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Se considera que la solicitud de preclusi�n realizada por el ente acusador carece de respaldo probatorio que conlleve a determinar que no cuenta con los elementos de conocimiento suficientes para atribuirle responsabilidad a los indiciados frente a los delitos investigados, en tanto se hace necesario demostrar en grado de certeza la causal alegada, esto es, demostrar que objetivamente no es posible continuar con la investigaci�n, para el caso, que no hay hip�tesis investigativas, porque todas ya fueron abordadas y no fue posible destruir la presunci�n de inocencia; determin�ndose por el contrario que existen elementos sobre la posible ocurrencia de un hecho, tal vez punible, pero que la fiscal�a a�n no ha podido dilucidar./ TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA DE DECISI�N PENAL Magistrado Ponente: Dr. H�ctor Roveiro Agredo Le�n Proceso N�: 520016000485201405004-01 N�mero Interno: 19098 Conducta Punible: Secuestro Simple Procesados: DAH y Otros Decisi�n: Auto I. confirma el recurrido Aprobado: Acta No. 6 de 19 de marzo de 2019 San Juan de Pasto, veintisiete de marzo de dos mil diecinueve (Hora: 09:00 a.m.) I. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Entra la Sala a resolver el recurso de apelaci�n interpuesto por el delegado de la Fiscal�a General de la Naci�n, contra el auto de fecha 10 de septiembre de 2018 proferido por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Pasto, mediante el cual niega la petici�n de preclusi�n presentada a favor de los procesados DAHM, DHPB, JFVM y EADR, por las conductas de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir y secuestro simple. 1.
El aspecto f�ctico De acuerdo a los elementos materiales allegados en la carpeta, dan cuenta que el d�a 1� de julio de 2014, en esta ciudad, la se�ora � y su compa�ero �, propietarios el establecimiento comercial denominado discoteca �, se encontraban en dicho lugar junto con las se�oras RMMB y DADE, quienes laboran en el mismo. Que luego de las siete de la noche, los citados ciudadanos inician las labores que corresponden a la raz�n social del lugar, al cual hace arribo el se�or DHPB, conocido por los propietarios, quien adem�s, en su condici�n de Coronel de la Polic�a, lleg� acompa�ado de tres miembros de la instituci�n policial de nombres DAHM, JFVM y EADR, quienes se ubican en la barra del establecimiento y empiezan a consumir bebidas alcoh�licas y departir con los propietarios, llegando incluso a bailar con la se�ora Se dice que aquella se encontraba en un estado alto de alicoramiento, al punto que se qued� dormida sobre la barra del lugar, por lo que, los policiales se ofrecieron a transportarla, junto con su esposo y equipo de trabajo, hasta su hogar; sin embargo, que al sacarla con ayuda del lugar, fue subida en una camioneta 4 puertas color blanco y trasladada con rumbo desconocido por parte de los miembros de la polic�a nacional en referencia. Que por lo anterior, el esposo de � y sus dos empleadas acudieron ante la URI a colocar la denuncia respectiva, a la par de que realizaron llamadas telef�nicas para lograr identificar su ubicaci�n, mismas que a pesar de haber sido respondidas no dieron luces sobre el requerimiento.
Sin embargo, que siendo aproximadamente las 3:00 a.m., la mencionada se�ora arrib� a las instalaciones de la URI en un taxi, motivo por lo que se resolvi� desistir de la denuncia. Se refiere tambi�n que al d�a siguiente, cuando � despert�, pretendi� sostener relaciones �ntimas con su esposo, pero que el hecho no se materializ� debido a un dolor en la parte vaginal, y que al referir no recordar nada de lo ocurrido la noche anterior, fue informada por su esposo de los sucesos, tras lo cual, decidieron acudir al Hospital Civil de �sta ciudad, en donde por llamado efectuado por parte de los galenos y enfermeras que brindaron la atenci�n m�dica, arribaron funcionarios del CTI, quienes recepcionaron la versi�n de la v�ctima, dando lugar a la presente investigaci�n. 2.
De la solicitud de preclusi�n de la investigaci�n La se�ora Fiscal 6� Especializada de Pasto, present� solicitud de preclusi�n de la investigaci�n que se sigue en contra de DAHM, DHPB, JFVM y EADR, por las conductas de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir y secuestro simple, con base en la causal de imposibilidad de desvirtuar la presunci�n de inocencia. Para sustentar la solicitud, comenz� por recordar los f�cticos que fundamentaron la denuncia, para seguidamente enunciar los elementos materiales probatorios recaudados, dentro de los cuales hace especial �nfasis en las entrevistas practicadas con una breve s�ntesis de lo en ellas expuestas.
Recuerda la existencia de una remisi�n de medicina legal de la cual no se arroj� elementos para la investigaci�n; pues, la prueba de ADN practicada indic� que no coincid�a con el de los procesados. As� mismo, trajo a colaci�n el an�lisis efectuado sobre unos videos de las c�maras del establecimiento, en el que el mismo esposo de la v�ctima, refiri� que no era posible observar cuando presuntamente es arrollado por el veh�culo en el que se llevaron a �, pues en el momento no se ten�a visibilidad.
Trae a colaci�n que se intent� hacer una b�squeda selectiva en base de datos para dar claridad sobre las llamadas al celular; sin embargo, que la misma no se pudo emitir dada la fecha para la cual se solicit�, esto es, marzo de 2017, pues seg�n la empresa de telefon�a los archivos se guardan por un lapso m�ximo de dos a�os. As� mismo, que se hizo uso de un �lbum de reconocimiento fotogr�fico, diligencia tras la cual se vincul� a personas se�aladas como agresores, pero que su participaci�n se desvirtu� con el cotejo de ADN, pues no coincidieron con los restos de fluidos y piel encontrados en la v�ctima.
Con lo anterior explic� que la Fiscal�a se ha preocupado por dar soporte probatorio a la versi�n de la v�ctima, tomando para el efecto entrevistas de dos acudientes al lugar donde se dieron los hechos materia de investigaci�n, esto es, a la v�ctima y su esposo, as� mismo, que adelant� gestiones para identificar presuntos agresores y adelantar un soporte t�cnico al asunto, recordando las actuaciones arriba citadas, pero que pese a los esfuerzos investigativos no se encuentra en la carpeta elementos materiales probatorios que tengan el peso suficiente para desvirtuar la presunci�n de inocencia, misma que es de car�cter constitucional, por lo que no cuenta con los medios para presentar en juicio oral elementos concretos que permitan demostrar m�s all� de toda duda razonable para llegar a un fallo condenatorio.
Agrega que seg�n su percepci�n la v�ctima tiene un lapsus en el que no tiene memoria de lo ocurrido, por lo que se deja llevar por lo que su esposo le informa al respecto y que llev� despu�s al reconocimiento fotogr�fico, cuando, en la versi�n inicial fue insistente al indicar que no recordaba nada. Al margen de lo anterior explica que en caso de darle fortaleza a la versi�n del esposo de la v�ctima no se estar�a frente a un testigo directo, pues este fue informado de los hechos por las empleadas, quienes son las que salen con la v�ctima, sumado a que no se establecen actuaciones de los indicados para indicar que se est� frente al delito de secuestro simple, pues, dado el estado de alicoramiento de la v�ctima, fueron las mismas partes las que accedieron a que sea transportada por los procesados, y que �stos �ltimos indicaron que nunca fue su intenci�n transportarlos a todos en tanto que ya eran cinco los ocupantes de la camioneta, aclarando que su ofrecimiento se limit� a transportar a la se�ora �, atendiendo a las discusiones que ten�a con su esposo, hecho �ste �ltimo que llev� a que ingiriera licor con el capit�n. Es enf�tica la delegada de la Fiscal�a en el hecho de que la falta de recuerdos de la se�ora � constituye un bache insalvable en el asunto y que las versiones que suministraron los testigos no tienen la fortaleza necesaria para llevar a los procesados a juicio oral.
Trae a colaci�n la indemnizaci�n acreditada por la suma de 23 millones de pesos en favor de la v�ctima, pero a la par explica que seg�n los procesados, la actuaci�n se gener� como consecuencia del temor que ten�an a que el proceso penal perjudicara su situaci�n laboral, pero que jam�s reconocieron su culpabilidad en el asunto, pero que a la fecha ya cuentan con archivo de la investigaci�n disciplinaria que por los hechos se estaba adelantando.
Para concluir, retomando aspectos arriba expuestos, indic� que no se encuentra probado el arrebatamiento de la v�ctima, pues aquella nada recuerda del momento, aunado que los testigos no pueden advertir que sea violento y que el cotejo de ADN demostr� que los investigados no son los autores materiales de la presunta agresi�n sexual, m�s cuando para ello se lleg� a la conclusi�n a partir del dolor vaginal que present� al d�a siguiente la se�ora � y que motiv� su concurrencia al hospital, elementos con los cuales considera el ente acusador que result� imposible desvirtuar la presunci�n de inocencia. 3.
La providencia impugnada El Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Pasto, el d�a 10 de septiembre de 2018, se constituye en audiencia, previa petici�n de preclusi�n solicitada por el ente instructor, en favor de los se�ores DAHM, DHPB, JFVM y EADR, por los delitos de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir y secuestro simple. En el desarrollo de la misma, el a quo se propuso escuchar los planteamientos esbozados por la fiscal�a, la representaci�n judicial de la v�ctima, el ministerio p�blico y los defensores, tras lo cual emite su pronunciamiento (1h. 30m. 40ss), comenzando por llamar la atenci�n a la falta de protecci�n de las evidencias por parte de los miembros de polic�a judicial, pasando a ordenar la compulsa de copias para los servidores p�blicos que el d�a de los hechos estuvieron de turno. Ya en torno a las argumentaciones llevadas por las partes, concluy� que hay dos posturas, la de la v�ctima, seg�n la cual el d�a de los hechos estaba en un punto de ebriedad alto, al punto de quedarse dormida en la barra, y la de los investigados, seg�n los cuales la se�ora � estaba frente a problemas maritales, por lo que decidi� departir con el �coronel�.
Lo anterior para indicar que la postura de los procesados se traducen en coartadas o declaraciones defensivas que no pueden ser tomadas en cuenta por la judicatura, pues, la v�ctima ingiere licor en presencia de su esposo, sumado a que el dicho de que los policiales s�lo se ofrecieron a transportar a la se�ora J y se deje a su esposo escapa de sentido l�gico coherente, pues, los miembros de la Polic�a Nacional cuentan con una preparaci�n especial para manejar ese tipo de situaciones, en tanto que son conscientes de que transportar a una persona en estado de ebriedad inmediatamente los convierte en garantes de su integridad.
As� consider� que los alegatos de la Fiscal�a no resultan acertados cuando afirma que no cuenta con evidencia suficiente, pues, es sabido que la v�ctima se encontraba en imposibilidad de dar consentimiento respecto de su locomoci�n, al punto de que una de las testigos afirma que fue llevaba a rastras, insistiendo en que lo m�s reprochable es que se haya abandonado a su esposo.
As�, explic� que para el Despacho no se est� en la imposibilidad de desvirtuar la presunci�n de inocencia o que exista una duda insalvable, toda vez que evidentemente se atent� en contra de la libertad de una persona, aunado a una serie de elementos arrimados en las entrevistas de la v�ctima y su esposo que no se tuvieron en cuenta, como que la se�ora � moj� su ropa y que present� un cuadro psiqui�trico a ra�z de los hechos, prueba que no ha sido valorada en su integridad.
Aunado a lo anterior trae a colaci�n que existen declaraciones de personas que observaron que a la se�ora � se la llevaron los policiales en el veh�culo, y que si bien, no se pudo constatar la oposici�n del esposo, lo l�gico era que los mismos la trasladen hasta la URI donde se estaba recibiendo la denuncia y no enviarla sola en un taxi en estado de ebriedad.
Con lo anterior resolvi� negar la preclusi�n de la acci�n penal requerida por el ente acusador, orden�ndole que ahonde en las evidencias, pues se est� frente a un atentado contra la integridad de una mujer. 4. Sustentaci�n del recurso e intervenci�n de los no recurrentes Intervenci�n de la Fiscal�a La se�ora representante del ente acusador, solicita la revocatoria de la decisi�n que se ha tomado por parte del juzgado de conocimiento, pues no tiene Elementos Materiales Probatorios s�lidos.
Para sustentar su disenso indica que no se est� frente a la desprotecci�n de una v�ctima sino a la ausencia de elementos para sustentar una teor�a del caso, agregando que en momento alguno se margina a la se�ora � por haber ingerido alcohol, sino que el punto radica en que dicha circunstancia impide que se cuente con un elemento material probatorio s�lido.
Acepta que los tiempos de la investigaci�n no han sido ajustados, pero aclara que debe tenerse en cuenta los elementos materiales probatorios que hasta el momento se han acopiado. As�, record� que se cuenta con la versi�n de la se�ora Jacqueline, quien desde el principio reconoce estar en incapacidad de recordar los hechos materia de investigaci�n, por lo que su denuncia se suscita por hechos narrados por su esposo.
A�ade que no es cierto que la v�ctima se�ale a los investigados como autores de la conducta delictiva, pues, insiste, en que aquella no recuerda los hechos, y que como si ello no fuera suficiente, se cuenta con prueba cient�fica que da cuenta que los restos de piel que ten�a la v�ctima y que el esperma que se encontr� en su cavidad vaginal y prendas �ntimas no corresponden a los 4 procesados, es decir, que cient�ficamente se demostr� que los indiciados respecto de los cuales se pide la preclusi�n de la investigaci�n no cometieron la conducta delictiva.
En la misma l�nea explica que no tiene oposici�n para que se compulse copias para investigar al esposo de la se�ora � o terceros, pero recuerda que el motivo de la presente investigaci�n es establecer la presunta participaci�n de los procesados, aclarando que mal har�a al continuar con el proceso penal cuando cuenta con una evidencia f�sica tan contundente como lo es la prueba de ADN.
Ahora sobre el delito de secuestro simple considera la Fiscal�a puede subsistir, pero que se est� frente al mismo problema inicialmente enunciado, esto es, la falta de memoria de la v�ctima, por lo que recuerda que la solicitud de la preclusi�n de la investigaci�n no se pide por inexistencia del hecho sino por la imposibilidad de desvirtuar la presunci�n de inocencia. Pone de presente que se opt� por obtener una prueba neutral como lo es la b�squeda selectiva, pero que a la misma no se pudo acceder, sumado a que aunque valorado el video que presuntamente pod�a evidenciar los hechos denunciados, el mismo no pudo dar claridad al respecto, por cuanto el mismo esposo de la v�ctima indica que para el momento en que surgi� el suceso, la c�mara gir�.
Ahora sobre la obligatoriedad del ejercicio de la posici�n de garante que exig�a llevar a la v�ctima hasta su casa o junto a su esposo, indica que m�s que ser un hecho de reproche penal lo es de car�cter moral. En ese orden concluy� que si los elementos materiales probatorios no dan para una formulaci�n de imputaci�n, menos para una acusaci�n y que puestos en la balanza no tienen la entidad de desvirtuar la presunci�n de inocencia, por lo que no puede llevarse tal situaci�n ante un juez, insistiendo en la solicitud de la preclusi�n de las investigaciones. 4.2 Intervenci�n de la Representaci�n Judicial de la Victima como no recurrente.
La parte en cita solicita mantener la decisi�n adoptada; para el efecto, se�ala que de acuerdo a las convenciones de Belem do Para y Cedaw, se debe erradicar toda forma de violencia contra la mujer; que si bien la se�ora � estaba en estado de embriaguez, su esposo y las personas que trabajan con ella, son las que dan cuenta de lo sucedido.
Agrega que hay muestras de restos de piel en u�as y de espermatozoides en cavidad, que el cotejo es negativo, solicita se repita, dice que se dan los delitos de secuestro, que la v�ctima estaba en situaci�n de indefensi�n y que ellos al llevarla ten�an posici�n de garante; que el coronel se�alado era conocido y sab�a donde viv�a la se�ora, sumado a que tambi�n estaba su esposo para cuidarla.
Finalmente, que la empleada DAD y el esposo dan cuenta que los hechos se generaron en contra de la voluntad de la se�ora �, por lo que no se est� victimizando para lucrarse. Representante del Ministerio Publico, como no recurrente. El Agente del Ministerio P�blico se pronuncia indicando que es evidente que hay deficiencias en la actuaci�n realizada por los servidores p�blicos que se encontraban en la URI y que el trascurso del tiempo no solo es reclamado por la v�ctima, que la situaci�n sub judice que tienen los indiciados se debe definir.
Ya respecto a la pronunciaci�n al Despacho, debe decir que la fiscal�a debe atenerse a la realidad que ahora afronta, que faltan EMP ejemplo examen toxicol�gico, pero que la realidad procesal no supera las deficiencias, que no hay uso de la fuerza, hay inconsistencias serias y que no hay memoria de los acontecimientos, por lo que solicita se acoja la petici�n de la fiscal�a y se revoque la decisi�n y proceda la preclusi�n. 4.4.
De la defensa de los indiciados. 4.4.1 Defensa de los indiciados DAHM, DHPB, JFVM y EADR . Solicita a la Sala Penal, acepte la preclusi�n y manifiesta que no se opone a la apelaci�n. 4.4.2 Defensor del indiciado DHPB. Presenta su argumentaci�n de conformidad con los art�culos 175 y 177 del procedimiento penal, indica que hay dos puntos que no fueron objeto de an�lisis por el juez, que la decisi�n no analiz� cada uno de los EMP, que no es cierto que fue coaccionada, la v�ctima estaba en estado de inconsciencia, que no es posible extender la figura de posici�n de garante, que lo pretendido era la salvaguarda de la se�ora por ello la suben, que por el estado de enervaci�n no se puede dejar a la vera del camino y por ello la llevan al lado de su esposo a la URI.
Frente al delito sexual no hay motivaci�n debida, hay prueba cient�fica que no deja duda, hubo maltratamiento de la prueba, los elementos no ofrecen m�rito para un proceso y se debe salvaguardar la presunci�n de inocencia, pues la v�ctima no presenta elementos, por lo cual se debe revocar la decisi�n. II. PARA RESOLVER SE CONSIDERA 1. Competencia Esta Corporaci�n es competente para desatar el recurso de apelaci�n interpuesto por la Fiscal�a contra el auto de 10 de septiembre de 2018 emitido por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Pasto (Nari�o), conforme a lo dispuesto en el numeral 1� del art�culo 34 de la Ley 906 de 2004. 2.
El problema que se plantea Se trata de examinar en primer lugar, la procedencia de precluir la investigaci�n, bajo el reconocimiento de la causal de �imposibilidad de desvirtuar la presunci�n de inocencia� que fundamenta la Fiscal�a. 3. De la Preclusi�n de la investigaci�n La sistem�tica procesal penal en nuestro sistema oral, no es ajena a la posibilidad que mediante la figura jur�dica de la preclusi�n de la investigaci�n se llegue a la terminaci�n del proceso, sin que se surtan todas las etapas ordinarias.
La preclusi�n no es una figura novedosa, todos los procedimientos la han consagrado, as� en los procedimientos penales anteriores, decreto 2700 de 1991 y ley 600 de 2000, se establece como preclusi�n de la investigaci�n y cesaci�n de procedimiento. En el sistema penal acusatorio, tiene su consagraci�n constitucional, el articulo 250 numeral 5, normativa que faculta al Delegado de la Fiscal�a General de la Naci�n, para que presente ante el juez de conocimiento la petici�n de preclusi�n cuando seg�n lo dispuesto en la ley, no existiere m�rito para acusar.
Y en virtud del principio de la legalidad, este instituto se desarrolla en los art�culos 331 y 335 de la ley 906 de 2004, el primero que surge del precepto constitucional consagra que: En cualquier momento, el fiscal solicitar� al juez de conocimiento la preclusi�n, si no existiere m�rito para acusar. Ha querido el legislador penal, que esta petici�n de preclusi�n que realiza el delegado de la fiscal�a, pueda efectuarse en dos momentos claramente definidos por el momento procesal en que puede solicitarse, durante la investigaci�n, y luego de iniciada la etapa de juzgamiento.
Durante la etapa de investigaci�n, el fiscal puede hacer uso de cualquiera de las causales consagradas en el art�culo 332 de la ley 906 de 2004, en virtud que, como due�o de la investigaci�n solo �l puede renunciar a aquel ejercicio y mediante esta figura solicitar el archivo de la investigaci�n. En la etapa de juicio, como lo indica el par�grafo del art�culo 332 citado, de sobrevenir las causales contempladas en los incisos 1 y 3, la solicitud la puede realizar el fiscal, el ministerio p�blico y la defensa.
Las causales tienen naturaleza objetiva, lo cual es absolutamente l�gico, dado que al darse una forma anticipada de terminaci�n del proceso penal, solo pueden ser por situaciones que no involucren responsabilidad penal cuyo �mbito de definici�n es el juicio oral. La decisi�n que se toma en la audiencia que precluye tiene car�cter definitivo o de cosa juzgada, por la clase de providencia que se emite. 3.1 Causal 6: Imposibilidad de desvirtuar la presunci�n de inocencia. Lo ha dicho la jurisprudencia de la Alta Corporaci�n, tal vez se trata de la causal m�s compleja de demostrar, por cuanto el representante de la fiscal�a, cuando hace la solicitud de preclusi�n con base en �sta debe demostrar que ha realizado una investigaci�n completa y que en desarrollo de su programa metodol�gico ha cubierto la totalidad de hip�tesis delictivas, sin poder desvirtuar la presunci�n de inocencia del indiciado o imputado.
En este sentido, se pronunci� la CSJ AP del 28 de octubre 2015, Rad. 42949, de la siguiente forma: �Ahora bien, cuando se trata de la causal sexta -imposibilidad de desvirtuar la presunci�n de inocencia- el Ente Acusador deber� acreditar que ha realizado una investigaci�n exhaustiva y que a pesar de ello, no fue posible reunir los elementos demostrativos de la materialidad o de la autor�a y responsabilidad del investigado, prevaleciendo la garant�a fundamental de la presunci�n de inocencia y su correlato, el in dubio pro reo.
(�) Ahora bien, en materia de preclusi�n, hay que determinar si la investigaci�n adelantada por la Fiscal�a, alcanz� el est�ndar probatorio exigido normativamente, conforme el principio de progresividad del proceso penal. Significa lo anterior que en etapa de indagaci�n o de instrucci�n, la imposibilidad de desvirtuar la presunci�n de inocencia estar� atada a que de los elementos materiales de prueba, evidencia f�sica e informaci�n l�citamente obtenida, no se pueda afirmar con probabilidad de verdad que el hecho delictivo existi� o que el implicado es su autor o participe.
En consecuencia, si evaluada la indagaci�n o la investigaci�n no se alcanza el est�ndar de conocimiento necesario para que la Fiscal�a acceda al siguiente estadio procesal, proceder� la preclusi�n por la causal sexta, dado que es constitucionalmente inadmisible, mantener a una persona vinculada a una actuaci�n penal que no tenga forma de resolverse para acusar o para precluir por una causal diversa a la enlistada en el numeral sexto del art�culo 332 de la Ley 906 de 2004.� Quiere decir lo anterior, que para la prosperidad de esta causal, la actividad probatoria realizada por la fiscal�a general de la Naci�n debe ser muy prolija y con ese est�ndar requerido para que se pueda deducir que una persona no puede estar atada indefinidamente a una investigaci�n penal. 3.2.
Examen de los medios de prueba y del caso en concreto. Sea lo primero manifestar, que en contra de los se�ores DAHM, DHPB, JFVM y EADR no existe formulaci�n de imputaci�n por delito alguno y es la se�ora fiscal quien en audiencia de petici�n de preclusi�n, se�ala que los cargos por los que se pide preclusi�n son acceso carnal con incapaz de resistir y secuestro simple.
Al parecer, dado el reporte realizado por la enfermera Sandra Cabrera del hospital civil, el d�a 3 de julio de 2014, aproximadamente a las 9:20 horas, se dio parte de un caso de acceso carnal violento, con lo que se da inicio a la presente investigaci�n, en la que se realizan entrevistas a la v�ctima y a su esposo, se env�a a la primera al Instituto de Medicina Legal, con el fin que sea valorada sicol�gica y sexol�gicamente, de igual manera para la b�squeda de espermatozoides y dem�s fluidos biol�gicos para que se conserven para el cotejo gen�tico.
Adem�s, que se entregaron las prendas que en la fecha de los hechos la v�ctima llevaba consigo. La regla general, en este tipo de delitos contra la libertad, integridad y formaci�n sexuales, dada su naturaleza, generalmente ocurren en espacios cerrados o despoblados o con ayuda de la noche, ajenos al conocimiento de personas diferentes al agresor y a la v�ctima, donde el victimario busca espacios propicios para no ser descubierto y tener �xito en su prop�sito delictivo, por lo que el dicho de la v�ctima resulta esencial y corroborado con los dem�s elementos probatorios demuestran la situaci�n f�ctica.
La excepci�n tiene que ver con los casos en que la v�ctima no puede dar fe de lo sucedido, pero con el acopio de todos los elementos materiales probatorios se puede llegar a la determinaci�n de los realizadores de este comportamiento, es decir con la corroboraci�n perif�rica. Y la particularidad que tiene este caso es que la v�ctima, a partir de un momento de la noche del 1� de julio de 2014, no recuerda lo sucedido dada la ingesta de licor, de la cual tambi�n ella se sorprende por cuanto no le hab�a ocurrido situaci�n parecida con anterioridad.
Cuando ella se da cuenta que algo ha sucedido en su cuerpo, con el apoyo de su esposo, acuden al hospital civil, donde son atendidos y de inmediato reportada la situaci�n para que sean las autoridades encargadas de la investigaci�n quienes deben dar claridad sobre lo sucedido. Ahora, de la labor que ha realizado el ente investigador en desarrollo de su programa metodol�gico, de acuerdo a los elementos expuestos, se tiene: i) entrevistas a la v�ctima y a su esposo en diversas ocasiones; ii) orden de valoraci�n sexol�gica y sicol�gica de la v�ctima; iii) solicitud de la historia cl�nica de la v�ctima; iv) entrevista a una de las compa�eras de trabajo de la v�ctima se�ora DADE; v), declaraci�n extra proceso de la otra compa�era RMMB rendida en la notaria tercera del c�rculo de Pasto; vi) cotejo de ADN para los indiciados respecto de los fluidos encontrados en la vagina y del material encontrado en las u�as de la v�ctima; vii) el interrogatorio de tres de los indiciados; viii) entrevista al abogado Jairo Arturo Rueda Narv�ez; ix) documentos de un acuerdo suscrito entre la abogada Astrid Villalobos, quien obra en representaci�n de los indiciados, y la v�ctima, respecto de la entrega de una dinero, por esta investigaci�n, de fecha 13 de agosto de 2014; uno, realizado a mano (folio 76), y otro, en computador que se refiere a un acuerdo que se efectuara en la fiscal�a 15 seccional de Pasto.
A la par con lo anterior, se tiene que la real sustentaci�n de la fiscal�a para solicitar la preclusi�n de la investigaci�n en favor de los indiciados DAHM, DHPB, JFVM y EADR, es la base de la opini�n pericial del INML seccional Cali, obrante a folio 1 a 5, pues, tal documento excluye a los indiciados DHPB, JFVM y EADR, luego del cotejo con los fluidos encontrados en la v�ctima; igual sucede con el indiciado DAHM, respecto de la opini�n pericial obrante a folio 10 a 15, que de igual forma lo excluye luego del cotejo de ADN del material encontrado a la v�ctima.
Debemos tener claro, que en el desarrollo de la audiencia de preclusi�n, se hace necesario demostrar en grado de certeza la causal alegada, esto es, demostrar que objetivamente no es posible continuar con la presente investigaci�n, para el caso, que no hay hip�tesis investigativas, porque todas ya fueron abordadas y no fue posible destruir la presunci�n de inocencia. Cuando el art�culo 250 de la Carta Pol�tica le asigna la facultad investigativa a la fiscal�a, le se�ala que debe adelantar la labor en los hechos que revistan caracter�stica delictivas, esto es, que debe hacer an�lisis sobre hechos jur�dicamente relevantes, hechos indicadores, por lo que la hip�tesis de la fiscal�a debe ir tras la verdad de lo acontecido; se recuerda que el ente acusador est� en la obligaci�n de actuar con objetividad, tal y como lo dispone el art�culo 115 de la ley 906 de 2004, mismo que se irradia en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, que sobre el t�pico en sentencia penal del 8 de marzo de 2017, radicado 44599, dijo: �Para constatar si los hechos que llegan a su conocimiento �revisten las caracter�sticas de un delito� (Arts. 250 de la Constituci�n Pol�tica y 287 de la Ley 906 de 2004), o si puede afirmarse que se trata de una conducta punible (Art. 336 �dem), es imperioso que el Fiscal verifique cu�l es el modelo de conducta previsto por el legislador como presupuesto de una determinada consecuencia jur�dica, para lo que debe realizar una interpretaci�n correcta de la ley penal.
As�, por ejemplo, para optar por una hip�tesis de coautor�a, en los t�rminos del art�culo 29, inciso segundo, del C�digo Penal, debe constatar los elementos estructurales de dicha figura, seg�n su descripci�n legal y el respectivo desarrollo doctrinario y jurisprudencial. Luego, debe verificar si los hechos del caso pueden ser subsumidos o no en ese referente normativo (Ver, entre otras, CSJ SP, 2 Sep. 2009, Rad.29221).
Como es apenas obvio, al estructurar la hip�tesis el fiscal debe considerar aspectos como los siguientes: (i) delimitar la conducta que se le atribuye al indiciado; (ii) establecer las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon la misma; (iii) constatar todos y cada uno de los elementos del respectivo tipo penal; (iv) analizar los aspectos atinentes a la antijuridicidad y la culpabilidad, entre otros.
Para tales efectos es imperioso que considere las circunstancias de agravaci�n o atenuaci�n, las de mayor o menor punibilidad, etc�tera.� En el caso en comento, observa la Sala, que existen elementos que determinan la ocurrencia de un hecho, tal vez punible, pero que la fiscal�a no ha podido dilucidar, y el fin de la causal alegada, no es la presentaci�n de una serie de situaciones que van a generar dudas, la labor investigativa tiene que desentra�ar todos esos aspectos que generan la duda, y llegar a una investigaci�n donde resulta imposible desvirtuar la presunci�n de inocencia. Respecto del delito contra la libertad, formaci�n e integridad sexual, se ha acopiado a la investigaci�n lo encontrado en la v�ctima, informaci�n gen�tica que determina una relaci�n sexual con un individuo; y se encuentra tambi�n material en las 10 u�as de ella.
V�ase que lo que refieren los indiciados es que ellos no tuvieron esa relaci�n sexual con la v�ctima, en tanto es claro que existe, como lo dice aquella base pericial, otro individuo al cual pertenece la informaci�n gen�tica encontrada. No se trata de investigar a una tercera persona, es que en este proceso investigativo, la fiscal�a todav�a no ha podido definir si existe o no delito, por lo tanto debe solicitar ex�menes tambi�n al esposo de la se�ora No podemos pasar por alto, que la mencionada se�ora fue llevada por los policiales por un espacio de tiempo aproximado a las dos horas y que en las entrevistas realizadas a � y su esposo se refiere que al d�a siguiente no pudieron sostener una relaci�n �ntima dado el dolor que ella presentaba, y que es esto lo que los lleva al hospital de la ciudad.
Si ello es as�, hay una persona que accedi� sexualmente a la v�ctima y se debe dar con su paradero, no significando que los indiciados est�n libres de responsabilidad, dado que es en este lapso donde presuntamente tal situaci�n ocurre. Se debe recordar que, al parecer, seg�n lo expuesto en las entrevistas al esposo de la v�ctima, durante este interregno �l realiza varias llamadas al celular de aquella, en una le contesta una voz de sexo masculino, y en otra en la que poco coordina a responder la se�ora le informa que est� en la URI, y con gran sorpresa, tiempo despu�s ella llega a dicho lugar, se dice que en taxi, pero realmente es otro aspecto que esta sin dilucidar; si bien se ha dicho en la audiencia que para no dejarla a la vera del camino es llevada al lado de su esposo a la URI, ri�e su llegada en taxi y no en el automotor en el que inicialmente fue subida.
Pero los indiciados tambi�n ya han dado su versi�n sobre estos hechos, y procuran establecer como antecedente un mal trato dentro de la relaci�n sentimental de la v�ctima y su esposo, por lo cual ella les ped�a ayuda para salir de aquel sitio, situaci�n que tampoco ha corroborado o desvirtuado la fiscal�a, conclusiones que deber�an ser importantes para el ente acusador en aras de determinar las circunstancias en que suceden los hechos.
En los interrogatorios los tres indiciados DHPB, JFVM y EADR, se indica que a la se�ora � la dejan en el lugar que la recogieron, que luego de dar vueltas por espacio de media hora aproximadamente la dejan en el bar, para que tome un taxi; sin embargo, no se ajusta con los tiempos indicados por el esposo y las trabajadoras del establecimiento, esto es, que transcurrieron aproximadamente dos horas.
Si como se dice, en las entrevistas, ellos ofrecieron llevar a todos a sus hogares, result� poco convincente que al final, ella sea dejada en la calle, en el mismo lugar de donde la recogen. Tampoco pueden pasar desapercibidos los documentos que demuestran la entrega de un dinero a la v�ctima, y que se articula con la entrevista del primer abogado de aquella, pues, queda en duda cu�l es la raz�n para entregar aquel dinero, en tanto que se puede hablar de un pago por indemnizaci�n. Pero son temas que tampoco tienen una resoluci�n por parte de la fiscal�a, del interrogatorio al indiciado PB indica que esta situaci�n obedece a una forma intimidante y amenazante utilizada por el abogado que solicita dinero, seg�n la pareja para retirar el caso, vemos que �l menciona que se trata de una extorsi�n, pero finalmente entrega una cantidad de dinero, a trav�s de su abogada.
Y en las entrevistas realizadas al esposo de la v�ctima y a la empleada DA, y la diligencia extra proceso de la se�ora RM, se indica que a la se�ora � le llevan, cargada o del brazo, por su avanzado estado de ebriedad, hecho que puede considerarse como contrario a la voluntad de la v�ctima con miras a la configuraci�n del secuestro simple, pues, objetivamente tenemos que decir que hay elementos para este tipo penal.
El secuestro simple es de los llamados de resultado, de conducta permanente, de lesi�n, pluriofensivo, para que la conducta se perfeccione, es necesaria la efectiva privaci�n de la libertad del sujeto pasivo, sanciona las privaciones antijur�dicas de la libertad cualquiera que sea el fin perseguido por el agente distintos a los del secuestro del art�culo 169 del c�digo penal.
El aspecto objetivo del tipo delictivo de SECUESTRO SIMPLE lo integran los sujetos (activo y pasivo); la acci�n que se traduce en arrebatar, sustraer, retener u ocultar a una persona. De la descripci�n del tipo penal se tiene los verbos rectores arrebatar, sustraer y retener. Se hace necesario entrar a definir estos t�rminos con miras al mejor entendimiento de la acci�n sucedida.
En ese orden, se sabe que por arrebatar, se ha indicado que es el acto de tomar por la fuerza a una persona y desplazarla del �mbito de sus actividades; sustraer, es la acci�n por medio de la cual con actos enga�osos o violentos se saca al sujeto pasivo de la �rbita normal de sus actos, lo esencial es sacarlo de su ambiente y que llevarlo a uno extra�o; retener, es mantener contra la voluntad a una persona, en un lugar, esto implica la obstrucci�n de su derecho de locomoci�n y autodeterminaci�n; y ocultar, es esconder al sujeto pasivo, para que por las dem�s personas ignoren su paradero y su situaci�n. Se ha se�alado expresamente, que la configuraci�n del delito de secuestro no depende de la temporalidad de la acci�n sino de la efectiva vulneraci�n del derecho a la libertad de locomoci�n. Ahora, sobre el delito de secuestro la Jurisprudencia Constitucional ha se�alado: �Para la comisi�n del secuestro, la forma como �ste suceda es indiferente.
En efecto, puede ser mediante amenazas, fraude o violencia; puede consistir en sujetar f�sicamente a la v�ctima, con esposas, mordazas, cadenas, etc. Lo importantes el resultado, es decir, que la v�ctima pierda f�sicamente la capacidad de moverse de acuerdo a su voluntad. Este punto es importante para distinguir el secuestro de otros delitos contra la autonom�a personal, consagrados en los art�culos 276 y siguientes del C�digo Penal.� (C. Cnal C-599 de 1997 M. P. Jorge Arango Mej�a) Y la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casaci�n Penal, con ponencia del magistrado Dr. Luis Guillermo Salazar, SP del 2 de noviembre de 2016, radicado 46782 dijo: �Ahora bien, el hecho punible de secuestro simple tipificado en el art�culo 168 del C�digo Penal se consuma con la privaci�n de la libertad de la persona, mediante la ejecuci�n de alguna de las conductas alternativas que lo configuran, con prop�sitos distintos a las previstos para el extorsivo; basta el acto de coartar la autonom�a de locomoci�n que asiste a la persona sin necesidad de alcanzar el fin que orienta el comportamiento de su autor o part�cipe.� Si de las entrevistas realizadas a quienes acompa�aban a la v�ctima se dice que fue llevada del brazo, a sabiendas de su estado de alicoramiento, debe verificarse si se est� en uno de los verbos rectores del mencionado art�culo, dado que el factor temporal que coart� su libertad de locomoci�n, si est� demostrado.
Bajo este panorama, l�gico es concluir que la causal de preclusi�n invocada no se acredit� en debida forma, en raz�n a que la falta de elementos materiales probatorios aportados por la Fiscal�a no permite obtener claridad respecto la estructuraci�n de los delitos por los que se investiga a los indiciados. Por lo tanto, se confirmar� la decisi�n recurrida.
III. LA DECISI�N Por lo expresado, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, en Sala de Decisi�n Penal, administrando justicia en nombre de la Rep�blica y por autoridad de la ley, Resuelve: 1�. Confirmar el auto recurrido de la naturaleza y procedencia conocidas 2�. Esta providencia se notifica en estrados y se hace saber que contra ella no procede recurso alguno. Notif�quese y C�mplase, H�CTOR ROVEIRO AGREDO LE�N Magistrado Ponente BLANCA LIDIA ARELLANO MORENO Magistrada SILVIO CASTRILL�N PAZ Magistrado MIGUEL �NGEL S�NCHEZ ACOSTA Secretario Minutos 8:36 a 40:49 de la audiencia de preclusi�n de la investigaci�n C.D. Audiencia de preclusi�n de la investigaci�n 1h. 39. 09 ss C. D. Audiencia de Preclusi�n de la investigaci�n, 1h. 53m 29 ss C.D. Audiencia de Preclusi�n de la investigaci�n, 1h. 59m 15 ss. C. D. Audiencia de Preclusi�n de la investigaci�n. 2h. 12m. 06 ss. C. D. Audiencia de Preclusi�n de la investigaci�n. 2h. 12m. 54 ss. Proceso N�: 520016000485201405004-01 N�mero Interno: 19098 Conducta Punible: Acceso Carnal Imputado: DAH y Otros Decisi�n: Auto I. confirma el recurrido PAGE P�gina PAGE 20 de 26 !+.57<>Dz{�� � � � � � � � � � � � ���ɾɾɾɲ���������xmbWbmbh}�h}�CJaJh}�h�b�CJaJh}�h�CJaJh}�h�w�CJaJh}�h�-�CJaJh}�hLFGCJaJh}�h^~CJaJh�zhprW5�CJ\�aJh}�hprW5�CJaJh�z5�CJ\�aJh�zh�z5�CJ\�aJh}�h|'�5�CJ\�aJh}�h|'�CJ\�aJh}�h�Oq5�@�CJaJ�������� 5Mr���������������������� $dha$gd�$�N�Sdh]�N^�Sa$gd�u$�S�S]�S^�Sa$gd�dhgd� $dha$gd�$&dP��a$gd�5�$a$gd�Oq*;y}����������� !%(*+,-./0235FL�����������������t��i�ii�i��i�th�o�h�CJaJh�5�CJ\�aJh�~�CJaJh�?�h�CJaJh�CJaJh�?�h�5�CJ\�aJh�5�@�CJ\�hz!h�5�@�CJ\�h�5�@�CJ\�h}�h�CJaJh}�hqu�CJaJh�pCJaJh}�h�XbCJaJh}�hyCJaJ%LMU]^_`aqr|~��������������������� & ( ��������ҿ����ʴ���ڴҬ����Ҥ���~rf�f�h�~�CJaJmH sH h�uCJaJmH sH h#g�CJaJmH sH h�Ezh�CJaJmH sH h�Ezh�CJaJh�uCJaJhALCJaJh�?�h�CJaJh~5�CJ\�aJh�~�CJaJh�CJaJh�5�CJ\�aJh�?�h�5�CJ\�aJh�*+h�5�CJaJ&�':; < \ ] UVQR'(��-.e�����������������������$ 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