T R I B U N A L SUPERIOR D E L DISTRITO J U D I C I A L D E C U N D I N A M A R C A Sala Civil - Familia Magistrado Ponente: Germán Octavio Rodríguez Velásquez Bogotá D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil veinte (2020). Ref: Exp. 25875-31 -13-001 -2016-00233-01 y 25875-31 -03-001-2017-00113-01. Pasa a decidirse el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia de 16 de enero del año anterior proferida por el juzgado civil del circuito de Villeta dentro del proceso verbal de José Guillermo Calvo Holguín, Eva Pérez Vda. de Beltrán, Hugo Javier y Ana Elizabeth Calvo Pérez contra la sociedad Transportes y Agregados J H Ltda., teniendo en cuenta los siguientes, L - Antecedentes La demanda pidió declarar que la demandada incumplió el contrato de operación minera que celebraron las partes el 8 de junio de 2013.
Como fundamento de esa aspiración, señalaron que el 6 de marzo de 2006 suscribieron un contrato de concesión minera con Ingeominas para la explotación de calcita y demás concesibles en la vereda L a Concepción -Quebrada Negra del municipio de Villeta; mediante resolución 0340 de 7 de marzo de 2013 la C A R les otorgó la correspondiente licencia ambiental necesaria para iniciar la etapa de explotación; para ello, celebraron otro contrato, también de operación minera, con la demandada, con el fin de que con sus propios recursos explotara la calcita y demás concesibles, lo cual hicieron administrando todo el negocio y en particular los dineros provenientes de la comercialización. grv. exp.2016-00233-01 2 Como resultado de las visitas de seguimiento y control realizadas por la Agencia Nacional de Minería, mediante auto 1654 de 30 de septiembre de 2015 fueron requeridos para que no comercializaran el material de descapote conocido como recebo, y para que no se explotara la caliza, los cuales salen en liga íntima con la calcita, hasta tanto no contaran con el permiso respectivo o se modificara el PTO y se cumpliera con los requisitos dispuestos para ello, amén de la presentación de los formatos básicos mineros y liquidación de regalías; de ello se dio aviso a la demandada, pero ésta se negó a paralizar las operaciones, ya que solo le interesaba lucrarse de los dineros que les reportaba la comercialización del recebo y la caliza, máxime que ellos como operadores no respondían ante la Agencia Nacional de Minería; a raíz de esto, debieron los demandantes pedir la intervención de la policía, medida vana, pues la empresa continuó con sus actividades, haciendo donaciones de ese material sin autorización y vendiendo material triturado a través de remisiones, como consta en los recibos 8238, 8239, 8240, 8241, 8245, 8647, 8766, 8927, 9023 y 9153.
A pesar de los requerimientos para suspender la comercialización del material y pagar la póliza minero ambiental, la demandada se rehusó a hacerlo, incumpliendo así lo dispuesto en la cláusula sexta del contrato en sus numerales 2 y 4, pues no registraron los ingresos y egresos en una cuenta bancaria conjunta y no realizaron mensualmente la liquidación de utilidades ni tampoco la entrega a cada una de las partes del porcentaje acordado, al igual que de la cláusula décima, porque no constituyó la póliza como garantía única que cubriera las obligaciones emanadas del contrato; con fundamento en ello y dada su negligencia en mina, le informaron a la empresa, mediante escrito de 19 de enero de 2016, su decisión de dar por terminado el contrato, a pesar de lo cual y no obstante las advertencias realizadas por la Agencia Nacional de Minería, siguió explotando los minerales diferentes a la calcita existentes en la concesión. Lo que los obligó a promover una solicitud de amparo minero contra el operador minero ante la Agencia, el que, previo concepto de la C A R, les fue concedido, disponiendo la suspensión y cierre de actividades perturbadoras, diligencia que se llevó a cabo el 14 de octubre de grv. exp. 2016-00233-01 3 2016.
Los actores se sienten asaltados en su buena fe, pues durante dos años y medio la demandada explotó y comercializó el material objeto de concesión, recibió el dinero de las ventas y les cobró la totalidad de los gastos, que fue el pretexto que siempre usó para no repartir utilidades, ya que nunca percibieron ningún ingreso. Se opuso la demandada aduciendo que de acuerdo con el contrato, tanto los costos y gastos los debía cubrir la operación, como las utilidades de ésta, debían distribuirse solo cuando apareciera la calcita, lo cual nunca aconteció porque en el polígono de explotación, según los estudios técnicos realizados por un geólogo y un ingeniero de minas, no existe yacimiento de calcita, menos en la proporción en que fue contratado, pues si bien aparecieron algunas piedras desprendidas, esto no cumplía con las expectativas económicas del proyecto y no pudieron comercializarse porque no se recolectó el volumen requerido para ello.
Además, los demandantes le dieron autorización expresa para comercializar los minerales extraídos o captados; tan es así que ya desde enero de 2014 había indicado que no existía calcita y por ello no había utilidades, obteniendo como respuesta de los demandantes que podía explotar los demás concesibles. Formuló como excepciones las que denominó 'inexistencia de las causales invocadas', fincada en que el único propósito de los actores es no responder por el saldo negativo que generó la operación por no haberse encontrado el mineral principal objeto del acuerdo, esto es, la calcita; 'existencia de entrega de informes administrativos y financieros a los demandantes', sobre la base de que mensualmente se les entregó a aquéllos un informe de los ingresos y gastos, donde se advierte que los resultados siempre fueron negativos y por eso debían trabajar con el material descapotable, mientras aparecía la calcita; 'existencia de incumplimientos previos respecto de la licencia de explotación por parte del demandante', fundada en que el incumplimiento de la licencia se presentó por el mal diligenciamiento y pago de los formatos básicos mineros y la errada liquidación y pago de las regalías que le correspondía hacer a los demandantes, situación que viene presentándose desde el 2006, esto es, antes de celebrarse el contrato de operación minera; 'inexistencia del material ofrecido en explotación (calcita)', 'cumplimiento de las obligaciones por parte de Transportes y Agregados S.A.S.' y 'buena fe del grv. exp. 2016-00233-01 4 demandado', ya que hizo un esfuerzo económico para invertir en un proyecto que de acuerdo con los documentos que le presentaron, era un éxito total, porque se contaba con el mineral y lo único que faltaba era alguien que operara la mina para obtener grandes utilidades.
Así mismo, en escrito separado, formuló demanda de mutua petición solicitando declarar que los demandantes reconvenidos son los incumplidos en el contrato de operación minera y, como consecuencia, decretar su terminación por la imposibilidad de ejecutarlo, condenándolos a pagar la suma de $961 '987.712 por concepto de daño emergente.
Como hechos adujo que en 2009 Orlando Jiménez Higuera tenía volquetas y maquinaria pesada que alquilaba a empresas o personas naturales, pero como el trabajo era inestable estaba interesado en conseguir una mina que le permitiera tenerlas trabajando continuamente; Henry Hernández le presentó a Hugo Javier Calvo Pérez, quien según él tenían una mina con prácticamente todos los documentos en regla que venían explotando de forma artesanal; una vez conoció el contrato de concesión que ya tenía por parte de Ingeominas, que superficialmente se veía bastante material y que en el título minero se hablaba de una cantidad de 20'762.800 toneladas de reserva de calcita, vio allí una posibilidad de un negocio muy rentable.
Como resultado de los acercamientos que sostuvieron, se celebró un primer contrato de operación minera el 23 de mayo de 2009 entre los demandantes y Edgar Orlando, quien inició trabajos de adecuación del terreno, pago de póliza minero ambiental, pagos de abogados, ingenieros, compra de casa prefabricada para campamento de empleados, traslado de maquinaría, cercas y algunos préstamos personales a la familia Calvo; no obstante, cuando ya llevaban seis meses de explotación, la C A R les informó que no podían adelantar labores en la mina, por no contar con la licencia ambiental correspondiente, por lo que debió suspenderla, lo que significa que durante cuatro años no recibió utilidades y sus recursos, que ascendían a $462'000.000, estaban invertidos en el terreno. grv. exp.2016-00233-01 5 Obtenida la licencia ambiental, la familia Calvo lo contactó para que iniciaran nuevamente las labores locativas de explotación, pero como necesitaba inyección de recursos, decidieron que el contrato se celebrara con Transportes y Agregados, cuyos socios capitalistas eran los hermanos de Jiménez Higuera, de suerte que se liquidó el primer contrato mediante documento en el que los demandantes se obligaron a cancelarle a este último la suma de $462'000.000.
En julio de 2013 se iniciaron las labores de explotación minera, para lo cual se llevó maquinaria y se contrató personal capacitado, ya que habían autorizado a la sociedad para realizar la comercialización de los minerales extraídos dentro del polígono de explotación. Como los demandantes siempre exigieron utilidades, se acordó entregarles mensualmente la suma de $2'400.000 mientras aparecía el yacimiento de calcita, pero nunca realizaron aporte económico alguno para la explotación. A los tres meses de actividad, el técnico minero que tenían contratado les señaló que allí no había ningún yacimiento de calcita, por lo que en enero de 2014 requirió al concesionario por el incumplimiento de sus obligaciones, dada la ausencia del mineral ofrecido, y que se designara al interventor del contrato para que supervisara la ejecución de aquél y sirviera de interlocutor válido a nombre del concesionario; así mismo, para que aportara las pruebas de la existencia real del yacimiento, la ubicación específica, el potencial real de explotación y los estudios que la soportaran; a pesar de ello, solo recibió como respuesta que el objeto principal del contrato no era solo la calcita, sino también los concesibles productos secundarios.
L a Agencia Nacional de Minería requirió a los demandados en reconvención, so pena de caducidad del contrato, para que aportaran las aclaraciones y correcciones de los formatos básicos mineros, los formularios de producción y regalías, suspendieran las actividades mineras de explotación de materiales de construcción, hasta tanto se ajustara el PTO para la adición de los materiales de interés y se aprobara, pero éstos hicieron caso omiso; se limitaron a nombrar como interventor a Gregorio Alonso, quien jamás cumplió con sus obligaciones como tal. grv. exp. 2016-00233-01 5 E l 16 de marzo de 2016, la C A R emitió concepto técnico advirtiendo que debían suspenderse las actividades de explotación minera, hasta que el titular de la operación no presentara los diseños mineros ajustados a la realidad del terreno y también el del depósito minero; el 30 de abril siguiente, suspendió definitivamente las labores de operación y sacó toda la maquinaria que había dispuesto para ello; por su parte, el 24 de mayo le solicitó al inspector de policía que realizara una inspección ocular para verificar el estado de la mina, particularmente que no hubo afectación a la comunidad, que ya no había actividad en la mina, petición con la que acompañó un CD donde se comprueba el plagio del contrato de concesión GFC-141 al E I A expedido por la Corporación Autónoma de Boyacá para la concesión minera 0821-15, de la sociedad Pétreos E. U. para la explotación de caliza en el municipio de Pesca; así mismo, radicó una denuncia penal ante la fiscalía contra los titulares de la concesión minera por plagio, engaño, afectación al patrimonio económico y al medio ambiente.
Para ejecutar el contrato de explotación mineral, la sociedad realizó una inversión de $1.923'975.425, de la cual debía asumir el 50% y el 50% restante los demandados en reconvención, quedando así un saldo de $961 '987.712. Duplicaron los demandados en reconvención negando haber incumplido el contrato y formulando las excepciones que denominaron 'existencia de calcita', 'cumplimiento del contrato por parte" de éstos, 'mala fe de los demandantes en reconvención', 'incumplimiento de las obligaciones del contrato de operación por parte de Transportes y Agregados JH S.A.S.', 'temeridad por parte de los demandantes en reconvención', 'buena fe de los demandados en reconvención' e 'irregularidad en la ausencia de los soportes de las ventas del material por parte de Transportes y Agregados', al paso que objetaron el juramento estimatorio.
A l trámite se acumuló el proceso 2017-00113 promovido por los demandantes iniciales, con el fin de que se declare que como producto del incumplimiento del contrato de operación minera, la sociedad demandada incurrió en responsabilidad, debiendo indemnizarlos en la suma de $600'000.000 por concepto de lucro cesante, representado en grv. exp.2016-00233-01 7 las utilidades que dejaron de percibir y $200'000.000 por daño emergente, correspondiente a los gastos que han debido sufragar para la recuperación de las áreas afectadas, reparaciones en el polígono de riesgos del impacto ambiental, póliza minero-ambiental, honorarios de abogado, transportes, papelería e intereses.
Petición a la que se opuso la sociedad demandada reiterando las excepciones formuladas a la demanda inicial y objetando el juramento estimatorio. La sentencia estimatoria de la demanda de reconvención, fue apelada por las partes en recurso que, debidamente aparejado, se apresta el Tribunal a desatar. I I. - L a sentencia apelada A vuelta de un recuento del trámite procesal cumplido y de realizar unas apuntaciones teóricas relativas a los contratos de concesión minera, hizo ver que el incumplimiento que se le endilga a la demandada no puede tenerse como tal; empezando porque lo de la apertura de la cuenta conjunta no pudo hacerse, según la comunicación emitida por Bancolombia, por el manejo contable y fiscal de la empresa, amén de que los demandantes no acreditaron que hayan acudido a una entidad financiera con ese propósito; tampoco existe prueba de que no se haya distribuido la utilidad de la operación minera, pues no existe certeza de que esos comprobantes de venta y remisiones aportados correspondan a la operación minera base de la acción; por el contrario, existen comprobantes de pago de utilidades de los meses de noviembre y diciembre de 2013, enero a mayo, octubre a diciembre de 2014 y enero a diciembre de 2015 y comprobantes de egreso de abril y mayo de 2014, agosto a diciembre de 2015, que dan cuenta de unos pagos de regalías a favor de Hugo Calvo, sin que deba entrar a ponderarse si éstas corresponden a la realidad o debían ser superiores, porque no fueron tachadas por los demandantes; así que existiendo prueba de los informes que presentaba la sociedad, no puede hablarse de incumplimiento, especialmente si la comercialización de los minerales extraídos o captados se encuentra autorizada por los concesionarios en el numeral 8o de la cláusula quinta del contrato; por lo demás, no acreditaron que la demandada no haya pagado la póliza minero ambiental; grv. exp. 2016-00233-01 8 como consecuencia, ante la falta de pruebas, la demanda inicial no podía tener despacho favorable, como tampoco la del proceso acumulado.
A continuación pasó a examinar lo tocante con la demanda de reconvención; y, analizando las cosas a la luz de los planteamientos expuestos en ella, estableció que el primero de los contratantes que incumple lo convenido, es el que queda desprovisto de acción, de suerte que si ya se habían agotado las etapas previas a la explotación, esto es, prospección y exploración, el operador minero partía del supuesto de que efectivamente existía el material en el polígono concedido.
A pesar de ello, desde el comunicado Cons N°. TYAJH0050 de 8 de enero de 2014, el operador minero ya venía advirtiendo el incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte del concesionario, advertencia frente a la cual los demandantes se limitaron a señalar que primero debían adelantar las labores de exploración, para ahí sí empezar a explotar, lo que se aleja por completo de las estipulaciones del contrato; así mismo, según el concepto GSC-ZC-001005 de 18 de agosto de 2015, el grupo de seguimiento y control precisó que debía requerirse al titular del derecho minero para pagar el faltante de las regalías de los años 2014 y 2015, no aprobar la póliza de cumplimiento con vigencia hasta el 26 de junio de 2016 y no aprobar los formatos básicos mineros de 2013 a 2015, exigencias que no cumplieron y que motivó que mediante auto GSC-ZC-001654 la Agencia Nacional de Minería los requiriera para que se abstuvieran de explotar minerales diferentes al mineral concesionado, esto es, la calcita.
L a falta de claridad sobre la existencia de la calcita y los estudios técnicos soporte del PTO, fue algo que advino desde los albores del contrato, pues ya en auto GSC-ZC- 222 de 5 de marzo de 2014 se había requerido al titular minero para que suspendiera actividades de explotación de materiales de construcción hasta que presentara el correspondiente ajuste del PTO; por su parte, el informe técnico D E S C A 340 de 16 de marzo de 2016, dejó en evidencia que los trabajos de explotación que eran guiados por el PTO, no obedecían a la realidad del terreno, aspecto que debía ser garantizado por los beneficiarios del título minero, pues de no ser así era obvio que en los trabajos de explotación no se podía cumplir estrictamente grv. exp. 2016-00233-01 9 con el plan de trabajos -PTO-, ni con el plan de trabajos e inversiones - P T I - aprobado por Ingeominas; eso sin contar, con que ese PTO no corresponde al del terreno concedido en la explotación, conclusión a la que se arriba de la comparación realizada con éste y el de la concesión minera 821-15 del municipio de Pesca Boyacá, concordancia que ya se había advertido por el operador minero; así, debe concluirse que existió un incumplimiento previo por parte de los concesionarios al presentar un PTO que impedía la ejecución del contrato de operación minera, situación que no puede desconocerse por el simple argumento de aquéllos de que lo único que no corresponde es el encabezado.
Aunque el testigo Jesús Gregorio Alonso Hernández señaló que la explotación no se realizó de manera técnica, su dicho no resulta suficiente para concluir que en verdad fue así, pues a pesar de que señala que hacía presencia como interventor en el polígono cada 15 o 20 días y que efectuaba sugerencias, ninguna de esas consta por escrito, por lo que no puede dársele ninguna credibilidad cuando no existe prueba de esa intervención, como lo indicó el testigo Edgar Orlando Jiménez Higuera, quien señaló que nunca se les realizó requerimiento alguno. Por su parte, la ausencia de calcita en los niveles pactados, es cosa que se descubre no solo de la discordancia del PTO, sino también del dicho del testigo Luis Alejandro Pérez González, cuando relacionó los apiques que efectuó en el terreno y que por ello estableció que no era apto para la explotación de la calcita en la forma en que estaba consignado en el PTO, aspecto que ratificó el perito Diego Javier Ramírez Moreno, cuando en su dictamen concluyó que dentro del terreno no era posible dar cabal cumplimiento a las condiciones del PTO, dada la topografía del área de explotación y la pureza del mineral, de suerte que el incumplimiento provino de los concesionarios, ya que dentro del polígono entregado para explotación, no se verificó la existencia del mineral en las proporciones establecidas en el convenio, por la falta de soporte técnico de los estudios realizados; desidia que quedó al descubierto cuando, ante las reclamaciones realizadas, se limitaron a señalar que el contrato no era para venderles calcita, sino para que explotaran el terreno para encontrarla, con el riesgo de no encontrar nada. grv. exp. 2016-00233-01 10 Sin embargo, no hay lugar a condenar a los demandados en perjuicios, porque el juramento estimatorio fue objetado y le incumbía entonces a la sociedad demandada demostrar a través de otras pruebas que se le causaron perjuicios y su cuantía, cometido que no alcanzó. I I I. - E l recurso de apelación Los demandantes lo despliegan sobre la idea de que el a-quo no practicó el interrogatorio de parte del representante legal de la demandada, ni las pruebas adicionales solicitadas a título de informes administrativos y financieros rendidos mensualmente según el artículo 45 de la ley 1258 de 2008, ni la exhibición de los documentos relativos al cronograma de actividades que la demandada realizó para ejecutar el contrato, pruebas vitales para desvirtuar que la operación, como lo afirma la demandada, solo arrojó pérdidas, y así no entregar las utilidades correspondientes, según lo pactado entre los contratantes, pese a que los comprobantes de venta y remisiones son prueba del incumplimiento del operador minero.
Los comprobantes de pago de utilidades son prueba de que el operador realizó la prestación, pero no de forma correcta, pues el resultado ha sido defectuoso y no se ajusta a lo realmente establecido en el contrato de operación minera; una cosa es la garantía que cubre el cumplimiento de las obligaciones emanadas del contrato y otra, muy distinta, la póliza minero-ambiental que según el código de minas debe constituirse por el interesado cuando se celebra el contrato de concesión minera para amparar el cumplimiento de las obligaciones mineras y ambientales, el pago de multas y la caducidad.
Por otro lado, tanto los estudios técnicos que derivaron de la celebración del contrato de concesión mineral, como el PTO revisado y aprobado por la Agencia Nacional de Minería, el estudio de impacto ambiental y la licencia ambiental revisada y aprobada por la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca, evidenciaron en todos los estudios técnicos presentados y en las visitas realizadas por profesionales, que el mineral calcita sí existe; de manera precisa el PTO determina la manera en que el terreno debe explotarse para llegar a los grv. exp. 2016-00233-01 11 yacimientos; la liquidación y pago de regalías es prueba de que sí se ha explotado y comercializado el mineral calcita; sin embargo, el operador minero no desarrolló el PTO como está planteado, lo que llevó a que la C A R estableciera en resolución 340 de 7 de marzo de 2013, que no se estaba llevando de acuerdo con las características establecidas, ya que las dimensiones de los taludes no cumplen con lo aprobado, no existe continuidad lateral de éstos y después de tres años no ha sido posible realizar la explotación en debida forma y darle orden en taludes descendentes; por el contrario, se estaba haciendo de forma ascendente, sin terrazas, bermas, ni ángulos conformados en las condiciones aprobadas.
Otro incumplimiento está en que el operador minero dispuso la explotación de caliza, lo que conllevó a que la Agencia Nacional Minera requiriera a los titulares para aportar los pagos faltantes por concepto de regalías y se abstuvieran de explotar minerales diferentes al concesionado, lo que los obligó a promover el amparo administrativo correspondiente ante esa autoridad.
E l dictamen rendido debe excluirse, porque no cumple las condiciones del artículo 226 del código general del proceso, en la medida en que dentro de sus estudios, el perito no acredita que tenga alguna especíalización en el tema, por lo que no puede decirse que sea geólogo especializado en minería; no es cierto que exista plagio del PTO del terreno con el de Pesca-Boyacá, pues ambos fueron elaborados por el mismo geólogo amen de que fue corroborado por las autoridades ambientales y mineras.
En la tasación de agencias en derecho no se tuvo en cuenta que los perjuicios reclamados por la sociedad no fueron reconocidos, como tampoco la condición económica de los demandantes, amén de que no existe prueba de que la demandada haya incurrido en "gastos exorbitantes para su defensa", es decir, que no fueron liquidadas bajo criterios razonables, objetivos y verificables.
La demandada, por su parte, aduce que los perjuicios que reclamó en la demanda quedaron acreditados no solo con los soportes contables que se aportaron y con los testimonios del contador José Ancizar Tovar Herrera y de grv. exp.2016-00233-01 12 Edgar Orlando Jiménez Higuera, sino también con el interrogatorio de los demandados, quienes reconocieron que la sociedad asumió todos los costos de la operación; sin contar, con que al objetarse el juramento que hizo no se dio una explicación de la inexactitud que se le atribuía, ni se aportaron pruebas para demostrarla.
Consideraciones Ciertamente, "todo contrato legalmente celebrado es ley para las partes (art. 1602 del C.C), y como secuela, éstas deben ceñir su conducta negocial al mismo, so pena de las consecuencias y efectos legales previstos por ley (art. 1546 ejúsdem). Ello da lugar para que el contratante cumplido frente a quien incumple, procure el ejercicio de un derecho alternativo, con el fin de restablecer el equilibrio contractual, exigiendo coactivamente, mediante dos acciones que pueden coexistir subsidiariamente, el cumplimiento o la resolución del contrato, en ambos casos, con la indemnización de perjuicios", derecho que "únicamente puede ser ejercido en forma típica y peculiar por quien ha cumplido sus obligaciones o se allanó a cumplirlas y como prerrogativa a su arbitrio, siguiendo el programa contractual estipulado en el tiempo y en la forma convenida" (Cas.
Civ. Sent. de 8 de abril de 2014, exp. SC4420-2014). A juicio de los demandantes, muy brevemente, existiendo certeza en el proceso de que sí existe calcita en la concesión, no es factible considerárselos contratantes incumplidos, como sí es posible predicarlo de parte de la demandada reconviniente, que no solamente adelantó la explotación convenida en el contrato sin ceñirse a lo dispuesto en el plan de Trabajos y Obras (PTO) aprobado por la Agencia Nacional Minera, explotando caliza, a sabiendas de que no podía hacerlo, sino que se rehusó a entregar las utilidades derivadas de ello y a constituir la garantía del cumplimiento de las obligaciones del contrato, algo suficiente para que las súplicas de la demanda tengan buen recibo.
La forma de desatar las cosas, ante una pendencia como la planteada, es obviamente fijando la vista en el contrato de operación minera celebrado entre las partes el 8 de junio de 2013, cuyo objeto fue "ejecutar la explotación económica del grv. exp.2016-00233-01 13 yacimiento de calcita y demás concesibles dentro de los límites del polígono autorizado por la CAR, en el entendido que desarrollará las operaciones orientadas a la extracción de la calcita y demás concesibles yacentes en el suelo y subsuelo del área concesionada, su acopio, transporte a plantas de trituración o transformación fuera del área concesionada y posteriormente a efectuar el cierre y abandono de los montajes y de la infraestructura con sujeción a lo estipulado en el código de minas, el contrato de concesión minera GFG-141 y la resolución CAR 340 de 7 de marzo de 2012, por la cual se otorgó la licencia ambiental" (folios 38 a 49 del cuaderno uno).
Para ello se establecieron como obligaciones del operador, entre otras, "cumplir estrictamente el plan de trabajos y obras PTO o plan de trabajos e inversiones PTI, aprobados por la entidad concedente Ingeominas y desarrollar la gestión ambiental correspondiente en la forma indicada en la licencia ambiental", pudiendo "explotar un volumen promedio de 62.200 toneladas por año, para lo cual concertará con el concesionario el programa de producción de cada anualidad'1 y "realizar la explotación económica del yacimiento dentro del polígono autorizado en la licencia ambiental"; cuanto a los aspectos económicos del contrato, se estableció que "los ingresos y egresos que se originen en las obras o trabajos se registrarán en una cuenta bancaria conjunta del concesionario y el operador, quienes establecerán por escrito la forma de administrar y realizar las operaciones y de manejar la mencionada cuenta", que la "utilidad neta obtenida por la comercialización de los minerales extraídos, ya sea en boca de mina o de la trituración o de la transformación de los mismos, será distribuida por partes iguales entre el concesionario y el operador, es decir el 50% para cada una de las partes.
La utilidad neta es aquella que arrojen los estados financieros de la operación en la cual se deducen los costos y gastos de pago de pólizas, transferencia de regalías que se generen en la etapa de explotación y comercialización. El concesionario y el operador efectuarán mensualmente la liquidación de utilidades y se entregará a cada una de las partes lo que le corresponda en el porcentaje acordado"; así mismo, el operador "constituirá una garantía única que cubra el cumplimiento de las obligaciones emanadas del presente contrato y los salarios y prestaciones sociales del personal que emplee para la ejecución del contrato" (ibídem). grv. exp. 2016-00233-01 14 Obviamente, si se habla de incumplimiento en el ámbito resarcitorio, ha menester que éste sea relevante de cara a los extremos del contrato, o sea, más allá de que concierna a una prestación determinada por los contratantes, es necesario que "sea grave y recaiga sobre una obligación esencial del contrato", lo cual, según voces autorizadas en la doctrina nacional, tiene lugar "a) Cuando la observancia estricta de la obligación forma parte de la causa del contrato; b) Cuando el incumplimiento prive sustancialmente a la parte perjudicada de sus justas expectativas respecto al contrato, salvo que la otra parte no hubiera previsto o no hubiera podido prever en buena lógica ese resultado; c) O cuando el incumplimiento es intencionado y da motivos a la parte perjudicada para entender que más adelante ya no cabe contar con el incumplimiento de la otra parte", de suerte que "no cualquier incumplimiento da lugar a la terminación del contrato, sino que el apartamiento del programa contractual debe ser por la desobediencia respecto de una obligación esencial, y ha de tomarse por tal el caso en el que mirando retrospectivamente las prestaciones cumplidas por el contratante cumplido, estas quedan sin causa por la omisión de la parte contraria, como acontece con el comprador que es privado de la cosa por evicción de ella, caso en el cual el precio pagado pierde su causa, o cuando el vendedor nunca recibe el precio, suceso en el que la entrega del bien vendido queda desprovista de causa" (Villamil Portilla, Edgardo;
Levedad del incumplimiento contractual y otros ensayos; Ed. Panamericana; Bogotá; 2016; págs. 49 a 51). Ahora, endilgándose ambas partes incumplimientos entre sí, pues que mientras los actores en el proceso le imputan a su contraparte la inobservancia de algunas obligaciones del contrato, la sociedad reconviniente, por su parte, los tacha por haberle entregado para su explotación un yacimiento de un mineral que a la postre no existía, o si bien lo había, no en las proporciones que aseguraban ellos al celebrar el contrato, lo que encarnaría el quebrantamiento del vínculo contractual, pues a partir de ello fue que no pudo acatar, como era debido, el PTO, y que el proyecto no arrojara utilidades, sino gastos, lo propio es entrar a verificar a qué punto esas imputaciones mutuas tienen respaldo en el haz demostrativo.
La parte actora, respecto del cargo que le formula grv. exp. 2016-00233-01 15 la reconvención, niega que el yacimiento no fuera tal, es decir, que no tuviera las características que el contrato describió en su clausulado, lo cual se comprueba fácilmente del hecho de que, precisamente, por existir la calcita en el yacimiento, fue que suscribió con la autoridad minera el contrato de concesión que, por cierto, ya estaba vigente cuando entró en las negociaciones con la demandada, lo cual, contando también con un PTO aprobado por la Agencia Nacional de Minería que daba cuenta de la calcita en el suelo o el subsuelo, dejaría sin piso el planteamiento de la reconviniente, algo a la postre razonable, de no ser porque de acuerdo con el artículo 58 del código de minas, el contrato de concesión, entendido éste como el que "se celebra entre el Estado y un particular para efectuar, por cuenta y riesgo de este, los estudios, trabajos y obras de exploración de minerales de propiedad estatal que puedan encontrarse dentro de una zona determinada y para explotarlos en los términos y condiciones establecidos en este Código" (precepto 45), tiene como propósito otorgar "al cesionario", "en forma excluyente, la facultad de efectuar dentro de la zona concedida, los estudios, trabajos y obras necesarias para establecer la existencia de los minerales objeto del contrato y para explotarlos de acuerdo con los principios, reglas y criterios propios de las técnicas aceptadas por la geología y la ingeniería de minas.
Comprende igualmente la facultad de instalar y construir dentro de dicha zona y fuera de ella, los equipos, servicios y obras que requiera el ejercicio eficiente de las servidumbres señaladas en este Código". O sea, el concesionario, una vez empieza a regir el contrato, está facultado para explorar, adecuar y explotar el yacimiento, lo cual, sin embargo, no le garantiza que el material está ahí ni tampoco, por supuesto, que podrá explotarlo en los términos que económicamente lo tiene proyectado, tal como al efecto lo prescribe el precepto 56 de la misma obra, con arreglo al cual el "Estado no adquiere por virtud del contrato de concesión obligación de saneamiento.
En consecuencia, el concesionario no podrá reclamar pago, reembolso o perjuicio alguno por no encontrar en el área contratada los minerales a explotar, en cantidad o calidad que los haga comercialmente aprovechables o haber sido privado de su derecho a explorar o explotar. Tan solo será responsable en el caso en que terceros, con base en títulos mineros inscritos en el Registro Minero con anterioridad a la celebración del contrato, lo priven de toda o grv. exp.2016-00233-01 16 parte del área contratada".
Lo que, desde luego, no resulta ser fortuito, sino producto de la forma en que el legislador regula el tema atinente a la concesión minera, pues si ajustado el acuerdo de voluntades y antes de que puedan llevarse a cabo las operaciones que tienen por objeto la extracción o captación de los minerales yacentes en el suelo o subsuelo del área de la concesión, deben adelantarse las etapas de exploración (artículos 71, 78 a 81) y construcción y montaje (artículos 72, 89 a 94), fases en las que la autoridad minera no realiza ninguna verificación en terreno tratando de constatar que el mineral o material efectivamente existe, como que entre sus competencias no está ello, como sí la de aprobar el programa de trabajos y obras y el estudio de impacto ambiental que debe elaborar y presentar el concesionario, siempre que cumplan con los requisitos formales previstos en los artículos 84 y 85 del citado ordenamiento y, enseguida, verificar que el concesionario le esté dando estricto cumplimiento a esos lincamientos previamente aprobados, no viene entonces consecuente tratar de responder a esa acusación de incumplimiento que le hace la demandada a los actores, remiténdose a ese antecedente.
Menos ante el hecho de que la resolución 340 de 7 de marzo de 2013, por la cual la C A R otorgó la licencia ambiental para el desarrollo del proyecto de explotación de yacimiento de calcita a que alude el contrato de concesión minera GFG-141, es diciente al respecto, pues antes que entrar a reconocer la existencia del mineral en el yacimiento concesionado, lo que hace es una ponderación entre los efectos o consecuencias negativas que para el hombre, los recursos naturales renovable y el ambiente pueden derivarse de la ejecución del proyecto, y el plan presentado para prevenir, mitigar, corregir y compensar por el impacto que pueda generar la explotación de la mina (folios 14 a 39 del cuaderno 1, 2017- 00113); de donde, es posible concluirlo, la aprobación del PTO y el otorgamiento la licencia ambiental no implica, con ese grado de certeza que se plantea por parte de los actores en el proceso, que el mineral cuya explotación se acordaba con la demandada existiera efectivamente en el yacimiento, menos cuando desde un comienzo las cosas apuntaban a algo completamente distinto, es decir, que no existía la calcita en el yacimiento, o bien, que si la había, lejos era de ser en los grv. exp. 2016-00233-01 17 volúmenes esperados.
Ocurre, sin embargo, que el momento en que se concreta el acuerdo entre los demandantes y la demandada no se ubica en esa fase de exploración que tiene lugar dentro de los tres primeros años de la concesión, contados a partir de la inscripción del contrato (artículo 71 de la ley 685 de 2001); el propósito de está, según se establece de la norma, es que el interesado adelante todos los "estudios, trabajos y obras" necesarias "para establecer y determinar la existencia y ubicación del mineral o minerales contratados, la geometría del depósito o depósitos dentro del área de la concesión, en cantidad y calidad económicamente explotables, la viabilidad técnica de extraerlos y el impacto que sobre el medio ambiente y el entorno social puedan causar estos trabajos y obras" (artículo 78 ibídem); lo cual significa que si aquí, esos primeros tres años del contrato, de acuerdo con la resolución 290 de 15 de septiembre de 2009 (folios 810 a 814 del cuaderno uno - 3 continuación), ya habían transcurrido, pues vencieron el 4 de mayo de 2007, no puede la parte ampararse en el contrato de concesión para justificar que el yacimiento no fuera tal, mucho menos cuando, en respuesta a la solicitud que elevaron ante la autoridad minera el 30 de enero de 2009 pidiendo la prórroga de esa etapa, ésta les respondió que su solicitud era extemporánea, no obstante que a la par que le impartió aprobación al Programa de Trabajos y Obras (PTO) presentado por ellos.
Lo cual conduce a un corolario indiscutible, esto es, el de que al elaborarse el PTO, no tenían certidumbre de la existencia del material en la mina, obviamente que de no haber sido así, ninguna necesidad tenían de andar pidiendo a la autoridad minera una prórroga para la fase de exploración, cuyo objetivo, ya se acentuó, era corroborar la existencia de la calcita en el yacimiento; de aquí se sigue, entonces, por lógica, que si bien el profesional que contrataron para la elaboración del sobredicho plan de trabajos, plan cuya existencia ha resultado ser uno de los aspectos que más asperezas ha generado en el litigio, adelantó su labor, lo hizo persuadido de que todavía existían pendientes en esa fase de exploración que, sin la correspondiente verificación en el terreno, no permitían ninguna certeza acerca de la existencia del mineral en el suelo o subsuelo de la mina. grv. exp. 2016-00233-01 18 A l margen, si esto no bastara para soportar esta conclusión, tiénese, de otra parte, que hay suficiente certidumbre dentro del proceso de que mientras la demandada explotó el yacimiento, el volumen de calcita esperado jamás alcanzó las expectativas que sobre ello tenían las partes al suscribir el contrato; así lo demuestran no solo los insistentes escritos que la sociedad enviaba a los demandantes recriminándola porque no encontraban el material, sino también el escrito que el I o de noviembre de 2013 presentó don Guillermo Calvo Holguín ante la Agencia Nacional Minera, poniéndole de presente que "se está iniciando aprovechamiento de material de construcción, puesto que hasta el momento no se ha localizado material de calcita; como mineral principal a explotar según estudios realizados.
Solicita definir lincamientos en virtud de que no se encuentra el mineral principal solicitado en el título minero por lo que se acoge a la figura de demás concesibles aprovechando materiales de construcción". Al dar respuesta a dicho escrito, lo que hizo la entidad mediante auto GSC-ZC-222 de 21 de febrero de 2014, indicó que aquéllos debían "suspender de forma inmediata las actividades mineras de exolotación de los materiales de L construcción hasta tanto alleguen el PTO para la adición de los materiales de interés como materiales de construcción y sea aprobado dicho PTO.
Al igual deben realizar la modificación de la licencia ambiental otorgada" y cuanto a los "lincamientos en virtud de que no se encuentra mineral de calcita como mineral principal, por lo que se acoge a la figura de demás concesibles aprovechando material de construcción", indicó que "deben allegar informe detallado de exploración para el área definida por ¡a Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca y el programa de trabajos y obras - PTO- para la adición de los materiales de construcción" (folios 1309 a 1314 del cuaderno 1 - 4 continuación).
Algo que, además, coincide con los hallazgos del dictamen pericial traído al proceso por la demandada, el que puede adoptarse como fuente de convicción no solo porque el trabajo denota un esfuerzo averiguativo que, bien o mal, se atempera a los dictados de los preceptos 226 y 231 del estatuto general del proceso, sino porque si alguna protesta tenía la parte grv. exp. 2016-00233-01 19 frente a su idoneidad, no parece la apelación ser el momento oportuno para tratar de ventilarla, cuando es lo cierto que ello debió hacerlo en su momento; menos cuando, está visto, la idoneidad del experto deriva de esa profesión que acreditó, la de ingeniero geólogo, ciencia que sin muchos atisbos indica que éste se encuentra capacitado para rendir una experticia referente al tema minero, naturalmente que si la geología es la "ciencia que estudia la historia del globo terrestre, así como la naturaleza, formación, evolución y disposición actual de las materias que lo componen", no hay duda de la amplitud que dicho campo tiene especialmente frente a los recursos naturales que la conforman, esto es, energía, agua, minerales y otros.
Y lo que dice el trabajo es, en efecto, que primero se hizo una caracterización del contrato de concesión que incluye una geología de campo, verificación de la información secundaria, muestras de laboratorio, entre otras, de la cual pudo concluir que amén de que no halló puntos de perforaciones que es la única forma en que se puede "certificar que un yacimiento contiene cierta cantidad de reservas para explotar", en las "muestras de laboratorio nos dieron muestras de areniscas de unas areniscas muy críticas que contenían algo de carbonato pero no calcita como tal y las calizas eran un bloque de calizas muy pequeño, la calcita se forma por disolución por el agua lluvia que impregna la caliza y ahí se forma la calcita, porque no se encontraba eso? Porque el banco de calizas como tal, su espesor como tal es muy pequeño, su espesor es muy pequeño entonces no da pie para que el agua que escurre por allí, forme un banco de calizas como tal, tendría que disolverse casi todo para que diera un banquito de calcita como tal" y por ello apenas pudo identificar "unos bloques de calcita los cuales no se encuentran in situ, es decir, en el mismo lugar donde se formaron, sino que estos fueron transportados ya sea por corrientes de agua o por el mismo levantamiento orogénico de la cordillera, adicional que se encuentran disgregados y embebidos en el depósito reciente de suelo residual que cubre el área.
Se presume que estos bloques se formaron durante un proceso de disolución de un banco de calizas de buen espesor y que los procesos de formación de estas fueron acompañados por intervalos de periodos tanto torrenciales como de estiaje. Además muestran abrasión lo que es un indicador de transporte ya sea por la acción de un lañar o un flujo torrencial", de suerte que "la capa que estaba buscando no es grv. exp. 2016-00233-01 20 del material que supuestamente decía en el PTO, entonces el diseño y todo el planeamiento minero que estaba dentro del PTO pues no se puede llevar a cabo simplemente porque la estratificación no coincide con el diseño que planeó la persona que hizo ese planeamiento".
Sin contar con que el PTO "decía que había un estrato de calcita con el 98% de pureza de carbonato de calcio", cuando "las muestras que llevamos nosotros al laboratorio no superan ni el 10% de carbonato de calcio", de modo que "no hay lugar a decir, aquí había un yacimiento realmente que contiene esto, no existe, primero y segundo no estaba el estrato como tal de calcita que nosotros pudiéramos caracterizar y decir si este estrato corresponde a lo que estaba descrito dentro del PTO".
Algo que coincide también con esos volúmenes de explotación a que aluden los formatos básicos mineros para el pago de regalías, pues nótese cómo según se aprecia del concepto técnico GSC-ZC-001005 de 18 de agosto de 2015 de la Agencia Minera (folios 166 a 170 del cuaderno 1 2016- 00233-01), el volumen de producción de calcita nunca superó las 174 toneladas por trimestre, cuando de acuerdo con el plan de trabajos aprobado, la licencia ambiental y el propio contrato, lo esperado eran 62.200 al año, lo que termina por corroborar que sí bien existía material en el terreno, no era propiamente un yacimiento, sino esas piedras de canto rodado a que aludió la experticia. Con todo, dicen los actores en el proceso, tratando de salirle al paso a esos elementos probatorios que desdicen de la postura que asumieron al enfrentar el litigio, que si la sociedad demandada no pudo encontrar el mineral objeto del contrato, ello se debió a la forma en que adelantó la explotación, sin ajustarse a los lincamientos establecidos en el PTO, alegato que en últimas resulta ser la médula de los cargos que le imputa a la demandada.
Y, claro, si se lee el contenido del informe técnico realizado el 28 de mayo de 2015 por el interventor designado por los concesionarios, pronto se advierte que existían deficiencias en la explotación, como lo advirtió también la C A R en el informe técnico D E S C A 340 de 16 de marzo de 2016 donde hizo ver que "el estudio de impacto ambiental no se está llevando a cabo de acuerdo con las grv. exp. 2016-00233-01 21 características establecidas.
Las dimensiones de los taludes no cumplen con lo aprobado, no existe continuidad lateral de los mismos y a la fecha de la visita, tras casi 3 años de actividades, no ha sido posible direccionar la explotación y darle un orden a la actividad ( ) Se evidencia la ausencia de criterios de estabilidad geotécnica que garanticen que la intervención minera efectuada sobre la falda de la montaña cumple con los requisitos mínimos de seguridad de taludes, máxime cuando se está interviniendo un área definida como de alta amenaza por remoción en masa".
De allí que bien podría decirse, con fundamento en esto, que existe una buena dosis de culpa en la sociedad por la forma en que estaba adelantando la explotación; pero el informe no se detiene ahí. Continuando con el reporte, se ve cómo él termina tomando una dirección completamente distinta, en cuanto concluye que estas anomalías en la ejecución del contrato tienen su génesis en la misma planeación del proyecto.
Dice, ciertamente, que "la ausencia de criterios técnicos, mineros y ambientales en la planeación del proyecto minero son evidentes, por cuanto y de acuerdo con la información entregada en la visita, el depósito del mineral calcita, objeto de la explotación, solo constituye una veta de moderado espesor, que se encuentra estructuralmente dispuesta en forma de escalón ascendente.
Esta situación se hubiera podido subsanar con ¡a realización de un estudio geológico de detalle del área del título minero, que no solo hubiera permitido cartografiar y cuantificar el volumen de mineral, sino plantear un mejor diseño de minería para su extracción"; de ahí que lo propio era disponer la suspensión de las actividades de explotación, hasta que "el titular minero presente los diseños mineros ajustados a la realidad del terreno y del depósito minero objeto del contrato de concesión y sean aprobados por la Corporación"', advirtiendo que "los nuevos diseños mineros a presentar por el titular del contrato de concesión minera GFG-141, deberán garantizar el reajuste del proyecto minero inicialmente planteado y que fuera aprobado por la CAR, por cuanto son evidentes las discrepancias entre los estudios geotécnicos y ambientales que llevaron a plantear un diseño como el actual y la situación real en el terreno, presentándose evidentes dificultades técnicas y mineras y generando impactos ambientales no contemplados" (folios 52 a 61 del cuaderno uno 2017-00113). grv. exp. 2016-00233-01 22 Lo anterior deja al descubierto que el plan de diseño minero que presentaron los concesionarios jamás se acompasó con las realidades del terreno, y si eso aconteció con el diseño, aspectos técnicos y ambientales, entonces ¿cómo creer que todo cuanto diga acerca de la existencia del material y su cantidad sí es creíble?; obviamente que en esos términos la conclusión que se impone es la de que la actuación de los demandantes estuvo siempre impregnada de un grado de culpa que hoy por hoy, resulta definitivo para los efectos del litigio, sobre todo cuando tampoco la sociedad está libre de reproche en ese específico ámbito del contrato celebrado con los actores, pues si de antemano ambas partes sabían que los lincamientos del plan no correspondían verdaderamente con las condiciones del terreno, cual a la postre lo advirtió en junio de 2013 el técnico en minería Luis Alejandro Pérez González a la demandada, quien contratado para dirigir la explotación, al hacer unos apiques donde según el PTO se encontraban los afloramientos, no encontró nada, de lo que dio traslado a la empresa señalando que el PTO no concordaba con la realidad técnica del proyecto, nada justifica que, teniendo conocimiento de ello, se haya guardado de adoptar los correctivos pertinentes, para, en su lugar, emprender una explotación que nada tenía que ver con el objeto del contrato celebrado con los actores ni con la concesión de la que derivaban aquellos el derecho a ella, optado por adelantarla en la forma que mejor le pareció, con desapego al programa de trabajos y a la licencia ambiental.
Ahora bien. Lo otro que se le endilga a la sociedad a título de incumplimiento es no haber entregado las utilidades derivadas de la explotación; no obstante, de folios 207 a 228 del cuaderno 1 (2017-00113), se aprecian unos comprobantes de egreso de pagos realizados a Ana Elizabeth y Hugo Javier Calvo que fueron titulados como "comprobante de pago de utilidades", correspondientes a los meses de noviembre y diciembre de 2013, enero a mayo de 2014, octubre a diciembre de 2014 y enero a diciembre de 2015, algo suficientemente indicativo de que sí existió ese pago; ahora, que esas sumas correspondan verdaderamente o no a la explotación que estábase haciendo de la mina o si las utilidades han debido ser otras, es asunto que escapa por completo a la ponderación que debe hacerse ahora, donde lo que está en grv. exp.2016-00233-01 23 trasunto es el incumplimiento y no un tema atinente al manejo que se le dio a los dineros obtenidos por la operación, controversia propia de un proceso de rendición de cuentas, al punto que lo que informa la actuación es que un trámite de esa naturaleza ya viene ventilándose entre las partes.
La explotación de la caliza y el recebo, por su parte, es algo que tampoco puede calificarse como un incumplimiento de la sociedad demandada, pues nótese cómo desde el 10 de enero de 2014 los demandantes venían señalando que sostener que el objeto del contrato era la explotación de calcita como producto principal, implicaba una "interpretación excesiva que en lugar de contribuir a solucionar el conflicto que Transportes y Agregados JH SAS, ejecutor del contrato de operación minera, ha iniciado ante el requerimiento del concesionario de darle cumplimiento al numeral 4 de la cláusula sexta del contrato de operación minera referido a los aspectos económicos" (folios 230 a 235 del cuaderno 1. 2016- 00233) y en ese sentido siguieron haciendo las reclamaciones, esto es, no porque se estuviera explotando otros materiales como el recebo o la caliza, sino porque, en su sentir, no se les estaba dando la adecuada partición en las utilidades.
Algo que acaso encuentre explicación en el hecho de que consideraban equivocadamente que aquéllos se encontraban comprendidos dentro de la definición de "demás concesibles" a que hacían referencia tanto el contrato de concesión minera, como el de operación; así lo descubre el escrito que presentaron en enero de 2016 ante la Agencia Nacional de Minería haciendo ver que "desde el inicio de la explotación se ha solicitado a Ingeominas hoy Agencia Nacional de Minería, una explicación de lo que esa entidad interpreta como demás concesibles'" y por ello la explotación relativa a la caliza y al recebo luego de consultar "fuentes bibliográficas decidieron reportar en los formatos básicos mineros esos minerales y declarar la producción para el pago de regalías y efectivamente realizar el pago, esto se viene haciendo desde el I trimestre de 2014 a la fecha", pues es "imposible que al explotar la calcita no se encuentre la caliza y que no se produzca material de descapote" (folios 1330 a 1334 del cuaderno uno, continuación 4), de suerte que no pueden ahora invocar esa extralimitación del contratista en su favor, cuando es evidente desde un principio, así haya sido por error, grv. exp. 2016-00233-01 24 consintieron en esa explotación. Obvio, ya cuando sobrevinieron los requerimientos de la C A R atinentes a que se debían suspender esas actividades de explotación porque dichos materiales no se encontraban comprendidos en la licencia, cambiaron su postura para impedir que la sociedad continuara esas actividades, cual se descubre de la solicitud de amparo administrativo minero que promovieron ante la ANM, la que fue resuelta en su favor mediante resolución 000158 de 11 de julio de 2016 (folios 74 a 76 del citado cuaderno); mas ya a esas alturas cuando no existía ninguna explotación por parte de la demandada, ni maquinaría en el terreno, como se dejó constancia en la diligencia de imposición de medida preventiva que adelantó la alcaldía municipal de Quebradanegra (folios 132 y 133 del cuaderno uno -2016-00233), no puede el incumplimiento medirse en función de esas acciones que tardíamente emprendieron, a sabiendas de que antes consintieron en ello.
Otro aspecto de incumplimiento que le endilgan los demandantes a la demandada consiste en no haber constituido la póliza de garantía a que se refiere la cláusula décimo octava del contrato, a cuyo tenor se tiene que "[e]l operador constituirá una garantía única que cubra el cumplimiento de las obligaciones emanadas del presente contrato y los salarios y prestaciones sociales del personal que emplee para la ejecución del contrato" (folio 46 del citado cuaderno).
Y a decir verdad, en eso les asiste razón, pues a pesar del menosprecio que exhibió la parte demandada al contestar la demanda, ya que se limitó a señalar sobre el hecho que "la citada cláusula no establece la obligación aquí reclamada", algo que definitivamente debe ponderarse en su contra, pues amén de que el documento, como principio de prueba por escrito que es, da cuenta de esa obligación, lo cierto es que no se trata de una obligación de menor entidad que podía ser desconocida; y es así, porque si dentro de esas obligaciones que del contrato emanaban para el contratista se encontraban las de "cumplir estrictamente el plan de trabajos y obras PTO o plan de trabajos e inversiones PTI, aprobados por la entidad concedente", "adoptar y mantener las medidas y disponer del personal y de los medios materiales necesarios para preservar grv. exp. 2016-00233-01 25 la vida e integridad de las personas vinculadas al operador y de terceros", "desarrollar la explotación económica de la calcita y demás concesibles existentes en el área concesionada de acuerdo con los principios, reglas y criterios propios de las técnicas aceptadas por la geología y la ingeniería de minas", "dar total cumplimiento a las obligaciones emanadas de la resolución CAR 340 del 7 de marzo de 2013 por la cual se otorgó la licencia ambiental y en especial en la ejecución de obras adicionales para el control de la erosión y/o estabilización del terreno lo cual incluye obligaciones puntuales en relación con el recurso flora, manejo de aguas lluvias y escorrentías, aguas residuales, manejo de combustibles y lubricantes, manejo de suelo y estériles, control de la erosión, manejo de vías y señalización, manejo de maquinaria, equipo, transportes y acarreos, manejo de residuos sólidos, manejo paisajístico, abandono de la actividad, uso pos proyecto, control de la calidad del aire y ruido, plan de contingencia, incendios y las propias de la actividad minera", "dar cumplimiento a las condiciones de explotación consignadas en la licencia ambiental", "no incurrir en las restricciones y prohibiciones señaladas en la licencia ambiental", "dar cabal cumplimiento al estudio de impacto ambientaC, "responder solidariamente con el concesionario por los perjuicios que se puedan ocasionar a terceros como consecuencia de la ejecución de las actividades derivadas de la extracción de calcitas y demás concesibles", "abstenerse de ejecutar actividades que contravengan las condiciones, obligaciones o exigencias contenidas en la licencia ambiental y que puedan dar lugar a la suspensión o revocación de la misma", "suministrar la información que le permita al concesionario dar cumplimiento a las obligaciones que como beneficiario del título minero debe cumplir ante la autoridad minera, ambiental y de cualquier orden gubernamental que le sea solicitada", "cumplir y garantizar las obligaciones de orden ambiental exigibles al tiempo de hacerse efectiva la terminación e igualmente las obligaciones de orden laboral reconocidas o causadas al momento de su retiro como empleador" y especialmente pagar por "partes iguales" con el concesionario "las regalías de que trata el artículo 227 del código de minas como contraprestación obligatoria, que consiste en un porcentaje fijo o progresivo del producto bruto explotado objeto del título minero y sus subproductos calculado o medido al borde o en boca de mina pagadero en dinero o en grv. exp. 2016-00233-01 26 especie, en la forma establecida en el artículo 16 de la ley 756 de 2002", es evidente que la obligación que tenía en hombros de constituir la póliza, no era intrascendente.
En efecto, del incumplimiento de esas obligaciones emanadas del contrato, que finalmente acompasan con las impuestas al concesionario por virtud del contrato de concesión minera, podrían sobrevenir unas consecuencias que necesariamente debían estar amparadas, como lo es no solo la responsabilidad frente a terceros, sino además las multas que la autoridad minera y ambiental podían imponer, sin contar incluso con que podían incluso llegar a declarar la caducidad del contrato, como lo dispone el código de minas.
Lo destacable de esos resultados probatorios estriba, entonces, en que tanto los unos como la otra incumplieron recíprocamente; y ¿a dónde conduce esto? En tratándose de contratos bilaterales, la preservación del equilibrio entre los contratantes y, por supuesto, la reciprocidad inherente a la naturaleza de las prestaciones que derivan de ellos, no son una entelequia o una utopía, cual en forma providente lo dejó expresado la doctrina jurisprudencial en memorable fallo de 7 de diciembre de 1982, Casación Civil G.J. C L X V, pág. 346; a partir de la concepción de la teoría de los correlativos, acuñada por el derecho canónico en la Edad Media, con arreglo a la cual "los contratantes cuando adquieren una obligación, comprometen el cumplimiento de su palabra bajo la gravedad del juramento", de tal manera que el "que incumple, pues, es un perjuro y como tal, el orden jurídico lo sanciona condenándolo a las pretensiones exigidas por el acreedor", perdiendo el derecho a pedir amparo de la justicia, los postglosadores, claro, en la baja edad media, le dieron nombre a la exceptio non adimpleti contractus, aunque "trocando el aspecto ético del perjuicio por uno de carácter jurídico: la teoría de la causa.
Si la obligación de uno es la obligación del otro, fácil era llegar a la conclusión de que si ambos contratantes habían incumplido, sus correlativas obligaciones quedaban sin causa", como a la postre acabaron volviéndolo derecho positivo los juristas franceses anteriores a la Revolución, Domat y Pothier, cuya impronta en los códigos modernos es innegable, aunque, sin respuesta al dilerna del incumplimiento mutuo, llevó a la grv. exp. 2016-00233-01 27 doctrina a resolverse por la teoría de los correlativos.
Mas, en la pluma de Bello, plasmada en el código de 1873, la solución sí vino; yendo mucho más allá, el artículo 1609 del código civil, erigió una regla que, bien se sabe, bien o mal, es la respuesta a la omisión de esos códigos contemporáneos, aunque no ajena a esos intensos debates con los años se han dado acerca de sus alcances, sin que ello, empero, denigre de ese ingrediente que le da cuerpo a una solución de esta naturaleza.
La negación de la subsistencia de acción en caso de incumplimiento mutuo, está visto, que venía aplicada por la jurisprudencia desde 1897 (G.J. T. X I I I, págs. 198 a 200), fue rectificada en casación de 5 de noviembre de 1979 con la teoría del mutuo disenso tácito, concebida a propósito por la doctrina dentro de esa misma década, muy pronto terminó recogida en el fallo de 1982, con el argumento de que si bien tenía el sano propósito de evitar el estancamiento de los contratos que conduce a tremendas injusticias, no puede aplicarse "frente a un litigante que se opone abiertamente a la resolución deprecada", desde luego que "[n]o hay lógica en que el incumplimiento equivalga al ánimo de disolver un contrato por mutuo acuerdo tácito.
Para que lo tácito, vale decir lo implícito, lo no expresado, tenga valor jurídico, debe reflejar sin lugar a dudas lo verdaderamente deseado. De que una parte incumpla no puede inferirse necesariamente que no quiera perseverar en el contrato". La cuestión, sin embargo, es que las cosas no se aquietaron a nivel doctrinario con este entendimiento de la regla del artículo 1609; más temprano que tarde voces se oyeron denigrando de la solución por temas de desacoplamiento y, luego, otras retornando a lo expresado por la Corte en sus comienzos, al punto que según lo dicho en diferentes escenarios judiciales, la respuesta estaba dada en el mutuo disenso tácito, teoría en la que hizo pie la sentencia T-537 de 2009, que insistía en que no por mediar mutuo incumplimiento "ha de quedar atascada la relación derivada del negocio y sometida en consecuencia ' a la indefinida expectativa de que -en algún tiempo- pueda ejecutarse o resolverse el contrato no cumplido por iniciativa exclusiva de aquella de las dos que considere derivar mayores ventajas del incumplimiento común, o de que la acción implacable del tiempo le da vigencia definitiva a través de la prescripción (G. J. Tomo CXLVIII, pág. 246) ' ". grv. exp. 2016-00233-01 28 Esa discusión hoy por hoy ha cobrado otro rumbo pues dice la jurisprudencia "cuando el incumplimiento del contrato sinalagmático provenga de una sola de las partes, la norma aplicable es el artículo 1546 del Código Civil, caso en el cual el contratante que satisfizo sus obligaciones o que procuró la realización de las mismas, puede ejercer, en contra del otro, las acciones alternativas de resolución o cumplimiento forzado que la norma prevé, en ambos supuestos con indemnización de perjuicios, acciones en frente de las que cabe plantearse, para contrarrestarlas, la excepción de contrato no cumplido" (Cas.
Civ. Sent. de 5 de julio de 2019, exp. SC1662-2019). Pero en la "hipótesis del incumplimiento recíproco de dichas convenciones, por ser esa una situación no regulada expresamente por la ley, se impone hacer aplicación analógica del referido precepto y de los demás que se ocupan de los casos de incumplimiento contractual, para, con tal base, deducir, que está al alcance de cualquiera de los contratantes", solicitar la aniquilación del vínculo o su cumplimiento forzado "pero sin que haya lugar a reclamar y. mucho menos, a reconocer, indemnización de perjuicios, quedando comprendida dentro de esta limitación el cobro de la cláusula penal, puesto que en tal supuesto, de conformidad con el mandato del artículo 1609 del Código Civil, ninguna de las partes del negocio jurídico se encuentra en mora y, por ende, ninguna es deudora de perjuicios, según las voces del artículo 1615 ibídem" (sentencia citada).
Así, concluyendo, la sentencia debe confirmarse en cuanto decretó la terminación del contrato de operación minera, pero no por el incumplimiento de los demandantes, sino por el mutuo incumplimiento de las partes, sin que por esa circunstancia haya lugar a reconocimiento de perjuicio alguno en favor de ninguna de las partes, lo que por sustracción de materia releva al Tribunal de ponderar los argumentos planteados por la sociedad demandada en pos de su reconocimiento; las costas de ambas instancias se impondrán a cargo de las partes en un 50%.
IV.- Decisión grv. exp. 2016-00233-01 29 En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, Sala Civil - Familia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, modifica la sentencia de fecha y procedencia preanotados, para en su lugar, declarar que la terminación del contrato de operación minera celebrado el 8 de junio de 2018 entre María Eva Pérez Vda. de Beltrán, José Guillermo, Hugo Javier y Ana Elizabeth Calvo Pérez con la sociedad Transportes y Agregados J H SAS tiene como fundamento el mutuo incumplimiento de los partes y, como consecuencia, no hay lugar a reconocimiento de perjuicios.
Costas de ambas instancias a cargo de las partes en proporción del 50%. Tásense por la secretaría del a-quo incluyendo como agencias en derecho de esta instancia la suma de $1'500.000. Oportunamente, vuelva el proceso al juzgado de origen para lo de su cargo. notifíquese y cúmplase, ORLANDOTÉLLO HERNANDEZ PABLO IGNACIO V I L L A T E MONROY fl GERMÁN A V I O RODRIGUEZ V E L A S Q U E Z