investigaci�n por el delito de tr�fico, fabricaci�n o porte de armas, accesorios, partes o municiones, indicando que se est� frente el instituto de la cosa juzgada. Para sustentar su petici�n, comienza por indicar que los hechos tuvieron lugar en la v�a al corregimiento el Espino, donde su defendido se dedica al trasporte de leche.
Agrega que tras la formulaci�n de imputaci�n, la comunidad y el gobernador asumieron la competencia del caso, y en uso de las facultades que le otorga la Ley 89 de 1890 y el art�culo 246 de la Carta Pol�tica, sancionaron al comunero por el porte ilegal de arma acordando que HN ser�a castigado tres veces, durante tres d�as, que corresponden a los d�as 28 de mayo; 1 y 3 de junio; y que se compromete a pagar una multa de un mill�n de pesos, a trav�s de trabajo social dos d�as por semana, lo cual est� consagrado en el acta de fecha 28 de mayo de 2015.
De igual manera presenta acta n�mero 36 de fecha 24 de septiembre de 2016 que indica la terminaci�n del proceso sancionatorio en contra del comunero, por cumplimiento de los compromisos impuestos. En la misma audiencia se hace presente el gobernador del cabildo de Colimba, se�or Alonso Delgado, reafirmando lo contemplado en las actas e indicando que el castigo termin� y que seg�n sus usos y costumbres ya est� cumplido.
Continua la defensa insistiendo en que de conformidad con el art�culo 21 de la ley 906 de 2004, en el caso se presenta la cosa juzgada, y que se debe respetar la decisi�n tomada; lo anterior, por cuanto hay igualdad de sujeto y de objeto, y que la causa, en la jurisdicci�n especial ind�gena y en la jurisdicci�n ordinaria, es la misma. En l�nea con lo anterior trae a colaci�n la sentencia C-774-01 de la Corte Constitucional que hace alusi�n a la figura del nom bis in �dem, seg�n la cual no se debe abrir otra causa por hechos iguales, pues es un principio general del proceso que proh�be doble sanci�n. As� mismo, cit� la sentencia T- 249 de 1996 de la misma Corporaci�n, en la que se�alan los requisitos para determinar el doble enjuiciamiento.
Termina su intervenci�n se�alando que en la jurisdicci�n ind�gena se sancion� por uso de arma de fuego, por lo que existe prohibici�n para la sancionar por la jurisdicci�n ordinaria y en consecuencia no se debe continuar con este proceso penal. 3. La providencia impugnada Como en los antecedentes se indic�, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Ipiales (N), convoc� para audiencia de formulaci�n de acusaci�n, se constituy� en audiencia el d�a 10 de octubre de 2018, y dada la petici�n de la defensora publica del imputado, se vari� a audiencia de solicitud de preclusi�n a favor del se�or HAHN, por el delito de tr�fico, fabricaci�n o porte de armas, accesorios, partes o municiones.
Luego de escuchar la solicitud realizada por la defensa, de dar traslado de los elementos materiales presentados y de escuchar los planteamientos del delegado de la fiscal�a, la se�ora Juez se pronuncia (24m. 37ss de la audiencia) inicialmente se refiere a la situaci�n f�ctica, la actuaci�n procesal cumplida, la petici�n de preclusi�n que ha presentado la defensa, para as� proponer el problema jur�dico a resolver, esto es, si en el caso se dan los requisitos para conceder el principio del nom bis in �dem en virtud de la sanci�n que ha impuesto el cabildo ind�gena de Colimba al comunero HAHN.
Para la respuesta al problema jur�dico planteado, trajo a colaci�n pronunciamiento de la Corte Constitucional mediante tutela 866 de 2013, en la que se hace referencia al juez natural y al principio del nom bis in �dem, como derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho; del mismo modo una decisi�n en igual sentido de esta Corporaci�n en proceso con radicado 20130003 con numero interno 16379.
Para aterrizar lo anterior al caso concreto, efectu� una descripci�n cronol�gica de las audiencias que se han realizado desde el momento de la captura y ejecut� una referencia sobre los acuerdos que presenta la defensa y las sanciones que ha tomado el cabildo de Colimba; lo anterior, para se�alar que las autoridades ind�genas no acudieron al Consejo Superior de la Judicatura para dirimir el conflicto de competencia, pues, en el sub examine, ya se hab�a surtido la imputaci�n para el se�or HAHN ante un juez de control de garant�as.
Se�ala que aquellas determinaciones o �acuerdos� fueron tomados por una autoridad que no ten�a jurisdicci�n ni competencia, por lo que es una decisi�n irregular y que se emiti� desconociendo el debido proceso, por lo que no hay una decisi�n en firme que haga tr�nsito a cosa juzgada, por lo que tampoco se desconoce el principio de nom bis in �dem.
Aunado a lo anterior, determina necesario compulsar copias con destino a la Fiscal�a General de la Naci�n para que se investigue la conducta del gobernador que realiz� los acuerdos. Basado en estos fundamentos, el a quo neg� la petici�n de preclusi�n elevada por la defensa, y orden� continuar el tr�mite de la audiencia de formulaci�n de acusaci�n. 4.
Sustentaci�n del recurso e intervenci�n de los no recurrentes. 4.1 intervenci�n de la Defensa Manifiesta la defensa que se aparta de la decisi�n tomada por la judicatura, basada en que debe haber un conflicto de competencias definido. Sustenta su pedimento en que desde el inicio de las actuaciones procesales, el indiciado se encuentra respaldado por su comunidad, y que si bien ha obrado la defensor�a p�blica en las instancias ordinarias a�n no estaba trabado el conflicto; aunado a lo anterior, que las autoridades ind�genas, en uso de su legislaci�n, han definido el caso, lo cual resulta legal y constitucional, pues se hizo previo a la presentaci�n del escrito de acusaci�n. Indica que la legislaci�n ind�gena con fuero propio decide que el asunto sea de su competencia y fundamenta su petici�n en la sentencia de la CSJ Sala de Casaci�n Penal, radicado 49006 de 21 de marzo de 2018, referida a la prohibici�n de doble juzgamiento.
Indica que la Corte Constitucional ha pretendido la salvaguarda por los pueblos ind�genas, que ha se�alado que piensan diferente y que para el caso dar una decisi�n en sentido diferente es desconocer la capacidad de gobierno de los pueblos ind�genas, el derecho a ser juzgados conforme sus usos y costumbres. Termina manifestando que se de viabilidad a la preclusi�n dado que tienen fuero especial y de otra manera se est� desconociendo la jurisdicci�n ind�gena y solicita que no se compulsen copias al gobernador por haber asumido esta competencia. 3.2 Intervenci�n de la Fiscal�a Indica el Delegado de este ente fiscal, como sujeto no recurrente, que el resguardo tiene jurisdicci�n, pero que de manera arbitraria sanciona, que se trata de un actuar arbitrario y por ello no se comparte la decisi�n de sancionar.
Lo anterior por cuanto primero se debi� plantear el conflicto de competencia, obtener la competencia para actuar; as�, que hasta tanto no se pronuncie el �rgano que define la competencia no pueden actuar. Pide que se confirme la decisi�n de compulsar para el gobernador que sancion� y que sea por los delitos de prevaricato y fraude procesal por cuanto se han vulnerado normas.
Termina solicitando la confirmaci�n de la decisi�n de primera instancia. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia Esta Corporaci�n es competente para desatar el recurso de apelaci�n interpuesto por la defensa en contra el auto de 10 de octubre de 2018 emitido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Ipiales (Nari�o), conforme a lo dispuesto en el numeral 1� del art�culo 34 de la Ley 906 de 2004. 2.
El problema planteado Se debe examinar si los argumentos que ha presentado la defensa p�blica del se�or HAHN corresponden a los necesarios para solicitar la preclusi�n de la investigaci�n a favor de su prohijado, sustentada en figura del nom bis in �dem, por ya existir un fallo de un resguardo ind�gena que sanciona la misma conducta vulnerada. 3.
De la jurisdicci�n y competencia y de la preclusi�n de la investigaci�n � Caso concreto 3.1. De la jurisdicci�n y competencia Los t�rminos jurisdicci�n y competencia, dentro de la �rbita procesal tienen significado diferentes. La jurisdicci�n es esa manifestaci�n de soberan�a del Estado para administrar justicia, es la potestad del Estado convertida en autoridad para administrar justicia, es por ello que se habla de una jurisdicci�n ordinaria, compuesta por las jurisdicciones penal, civil, laboral, agraria, de familia, contencioso administrativa, y de la misma manera ha querido el constituyente que se establezcan unas jurisdicciones especiales como la ind�gena, la penal militar, los jueces de paz.
La competencia es la forma como esa facultad de administrar justicia se otorga a cada juez de cada especialidad y corresponde a la forma como se distribuyen los procesos, en otras palabras son las reglas como las distintas categor�as de juez en cada especialidad debe avocar el conocimiento de un determinado proceso, y estas reglas o factores de competencia son el objetivo, subjetivo, territorial, funcional, y por conexidad.
Un juez competente es un juez con jurisdicci�n; lo cual significa que la competencia es ese fragmento de autoridad que le permite a al juzgador tomar las decisiones que corresponden en un proceso especifico. De la competencia por su parte, se van a deducir garant�as o principios importantes como el Juez Natural, legalidad, que dan validez o no a las actuaciones procesales que se adelanten.
Ello nos lleva a concluir que la jurisdicci�n es lo general y la competencia es lo espec�fico, y por ende los factores que determinan una y otras son diferentes. 3.2. De la Jurisdicci�n Ind�gena El art�culo 246 de la Carta Pol�tica, consagra la existencia de la jurisdicci�n especial ind�gena, lo que le permite a los pueblos ind�genas ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su �mbito territorial, de conformidad con sus usos y costumbres, pero con el sometimiento a la Constituci�n y a las leyes del Estado Colombiano. Dado que nuestro Estado reconoce el pluralismo (Art�culo 1� Carta Pol�tica) y protege la diversidad �tnica y cultural (Art�culo 7� Carta Pol�tica), podemos colegir que el Estado acepta la existencia de la jurisdicci�n ind�gena, quienes procuran la salvaguarda de sus derechos y especialmente la protecci�n para sus ritos, para su cultura, pero tambi�n se convierte en fuero especial para sus miembros, que de darse unos elementos les permite que su conducta sea juzgada, seg�n sus normas y procedimientos, con el fin de proteger esa diversidad �tnica y cultural.
Obs�rvese que el convenio 169 de la OIT sobre los pueblos ind�genas, que hace parte del bloque de constitucionalidad, consagra un tratado de normas tendientes al respeto por la cultura de los pueblos ind�genas, y en materia sancionatoria que les permite tener sus propias formas de represi�n de las conductas cometidas por sus miembros, dice: ��deber�n respetarse los m�todos a los que los pueblos interesados recurren tradicionalmente para la represi�n de los delitos cometidos por sus miembros�.
A lo largo del desarrollo jurisprudencial que se ha dado en esta materia, la Corte Constitucional en innumerables sentencias reconoce que los pueblos ind�genas tienen su jurisdicci�n especial y pueden sancionar a sus miembros cuando incurren en faltas que producen desarmonizaci�n en su resguardo. Pero es la misma Corporaci�n en cita la que ha establecido que un comunero puede ser juzgado por su parcialidad siempre que concurran cuatro elementos a saber: personal, territorial, institucional u org�nico y objetivo; en reiterados fallos ha definido estos cuatro elementos, as�: �(i) El elemento personal�en el que se hace necesario que�el acusado de un hecho punible o socialmente nocivo haga parte de una comunidad ind�gena y respecto al que se determinan [dos] supuestos de hecho:(i)�si el ind�gena incurre en una conducta sancionada solamente por el ordenamiento nacional �en principio, los jueces de la Rep�blica son competentes para conocer del caso.
Sin embargo, por encontrarse frente a un individuo culturalmente distinto, el reconocimiento de su derecho al fuero depende en gran medida de determinar si el sujeto entend�a la ilicitud de su conducta;�(ii)�si el ind�gena incurre en una conducta sancionada tanto en la jurisdicci�n ordinaria como en la jurisdicci�n ind�gena, el int�rprete deber� tomar en cuenta�(i)�la conciencia �tnica del sujeto y�(ii)�el grado de aislamiento de la cultura a la que pertenece.
Ello en aras de determinar la conveniencia de que el ind�gena sea procesado y sancionado por el sistema jur�dico nacional, o si corresponde a su comunidad juzgarlo y sancionarlo seg�n sus normas y procedimientos. ���������������������������������������������������������������������������� Por lo anterior, se estableci� que se observan como elementos orientadores que permitan definir la competencia los siguientes: �(i)�las culturas involucradas,�(ii)�el grado de aislamiento o integraci�n del sujeto frente a la cultura mayoritaria y�(iii)�la afectaci�n del individuo frente a la sanci�n. Estos par�metros deber�n ser evaluados dentro de los l�mites de la equidad, la razonabilidad y la sana cr�tica� HYPERLINK "http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2016/t-397-16.htm" \l "_ftn30" \o "" [30]. � (ii)�El elemento territorial�que permite a la comunidad la aplicaci�n de sus propios usos y costumbres�dentro de su �mbito territorial, de lo cual se derivan [dos] criterios interpretativos: �(i)�La noci�n de territorio no se agota en la acepci�n geogr�fica del t�rmino, sino que debe entenderse tambi�n como el �mbito donde la comunidad ind�gena despliega su cultura;�(ii)�El territorio abarca incluso el aspecto cultural, lo cual le otorga un efecto expansivo: Esto quiere decir que el espacio vital de las comunidades no coincide necesariamente con los l�mites geogr�ficos de su territorio, de modo que un hecho ocurrido por fuera de esos l�mites puede ser remitido a las autoridades ind�genas por razones culturales�. � (iii)�El elemento institucional u org�nico, en el que se hace necesaria�la existencia de una institucionalidad�dentro de la comunidad ind�gena, basada de acuerdo a un sistema de derecho propio constituido por los usos y costumbres tradicionales y los procedimientos conocidos y aceptados en la comunidad; lo anterior significa que:�(i)�existe un poder de coerci�n social por parte de las autoridades tradicionales; y�(ii)�adicionalmente un concepto�gen�rico�de nocividad social.
Adicionalmente, este elemento se conformar�a por [tres] criterios de interpretaci�n: �La Institucionalidad es presupuesto esencial para la eficacia del debido proceso�en beneficio del acusado;�La conservaci�n de las costumbres e instrumentos ancestrales en materia de resoluci�n de conflictos y la satisfacci�n de los derechos de las v�ctimas�. �������� (iv) �� El elemento objetivo�a trav�s del cual se puede analizar si el bien jur�dico presuntamente afectado tiene que ver con�un inter�s de la comunidad ind�gena, o de la sociedad mayoritaria. � �El elemento objetivo hace referencia a la naturaleza del sujeto o del bien jur�dico afectado por una conducta punible, de manera que pueda determinarse si el inter�s del proceso es de la comunidad ind�gena o de la cultura mayoritaria.
M�s all� de las dificultades que puedan surgir en cada caso para evaluar el elemento objetivo, es evidente que existen tres opciones b�sicas al respecto: (i) el bien jur�dico afectado, o su titular, pertenecen a una comunidad ind�gena; (ii) el bien jur�dico lesionado, o su titular, pertenecen exclusivamente a la cultura mayoritaria; (iii) independientemente de la identidad cultural del titular, el bien jur�dico afectado concierne tanto a la comunidad a la que pertenece el actor o sujeto activo de la conducta, como a la cultura mayoritaria. � El elemento objetivo indica soluciones claras en los supuestos (i) y (ii): en el primero, el caso corresponde a la jurisdicci�n especial ind�gena; y en el segundo, a la justicia ordinaria.
Sin embargo, en el evento (iii), el elemento objetivo no resulta determinante para definir la competencia. La decisi�n del juez deber� pasar por la verificaci�n de todos los elementos del caso concreto y por los dem�s factores que definen la competencia de las autoridades de los pueblos abor�genes� � 3.3. De la Preclusi�n de la investigaci�n De la misma manera como el art�culo 250 de la Carta Pol�tica le da a la fiscal�a general de Naci�n el ejercicio de la acci�n penal, para que todo hecho que revista caracter�sticas de delito, sea investigado, tambi�n crea la instituci�n procesal de la preclusi�n cuando no sea posible adelantar una investigaci�n penal que culmine con una sentencia que ponga fin a la actuaci�n, por ello en el numeral 5 del citado art�culo ha se�alado: �5.
Solicitar ante el juez de conocimiento la preclusi�n de las investigaciones cuando seg�n lo dispuesto en la ley no hubiere m�rito para acusar�. En el desarrollo legal, es la ley 906 de 2004 la que establece este importante instituto, en los art�culos 331 a 335, y consagra las causales de procedencia, de igual manera permite que en la etapa del juicio no solo sea la Fiscal�a General de la Naci�n a trav�s de su delegado quien solicite esta forma de terminaci�n, sino adem�s la defensa y el Ministerio Publico, as� lo indica en el par�grafo del art�culo 332 de la siguiente forma: Par�grafo.�Durante el juzgamiento, de sobrevenir las causales contempladas en los numerales 1 y 3, el fiscal, el Ministerio P�blico o la defensa, podr�n solicitar al juez de conocimiento la preclusi�n. A lo largo de la historia del derecho procesal penal, se ha consagrado, otrora llamada cesaci�n de procedimiento, hoy preclusi�n. La finalidad de la preclusi�n es dar por finalizada una actuaci�n mediante una decisi�n con efectos de cosa juzgada, por cuanto no era posible llegar a un juicio oral dada la configuraci�n de una de las causales expresamente se�aladas por el legislador penal.
Es una forma de econom�a procesal cuando se avizora que los elementos materiales de prueba con que cuenta la fiscal�a no son lo suficientemente demostrativos que puedan cumplir con los requerimientos del art�culo 381 de la ley 906 de 2004. En la etapa investigativa la potestad de solicitar la preclusi�n es exclusiva del fiscal, en virtud de ese mandato constitucional, pero iniciado la etapa procesal del juzgamiento, nace para la defensa como parte y para el Ministerio Publico como interviniente, la posibilidad de solicitar la preclusi�n, pero solo ante la evidencia de las causales 1 y 3 del art�culo 332 de la mencionada ley.
Las causales tienen naturaleza objetiva, lo cual es absolutamente l�gico, dado que al darse una forma anticipada de terminaci�n del proceso penal, solo pueden ser por situaciones que no involucren responsabilidad penal cuyo �mbito de definici�n es el juicio oral. 3.3.1. Causal 1: Imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acci�n penal.
Como se indicaba con antelaci�n, se trata de una causal objetiva y debe analizarse con aquellos art�culos del c�digo penal y del procedimiento penal que imposibilitan el ejercicio de la acci�n penal, as� lo establece la sentencia C- 920 de 2007, que a su tenor literal expuso: �La imposibilidad de proseguir con el ejercicio de la acci�n penal, durante el juicio, puede surgir debido a un evento sobreviviente a la acusaci�n, como puede ser� la consolidaci�n del t�rmino de prescripci�n de la acci�n, la muerte del acusado, la despenalizaci�n de la conducta imputada, la constataci�n de la existencia de cosa juzgada, el decreto de� una amnist�a, la rectificaci�n del escrito injurioso o calumnioso, y en general aquellos eventos susceptibles de verificaci�n objetiva, con potencialidad para extinguir la acci�n penal.
As� mismo, puede surgir como consecuencia de la constataci�n de circunstancias que indican que la acci�n penal no pod�a iniciarse, como podr�a ser la verificaci�n de la inexistencia de querella�respecto de un delito que exige este presupuesto de procedibilidad.� � En los art�culo 82 del c�digo penal y 77 de la ley 906 de 2004, se establece de manera enunciativa una serie de situaciones que pueden presentarse durante el tr�mite procesal y que impiden iniciar o continuar con el ejercicio de la acci�n penal.
Ahora, aunque dentro del mentado listado no aparece la figura procesal del nom bis in �dem, considera la Sala que es un fen�meno que impide iniciar o continuar el tr�mite regular establecido, su fundamento es constitucional, articulo 29 cuando establece �a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.� Sobre este vital tema, se ha pronunciado la Corte Constitucional en fallo C-181 de 2016 de la siguiente forma: �70.
El principio del non bis in �dem se encuentra consagrado en el numeral 4� del art�culo 29 Superior, seg�n el cual �(�) Quien sea sindicado tiene derecho (�) a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho�. Este principio se conoce por la jurisprudencia de esta Corte como la prohibici�n de doble incriminaci�n, la cual tiene una estrecha relaci�n con la instituci�n de la cosa juzgada. 71.
La consagraci�n internacional de este instrumento se encuentra en el art�culo 14-7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol�ticos, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en Nueva York el 16 de diciembre de 1966, aprobado mediante Ley 74 de 1968, que establece �Nadie podr� ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia en firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada pa�s�.
En ese mismo sentido, el art�culo 8-4 de la Convenci�n Americana de Derechos Humanos o Pacto de San Jos� de Costa Rica, firmado el 22 de noviembre de 1969 y aprobado mediante la Ley 16 de 1972, seg�n el cual �(�) el inculpado absuelto por sentencia firme no podr� ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos.� 72. Por su parte, la Sala de Casaci�n Penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 26 de marzo de 2007.
Proceso No. 25629, expres� que este principio comprende los siguientes elementos: �Una. Nadie puede ser investigado o perseguido dos o m�s veces por el mismo hecho, por un mismo o por diferentes funcionarios. Se le suele decir principio de prohibici�n de doble o m�ltiple incriminaci�n. �Dos. De una misma circunstancia no se pueden extractar dos o m�s consecuencias en contra del procesado o condenado.
Se le conoce como prohibici�n de la doble o m�ltiple valoraci�n. �Tres. Ejecutoriada una sentencia dictada respecto de una persona, �sta no puede ser juzgada de nuevo por el mismo hecho que dio lugar al primer fallo. Es, en estricto sentido, el principio de cosa juzgada. �Cuatro. Impuesta a una persona la sanci�n que le corresponda por la comisi�n de una conducta delictiva, despu�s no se le puede someter a pena por ese mismo comportamiento.
Es el principio de prohibici�n de doble o m�ltiple punici�n. �Cinco. Nadie puede ser perseguido, investigado, juzgado ni sancionado pluralmente por un hecho que en estricto sentido es �nico. Se le denomina non bis in �dem material�. 73. Esta Corporaci�n en sentencia T-537 de 2002, sostuvo que el principio del non bis in �dem se fundamenta en la seguridad jur�dica y la justicia material, pues cualquier persona cuenta con la seguridad que las condenas definitivas y anteriores realizan la justicia en cada caso particular e impiden que los mismos hechos puedan ser objeto de nuevos debates judiciales. 74.
Ahora bien, en relaci�n con el universo de aplicaci�n del citado principio, la Corte ha expresado que no se encuentra delimitado por las disposiciones penales, pues este forma parte del derecho al debido proceso sancionador, por tal raz�n se aplica a todas las actuaciones judiciales y administrativas, es decir, a todo el universo del derecho sancionatorio.
(�) �. El principio non bis in �dem, por lo menos, tambi�n proh�be al legislador permitir que una misma persona sea objeto de m�ltiples sanciones, o juicios sucesivos, por los mismos hechos ante una misma jurisdicci�n.� (Lo �nfasis agregado) (�) 77. De otro lado, esta Corporaci�n ha decantado los supuestos de aplicaci�n del principio del non bis in �dem, los cuales deben atender a tres identidades: i) de sujeto; ii) de objeto; y, iii) de causa.
Y la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casaci�n Penal, en providencia que defini� la acci�n de revisi�n, con radicado 45072 del 23 de marzo de 2017, con ponencia de la magistrada PATRICIA SALAZAR CUELLAR, expuso: �En el mismo sentido, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia se hab�a pronunciado sobre los efectos procesales de la cosa juzgada al se�alar que: � no cumple funci�n distinta, entonces, a la de extinguir el derecho al eventual ejercicio de la acci�n judicial respecto a id�nticos hechos y pretensiones.
(�) Es aqu� donde aparece, como efecto protector consustancial de dicho fen�meno, el principio non bis in �dem, seg�n el cual, no puede juzgarse dos veces igual causa, esto es, no es viable investigar, enjuiciar o castigar a una persona m�s de una ocasi�n por el mismo motivo, pues, ello, en �ltimas, atenta severamente contra el principio de proporcionalidad, habida cuenta que la imposici�n de una doble sanci�n por una sola acci�n reprobada normativamente, conducir�a a reprochar un hecho, excediendo el �mbito de retribuci�n legal y forjando en el ciudadano la idea de injusticia e inseguridad (CSJ SP3240 � 2015).
(�) Tras esa descripci�n jurisprudencial de las garant�as fundamentales de cosa juzgada y non bis in �dem, es posible concluir que cuando en un tr�mite procesal se afecten tales axiomas, se configura una causal de extinci�n de la acci�n penal, que imposibilita continuar con la actuaci�n. Por esa raz�n, la vulneraci�n del non bis in �dem ha sido contemplada como uno de los eventos a los que se refiere el legislador en el numeral 9� del art�culo 82 del C�digo Penal, como causal de extinci�n de la acci�n penal, pues si un asunto fue resuelto definitivamente mediante decisi�n judicial, se imposibilita el inicio de una nueva causa criminal o la continuaci�n de una ya iniciada, cuando se constata la concurrencia de las tres identidades arriba rese�adas.� 3.4.
Examen de los medios de prueba y del caso en concreto El tema planteado en esta oportunidad est� referido a la validez del fallo emitido por la jurisdicci�n ind�gena, respecto de la sanci�n impuesta al se�or HAHN, como fundamento de la solicitud de preclusi�n elevada por su defensora. Para el efecto, en el momento de la audiencia de formulaci�n de acusaci�n, que cambia su naturaleza por la petici�n de preclusi�n que depreca la defensa, se allega como medios probatorios los siguientes: i) Constancia suscrita por la coordinadora del grupo de investigaci�n y registro de la direcci�n de asuntos ind�genas, Rom y Minor�as del Ministerio del Interior, para demostrar la existencia del Resguardo Ind�gena de Colimba, en el municipio de Guachucal departamento de Nari�o, y que aparece registrado como gobernador de dicho cabildo para el a�o 2018 es el se�or Alberto Alonso Delgado Fuelantala; ii) Fotocopia de la c�dula de ciudadan�a del mencionado gobernador ind�gena; iii) Acta de Posesi�n del se�or Alberto Delgado como gobernador del cabildo del resguardo ind�gena de Colimba, ante la alcaldesa del municipio de Guachucal; iv) Acta del 28 de mayo de 2015 del Resguardo ind�gena de Colimba, en cabeza del gobernador Alirio Orlando Guacialpud, mediante la cual se sanciona al comunero HAHN, sobre el caso del porte ilegal de arma, el que mediante acuerdo se somete a ser castigado tres veces, en tres d�as diferentes para nueve azotes, y una multa de un mill�n de pesos que se paga con trabajo social; v) Acta n�mero 036 de fecha 24 de septiembre de 2016, encabezado por el gobernador Alirio Orlando Guacialpud, que da por terminada la sanci�n impuesta al se�or HAHN.
Ahora, con la rese�a procesal del asunto y el marco conceptual arriba expuesto, lo primero que advierte la Sala es que en el caso no se han seguido las ritualidades y procedimientos que deben tenerse en cuenta con miras a determinar la jurisdicci�n que debe asumir la competencia en este evento, donde el se�or HN ha desarrollado un comportamiento que reviste caracter�sticas de delito; funci�n que a la fecha le corresponde al Consejo Superior de la Judicatura en su Sala Disciplinaria, de conformidad con el acto legislativo 02 de 2015, y una vez cesen las funciones de esta Sala Disciplinaria, ser� de la Corte Constitucional.
Muy probablemente el desconocimiento de los procedimientos ha llevado a la situaci�n que hoy se presenta en la cual, se reclama la validez de un fallo emitido por la jurisdicci�n especial ind�gena, y que dar�a lugar a la aplicaci�n del principio constitucional del nom bis in �dem. De haber entablado en su oportunidad la actuaci�n procesal correspondiente para la definici�n de la jurisdicci�n que debe sancionar, no se estuviera en esta determinaci�n respecto de la validez de la actuaci�n realizada por el cabildo ind�gena de Colimba, pues, si se hubiera planteado un conflicto entre jurisdicciones y �ste ya se hubiere dirimido, resultaba dable afirmar que la competencia ya estaba asignada; sin embargo, para el caso, a la fecha no hay una asignaci�n de cu�l es la jurisdicci�n que debe asumir la competencia, por lo que podemos pensar que las dos est�n habilitadas para emitir un pronunciamiento, y su designaci�n ya va a depender del lleno de los requisitos que permiten determinar esa competencia. Al margen de lo anterior, lo que hoy corresponde a esta Sede es analizar si con los elementos probatorios aportados es posible dar validez al parecer a una sanci�n producida por la jurisdicci�n especial ind�gena, decisi�n que no tuvo el conocimiento por parte del ente investigador de la jurisdicci�n ordinaria.
Se debe tener la claridad que de conformidad con la Carta Pol�tica, los pueblos ind�genas pueden asumir la correcci�n de sus miembros, pero necesario es tener en cuenta que la sanci�n en esta jurisdicci�n especial no tiene las mismas finalidades de la sanci�n en jurisdicci�n ordinaria. Recu�rdese que no en todos los eventos la jurisdicci�n especial ind�gena est� legitimada para sancionar a sus comuneros, como en precedencia se anot�, pues, existen unos elementos que deben demostrarse para que sea habilitada esta jurisdicci�n y ellos son el personal, el territorial, el institucional y el objetivo.
Respecto del primero de ellos, no hay prueba en esta actuaci�n que el se�or HAHN sea comunero del resguardo ind�gena de Colimba ubicado en el municipio de Guachucal Nari�o, no se allega la documentaci�n ni del censo ni una constancia en tal sentido. Aqu�, es importante analizar que de los elementos materiales que aporta la defensa, el imputado se llama H, y no H, como lo ha identificado la fiscal�a. Adem�s, en el acto de sanci�n por parte de la comunidad ind�gena, no se determina la fecha de los hechos, solo se manifiesta que se trata de un porte ilegal de armas, pero no se determina una fecha ni un espacio geogr�fico en el cual haya sucedido dicho acto.
Tampoco se ha se�alado con miras al elemento institucional u org�nico, que aquel cabildo de Colimba, tenga un procedimiento o forma de sancionar o corregir a sus comuneros, no se ha explicado c�mo se realiza si es en asamblea general o lo puede hacer solo el gobernador o se trata de una delegaci�n en determinadas autoridades ind�genas. Pero aqu� tambi�n resulta importante manifestar que cuando se demuestra la existencia del Resguardo mediante la certificaci�n que ofrece el Ministerio del Interior, se se�ala como gobernador para el periodo 2018 al se�or Alberto Alonso Delgado Fuelantala, pero el acta que sanciona tiene como gobernador en el a�o 2015 al se�or Alirio Orlando Guacialpud, y con igual nombre para el acta del a�o 2016; lo cual puede corresponder con la realidad, pero no tenemos la claridad que aquella persona fue elegida como gobernador y se posesion� para los dos periodos como tal.
Como se observa no se re�nen los requisitos necesarios para que sea la jurisdicci�n especial ind�gena que se pueda indicar tiene la competencia para sancionar o corregir a esta persona del que la fiscal�a le ha imputado el cargo de tr�fico, fabricaci�n, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. Ahora con respecto al instituto deprecado del nom bis in �dem, del que se debe demostrar identidad de sujeto, de objeto y de causa, vemos que no se tiene tal claridad, por cuanto el nombre cambia se llama H o H, como aparece en las actas que se sanciona por el cabildo como en el escrito de acusaci�n presentado por el delegado de la Fiscal�a General de la Naci�n; en ese orden, no se tiene certeza de s� se trata de dos personas o son la misma.
Respecto del objeto se indica por la fiscal�a en escrito de acusaci�n de una situaci�n hechos ocurridos el d�a 22 de mayo de 2015, cuando al se�or HN le encuentran en su poder un arma de fuego sin que presente el salvoconducto respectivo; pero no tenemos la certeza que el cabildo de Colimba este sancionando o corrigiendo la misma situaci�n f�ctica ocurrida, no hay claridad al respecto en tanto que no dice cuando ocurre la desarmon�a producida por el comunero.
Y en cuanto a la causa, es importante se�alar que como no se tiene claridad de c�mo es el procedimiento sancionatorio al interior del cabildo, del elemento institucional tal como se anot� en precedencia, y sin tener certeza que se trate de los mismos hechos, no se puede colegir que la sanci�n que se ha impuesto por el cabildo de Colimba, sea por la misma situaci�n f�ctica.
Corolario de lo anterior, si no se dan los requisitos para la configuraci�n del principio del nom bis in �dem, menos podemos establecer que dicha forma de sanci�n haya hecho tr�nsito a cosa juzgada y que en tal virtud se hayan configurado la causal primera del art�culo 332 de la ley 906 de 2004, para emitir un concepto favorable a la preclusi�n deprecada por la defensa.
En este orden de ideas, y por los argumentos que aqu� se presentan, se debe confirmar la decisi�n recurrida. III. LA DECISI�N Por lo expresado, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, en Sala de Decisi�n Penal, administrando justicia en nombre de la Rep�blica y por autoridad de la ley, Resuelve: 1�. Confirmar la decisi�n que fue objeto del recurso de apelaci�n. 2�.
Esta providencia se notifica en estrados y se hace saber que contra ella no procede recurso alguno. Notif�quese y C�mplase, H�CTOR ROVEIRO AGREDO LE�N Magistrado Ponente BLANCA LIDIA ARELLANO MORENO Magistrada SILVIO CASTRILL�N PAZ Magistrado MIGUEL �NGEL S�NCHEZ ACOSTA Secretario Folios 1-4 Carpeta audiencias preliminares Folios 1-5 Folio 6 Folio 7 Folio 8 Folio 32-33 Minuto 4:31 a 21:28 de la audiencia de preclusi�n de la investigaci�n C.D. Audiencia de preclusi�n 42 m 50 ss. C.D. Audiencia de preclusi�n 54 m 43 ss. T-617 de 2010;
T-975 de 2015; T-397 de 2016, entre otras Proceso N�: 523566000516201500260-01 N.I.: 1882 Delito: Tr�fico, fabricaci�n, porte de armas Imputado: Herminsul A. Hern�ndez N. Decisi�n: Confirma decisi�n PAGE P�gina PAGE 20 de 24 DE������� & ' F M U [ � � � � � ���ɽ�������u�uiuiuiuiu]ODh![�5�CJ\�aJh�o�h��5�CJ\�aJh�o�hn~�5�CJaJh�o�h1�5�CJaJh�o�hx�5�CJaJh�o�h�/�5�CJaJh�o�h�F�5�CJaJh�o�h�`5�CJaJh�o�h�N�5�CJaJh�o�h�lj5�CJaJh�o�h�6�5�CJaJh�o�h�6�5�6�CJaJh�o�h�6�5�CJ\�aJh�o�h�6�CJ\�aJh�o�h�6�5�@�CJaJ��� ;<de|}~��y������������������$�f��^�f`��a$gd�c$�n^�na$gde*� $dha$gd!C�dhgd� 0 $dha$gd� 0$�3&dP��]�3a$gd�$$a$gdn~�$a$gd1�� � � � � � � � � � " 8 E N S � � � � �����估��������xmxbWmWKh�o�h��6�CJaJh�o�h��CJaJh�o�h�cFCJaJh�o�h�D�CJaJh�o�h�CJaJh�o�h �CJaJh�o�h��CJaJh�o�h(CJaJh�o�h(5�CJaJh�o�h9�5�CJaJh�o�hn~�5�CJaJh�o�h9�5�CJ\�aJh�o�h�D�5�CJ\�aJh�o�hn~�5�CJ\�aJh�o�h��5�CJ\�aJ� � � � � 1Fp~����������'����������ݺ�����������~�r�g\QFh�o�h�*.CJaJh�o�h*F"CJaJh�o�h52`CJaJh�o�hTCJaJh�o�h��CJ\�aJh�o�haXCJ\�aJh�o�h�+CJ\�aJh�o�h(i]CJ\�aJh�o�h:]�CJ\�aJh�o�h|h�CJ\�aJh�o�h(CJ\�aJh�o�h��CJaJh�o�h�E�6�CJaJh�o�h�GCJaJh�o�h~FdCJaJh�o�h~Fd6�CJaJ������������ R a k m p q � � � � � � � � � � � 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