1 Acusado: ÓSCAR DAVID CUBILLOS OSPINA Delitos: ESTORSIÓN AGRAVADA, en concurso homogéneo, y Otro Radicado: 500016000000201900217 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 62703 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA DE DECISIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE: IVANOV ARTEAGA GUZMÁN Ibagué, once (11) de diciembre de dos mil veinte (2020) Acta No. 933 ASUNTO Se procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor de ÓSCAR DAVID CUBILLOS OSPINA contra la sentencia anticipada proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Ibagué, Tolima, adiada 6 de octubre hogaño, mediante la cual condenó a este último como coautor responsable de los delitos de EXTORSIÓN AGRAVADA, en concurso homogéneo, y CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO, los cuales le fueran imputados.
1. SINOPSIS FÁCTICA Los hechos jurídicamente relevantes ocurrieron entre el mes de septiembre al diecisiete (17) de junio de dos mil diecinueve (2019), en Ibagué, Tolima, cuando tras las pesquisas adelantadas por las autoridades competentes se logró establecer, de un lado, la existencia de una organización 2 Acusado: ÓSCAR DAVID CUBILLOS OSPINA Delitos: ESTORSIÓN AGRAVADA, en concurso homogéneo, y Otro Radicado: 500016000000201900217 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 62703 delictiva dedicada a la extorsión mediante la modalidad de “Tío-Tía” que operaba en el interior del Establecimiento Penitenciario y Carcelario –COIBA-, la cual estaba integrada, entre otros, por ÓSCAR DAVID CUBILLOS OSPINA, quien era el encargado de recoger los dineros que le entregaban las cobradoras, entre ellas su novia YURANY ANDREA MORALES AGUDELO, para posteriormente dárselos a DIANA MARCELA TRUJILLO SUÁREZ, quien fungía como “contadora” de dicha empresa criminal; y del otro, la identidad de treinta (30) víctimas de dicho modus operandi, aunque solo se endilgó responsabilidad frente a veintiséis (26) de ellas, cuya afectación patrimonial producto de la referida acción ilícita ascendió a CUARENTA Y TRES MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y SIETE MIL PESOS ($43.367.000.oo). 2.
ANTECEDENTES PROCESALES El 28 de junio de 2019, ante el Juzgado Sexto Penal Municipal de Ibagué, Tolima, se realizaron las respectivas audiencias preliminares de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento, en la segunda de las cuales ÓSCAR DAVID CUBILLOS OSPINA aceptó los cargos que le endilgara la Fiscalía, circunscritos a los de ser coautor de las conductas punibles de EXTORSIÓN AGRAVADA, en concurso homogéneo, y CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO - artículos 244, 245 y 340-2 de la Ley 599 de 2000, este último modificado por el canon 11 de la Ley 1453 de 2011-, mientras en la última se le impuso como medida de aseguramiento la detención preventiva intramural. 3 Acusado: ÓSCAR DAVID CUBILLOS OSPINA Delitos: ESTORSIÓN AGRAVADA, en concurso homogéneo, y Otro Radicado: 500016000000201900217 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 62703 El conocimiento del asunto le correspondió al Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de esta capital, quien, luego de llevar a cabo la audiencia regulada en el canon 447 del Código de Procedimiento Penal, el 6 de octubre hogaño profirió la sentencia correspondiente mediante la cual se condenó a aquél e impuso al mismo como penas principales doscientos noventa y siete (297) meses de prisión y cincuenta mil (50.000) smlmv de multa, y como accesoria la inhabilitación para ejercicio de derechos y funciones públicas por el lapso de veinte (20) años.
Además, se le negaron los beneficios de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria1.
3. DEL FALLO IMPUGNADO Consideró el dispensador de justicia de primer grado que con los medios cognitivos recaudados por la Fiscalía se reunían los presupuestos exigidos por el legislador para condenar a ÓSCAR DAVID CUBILLOS OSPINA por los reatos enrostrados contra el patrimonio económico y la seguridad pública a título de coautor.
Puntualmente enunció: (i) La denuncia presentada por la víctima MARÍA NUBIA BLANDÓN TORRES, adiada 5 de enero de 2018, donde esta última describió la forma como fue realizada la entrega de las exigencias pecuniarias que alcanzaron la suma de nueve millones de pesos ($9.000.000.oo), efectuada por los integrantes de la 1 Fls. 27-47, carpeta principal, expediente digital. 4 Acusado: ÓSCAR DAVID CUBILLOS OSPINA Delitos: ESTORSIÓN AGRAVADA, en concurso homogéneo, y Otro Radicado: 500016000000201900217 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 62703 organización criminal a la que pertenencia el aquí implicado, mediante la modalidad de “Tío-Tía”.
(ii) Los formatos únicos de noticia criminal diligenciados por las también afectadas MARISNEY ROJAS REY, MARÍA HILDA LOZANO RUÍZ, RITO JULIO SÁNCHEZ CAMACHO, LUIS ALBERTO REYES MURCIA, JOSÉ ANTONIO CALAMBAS LUNA, LUIS ALBERTO MARTÍNEZ JÉREZ, OLGA EDILIA CRISTANCHO ÁLVAREZ, LEIDY ADRIANA CHICANOY MANSISOY, ORALIA DE FÁTIMA CADAVID LÓPEZ, MARTHA CECILIA QUINTERO MÉNDEZ, JOSÉ ANTONIO MESA CADENA, ÉDGAR ANDRÉS HERNÁNDEZ LUNA, MARÍA CONCEPCIÓN CASTRO ARBELÁEZ, MYRIAM VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, MARÍA AMPARO MARULANDA MONTES, JOSÉ HUMBERTO HURTADO GARCÍA, FLOR ALBA FRAYE FRAYLE, FRANCISCO JAVIER CASTAÑO SALAZAR, MARÍA ALICIA GONZÁLEZ, POLICARPO PEÑA MALDONADO, MARGARETH REGINA CHARRIS RUA, YANETH CORTÉS VIRU, HUGO CLAVER VELLIJIN PETRO, ROSA NAZLY ALVAREZ, OLGA LUCIA RODRIGUEZ DÍAZ, JAVIER ALIRIO VARGAS QUINTERO, HUMBERTO CUSBA ALFONSO, BLADIMIR TAPIA PALACIO, MARIANO CASTAÑO SALAZAR, REYES VERA OJEDA, FELIX ANTONIO ORTIZ RAMÍREZ y MARÍA LUISA PLAYONERO VALENCIA, residentes en diferentes regiones del país, quienes igualmente recibieron llamadas telefónicas donde se les exigía importantes sumas de dinero para supuestamente no 5 Acusado: ÓSCAR DAVID CUBILLOS OSPINA Delitos: ESTORSIÓN AGRAVADA, en concurso homogéneo, y Otro Radicado: 500016000000201900217 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 62703 judicializar a sus sobrinos, las cuales fueron consignadas a una empresa de giros a nombre, especialmente, de VIVIAN GUISETH ALDANA SALAS y YULI ANDREA LÓPEZ BERMÚDEZ.
(iii) Informe investigador de campo FPJ11 de fecha 10 de septiembre de 2018, el cual contiene la interceptación telefónica realizada al abonado celular número 3222590305, perteneciente a ALDANA SALAS, en el que se evidencia las relaciones con alias "John", y los giros enviados a ella por los afectados en comento. (iv) Informe investigador de campo FPJ11 del 21 de junio de la misma anualidad, donde se revelan los resultados de monitoreo de las líneas telefónicas número 3183863640, 3178154318, 3222590305, 3224660944 y 3175085481, utilizados por alias "Jhon", esto es, CUBILLOS OSPINA, quien estaba recluido en la cárcel de Ibagué y, al parecer, quedó encargado del negocio ilegal en cita porque el líder del mismo fue trasladado a otra área de dicho establecimiento.
(v) Interrogatorio de iniciado FPJ27 del 11 de febrero de 2019, ofrecido por VIVIAN GUISETH, en cuyo desarrollo relató que junto con alias "Costeño", y bajo las órdenes de JOHN JAIRO BARRAZA RAMÍREZ, recogió varios giros en las empresas Gana Gana, Efecty y Baloto de Ibagué, Tolima, producto de la modalidad ilícita referida. 6 Acusado: ÓSCAR DAVID CUBILLOS OSPINA Delitos: ESTORSIÓN AGRAVADA, en concurso homogéneo, y Otro Radicado: 500016000000201900217 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 62703 (vi) Los resultados de la interceptación realizada a la línea telefónica de CUBILLOS OSPINA en la cual se develó la relación sentimental que sostenía éste con YURANI ANDREA MORALES, quien fungía como “recogedora” de los dineros obtenidos a través del delictuoso proceder acotado.
(vii) El informe de investigador de campo FP-11 adiado 15 de julio de 2019, contentivo del oficio suscrito por la empresa de giros Efecty, donde se estableció la cantidad de dineros depositados por diferentes víctimas y recibidos, entre otros, por CUBILLOS OSPINA, en el periodo comprendido entre el 7 de marzo de 2018 y el 11 de julio siguiente.
Igualmente, le fueron denegados los beneficios de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, tanto por el monto de la sanción impuesta, como por expresa prohibición de los artículos 26 de la y 68A-2 de las Leyes 1121 de 2006 y 599 de 2000, respectivamente.
4. DEL RECURSO 4.1. Inconforme parcialmente con esta decisión, el defensor de ÓSCAR DAVID CUBILLOS OSPINA acudió a esta alzada con el propósito de lograr su modificación con fundamento en los siguientes planteamientos2: 2 Fls. 19-22, ídem 7 Acusado: ÓSCAR DAVID CUBILLOS OSPINA Delitos: ESTORSIÓN AGRAVADA, en concurso homogéneo, y Otro Radicado: 500016000000201900217 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 62703 • Luego de realizar un recuento del proceso de individualización de las penas principales impuestas ÓSCAR DAVID CUBILLOS OSPINA, esto es, doscientos noventa y siete (297) meses de prisión y cincuenta mil (50.000) smlmv de multa, y de reconocer que para esto último el a quo, de un lado, escogió el primer cuarto de movilidad punitiva de los delitos contra la seguridad pública y el patrimonio económico que le fueran imputados al referido inculpado, y se ubicó en los límites sancionatorios mínimos establecidos para aquellos; y del otro, que el “aumento concursal se encuentra dentro de los límites reglados por el legislador”3, manifiesta que el primero “realizó actos post delictuales que merecen un trato preferencial o una discriminación positiva desde el punto de vista punitivo, con respecto a la pena”4 infligida a los otros sentenciados, “en este caso, JHON JAIRO BARRAZA RAMÍREZ y DIANA MARCELA TRUJILLO SUÁREZ”5. • Esto, porque el monto de las extorsiones realizadas ascendió a la suma de cuarenta y tres millones trescientos sesenta y siete mil pesos ($43.367.000), “de los cuales mi defendido reintegró la suma de DIECISIETE MILLONES DE PESOS ($17.000.000)”6, que si bien no cubren el total de los perjuicios ocasionados con la comisión del delito descrito en los artículos 244 y 245 del Código Penal y, por consiguiente, no permite que el 3 Fl. 21, ídem 4 Ídem 5 Ídem 6 Ídem 8 Acusado: ÓSCAR DAVID CUBILLOS OSPINA Delitos: ESTORSIÓN AGRAVADA, en concurso homogéneo, y Otro Radicado: 500016000000201900217 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 62703 primero acceda al decremento punitivo del canon 269 in fine, “su actitud procesal no puede ser vista ni calificada en las mismas condiciones de los otros coprocesados, quienes no reintegraron dinero alguno, y se vieron inmersos en la misma pena en la sentencia”7. • Ello, por cuanto los numerales 5, 6 y 10 del artículo 55 del Estatuto Sustantivo Represor contemplan como circunstancias genéricas de menor punibilidad “Procurar voluntariamente después de cometida la conducta, anular o disminuir sus consecuencias.
“Reparar voluntariamente el daño ocasionado aunque no sea en forma total. Así mismo. Si se ha procedido a indemnizar a las personas afectadas con el hecho punible; “Cualquier circunstancia de análoga significación a las anteriores "8, respectivamente, lo cual efectivamente ocurrió, pues el incriminado devolvió “la suma no despreciable o irrisoria de $17.000.000” para este operador no es más que una manera de reparar en forma voluntaria y parcial, el daño que ocasionó en el patrimonio de las víctimas, sin que sea exigible que el mismo se haga en forma total, como circunstancia de menor punibilidad”9. • El fundamento para un trato punitivo diferencial al enjuiciado “por su conducta post delictual”10 frente a los restantes aludidos condenados, radica igualmente en “criterios de equidad y de lógica jurídica”11, lo cual debe 7 Fl. 20, ídem 8 Ídem 9 Ídem 10 Ídem 11 Ídem 9 Acusado: ÓSCAR DAVID CUBILLOS OSPINA Delitos: ESTORSIÓN AGRAVADA, en concurso homogéneo, y Otro Radicado: 500016000000201900217 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 62703 reflejarse en el concurso homogéneo por el delito de EXTORSIÓN AGRAVADA, “que fueron tasados en 100 meses de prisión, a 50 meses de prisión, para que la misma se acompase a los términos de justicia y equidad”12-sin precisar por qué-. • Bajo esos parámetros, depreca la modificación del fallo impugnado.
Los no recurrentes guardaron silencio.
5. CONSIDERACIONES DE LA SALA 5.1. COMPETENCIA De conformidad con lo preceptuado en el artículo 34-1 de la Ley 906 de 2004, esta Corporación es competente por los factores funcional, objetivo y territorial para conocer de los recursos de alzada interpuestos contra la sentencia anticipada proferida en este proceso por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Ibagué, Tolima.
5.2. LEGALIDAD DE LA ACTUACIÓN Revisado el proceso en su integridad se avizora con claridad meridiana que el mismo fue tramitado de acuerdo con los parámetros constitucionales y legales, por manera que no hay duda sobre el cumplimiento de las formas propias del juicio y el respeto tanto por los derechos como por las garantías 12 Fl. 19, ídem 10 Acusado: ÓSCAR DAVID CUBILLOS OSPINA Delitos: ESTORSIÓN AGRAVADA, en concurso homogéneo, y Otro Radicado: 500016000000201900217 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 62703 fundamentales de las partes e intervinientes, debido a lo cual nada impedía proferir el fallo de primera instancia e impide ahora dictar el de segundo grado.
5.3. TEMA MATERIA DE DISCUSIÓN Y DECISIÓN Se contrae a establecer si resulta procedente conceder a ÓSCAR DAVID CUBILLOS OSPINA, condenado anticipadamente en primera instancia como coautor responsable de los delitos de EXTORSIÓN AGRAVADA, en concurso homogéneo, y CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO, un trato sancionatorio diferenciado frente a los demás coprocesados por haber restituido parcialmente el monto del objeto material de la primera aludida conducta punible, que debe reflejarse en la disminución del aumento aplicado hasta en otro tanto por concepto del referido concurso homogéneo endilgado, de 100 a 50 meses de prisión. 5.4.
DESARROLLO Y SOLUCIÓN DEL ASUNTO Para resolver el problema jurídico planteado, deviene imperioso destacar la postura de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia respecto de las fases del proceso de individualización de la pena, y la forma como se deben valorar los factores que inciden en la misma: “Oportuno es recordar que el proceso dosimétrico comprende cuatro fases, claramente diferenciadas por el código, que se cumplen progresivamente.
La primera, de determinación de los extremos o límites punitivos del 11 Acusado: ÓSCAR DAVID CUBILLOS OSPINA Delitos: ESTORSIÓN AGRAVADA, en concurso homogéneo, y Otro Radicado: 500016000000201900217 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 62703 delito, reglamentada en el artículo 60 del Código Penal, en la que el juez debe establecer la pena mínima y máxima aplicable, teniendo en cuenta las circunstancias de agravación o atenuación concurrentes, que modifiquen estos límites.
La segunda, de división del ámbito punitivo de movilidad en cuartos, proceso que reglamenta el inciso primero del artículo 61 ejusdem y que implica dividir la pena comprendida entre los límites mínimo y máximo en cuatro partes iguales, llamados cuartos (uno mínimo, dos medios y uno máximo), y en fijar cuantitativamente los montos que delimitan cada uno de ellos.
La tercera, de selección del cuarto de movilidad dentro del cual el juez tasará la pena, labor que el juez debe realizar siguiendo las directrices establecidas en el inciso segundo ejusdem, que ordena hacerlo teniendo en cuenta las circunstancias de atenuación o agravación concurrentes, entendidas por tales las de menor o mayor punibilidad previstas en los artículos 55 y 58 del Código.
Y la cuarta, de determinación de la pena en concreto, dentro de los límites de movilidad del cuarto seleccionado, que reglamenta el inciso tercero del precepto, en la que deben ponderarse factores como la gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agravan o atenúan la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de la pena, la función que cumple, el mayor o menor grado de aproximación al momento consumativo del delito en las acciones tentadas y el mayor o menor grado de eficacia de la contribución o ayuda en los eventos de complicidad”13.
(Énfasis suplido). Sobre la manera como debe interpretarse el artículo 31 del Código Penal, el alto Tribunal en cita puntualizó: “a) El funcionario debe individualizar cada una de las penas concernientes a todas las conductas punibles que 13 Sentencia del 23 de enero de 2013, radicado 35.350 12 Acusado: ÓSCAR DAVID CUBILLOS OSPINA Delitos: ESTORSIÓN AGRAVADA, en concurso homogéneo, y Otro Radicado: 500016000000201900217 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 62703 entran en concurso.
De esta manera, determina cuál es, en el caso concreto, la que considera, según lo presupone la norma, “la pena más grave”. b) La individualización de cada una de las penas que concursan tiene que obedecer a los parámetros de dosificación previstos en el estatuto sustantivo, esto es, fijar los límites mínimos y máximos de los delitos en concurso dentro de los cuales el juzgador se puede mover (artículo 60 del Código Penal); luego de determinado el ámbito punitivo correspondiente a cada especie concursal, dividirlo en cuartos, seleccionar aquél dentro del cual es posible oscilar según las circunstancias atenuantes o agravantes de la punibilidad que se actualizaron y fijar la pena concreta, todo esto siguiendo las orientaciones y criterios del artículo 61 ibídem (CSJ SP, 24 de abril de 2003, rad. 18856.) c) Es a partir de dicha “pena más grave” con la cual el funcionario encargado de dosificar la sanción individualiza el incremento en razón del concurso.
En principio, puede aumentar el monto “hasta en otro tanto”. Esto significa que no es el doble de la pena máxima prevista en abstracto en el respectivo tipo penal el límite que no puede desbordar el juez al fijar la pena en el concurso, sino el doble de la pena en concreto del delito más grave (Entre otras, ver CSJ SP, 25 ago. 2010, radicación 33458). d) El incremento de “hasta en otro tanto” de “la pena más grave” no puede, en ningún evento, superar la suma aritmética de las que correspondan a los respectivos hechos punibles en concurso, de conformidad con lo que prescribe el artículo 31 de la Ley 599 de 2000 (Entre otras, ver CSJ SP, 10 oct. 1998, rad. 10987). e) En todo caso, la pena del delito más grave incrementada por el concurso siempre deberá arrojar como resultado un guarismo que no sea superior al de la suma aritmética de cada una de las penas por los delitos concurrentes.
Es decir, el incremento punitivo no puede corresponder a la simple acumulación de sanciones, sino tiene que representarle una ventaja sustancial al procesado”14. Y respecto de los criterios para dosificar la pena en el concurso de conductas punibles, refirió: 14 Sentencia SP 2998-2014 (42.623) del 12 de marzo de 2014 13 Acusado: ÓSCAR DAVID CUBILLOS OSPINA Delitos: ESTORSIÓN AGRAVADA, en concurso homogéneo, y Otro Radicado: 500016000000201900217 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 62703 “De lo trascrito caben destacarse, a manera de postulados orientadores de la dosificación punitiva en el concurso de conductas punibles: (i) debe, en primer lugar, individualizarse la pena a aplicar por cada delito concursado;
(ii) efectuado ello, se ha de precisar cuál de todos los delitos, una vez definida su sanción en concreto, es el más grave, para lo cual basta con verificar el monto de sanción determinado; (iii) ese guarismo base comporta dos criterios límite para el incremento por los punibles concurrentes: 1. La suma aritmética de lo definido para cada delito; 2.
El doble o “hasta otro tanto”, del delito base; (iv) el juez debe incrementar la pena por el concurso, atendido el baremo que resulte más favorable al procesado, razón por la cual escogerá el criterio de “hasta otro tanto”, cuando la suma aritmética de los delitos debidamente dosificados, supere el doble del delito base”15. Ahora, el dispensador de justicia de primer nivel, tras determinar los extremos punitivos aplicables a cada delito concursado, realizar la respectiva división en cuartos de movilidad de los mismos y descartar la aplicación de la coparticipación criminal como circunstancia de mayor punibilidad, respecto al delito de EXTORSIÓN AGRAVADA precisó: “…Por lo anterior, frente a los sentenciados al no concurrir circunstancias de menor punibilidad y tampoco de mayor punibilidad, se debe seleccionar el cuarto mínimo que va de 192 a 240 meses de prisión y multa de 3000 a 3750 Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes.
Así mismo, de conformidad con lo establecido en el inciso final del Art. 61 del C. Penal, se deberá tener en cuenta la gravedad de los hechos, la intensidad del dolo y la necesidad de la pena a imponer. Bajo tales derroteros, como se demostró que los condenados hicieron parte de la célula criminal dedicada a las 15 Sentencia SP024-2019, 53.602, del 23 de enero de 2019 14 Acusado: ÓSCAR DAVID CUBILLOS OSPINA Delitos: ESTORSIÓN AGRAVADA, en concurso homogéneo, y Otro Radicado: 500016000000201900217 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 62703 extorsiones.
Estos hechos son los que se deben juzgar, y teniendo en cuenta el riesgo próximo, se ve la necesidad de enviar un mensaje de abstención a la sociedad, por lo que recibe reproche punitivo, toda vez que se amenazó a las víctimas con un mal mayor, lo que denota la gravedad de los hechos. En ese contexto, por haber aceptado los cargos en el primer momento se les impondrá la pena de CIENTO NOVENTA Y DOS (192) MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE TRES MIL (3.000) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES por la extorsión consumada agravada de la que fue víctima la señora MARÍA NUBIA BLANDÓN TORRES”16.
En cuanto al reato de CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO, señaló: “Dentro de estos parámetros, atendiendo los criterios para individualizar la pena establecidos en el artículo 61 del código penal, se deberá tener en cuenta la gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agravan o atenúen la conducta punible, la intensidad del dolo, la necesidad de la pena y la función que ella ha de cumplir.
Así tenemos, que la afectación para el bien jurídico tutelado — Seguridad Pública -, la conducta reviste gravedad que la propia de ese tipo de conductas punibles, ateniendo que esta organización criminal se encontraba debidamente estructurada para realizar extorsiones bajo la misma modalidad -a una cantidad considerable de victimas dentro de todo el territorio nacional.
En esas condiciones, se fijará, dentro de un marco de proporcionalidad y razonabilidad, como pena principal privativa de la libertad a imponer la de NOVENTA Y SEIS (96) MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE DOS MIL SETECIENTOS (2.700) SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES”17. 16 Fl. 39, cuaderno principal, expediente digital 17 Fl. 40, ídem 15 Acusado: ÓSCAR DAVID CUBILLOS OSPINA Delitos: ESTORSIÓN AGRAVADA, en concurso homogéneo, y Otro Radicado: 500016000000201900217 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 62703 Y sobre al aumento punitivo hasta en otro tanto por el concurso delictivo homogéneo y heterogéneo de los ilícitos contra el patrimonio económico y la seguridad pública, respectivamente, manifestó: “6.3.- Individualizadas la penas para cada uno de los ilícitos, al tratarse de un concurso, se procederá como lo dispone el artículo 31 del Código Penal, es decir, a identificar la pena más alta atendida su naturaleza, sobre la cual se podrá incrementar hasta otro tanto, sin desbordar la suma aritmética ni el máximo establecido en la ley.
Teniendo en cuenta que respecto de la pena de prisión, la conducta que reviste mayor gravedad es la de EXTORSIÓN AGRAVADA CONSUMADA, para los tres sentenciados, conforme al Art. 244 y 245, por el cual se impuso una pena de CIENTO NOVENTA Y DOS (192) MESES DE PRISIÓN, la cual se tendrá como delito base para hacer los aumentos conforme al artículo 31 del C.P. Por los delitos concurrentes se adicionarán para la pena prisión, en cuantía de CIEN (100) MESES de prisión por el delito de EXTORSIÓN AGRAVADA en concurso homogéneo (25 víctimas) de las cuales fueron aportadas las pruebas que corroboran su existencia, valga decir, cuatro meses por cada evento de extorsión; y CINCO (5) MESES por el ilícito de CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO.
Por lo tanto, la pena de prisión, se concreta en DOSCIENTOS NOVENTA Y SIETE (297) MESES DE PRISIÓN para los señores ÓSCAR DAVID CUBILLOS OSPINA y DIANA MARCELA TRUJILLO SUÁREZ. Por su parte, para el señor JHON JAIRO BARRAZA RAMÍREZ por ser el líder de la organización, se incrementarán TREINTA (30) MESES por el ilícito de CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO, para un total de pena para este sentenciado a imponer es de TRESCIENTOS DOS (322) MESES DE PRISIÓN”18.
Bajos estos criterios jurídicos y jurisprudenciales de interpretación relacionados con el punto objeto de 18 Fl. 41, ídem 16 Acusado: ÓSCAR DAVID CUBILLOS OSPINA Delitos: ESTORSIÓN AGRAVADA, en concurso homogéneo, y Otro Radicado: 500016000000201900217 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 62703 cuestionamiento, refulge palmar la improcedencia de concederle al inculpado un trato punitivo diferente en relación con los demás condenados por su “conducta post delictual” de restituir parcialmente el monto del objeto material del delito de EXTORSIÓN AGRAVADA, lo cual permita por virtud del concurso homogéneo de este último disminuirle hasta en otro tanto de 100 a 50 meses de prisión, al mediar tres fundamentales razones.
En primer lugar, si bien es cierto el juez cognoscente expresamente no le reconoció al encausado la circunstancia de menor punibilidad prevista en el numeral 5 del artículo 55 del Estatuto Sustancial Penal, esto es, “Procurar voluntariamente después de cometida la conducta, anular o disminuir sus consecuencias”, dado que aquél restituyó diecisiete millones de pesos de pesos de los cuarenta y tres millones trescientos sesenta y siete mil pesos ($43.367.000.oo), determinados como monto total del objeto material del ilícito contra el patrimonio económico en comento, también lo es que implícitamente sí lo hizo, pues decidió acertadamente imponerle el límite mínimo del primer cuarto de movilidad del delito base, es decir, el de EXTORSIÓN AGRAVADA, extremo que, por supuesto, no podía exceder para no quebrantar el principio de legalidad.
Luego, olvida el recurrente que las circunstancias de menor punibilidad no son criterios orientadores para establecer el aumento punitivo hasta en otro tanto por concepto del concurso homogéneo o heterogéneo de conductas punibles, sino una directriz de selección del cuarto de movilidad dentro 17 Acusado: ÓSCAR DAVID CUBILLOS OSPINA Delitos: ESTORSIÓN AGRAVADA, en concurso homogéneo, y Otro Radicado: 500016000000201900217 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 62703 del cual el juez tasará la pena, que en este caso, según lo precisara este último para el reato descrito en los artículos 244 y 245 ibídem, “al no concurrir circunstancias de menor punibilidad y tampoco de mayor punibilidad, se debe seleccionar el cuarto mínimo que va de 192 a 240 meses de prisión y multa de 3000 a 3750 Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes”19.
Es que, aunque no se discute que la actitud del enjuiciado de restituir parcialmente el monto del objeto material del delito en estudio, constituye una “conducta post delictual”, como lo aduce el censor, ello en manera alguna actualiza tanto el fenómeno contemplado en el canon 269 ejusdem para acceder a la rebaja punitiva allí establecida, como la circunstancia de menor punibilidad del numeral 6 del artículo 55 ídem, pues el primero exige el reintegro del producto económico obtenido con la acción furtiva y el correlativo pago total de los perjuicios ocasionados al ofendido o perjudicado con esta última; y el segundo, demanda “reparar voluntariamente el daño ocasionado aunque no sea en forma total.
Así mismo, si se ha procedido a indemnizar a las personas afectadas con el hecho punible”, lo cual no ocurrió en el sub judice dado que lo realizado por el acusado no fue ningún acto resarcitorio parcial, sino una devolución incompleta de los recursos pecuniarios que la empresa criminal a la que pertenecía obtuvo de las exacciones que de tal naturaleza les realizó a las víctimas. 19 Fl. 39, ídem 18 Acusado: ÓSCAR DAVID CUBILLOS OSPINA Delitos: ESTORSIÓN AGRAVADA, en concurso homogéneo, y Otro Radicado: 500016000000201900217 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 62703 En segundo término, es inaceptable que el dinero restituido por el implicado debe significarle un trato punitivo más benévolo frente a los demás coprocesados, esto es, JHON JAIRO BARRAZA RAMÍREZ y DIANA MARCELA TRUJILLO SUÁREZ, por la sencilla pero potísima razón, se itera, que dichos recursos fueron captados durante el desarrollo de la actividad ilícita de la organización criminal de la cual todos eran parte y cumplían su respectivo rol asignado dentro de la misma bajo comunes parámetros, que no como resultado de actos insulares propios, lo cual conllevó precisamente que dicho acto devolutivo se extendiera y reconociera a los demás integrantes de aquella, como tácitamente sucedió al infligírseles la pena mínima fijada para el delito contra el patrimonio económico.
Súmese que resulta inexacto suponer que todos los coautores en cita de los reatos en cuestión recibieron idéntica tasación sancionatoria, pues nótese, a BARRAZA RAMÍREZ por el delito de CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO, debido a que era el líder de la referida empresa criminal, la pena se le incrementó “en una tercera parte”20. Asimismo, en materia penal no basta la simple afirmación de una tesis construida sobre razonamientos propios a partir de la personal apreciación de cómo pudo haber sucedido determinado evento, sino que imperiosamente la misma debe estar soportada con medios persuasivos concretos que las corroboren, lo cual excluye la posibilidad de ampararse en una presunción derivada de referentes objetivos equívocos, 20 Fl. 40, ídem 19 Acusado: ÓSCAR DAVID CUBILLOS OSPINA Delitos: ESTORSIÓN AGRAVADA, en concurso homogéneo, y Otro Radicado: 500016000000201900217 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 62703 como sucede en este evento, donde el impugnante de cara a la prosperidad de su pretensión punitiva alude simplemente que la misma resulta viable por “criterios de equidad y de lógica jurídica”21, sin explicar, como era su deber hacerlo, no solo cuáles serían dichos aspectos de tal naturaleza que debían analizarse para ese propósito, sino, además, por qué el incremento punitivo hasta en otro tanto por el concurso homogéneo convenía reducirse de 100 a 50 meses de prisión, con lo cual sus argumentos quedaron reducidos a la especulación. Y por último, según se puede apreciar, el a quo fue explícito en argumentos orientados a justificar el proceso específico de individualización de la pena, en tanto, obsérvese, después de definir la sanción en concreto para cada uno de los reatos e imponer el extremo punitivo mínimo previsto para los mismos, precisó cuál tenía vocación para ser delito base, recuérdese, el de EXTORSIÓN AGRAVADA, y a partir de ahí realizó el incremento hasta en otro tanto por el concurso homogéneo y heterogéneo, sin que los mismos fueran superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas, por lo que su fundamentación está revestida de legalidad y evidente razonabilidad.
De allí que se deba confirmar la decisión opugnada. 21 Fl. 20, ídem 20 Acusado: ÓSCAR DAVID CUBILLOS OSPINA Delitos: ESTORSIÓN AGRAVADA, en concurso homogéneo, y Otro Radicado: 500016000000201900217 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 62703 5.5. CONCLUSIÓN De acuerdo con lo enunciado en precedencia, se debe concluir que no es viable concederle a ÓSCAR DAVID CUBILLOS OSPINA, condenado por los delitos de EXTORSIÓN AGRAVADA, en concurso homogéneo, y CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO, un trato sancionatorio más indulgente en relación con los demás coprocesados al haber restituido parcialmente el monto del objeto material del delito contra el patrimonio económico.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Tolima, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE CONFIRMAR la sentencia impugnada. Esta decisión queda notificada en estrados y contra ella procede el recurso extraordinario de casación. IVANOV ARTEAGA GUZMÁN Magistrado 21 Acusado: ÓSCAR DAVID CUBILLOS OSPINA Delitos: ESTORSIÓN AGRAVADA, en concurso homogéneo, y Otro Radicado: 500016000000201900217 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 62703 HÉCTOR HERNÁNDEZ QUINTERO Magistrado JULIETA ISABEL MEJÍA ARCILA Magistrada Firmas escaneadas según Decreto 491 del 28 de marzo de 2020.
Original firmado Luz Mireya Jaramillo Díaz Secretaria