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NULIDADES PROCESALES � Principios que las orientan. No hay lugar a decretar la nulidad de la sentencia proferida, al no avizorarse ninguna afectaci�n al principio de congruencia, en tanto la condena se emiti� por un delito que fue objeto de acusaci�n mismo del cual se emite la sentencia, no obstante en el juicio oral se demostr� otro de mayor trascendencia punitiva, lo cual no gener� indefensi�n para el acusado, quien siempre tuvo la oportunidad de defenderse; result�ndole beneficiosa la err�nea interpretaci�n de los f�cticos que dieron lugar a que el fiscal adecuara el comportamiento a uno menor, por el cual formul� imputaci�n y siendo adem�s que no se acredit� ninguna irregularidad que socavara las estructuras del debido proceso.
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA DE DECISI�N PENAL Magistrado Ponente: Dr. H�ctor Roveiro Agredo Le�n Proceso N�: 520016107547201500224 N�mero Interno: 14879 Conducta Punible: Acto Sexual Violento agravado Sentenciado: MAMS Decisi�n: Confirma Sentencia Aprobado: Acta N� 34 de 10 de diciembre de 2019 San Juan de Pasto, doce de diciembre de dos mil diecinueve (Hora: 10:30 a.m.) I. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Se ocupa en esta oportunidad la Sala, del estudio del recurso de apelaci�n que en oportunidad legal formul� y sustent� el defensor del acusado MAMS, quien fue condenado por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de esta ciudad, al encontrarlo penalmente responsable del delito de acto sexual violento agravado en providencia del 4 de abril de 2017. 1.
Los hechos De lo expuesto en el escrito de acusaci�n se sabe que los f�cticos se circunscriben al primer semestre del 2011, �poca para la cual la menor H.E.B.B. contaba con once a�os de edad. Se da a conocer que un d�a dentro de ese espacio temporal, la ni�a fue enviada por el ahora procesado, quien fung�a como su docente, hasta su habitaci�n que se encontraba dentro de las instalaciones del Centro Educativo El Ed�n del Municipio de Policarpa, con el pretexto de que recoja un libro; sin embargo, que encontr�ndose en dicho lugar, el se�or MS ingreso a la habitaci�n, y tras colocar seguro a la puerta, lanz� a la menor sobre la cama y la despoj� de sus ropas, para luego frotar el miembro viril sobre su vagina, as� como a besarle la boca y el cuello.
Se rese�a que la menor trat� de escapar sin haber logrado su cometido sino hasta que el presunto agresor se retir�. 2. Antecedentes procesales y providencia impugnada 2.1. Conforme a la informaci�n obrante en el l�belo se sabe que el 23 de julio de 2015, ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Policarpa (Nari�o), por solicitud de la Fiscal�a 25 Local de esa localidad, se formul� imputaci�n en contra del procesado, en calidad de autor, a t�tulo de dolo, por el delito de acto sexual violento agravado tipificado en el art�culo 206 y 211 del C�digo Penal; adem�s, se impuso medida de aseguramiento de detenci�n preventiva en establecimiento carcelario (Fl. 14-18).
Radicado el escrito de acusaci�n el 21 de septiembre de 2015 (Fl. 22-26) y asignado el asunto al Juzgado Quinto Penal del Circuito de Pasto (Fl. 27), el 30 de octubre de la misma anualidad se llev� a cabo la audiencia respectiva (Fl. 29-32), en donde se acus� a MAMS como autor del delito de acto sexual violento agravado. Para el 8 de abril de 2016 se adelant� la audiencia preparatoria (Fl. 36-41) y la audiencia de juicio oral tuvo inicio el 11 de julio de 2016 (Fl.51-54), y se continu� los d�as 13, 14, 15 y 16 de diciembre del mismo a�o, siendo en la �ltima calenda cuando se dio por terminada, se anunci� un sentido del fallo condenatorio y se adelant� la audiencia del art�culo 477 del CPP (Fl.70-75). 2.2 En el fallo materia de revisi�n (Fl. 81-98), la funcionaria de primera instancia, despu�s de recordar los hechos jur�dicamente relevantes, establecer la individualizaci�n e identificaci�n del proceso, los antecedentes de la actuaci�n y los alegatos de conclusi�n de las partes sent� las consideraciones del caso.
En este punto record� que en el delito endilgado, esto es, el acto sexual violento, lo que busca el agresor es precisamente efectuar la conducta en la clandestinidad y con ausencia de testigos que puedan dar cuenta de los sucesos, debiendo en consecuencia el juzgados ce�irse a los dichos de quien ha sido reconocida como v�ctima y el procesado en caso de que este �ltimo rinda testimonio.
As� las cosas record� lo expuesto por la menor en el juicio oral respecto de los hechos sujeto de reproche penal, para afirmar que con ello quedaba claro que se present� una agresi�n sexual violenta del acusado hacia la menor, prevali�ndose de la fuerza f�sica y la indefensi�n de la v�ctima que para la �poca s�lo contaba con 11 a�os de edad.
Despu�s record� la jurisprudencia de la Sala de Casaci�n Penal de la Corte Suprema de Justicia en la que se han determinado las pautas para determinar si se est� frente a una agresi�n sexual violenta, indicando que la misma puede presentarse as� no haya existido una reacci�n activa de la v�ctima para resistirse al hecho. De igual manera, destac� que en el caso deb�a tenerse en cuenta la posici�n del agresor respecto de la v�ctima, pues, dada su relaci�n docente alumna, la misma resultaba superior, sumado a que era la hija de la persona encargada de preparar los alimentos en el centro educativo en donde tuvieron lugar los hechos y que se est� frente a un hombre de contextura y estatura mayor con relaci�n a la de la menor.
Adem�s indic� que la menor contaba con escasos 11 a�os, de extracci�n campesina y sin recursos para recibir una adecuada nutrici�n, aspectos que llevaron a que la v�ctima se quede en un estado de intimidaci�n que le impidieron repeler el agresor. A lo anterior suma el relato de la madre de la v�ctima, quien indic� que cuando aquella cumpli� los 14 a�os fue llevada a consulta m�dica dados unos ardores en la regi�n vaginal, s�ntomas que ven�a presentado a�os atr�s, pero que no hab�an sido atendidos de manera adecuada por falta de recursos econ�micos, siendo manejados a trav�s de una farmacia presente en la vereda de residencia, y que siendo que en esa oportunidad se le indag� sobre el sostenimiento de relaciones sexuales que dio a conocer el hecho acontecido con el docente.
Agrega que la referida testigo, adem�s de se�alar que desde esa �poca los malestares en la zona �ntima de su hija se comenzaron a presentar, tambi�n observ� un cambio de comportamiento con relaci�n al se�or MS. Para reforzar lo anterior trajo a colaci�n el testimonio rendido por el m�dico que atendi� a la menor en la oportunidad referida con antelaci�n, quien advirti� lo expuesto por la menor y la canalizaci�n ante la autoridad respectiva, sumado al examen f�sico efectuado a la menor y la presencia de leucorrea amarillenta, misma que tiene origen en una relaci�n sexual y que puede perdurar en el tiempo cuando no se da el manejo adecuado.
De igual manera lo expuesto por la psic�loga del CTI quien se�al� que pudo percibir en la menor secuelas de un proceso traum�tico por haber sido v�ctima de una agresi�n sexual y por la ausencia del padre. Con todo o anterior la a quo encontr� que los testimonios rendidos, confluyen a dar soporte al dicho de la menor, quien sin �nimo de causar da�o o alg�n m�vil en contra del educador le atribuye la autor�a de la comisi�n de los actos propios de una agresi�n sexual.
Luego trae a colaci�n precedente jurisprudencial que establece pautas para determinar si un menor en su relato est� comentando situaciones realmente ocurridas o fruto de la invenci�n, indicando que para el efecto debe tenerse en cuenta la corroboraci�n perif�rica; esto, para indicar que en el caso es dable concluir que lo expuesto por la v�ctima sea una mentira o fruto de una manipulaci�n de un tercero sino que se est� frente a una experiencia realmente vivida que perdur� en el tiempo, exterioriz�ndolo as� tanto en el juicio como en otras oportunidades anteriores.
Claro lo anterior hizo alusi�n a la prueba de descargos presentada por la defensa consistente en un peritazgo, indicando que no cuenta con valor alguno para dejar sin valor la versi�n de la v�ctima, en tanto que lo que se hizo fue una inspecci�n ocular al lugar de los hechos mucho despu�s de ocurridos y sin siquiera un aporte fotogr�fico.
De igual manera se refiri� al testimonio de una vecina de la vereda El Ed�n quien refiri� que al indagarle a la madre de la menor sobre el motivo de la denuncia en contra del educador, le respondi� que deb�a pagar por lo que hab�a hecho, concluyendo el juzgado que �sta �ltima afirmaci�n lo que hizo fue confirmar la existencia de un delito.
As� mismo, explic� que los otros dos testimonios aportados por la defensa dieron luces sobre el buen comportamiento del procesado y su desarrollo como docente, pero en momento alguno arrimaron conclusiones que permitan controvertir los hechos expuestos por la menor. Finalmente trajo a colaci�n el testimonio del procesado, quien seg�n la juzgadora explic� como era su labor docente y la relaci�n con la menor y su madre, para insistir que no se evidencia sobre aquellas un m�vil que las motive a incriminar injustamente a MS, indicando que dicha ausencia constituye otro elemento para la corroboraci�n perif�rica, siendo procedente predicar la materialidad del delito endilgado.
En ese escenario, retom� el concepto de violencia que debe existir en la conducta delictiva por la que se procesa en el presente caso, explicando que para acreditar la misma no es necesario que se presenten huellas o rastros visibles en la humanidad de la v�ctima, pues tambi�n puede existir una fuerza moral, emocional o mental. Paso seguido record� los hechos expuestos por la v�ctima, para indicar que se hace evidente en los sucesos la presencia de la fuerza f�sica, pues el agresor la empuj� con fuerza sobre la cama, le tap� la boca, sumado a que aquella se sent�a intimidada dada su condici�n de estudiante.
En el punto, aclar� que la menor en juicio oral dio a conocer que adem�s de los tocamientos en el evento se�alado el procesado abus� de ella introduciendo el pene en su vagina, situaci�n que le produjo una infecci�n urinaria; sin embargo, explic� que atendiendo al principio de congruencia, la sentencia deber�a emitirse atendiendo a la conducta endilgada en la imputaci�n y acusaci�n, esto es, por el delito contenido en el art�culo 205 del C�digo Penal.
De igual manera, respondiendo a uno de los argumentos de la defensa advirti� que las inconsistencias presentadas en el testimonio rendido en juicio por la menor no tienen transcendencia para restarle credibilidad. As� las cosas, y para concluir ese ac�pite indic� que se encuentra acreditada la circunstancia de agravaci�n contenida en el numeral segundo del art�culo 211 del CP, esto, partiendo de la posici�n que ostentaba el ahora acusado para la �poca de los hechos, docente de la menor, y las acciones de disciplina que sol�a ejercer.
Despu�s, hizo alusi�n a la autor�a, a la antijuricidad y la culpabilidad, indicando que la conducta del procesado lesion� el bien jur�dicamente protegido de la libertad, integridad y formaci�n sexuales de la menor, que por su edad no ten�a la capacidad de comprender la magnitud del hecho al que hab�a sido sometida, estando aquel en pleno uso de sus facultades, siendo capaz de comprender sus actos y determinarse de acuerdo a su comprensi�n. Definido lo anterior procedi� a efectuar el proceso de individualizaci�n de la pena resolviendo condenar al procesado por la conducta endilgada a pena principal de 150 meses de prisi�n y la accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones p�blicas por el mismo t�rmino de la principal, as� como a negar los mecanismos sustitutivos de la pena de prisi�n. Como punto final, resolvi� compulsar copias de lo expuesto en el juicio por el procesado a la Secretar�a de Educaci�n Departamental de Nari�o a fin de que se investiguen disciplinariamente la forma de actuar del procesado en el ejercicio de la docencia en la vereda El Ed�n del Municipio de Policarpa. 3.
Sustentaci�n del recurso El apoderado del procesado, apela la decisi�n de primera instancia requiriendo su anulaci�n por violaci�n directa al principio de congruencia en concordancia al derecho de defensa o debido proceso, y que en consecuencia se declaren ineficaces los actos procesales y se disponga la libertad inmediata de MS. Para sustentar dichos pedimentos, luego de recordar el acontecer del proceso, memor� que en los alegatos de conclusi�n la Fiscal�a arguy� que se hab�a consolidado su teor�a del caso en cuanto a la existencia del delito de acto sexual violento agravado siendo el autor su defendido, pero que por parte de la defensa, siempre se indic� que la menor sent�a rabia en contra de quien fungi� como su docente, sumado a que en el juicio cambi� su testimonio para adecuar los hechos a un acceso carnal.
Despu�s, cito apartes de la providencia recurrida en la que la a quo hizo referencia a que so pena de la que la menor hab�a dado a conocer la existencia de un acceso carnal, en respeto del principio de congruencia, se proceder�a a condenar por el delito imputado y acusado, esto es, los actos sexuales. As� las cosas, se plante� dos cuestionamientos, el primero, si exist�a vulneraci�n al principio de congruencia cuando se imputo y acuso por un delito y luego, en juicio oral, se demuestre con el testimonio de la ofendida que presuntamente ocurri� otro; el segundo, que si la variaci�n t�pica y f�ctica inciden en el derecho de defensa del procesado.
A continuaci�n procedi� a hacer referencia legal y jurisprudencial respecto del principio de congruencia, esto para indicar que en el caso, los hechos demostrados en el juicio oral son diferentes a los expuestos por la fiscal�a en la imputaci�n y acusaci�n. Finalmente, cit� sentencias constitucionales que tratan la forma en la que debe valorarse el testimonio de un menor en los casos de abuso sexual, esto es, con particular esmero y seriedad.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia Esta Corporaci�n es competente para desatar el recurso de apelaci�n interpuesto por el se�or defensor del acusado MAMS en contra de la sentencia del 4 de abril de 2017 emitida por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Pasto, conforme a lo dispuesto en el numeral 1� del art�culo 34 de la Ley 906 de 2004. 2.
Problema a resolver De conformidad con la situaci�n procesal presentada, la Sala encuentra que el problema a resolver radica en determinar si se afecta el principio de congruencia, al emitir una sentencia condenatoria por un comportamiento penal que fue objeto de formulaci�n de acusaci�n mismo del cual se emite la sentencia, pero que resulta demostrado en la audiencia de juicio oral otro de mayor trascendencia punitiva; y de resultar vulnerado si procede la declaratoria de nulidad deprecada por la defensa en su recurso. 3.
De la formulaci�n de Imputaci�n, acusaci�n y principio de congruencia. La consagraci�n del sistema penal acusatorio en la forma como lo tiene establecido el art�culo 250 de la Carta Pol�tica, le otorga la facultad a la FGN para que adelante el ejercicio de la acci�n penal en aquellos eventos que revistan caracter�sticas delictuales, esta delegaci�n al ente investigador le reviste de plena atribuci�n para adecuar el comportamiento punible de acuerdo a aquel acontecer f�ctico.
La formulaci�n de imputaci�n es el acto por el cual la FGN le informa, y es la forma de vinculaci�n al proceso investigativo, a la persona que en su contra, a quien tiene correctamente identificado, est� adelantando unas averiguaciones por uno o unos determinados comportamientos y que le da la posibilidad de allanarse a los cargos que le est� formulando.
El acto de imputaci�n conlleva para la FGN la obligaci�n de realizar una investigaci�n, elaborar un programa metodol�gico, haber desarrollado unas hip�tesis investigativas tendientes con el fin de tener ese grado de conocimiento necesario para inferir el grado de participaci�n requerido para este momento procesal. Aquella imputaci�n deber� tener un componente personal, f�ctico y jur�dico, que son el reflejo de la definici�n clara y precisa de la relaci�n clara y sucinta de los hechos jur�dicamente relevantes, esto es que en este contexto debe el ente instructor fijar todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que suceden los f�cticos con la anotaci�n de las causales que modifiquen, para agravar o atenuar, los extremos punitivos.
Esa determinaci�n del juicio de imputaci�n es garant�a plena del ejercicio del derecho de defensa, derecho que se activa con la formulaci�n de imputaci�n. Esta forma de imputaci�n debe tener correspondencia con lo que se diga en el escrito y audiencia de formulaci�n de acusaci�n, que recordemos tambi�n debe contar con un aspecto de identificaci�n, un componente f�ctico, una calificaci�n provisional y la enunciaci�n de unos elementos materiales probatorios como parte del descubrimiento.
Quiere decir lo anterior, que la forma como la FGN defina la acusaci�n, especialmente lo relacionado con el proceso de escogencia en los tipos penales establecidos con correspondencia a la situaci�n f�ctica ocurrida, para lo cual debe tener en cuenta todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar, circunstancias de mayor o menor punibilidad, lo que va a permitir a la defensa un mejor desarrollo y eficacia en el ejercicio del contradictorio.
En consecuencia, como lo ha se�alado la jurisprudencia, el principio de congruencia debe tambi�n analizarse entre estos dos momentos formulaci�n de imputaci�n y acusaci�n, pero previendo que el sistema penal conlleva una forma de investigaci�n que resulta progresiva, lo cual resulta l�gico dado el desarrollo del programa metodol�gico que realiza el ente investigador y que de existir nuevos elementos debidamente recolectados puede ocasionar un cambio en la tipificaci�n de los comportamientos, ahora si se trata de nuevos elementos f�cticos deber� adicionarse a trav�s de la audiencia de formulaci�n de imputaci�n. La acusaci�n es un acto importante, se ha dicho por la jurisprudencia que se trata de un acto complejo, escrito de acusaci�n m�s audiencia de formulaci�n de acusaci�n, que va a corresponder al marco dentro del cual unido a la petici�n de condena debe emitirse la sentencia. Pero lo que debe quedar absolutamente claro, es que en desarrollo de la investigaci�n pueden llegar nuevos elementos que pueden variar la situaci�n factual como la calificaci�n jur�dica, es por lo que en la jurisprudencia mencionada se relacionan ejemplos de cuando es posible una adici�n sin que con ello conlleve afectaci�n al derecho de defensa, es decir sin necesidad de acudir a la audiencia de formulaci�n de imputaci�n, caso de la tentativa de homicidio y posterior muerte de la persona.
Pero hay nuevos elementos que si generan un cambio importante y que para garant�a de los derechos del procesado debe acudirse al remedio indicado. Ello significa ni m�s ni menos que si producto de una err�nea interpretaci�n de los f�cticos el fiscal adecua el comportamiento a uno m�s benigno para el acusado, por el cual formulo imputaci�n, elevo escrito de acusaci�n, acus�, y sin que sea producto de un nuevo elemento dentro de la progresividad de la investigaci�n, no puede pedir condena por delito distinto, as� ello solo permita reconstruir parte a instancias de la administraci�n de justicia. Y el radicado que se viene mencionando se�ala que se debe tener en cuenta el principio de congruencia es estas ocasiones, relacionado con la formulaci�n de imputaci�n, formulaci�n de acusaci�n y petici�n de condena, que se ha realizado por un delito menor, lo cual no genera indefensi�n para el acusado dado que siempre se ha tenido que defenderse de lo acusado. �Bajo estas condiciones, deben aplicarse las mismas reglas sobre congruencia, con la diferencia de que deben suprimirse algunos aspectos factuales, no por falta de prueba, sino por razones jur�dicas, concretamente porque fueron incluidos irregularmente en la acusaci�n. Ello no genera indefensi�n para el procesado,�� No debe ser de otra forma la remisi�n al principio consagrado en el art�culo 448 del procedimiento penal, dado que la garant�a para la defensa es que la sentencia se emita por el comportamiento punible acusado, y es que en el Estado Social de Derecho en el que nos encontramos no puede ser otra la forma de juzgamiento, es una regla de oro que cuando se presenta acusaci�n por un comportamiento punible, el canal procesal que lleva a la sentencia solo debe estar circunscrito a dicho punible, como reflejo de esa seguridad para el ejercicio del derecho a la defensa. 4.
Del caso en concreto Como se ha narrado con anterioridad en el ac�pite de �antecedentes procesales� se present� escrito de acusaci�n y se formul� imputaci�n y escrito de acusaci�n por el reato de acto sexual violento con circunstancia de agravaci�n �arts. 206 en concordancia 211 # 2 C�digo penal- por el cual se llev� acabo la audiencia correspondiente, y una vez culminada la etapa probatoria en el juicio oral, la FGN solicit� se emita fallo de car�cter condenatorio por el mismo delito, en igual sentido lo hace la representaci�n judicial de la v�ctima, y del cual la defensa ha presentado sus argumentaciones para indicar que como en la pr�ctica probatoria la menor habl� de un acceso carnal, y la acusaci�n es por el delito de actos sexuales, la v�ctima miente, generando dudas que deben resolverse a favor del procesado.
En su declaraci�n de la menor victima H.E.B.B., manifiesta que el docente �abuso� de ella, y m�s adelante al pedir explicaciones el ente instructor sobre aquel significado, manifest� que el acusado introdujo el pene en su vagina; ello conlleva a que la defensa en sus alegatos manifieste que la menor es inconsistente, que tiene varias versiones y que no se debe dar cr�dito.
Pero ello no es un problema de la menor, es una situaci�n que el fiscal debi� tener claridad dado que en desarrollo de su programa metodol�gico ten�a en su haber la valoraci�n sexol�gica y la historia cl�nica de la menor, ambas con fechas 27 de mayo de 2015, y si tenemos en cuenta que la audiencia de formulaci�n de imputaci�n se realiz� el 23 de julio de 2015 y el escrito de acusaci�n fue presentado el 21 de septiembre de ese a�o, podemos sin excitaci�n alguna darnos cuenta que la FGN contaba con aquella informaci�n, pues en estos elementos mencionados se indica de un himen perforado, lo que conllevaba a que el funcionario del ente instructor clarificara si aquella consecuencia fue producto del abuso ocurrido en ese primer semestre de 2011, para ello deb�a obtener la informaci�n de la menor.
Como no realiza la funci�n con el compromiso y la responsabilidad que la sociedad espera, es claro que su investigaci�n la debe encausar como actos sexuales violentos, y se llega a una sanci�n por un comportamiento menor con total perjuicio para la v�ctima que reclama una justicia verdadera, una justicia material. Procesalmente no se ha afectado ninguna de las garant�as que acompa�an al acusado en el devenir del encausamiento penal, se le han brindado las oportunidades para el ejercicio de su derecho de contradicci�n y controversia con miras a blindar su presunci�n de inocencia, le fue descubierto los elementos materiales probatorios, tuvo la oportunidad de objetar los medios solicitados por el ente fiscal y de solicitar y que le decretaran pruebas a su favor, las que se practicaron, que con posterioridad fueron valoradas bajo el tamiz de la sana critica por la falladora de primer grado.
El proceso penal se inicia por el delito de acto sexual violento agravado y la sentencia se emite por igual denominaci�n jur�dica, por ende el principio de congruencia no estuvo vulnerado, se le enrostra la autor�a de un comportamiento penal al acusado, por el cual se le brindan las oportunidades para su defensa, y el proceso termina con una condena por igual adecuaci�n t�pica.
De la valoraci�n probatoria solo podemos decir que la manifestaci�n de la menor no fue desvirtuada acudiendo a los medios de conocimiento allegados al proceso penal, indic� la agresi�n de que fue v�ctima, que con violencia realiza aquel vejamen atentatorio en contra de su integridad y formaci�n sexual, por cuanto por su condici�n f�sica como su extracci�n campesina se sinti� intimidada adem�s que la condici�n de docente la lleva a callar la situaci�n vivida, tiene eco en lo informado por su progenitora respecto de los momentos posteriores al in suceso, donde por los escasos recursos econ�micos no pueden brindar una soluci�n al problema de salud que dej� aquel acto il�cito y solo a�os despu�s obtiene la sanaci�n y es cuando la menor da cuenta de lo sucedido y se inicia el proceso penal.
De igual forma en corroboraci�n declara el m�dico Fredy Armando �lvarez, quien valor� a la menor, indic�ndole que hab�a sido objeto de abuso sexual por su profesor, se�alamiento que hizo de forma contundente; de igual manera la psic�loga LEIDY GUERRERO, que present� la valoraci�n realizada por la psic�loga de la comisaria de familia indica las secuelas que ten�a la menor producto de ese episodio traum�tico de la agresi�n sexual, afectaci�n evidente en su estado de �nimo y mental.
Testigos que conocieron directamente e indirectamente los hechos objeto del juicio oral y que resultan coherentes para llevar al convencimiento al fallador de que el responsable penalmente de este acontecimiento es el docente MAMS a; distinto a los testigos de descargos que solo dan cuenta del desconocimiento de comportamientos de tal naturaleza del docente (Lidia Apraez, Luz Bastidas, Carmen Bravo y el docente Luis Rosero); de igual manera, el escenario de los acontecimientos recreado por el investigador de la defensa sin presentar foto alguna del lugar, inspecci�n realizada 5 a�os despu�s, y el testimonio del acusado que niega la realizaci�n de los hechos, todo los cual lleva a la decisi�n de condenar al acusado por cuanto la valoraci�n probatoria de cargo demuestra la existencia del punible y la responsabilidad del acusado, mientras que la prueba de la defensa no logra poner ni siquiera en duda los elementos para una condena.
En cuanto a la adecuaci�n t�pica es clara la menor cuando indica que el agresor la encierra en la habitaci�n, le toma las manos, empieza a tocarla, a besarla, con la parte genital de �l le toca su parte genital, descripci�n absolutamente clara para concluir que tambi�n se configur� el delito de actos sexuales, que por la forma de ejecuci�n cuando la lanza a la cama y le toma sus manos se configura la violencia. Bajo ese orden de ideas, no se trata que la menor haya cambiado de versi�n, le corresponde al ente investigador con la facultad de que dispone para ahondar en su trabajo y producto del desarrollo de las hip�tesis realizar de forma adecuada un juicio de imputaci�n acorde con los actos investigativos.
La menor v�ctima siempre tuvo claridad de lo que le sucedi� en esa agresi�n sexual con su docente, no as� quien estaba encargado de adelantar el proceso investigativo, lo cual denota que no hubo ni preparaci�n de sus testigos, dado que cuando as� sucede, quien pregunta sabe qu� respuesta va a obtener y de esa manera no resulta sorprendido.
Y por ello tampoco resulta consecuente con la pretensi�n del nuevo abogado defensor en el sentido de la solicitud de nulidad del proceso penal adelantado en contra del se�or MS, al considerar que se vulnera el principio de congruencia cuando se condena por un delito menor y se ha demostrado uno mayor, seg�n su sentir, vemos que no cuestiona la responsabilidad penal, sino un posible error que pueda generar la nulidad.
Por ello a lo largo de la providencia se ha indicado que no se trata de llegar a una sentencia, es c�mo se llega a ese importante momento del proceso, que no es otro que la confirmaci�n o el despojo de la presunci�n de inocencia, por lo que el proceso penal tiene unas ritualidades que deben cumplirse paso a paso, las cuales son las garant�as procesales para el acusado.
Se itera, en este evento se han dado todas las garant�as al acusado, no existe vulneraci�n ni desconocimiento de alguna de ellas, tuvo siempre presente que deb�a enfrentar su defensa sobre un delito y pasado el juicio oral con la producci�n probatoria, por ese mismo delito resulta sentenciado, por ello no hay afectaci�n a derecho fundamental alguno. Necesario tambi�n es se�alar que la pretensi�n de nulidad tiene unas formalidades que deben reunirse, tienen un fundamento legal que se encuentra en los art�culos 455 a 458 de la ley 906 de 2004, que conlleva el an�lisis de los principios que vienen por v�a jurisprudencial y de integraci�n con la norma de la ley 600 de 200 art�culo 310 y al respecto se se�ala: �En este sentido, la jurisprudencia ha se�alado que de acuerdo con dichos principios, solamente es posible alegar las nulidades expresamente previstas en la ley (taxatividad); no puede invocarlas el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuraci�n del motivo invalidatorio, salvo el caso de ausencia de defensa t�cnica, (protecci�n); aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o t�cito del sujeto perjudicado, a condici�n de ser observadas las garant�as fundamentales (convalidaci�n); quien alegue la nulidad est� en la obligaci�n de acreditar que la irregularidad sustancial afecta las garant�as constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la investigaci�n y/o el juzgamiento (trascendencia); no se declarar� la invalidez de un acto cuando cumpla la finalidad a que estaba destinado, pues lo importante no es que el acto procesal se ajuste estrictamente a las formalidades preestablecidas en la ley para su producci�n, sino que a pesar de no cumplirlas estrictamente, en �ltimas se haya alcanzado la finalidad para la cual est� destinado (instrumentalidad) y; adem�s, que no existe otro remedio procesal, distinto de la nulidad, para subsanar el yerro que se advierte (residualidad).� Argumentaciones que en el recurso no aparecen y que con la pretensi�n de analizar tal declaratoria no solo de la sentencia, sino de todo el proceso penal, se ten�a la carga de presentar donde estaba el yerro que socaba las estructuras del debido proceso, lo que se observa es una estrategia que pretende la libertad del sentenciado basado en un supuesto error probatorio que sopesado en su contexto afectar�a la situaci�n del sentenciado, por cuanto lo lleva a ser juzgado por un delito de mayor entidad penal y por ende con una pena m�s alta, en perjuicio del se�or MS.
Como corolario de lo expuesto, no existe situaci�n irregular que pueda generar la nulidad de este proceso penal, la situaci�n presentada no alcanza a tener ninguna consecuencia procesal, por el contrario la actuaci�n adelantada por la FGN de esta manera beneficia al sentenciado. En este orden de ideas, se procede a confirmar la decisi�n de primera instancia en su integridad III.
LA DECISI�N Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, en Sala de Decisi�n Penal, administrando justicia en nombre de la Rep�blica y por autoridad de la ley, Resuelve: 1�. Confirmar la decisi�n que fue objeto del recurso de apelaci�n. 2�. Esta providencia se notifica en estrados y se hace saber que contra ella procede el recurso de casaci�n. Notif�quese y C�mplase, H�CTOR ROVEIRO AGREDO LE�N Magistrado Ponente BLANCA ARELLANO MORENO Magistrada SILVIO CASTRILL�N PAZ Magistrado JUAN CARLOS �LVAREZ L�PEZ Secretario Sentencia 4 de abril de 2017 Juez: maria victoria Benavides jurado Reparto 23 septiembre 2015 Acusaci�n 30 de octubre 2015 Prep�ratporia 2016 aplazamiento defensa Juicio 11 julio 2016 CSJ Sala Penal.
SP 2042 Radicado 51007 del 05 de junio de 2019 CD 6 minuto 18:37 de la declaraci�n de la v�ctima CD 6 minuto 32:40 de la declaraci�n de la v�ctima Folios 37 y 40 de la carpeta CD 6 minuto 18:03 CSJ Sala de Casaci�n Penal radicado 32143 del 26 de octubre de 2011 Proceso N�: 520016107547201500224 N�mero Interno: 14879 Conducta Punible: Acto Sexual Violento Procesado: MAMS PAGE P�gina PAGE 20 de 20 j k � � � � � � � � % ( ] � � � � Js������й��������xl`l`T`H`h]A�h�u�5�CJaJh]A�h@Lk5�CJaJh]A�h�B�5�CJaJh]A�h~^k5�CJaJh]A�haCu5�CJaJh]A�h0|�5�CJaJh]A�h�A�CJaJh�9�CJaJh]A�h�q�CJaJh]A�hv CJaJh]A�hFJ�CJaJh]A�hFJ�5�CJaJh]A�hv 5�CJaJh]A�hz�5�CJaJh]A�h�+\CJaJh]A�h�+\5�CJaJj k ' ( \ ] 8 9 P Q R � � � ������������������$����^��`��a$gd�$�n^�na$gd�dhgd�gd�gd6�$d�&dP��a$gd�<�d�gdvi $d�a$gdz�d�gd�+\�����<Vdf~������������� 7 8 9 �������÷÷÷��÷����{��{���sh]Rh�v�h�v�CJaJh6�h�CJaJhalxh�CJaJh& 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