SENTENCIA 075 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE TUNJA S AL A P E N AL Radicación: 2019-0145 Procesado: Omar Alirio Buitrago Caro Delito: Tentativa de feminicidio agravado en concurso con fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. Aprobado: Acta 065 del dos (2) de julio de dos mil veinte (2020), Artículo 30, Numeral 4º, Ley 16 de 1968.
Tunja, julio veintinueve (29) de dos mil veinte (2020). Hora: diez y treinta de la mañana (10:30 a.m.). Conoce la Sala el presente proceso en virtud del recurso de apelación interpuesto por el defensor de Omar Alirio Buitrago Caro contra la sentencia condenatoria proferida el 18 de enero de 2019 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Chiquinquirá por los delitos de tentativa de feminicidio agravado en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones.
Sentencia 075 de 2020. Radicación No. 2019-0145 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez.
HECHOS María Nelly Rincón León convivió con Omar Alirio Buitrago Caro por más de 6 años y procrearon un hijo. Durante su convivencia Omar Alirio Buitrago la encerraba, era agresivo y grosero con ella. Omar Alirio Buitrago la amenazó de muerte con una escopeta y le advirtió que no sería de nadie. Debido a las amenazas, la mujer se separó y se fue a vivir con su menor hijo a la casa de su progenitora ubicada en la vereda Moray Alto del municipio de Briceño (Boyacá).
El 7 de junio de 2018, a las 19:30 aproximadamente, Omar Alirio Buitrago Caro con una escopeta atentó contra la vida de María Nelly Rincón León cuando ésta salió de la casa de su progenitora para ir al baño localizado en las afueras, y aunque sobrevivió le ocasionó deformidad física que afectó el rostro de carácter permanente y perturbación funcional de órgano de la visión, también de carácter permanente.
INDIVIDUALIZACIÓN E IDENTIFICACIÓN DEL PROCESADO Omar Alirio Buitrago se identifica con la C.C. 6910407 de Pauna, nació el 15 de octubre de 1977 en esa población, de 42 años, en unión libre, cursó primaria, agricultor, hijo de Nemesio Buitrago Rincón y Aura Linda Caro, reside en la vereda Moray Alto de Briceño Boyacá, mide 1.59 metros, contextura huesuda, frente corta, piel trigueña, cabello lacio y negro, ojos castaños y redondos, nariz mediana, boca pequeña, escaso bigote y mentón cuadrado.
ANTECEDENTES PROCESALES Ante el Juzgado Promiscuo Municipal con función de Control de Garantías de Briceño (Boyacá) la fiscalía el 13 de junio de 2018 legalizó Sentencia 075 de 2020. Radicación No. 2019-0145 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. la captura de Omar Alirio Buitrago Caro, imputándole cargos como autor de los delitos de tentativa de feminicidio agravado (arts. 104 A, literal e) y 104 B, literal e) del C.P) en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones (art. 365 del C.P, que aceptó. El Juez de control de garantía impuso a Omar Alirio Buitrago Caro medida de aseguramiento intramural en establecimiento carcelario y penitenciario.
Las diligencias fueron repartidas al Juzgado Segundo Penal del Circuito con función de conocimiento de Chiquinquirá, autoridad que el 18 de enero de 2019 aprobó el allanamiento a cargos, corrió traslado del art. 447 del C.P.P. y leyó el fallo condenatorio contra Omar Alirio Buitrago Caro, que impugnó la defensa. DE LA SENTENCIA IMPUGNADA Y DEL MOTIVO DE IMPUGNACIÓN 1.- De la providencia impugnada1.
Condenó a Omar Alirio Buitrago Caro como autor responsable de los delitos de Feminicidio Agravado en grado de tentativa, en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, previstos en los artículos 104 A, literal e), 104 B, literal e), art. 27 y 365 del Código Penal; a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio derecho de funciones públicas durante un periodo igual al de la pena prisión y a la privación de los derechos a tenencia y porte de armas por un lapso de 15 años.
Decretó el comiso definitivo del arma de fuego tipo escopeta de fabricación artesanal y no concedió a Omar Alirio Buitrago Caro el subrogado la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni la prisión domiciliaria. 1 Fls. 108 al 132 C. Conocimiento. Sentencia 075 de 2020. Radicación No. 2019-0145 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez.
Explicó que Omar Alirio Buitrago Caro en audiencia del 13 de junio del 2018 ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Briceño con función de control de garantías, aceptó los cargos formulados la fiscalía, que en esa oportunidad le informó que tenía derecho a una rebaja del 50% de la pena, desconociendo que el artículo 5° de la Ley 1761 de 2015 establece solo el 25% de descuento en caso de allanamiento a cargos para quien incurre en el delito de feminicidio.
Agregó que, como garante al debido proceso le explicó al enjuiciado que su pena sería mayor a lo comunicado y Omar Alirio Buitrago Caro aceptó haber cometido los delitos atribuidos de manera libre, voluntaria y debidamente asesorado por su abogada defensora. Acto seguido enunció los elementos materiales probatorios allegados por la Fiscalía y explicó que de ellos se infiere que Omar Buitrago Caro vivió con María Nelly Rincón León y procrearon un niño de aproximadamente 4 años de edad; que durante su relación Omar Alirio maltrató a María Nelly Rincón, celándola y amenazándola de muerte y por eso ella se fue a vivir con su progenitora a la finca Cajicá, ubicada en la vereda Moray Alto del municipio de Briceño (Boyacá).
También encontró probado que el 7 de junio del 2018, a las 7:30 p.m. Omar Alirio Buitrago disparó una escopeta contra María Nelly Rincón cuando ella salió de su casa para ir al baño, hiriéndole la boca, fracturándole el lado derecho de la cara y que como consecuencia de las lesiones perdió el ojo derecho. Indicó que el Director Seccional del Instituto Nacional de Medicina legal y Ciencias forenses de Boyacá dictaminó incapacidad médico legal provisional de 79 días con secuelas médico legales de deformidad física que afecta rostro de carácter permanente y perturbación funcional del órgano de la visión de carácter permanente y que dada la severidad de las lesiones se puso en riesgo la vida de la víctima porque afectó el Sentencia 075 de 2020.
Radicación No. 2019-0145 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. cerebro con un perdigón y la funcionalidad respiratoria por las múltiples fracturas faciales alrededor de la nariz. Puntualizó que Omar Buitrago entregó la escopeta calibre 16 a los policiales y les manifestó que había disparado contra María Nelly Rincón León Que Buitrago Caro quiso matar a su compañera permanente, madre de su hijo, cuando le disparó con un arma letal en una parte vital del cuerpo, resultado que no consiguió porque los familiares de la víctima la llevaron al Centro de Salud de Pauna, donde se ordenó su trasladó al Hospital de Chiquinquirá y luego a Tunja, donde fue intervenida quirúrgicamente.
La Juez indicó que la víctima siente que su vida acabó porque perdió los dientes, su cara está fracturada, perdió el ojo derecho, tiene problemas para hablar y caminar y no puedo hacer nada por ella misma, ni siquiera cuidar a su hijo, que no la reconoce. Concluyó que Omar Alirio Buitrago planeó la comisión del delito y realizó los actos ejecutivos para consumar la conducta punible, propósito que no logró por causas ajenas a su voluntad.
Omar Alirio Buitrago atentó contra la vida e integridad personal de su compañera marital en presencia de su madre, hermano e hijo de la víctima, empleando una escopeta en buen estado de funcionamiento, sin permiso de autoridad competente, vulnerando el bien jurídico de la seguridad pública, sin justificación que lo exonere de responsabilidad penal.
El a quo para dosificar la pena de prisión, señaló que el delito de feminicidio establece pena de 250 a 500 meses de prisión y por ser agravado oscila entre 500 y 600 meses de prisión, pero como se cometió en tentativa el ámbito los extremos punitivos iban de 250 a 450 meses de prisión, lo que quiere decir que el ámbito punitivo es de 220 meses que dividió para obtener los cuartos punitivos.
Sentencia 075 de 2020. Radicación No. 2019-0145 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. A continuación, indicó que el punible de porte ilegal de armas de fuego tiene una pena mínima de 108 y máxima de 144 meses, que igualmente dividió en cuatro partes para obtener los cuartos de movilidad. Acto seguido agregó: “En consecuencia, atendiendo la naturaleza de las conductas, desarrolladas, la gravedad y consecuencias sufridas por la víctima, la naturaleza de la causal de agravación, la intensidad del dolor en el victimario, el grado de aproximación a la conducta consumada, la ausencia de antecedentes penales en el procesado, y que no se le endilgaron circunstancias de mayor punibilidad, se parte de una sanción de 300 meses.
“Al haber aceptado los cargos en la audiencia de formulación de la imputación, opera la rebaja prevista en el artículo 5º. De la ley 1761 del 6 de julio del 2015, que dice: Preacuerdos: La persona que incurra en delito de feminicidio solo se le podrá aplicar un medio del beneficio de qué trata el artículo 351 de la Ley 906 de 2004. Igualmente, no podrá celebrarse preacuerdos sobre los hechos imputados y sus consecuencias.
Por lo tanto, la pena tiene un subtotal de 300 menos 75, igual a 225, más 12 meses por el porte ilegal de armas queda la sanción en DOSCIENTOS TREINTA Y SIETE (237) MESES DE PRISIÓN y el comiso del arma en favor del Estado, según lo dispuesto en el art. 82 del C.P.P”. Impuso la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual a la pena de la prisión y la privación del derecho a la tenencia y porte de armas de fuego por 15 años.
Decretó el comiso de la escopeta calibre real 15.72 mm y negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. Sentencia 075 de 2020. Radicación No. 2019-0145 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. 2.- Del motivo de impugnación2. El defensor pretende la modificación el quantum punitivo porque considera que el juez de primera instancia no aplicó los principios de legalidad y proporcionalidad cuando dosificó la sanción de prisión. Dijo que la conducta punible de feminicidio agravado tentado oscila entre 250 a 450 meses de prisión, describe los cuartos de movilidad y señala que el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones tiene pena mínima de 180 meses y una máxima de 144 meses de prisión, ámbito de punibilidad que también dividió, para obtener los cuartos de movilidad.
Que como concurre la circunstancia menor punibilidad de carencia antecedentes penales, la juez a quo desproporcionadamente fijó la pena de prisión en 237 meses de prisión “toda vez que dado que en efecto concurre una circunstancia de menor punibilidad, debe tomarse el primer cuarto mínimo (250 a 300 meses); considero muy respetuosamente que el punto de partida era el cuarto mínimo, es decir, imponer una pena de prisión de 250 meses de prisión, sumado los doce (12) meses del porte ilegal de armas y este pena aplicarle (sic) la rebaja del 25% por allanamiento a cargos (65.5).
De conformidad con el artículo 5 de la ley 1761 de 2015”. Agregó que su poderdante aceptó cargos por el delito de feminicidio agravado en grado de tentativa y por lo tanto el criterio de gravedad de la conducta no debió tenerse en cuenta por el juez para agravar aún más la pena de prisión, por lo que, aplicando los criterios señalados, el total de la pena arrojaría 196.5 meses de pena privativa de la libertad.
Con sustentó en la sentencia del 16 de julio de 2014, radicado 40871 proferida por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, argumentó 2 Fls. 134 al 138 C. Conocimiento. Sentencia 075 de 2020. Radicación No. 2019-0145 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. que el juez debe ponderar la conducta punible y las circunstancias como fue ejecutada, para determinar la pena adecuada conforme a los fines de la previsión general y especial de la sanción penal, conforme lo señalado en el artículo 61 del Código Penal, atendiendo a los principios de legalidad y proporcionalidad, lo que garantiza que la sanción penal definitiva se fije de acuerdo a los principios de necesidad y razonabilidad.
Finalmente indicó que, salvo mejor criterio, solicita fijar la pena definitiva en 196.5 meses, porque su defendido es una persona del campo que actuó por ignorancia y que lamenta profundamente lo acontecido, cómo se deduce de su aceptación a los cargos desde el primer momento en que ocurrieron los hechos. 3.- Alegatos de los no recurrentes.
La Fiscalía, el Ministerio Público y la Representación de víctimas guardaron silencio3.
FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA DECISIÓN La Sala en virtud del principio de limitación adquiere competencia sólo en referencia a los motivos de impugnación y a los asuntos que resulten necesariamente vinculados a ellos. Establece el art. 381 del C. de P.P. que para condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio. 3 Fl. 140 C. Conocimiento.
Sentencia 075 de 2020. Radicación No. 2019-0145 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. Para resolver la problemática propuesta, la Sala estudiará (i) los requisitos de control de legalidad en caso de allanamiento a cargos; (ii) las reglas y criterios para la dosificación de las penas y (iii) se ocupará de la dosificación correcta en el caso en concreto. 1.- De los requisitos referidos al control de legalidad en caso de allanamiento a cargos.
La Corte Suprema de Justicia ha señalado como ineludible el deber a cargo del juez de conocimiento respecto al control de legalidad que debe efectuar en los eventos de aceptación de cargos, por iniciativa propia o por acuerdo previo con la fiscalía, en los siguientes términos4: “(i) que el acto de allanamiento o el acuerdo haya sido voluntario, libre, espontáneo y debidamente informado, es decir que esté exento de vicios esenciales en el consentimiento5, (ii) que no viole derechos fundamentales, y (iii) que exista un mínimo de prueba que permita inferir la autoría o participación en la conducta imputada y su tipicidad”.
Debe determinar (i) que el allanamiento o el acuerdo entre el procesado y la Fiscalía, estén exentos de vicios del consentimiento, constatando que haya sido libre, voluntario, espontáneo y debidamente informado; (ii) que exista un examen probatorio de los elementos materiales y evidencias físicas recaudadas que permitan destruir la presunción de inocencia y por ende edificar más allá de toda duda el conocimiento acerca de la existencia del delito y de la responsabilidad penal del acusado y, por último, (iii) que no se evidencie violación a las garantías fundamentales. 4 Cfr. Casación 25108, 30 de noviembre de 2006. 5 Cfr. casación 25248, 5 de octubre de 2006.
Sentencia 075 de 2020. Radicación No. 2019-0145 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. Eso significa que la sentencia anticipada, que no deja de serlo por la abreviación de trámites, debe tener sustento fáctico, jurídico y probatorio, cobijando plenamente los aspectos referidos. 1.1- Del allanamiento a cargos exento de vicios del consentimiento.
En el caso concreto se advierte que el 13 de junio del 2018 la Fiscalía 23 Seccional de Chiquinquirá formuló imputación contra Omar Alirio Buitrago Caro como autor por los delitos de tentativa de feminicidio agravado, en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones y le comunicó en ese acto que obtendría una rebaja de la pena de hasta el 50% si aceptaba los cargos formulados en ese estadio procesal, conforme con el art. 351 del C.P.P.6 En esa audiencia preliminar el juez encontró ajustada a derecho la formulación de imputación en la que la Fiscalía le informó al imputado la posibilidad de allanarse a esos cargos a cambio de obtener la rebaja de pena consagrada en el art. 3517.
Asesorado previamente por su abogada defensora, el implicado aceptó su responsabilidad penal por los delitos imputados y luego fue interrogado por el juez de control de garantías para verificar que el allanamiento estuviera exento de vicios del consentimiento. Instalada la audiencia verificación de allanamiento, la Juez Segundo Penal del Circuito con función de conocimiento de Chiquinquirá informó8 al implicado que en la audiencia formulación de imputación equivocadamente le comunicaron que tendría una rebaja de hasta el 50% por aceptar los cargos imputados. 6 Audiencia del 13 de junio de 2018.
Archivo “151766000111-201800158 (02). Récord: 9:35 7 Audiencia del 13 de junio de 2018. Archivo “151766000111-201800158 (02). Récord: 37:00 8 Audiencia del 18 de enero de 2019. Archivo “Individualización de pena 2018-146 Feminicidio Omar Alirio Buitrago”. Récord: 4:55 Sentencia 075 de 2020. Radicación No. 2019-0145 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez.
Acto seguido le precisó que de acuerdo con el art. 5°de la Ley 1761 de 2015 por estar incurso en el delito de feminicidio solo podría acceder a una rebaja de pena de hasta la mitad del beneficio de que trata el artículo 351 de la Ley 906 de 2004 y suspendió la audiencia para que la defensora pública le explicará al enjuiciado las consecuencias penales del allanamiento a cargos en las condiciones informadas.
Una vez asesorado por su abogada, Omar Alirio Buitrago Caro manifestó9 su voluntad de aceptar la responsabilidad penal por los delitos de tentativa de feminicidio agravado en concurso con fabricación, tráfico y porte armas de fuego o municiones con las consecuencias punitivas precisadas. La Juez de conocimiento verificó que dicho allanamiento fuera consciente, libre y voluntario, es decir exento de vicios del consentimiento, con asistencia y asesoría de la defensa técnica.
Esta Sala encuentra que el error inicial que podría existir como vicio del consentimiento originado en el monto de la rebaja de pena ofrecida en un 50% por allanarse a cargos, fue subsanado cuando por la juez de conocimiento cuando le puntualizó al imputado que tendría solo derecho hasta un descuento del 25% de la pena por haber incurrido en el delito de feminicidio agravado en grado de tentativa y el procesado superado el error, ratificó su voluntad de aceptar los cargos y de renunciar a su garantía constitucional a un juicio público, concentrado y con contradicción probatoria.
Aunque se presentó una irregularidad, con el consentimiento de expreso del enjuiciado fue subsanada y por lo tanto garantías fundamentales del procesado no fueron lesionadas. 9 Audiencia del 18 de enero de 2019. Archivo “Individualización de pena 2018-146 Feminicidio Omar Alirio Buitrago”. Récord: 20:00 Sentencia 075 de 2020. Radicación No. 2019-0145 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez.
Con el control judicial que realizó el Juez de Conocimiento al contenido del allanamiento en audiencia preliminar de formulación de imputación se evitó que el ofrecimiento errado sobre el monto de la rebaja, trascendiera de manera sustancial y nulitara la actuación. Por lo tanto, la Sala encuentra que el allanamiento fue realizado en forma consciente, libre y voluntaria, es decir, exento de vicios del consentimiento, con asistencia y asesoría de defensa técnica. 1.2.
Elementos materiales probatorios y evidencias físicas que sustentan la imputación. Téngase en cuenta que el allanamiento a cargos efectuado por el imputado implica confesión, que encontró corroborada la juez de primera instancia con el análisis acertado de los E.M.P. y E.F. recaudados, que la determinaron a predicar en derecho la existencia de los comportamientos punibles a la luz de lo preceptuado en el art. 9 del C.P. Los elementos materiales probatorios que corroboran dicha confesión son: Entrevista FPJ14 del 7 de julio del 2018 rendida por Maria Nelly Rincón León (fls.35 al 38).
Narró que a los 16 años inició una relación sentimental con Omar Alirio Buitrago Caro. Al año siguiente se fue vivir a Chiquinquirá porque tenía 5 meses de embarazo. Cuando el niño nació él no le ayudó a cuidarlo y por eso se devolvió a vivir con su progenitora. En vista de lo anterior, Omar Alirio Buitrago Caro consiguió trabajo en Briceño y durante un año vivió en la casa de la madre de la testigo, con ella y un hermano de esta.
Allá duraron un año porque este último era muy grosero, imponente y tomaba mucho. Luego se fueron a vivir a la casa del padre de Omar Alirio Buitrago Caro. Allí la insultaba con Sentencia 075 de 2020. Radicación No. 2019-0145 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. groserías. Un día intentó pegarle y en una discusión la amenazó de muerte con la escopeta que tenía colgada en la habitación, si la encontraba con alguien.
En noviembre de 2017 decidió separarse de él porque en esos días asistió a una fiesta con Omar Alirio Buitrago Caro y él se emborrachó, empezó a insultarla y a decirle que un vecino era su “mozo”. Que, durante el tiempo de convivencia, él fue grosero y machista. Le disgustaba que ella hablara con alguien, la celaba todo el tiempo y no permitía que la familia o los vecinos se le acercaran.
Además, él tomaba frecuentemente y no le ayudaba a cuidar al hijo en común. El 7 de junio de 2018 a las 8:30 a.m. Omar Alirio Buitrago la llamó por teléfono y hablaron con su menor hijo. Ella no sabía que él se encontraba en la vereda, pues suponía que estaba en Guachetá, trabajando. Cuando ella llegó a la casa, miraron televisión con su hermano, su mamá y su hijo.
Luego cenaron y a las 8:00 p.m. ella salió de la casa para ir al baño y cuando iba caminando cayó. No recuerda más. Despertó estando en Tunja, le habían realizado dos cirugías en la cara y tenía varias heridas en el hombro, la mano y en la boca. No observó cuando Omar Alirio Buitrago llegó al lugar y tampoco cuando le disparó. Solo sintió el impacto en la boca y cayó al suelo.
Él le disparó en la boca y como consecuencia perdió 6 dientes, le fracturó el lado derecho de la cara, tiene problemas para caminar y hablar, perdió un ojo, tiene una platina en la mejilla derecha y tuvieron que reconstruirle un hueso. El impacto psicológico ha sido significativo porque prácticamente acabó con su vida, ya no puede hacer nada por sí misma, ni siquiera cuidar o jugar con su hijo.
No puede verse en un espejo, su rostro es irreconocible, su hijo la desconoce y la mira con extrañeza, como si no Sentencia 075 de 2020. Radicación No. 2019-0145 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. fuera su mamá, y tampoco reconoce su voz porque no puede hablar bien. Que a pesar de las agresiones verbales no acudió a la Comisaria de Familia ni a la Policía Nacional y que estaba en tratamiento psicológico junto con su hijo, quien no sabe que el agresor fue su ascendente. Informe Pericial de Clínica Forense del 13 de junio de 2018 suscrito por el Director Seccional del Instituto Nacional de Medicina legal y Ciencias Forenses - Unidad Básica Tunja (fls. 40 y 41).
La víctima estaba hospitalizada en la unidad de cuidados intensivos del hospital San Rafael de Tunja; su condición clínica dificulta la valoración médica directa de las lesiones traumáticas, por lo que el informe pericial fue realizado con fundamento en el contenido de la Historia Clínica de Atención del Hospital San Rafael. Se determinó incapacidad médico legal provisional de 70 días y secuelas médico legales consistentes en deformidad física que afecta el rostro de carácter permanente y perturbación funcional del órgano de la visión, también de carácter permanente.
Ordenó una segunda valoración después de finalizada la incapacidad médico legal provisional. Añadió que “teniendo en cuenta la descripción de las lesiones contenidas en la historia clínica revisada y la severidad de las mismas, en la medida que la herida de proyectil de arma de fuego fue la cara encontrándose múltiples perdigones distribuidos en la región facial, incluso con un perdigón en el lóbulo frontal del hemisferio cerebral derecho, asociado a múltiples fracturas de los huesos de la cara, con insuficiencia respiratoria aguda que amerita intubación orotraqueal para poder brindar una ventilación asistida, se considera que dichas lesiones ponen en riesgo la vida de la víctima, toda vez que está afectado el cerebro con la presencia de un perdigón, y la funcionalidad respiratoria por las múltiples fracturas faciales alrededor de la nariz”.
Sentencia 075 de 2020. Radicación No. 2019-0145 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. Oficio S-20180335482/SUBIN-GRIAC 1.9 del 8 de junio de 2018 expedido por el Departamento de Policía Boyacá. Hace constar que Omar Alirio Buitrago Caro no registra antecedentes penales ni tiene órdenes de captura vigentes (fl.41). Acta de derechos del capturado Omar Alirio Buitrago Caro y constancia de buen trato del 12 de junio de 2018 (fls. 43) Informe ejecutivo – FPJ-3 – del 9 de junio de 2018 (fls.44 al 48) correspondiente al reporte de iniciación y actividades desplegadas por Policía Judicial. Historia Clínica del Hospital Regional de Chiquinquirá del 17 de junio de 2018 (fls.49 al 51).
María Nelly Rincón León de 20 años de edad, fue remitida por el Centro de Salud de Pauna, porque presenta cuadro clínico por disparo por arma de fuego a nivel facial; que se encuentra en mal estado y con heridas en la cabeza, mejilla y región temporomandibular. También se describe procedimiento médico adelantado. Informe investigador del laboratorio FPJ -13 del 8 de junio de 2013 (fls 52 al 57).
Concluyó que la escopeta calibre 16 sin marca y rotulada A1, es apta para disparar. Álbum fotográfico del 8 de junio de 2018 (fls.58 al 59). En la primera fotografía se observa a Omar Buitrago entregando voluntariamente el arma de fuego de fabricación artesanal, con la que presuntamente lesionó a María Nelly Rincón León. Se observa Sentencia 075 de 2020.
Radicación No. 2019-0145 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. registro fotográfico de fragmentos de perdigones del arma de fuego y un lago hemático en la cocina de la vivienda de María Nelly Rincón León. Oficio del 8 de junio del 2018 (fls.61 al 62). El comandante de la Estación de Policía del Municipio de Briceño, intendente Javier Dueñas Contreras, le informa a la Fiscalía Seccional 23 URI que el 7 de junio de 2018 a las 19:15, en la vereda Moray Alto del Municipio de Briceño, María Nelly Rincón León resultó herida con arma de fuego, presuntamente tipo escopeta.
Describió las lesiones que informó la médica que atendió a la víctima en el centro de salud de Pauna. Entrevistó a la progenitora de la víctima y al padre de Omar Buitrago e inspeccionó el lugar de los hechos, encontrando fragmentos de corcho de cartucho de perdigones. Que Omar Buitrago entregó voluntariamente la escopeta calibre 16 que accionó presuntamente contra la humanidad de María Rincón León. Entrevista FPJ14 del 8 de junio del 2018 rendida por José Excelino Rincón León (fls.67 al 69).
El 7 de junio del 2018 a las 19:30, se encontraba con su mamá Anatilde León, su hermana María Nelly Rincón León y su sobrino, y cuando salieron a la cocina Omar Alirio Buitrago disparó una escopeta, atentando contra la vida de su hermana María Nelly Rincón León cuando transitaba por un pasillo. Omar Alirio Buitrago era expareja de su hermana; se habían separado un mes antes porque él era problemático, agresivo con ella, la celaba y era borracho.
Informó que Omar Alirio Buitrago Caro disparó contra el rostro de su hermana, afectando el oído, ojo y pómulo derecho; que los dientes se le cayeron y que ella tiene dos esquiarlas en el cerebro, encontrándose en cuidados intensivos. Puntualizó que cuando salió no había nadie y Sentencia 075 de 2020. Radicación No. 2019-0145 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. que su hermana estaba en el suelo.
Con un vecino recogió a su hermana y se fueron para el centro de Salud de Pauna. Entrevista FPJ14 del 8 de junio del 2018 rendida por Javier Antonio Dueñas Contreras (fls.67 al 69). El 7 de junio del 2018 a las 19:15, José Rincón León llamó al comando de la policía para informar que su hermana María Nelly Rincón León resultó lesionada presuntamente con un arma de fuego.
Acto seguido, el personal policial se trasladó al Centro de Salud de Pauna. En el lugar la médica que atendió María Nelly Rincón León les informó que la paciente fue herida con un arma de fuego en su rostro, afectando la región orbitaria, pómulo y ojo derecho. Además, tenía una herida frontal con orificio de salida. Allí también entrevistaron a Ana Matilde León Ortiz, madre de la víctima.
Al día siguiente entrevistaron al progenitor de Omar Buitrago Caro, cónyuge de la víctima, quien informó que el día de los hechos su hijo no estaba en la casa ni tampoco una escopeta calibre 16 y dijo que Omar Buitrago Caro espontáneamente les entregó el arma y de manera libre y voluntaria afirmó que él ingreso por la parte posterior de la residencia y disparó contra su excónyuge, porque estaba celoso. Formato único de noticia criminal del 8 de junio del 2018 presentada por Anatilde León Ortiz (fls. 73 al 78).
El 7 de junio de 2018 Omar Alirio Buitrago Caro disparó contra su hija María Nelly Rincón León. Explicó que su hija había convivido con Omar Alirio Buitrago Caro 4 años y que un mes antes vivía con ella y su hijo menor, porque tuvo problemas con éste. Luego de que Omar Alirio Buitrago disparara contra su hija María Nelly Rincón León, ella cayó al suelo y la levantaron.
Dice que el Sentencia 075 de 2020. Radicación No. 2019-0145 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. rostro estaba lleno de sangre, que él salió a correr por los arbustos y un vecino auxilió a su hija y la llevó al Centro de Salud de Pauna. Dijo que Omar Alirio Buitrago Caro ya había amenazado de muerte a su hija con una escopeta, pero el padre de éste lo detuvo esa vez.
Agregó que su hija se separó de él por las amenazas de muerte. Indicó que él no la dejaba salir a ningún lado y le decía que si no era para él, no era para nadie. Tarjeta decadactilar de Omar Alirio Buitrago Caro (fl.79). Individualización y arraigo de Omar Alirio Buitrago Caro, C.C. 6.910.407 de Pauna (fls. 80 al 82). Estos elementos materiales probatorios con que contaba la fiscalía sin duda alguna permiten derruir la presunción de inocencia y edificar la existencia de los comportamientos punibles. 1.3.
Ausencia de violación a garantías fundamentales. En el trámite no se advierte vulneración a garantías fundamentales y por lo tanto era procedente dictar la correspondiente sentencia condenatoria, no sin advertir que el comportamiento constituye conductas punibles a la luz del artículo 9° del Código Penal, pues corresponde perfectamente con las descritas en los tipos penales endilgados; vulneran los bienes jurídicos a la vida, integridad personal, dignidad humana, libertad e igualdad de la mujer así como la seguridad y tranquilidad pública, sin que obre causal que lo justifique y porque el sujeto agente conocía los hechos constitutivos de las infracciones penales y se determinó a realizarlas.
Sentencia 075 de 2020. Radicación No. 2019-0145 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. 2.- De las reglas y criterios para la dosificación de las penas. Sea lo primero advertir que toda sentencia debe contener la fundamentación explícita sobre los motivos de determinación cualitativa y cuantitativa de la pena, según lo exige el art. 59 del Código Penal y lo demanda la estructura del estado social de derecho y el principio democrático en que se funda. 2.1.- El juzgador debe determinar, en primer término, los límites mínimos y máximos en los que se ha de mover, que se encuentran de manera directa revisando el tipo penal de que se trate o como resultado de la aplicación de circunstancias modificadoras que hayan hecho presencia en la realización de la conducta punible.
Estas circunstancias modificadoras son atenuantes o agravantes y se caracterizan porque hacen presencia o se estructuran en el momento de la comisión de la conducta punible, resultandos inescindibles al comportamiento y por ende caracterizándolo. Por vía de ejemplo la Sala cita el fenómeno de la tentativa (art. 27), la complicidad (art. 30), el exceso en las causales de ausencia de responsabilidad (art. 32 numeral 7º inciso 2º), el estado de ira o de intenso dolor (art. 57), la situación de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas (art. 56), etc. 2.2.- Una vez determinados los extremos punitivos, se busca el ámbito punitivo de movilidad, que se define como la cantidad de pena que existe entre el límite mínimo y el límite máximo.
Ese ámbito punitivo de movilidad se divide en cuartos y el juzgador seleccionará el mínimo, los medios o el máximo, según las reglas establecidas en el art. 61 del Código Penal. Sentencia 075 de 2020. Radicación No. 2019-0145 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. El cuarto mínimo debe ser seleccionado cuando no existan atenuantes ni agravantes, o concurran únicamente circunstancias de atenuación punitiva; los medios cuando concurran circunstancias de atenuación y de agravación punitiva y el máximo, cuando únicamente concurran circunstancias de agravación. Es obvio que las circunstancias aquí referidas por el legislador son diversas a las modificadoras, que ya se tuvieron en cuenta para la determinación de los extremos punitivos y que por lo tanto no pueden volver a ser consideradas por vulneración efectiva del non bis in ídem.
Eso significa que las circunstancias a considerar en este estadio de la dosificación son las no modificadoras, denominadas genéricas de mayor o menor punibilidad, contempladas en los arts. 58 y 55 del Código Penal. Dichas circunstancias pueden ser imputadas y deducidas cuando “no hayan sido previstas de otra manera”, pues si se imputaron como específicas se han debido tener en cuenta para la fijación de los límites mínimo y máximo, sin que tengan cabida nuevamente, so pena de vulnerar el principio del non bis ídem o de doble incriminación. 2.3.- Una vez seleccionado el cuarto correspondiente, el sentenciador debe determinar la pena ponderando los siguientes aspectos: (i) la mayor o menor gravedad de la conducta;
(ii) el daño real o potencial creado; (iii) la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad; (iv) la intensidad del dolo; (v) la preterintención o la culpa concurrentes; (vi) la necesidad de la pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto. En la tentativa también se tendrá en cuenta el mayor o menor grado de aproximación al momento consumativo y en la complicidad el mayor o menor grado de eficacia de la contribución o ayuda.
Sentencia 075 de 2020. Radicación No. 2019-0145 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. 2.4.- Establecida la pena a imponer, respecto de ese quantum, se deben aplicar los institutos post delictuales, o como lo dice la H. Corte Suprema de Justicia, las circunstancias fácticas, personales o procesales que se estructuran con posterioridad a la comisión de la conducta punible, entre las que por vía de ejemplo se pueden citar las de los arts. 269 y 401 del Código Penal y desde luego las rebajas de pena por allanamiento a cargos Arts. 451 del C.P.P. y concordantes. 2.5.- Cuando se trate de concurso de conductas punibles, los delitos han de ser dosificados de manera individual, para saber cuál de ellos tiene cuantitativa y cualitativamente la pena más grave.
El delito que la tenga será el que sirva de base para la dosificación de los otros comportamientos punibles en concurso, siguiendo las reglas y límites contenidos en el art. 31 del Código Penal, pues la pena no puede superar hasta el otro tanto, ni ser superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas, ni tampoco superior al máximo legal.
Estas son en síntesis las reglas que se deben tener en cuenta para el proceso de dosificación punitiva por vía general y específicamente las que hemos de aplicar en el caso de autos, como se verá. 3.- De la dosificación correcta en el caso en concreto. El Juzgado de primera instancia al dosificar la sanción privativa de la libertad por el concurso de delitos de tentativa de feminicidio agravado y fabricación, tráfico porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, incurrió en las siguientes deficiencias: Sentencia 075 de 2020.
Radicación No. 2019-0145 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. a) No motivó la determinación de la pena por los delitos en concurso por los que el acusado fue declarado penalmente responsable. En la determinación de la pena de prisión para el delito de feminicidio agravado en grado de tentativa, identificó correctamente los límites mínimo y máximo de la pena de prisión con que se sanciona esta conducta punible y atendiendo a la ausencia de circunstancias de mayor punibilidad, se ubicó en el cuarto mínimo de movilidad de 250 a 300 meses.
Dentro del cuarto mínimo de movilidad impuso 300 meses de prisión sin justificar dicha imposición, pues solo enunció genéricamente la totalidad los criterios de ponderación consagrados por el legislador en el inciso 3 del art. 63 sin explicar cuáles y en qué forma incidieron en la determinación de la pena, ni mucho menos los desarrolló. Eso significa que la individualización de la pena de prisión por el delito de tentativa de feminicidio agravado no fue resultado de un ejercicio de ponderación de la juez, orientado por los principios de racionalidad, proporcionalidad y legalidad, sino que obedece a una decisión arbitraria por carencia de una adecuada motivación. En relación con el delito de fabricación, tráfico porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones únicamente determinó el marco punitivo y los cuartos de punibilidad, pero no seleccionó el cuarto respectivo conforme las reglas contenidas en el inciso 2° del art. 61 del C.P., ni la cantidad de la pena a asignar conforme al inciso 3°, ibidem. b) Desconoció el principio de legalidad y proporcionalidad al aplicar las rebajas de pena por allanamiento a cargos.
Sentencia 075 de 2020. Radicación No. 2019-0145 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. Recuérdese que el procesado se allanó a cargos en la audiencia de formulación de imputación a cambio de recibir una rebaja de pena, cuyo monto está determinado por el momento procesal en que el procesado acepta su responsabilidad penal, con las cuantías establecidas en la ley, ponderando el menor o mayor grado de desgaste procesal.
El artículo 351 del C.P.P., preceptúa que la aceptación de los cargos determinados en la audiencia de formulación imputación, comporta una rebaja hasta de la mitad de la pena imponible, acuerdo que se consignará en el escrito de acusación, mientras que en el art. 5° de la Ley 1761 de 2015, por medio de la cual se creó el tipo penal de feminicidio, como delito autónomo, consagró que “La persona que incurra en el delito de feminicidio solo se le podrá aplicar un medio del beneficio de que trata el artículo 351 de la Ley 906 de 2004” Tratándose del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones por allanamiento a cargos cuando se produce en la audiencia de imputación, la rebaja podrá ser hasta la mitad de la pena a imponer, pues a diferencia del punible de feminicidio que tiene una rebaja de pena especial, éste se rige por la general establecida en el art. 351 del C.P.P. En el presente caso la juez reconoció por el allanamiento a cargos una rebaja de pena del 25% respecto al punible de feminicidio agravado tentado pero respecto del punible de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, no reconoció ningún tipo de rebaja de pena.
En concreto el fallador en la sentencia de primera instancia señaló: “Al haber aceptado los cargos en la audiencia de formulación de la imputación, opera la rebaja prevista en el artículo 5º. De la ley 1761 del 6 de julio del 2015, que dice: Preacuerdos: La persona que Sentencia 075 de 2020. Radicación No. 2019-0145 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. incurra en delito de feminicidio solo se le podrá aplicar un medio del beneficio de qué trata el artículo 351 de la Ley 906 de 2004.
Igualmente, no podrá celebrarse preacuerdo sobre los hechos imputados y sus consecuencias. Por lo tanto, la pena tiene un subtotal de 300 menos 75, igual a 225, más 12 meses por el porte ilegal de armas queda la sanción en DOSCIENTOS TREINTA Y SIETE (237) MESES DE PRISIÓN y el comiso del arma en favor del Estado, según lo dispuesto en el art. 82 del C.P.P”. c) La juez no respetó las reglas consagradas en el art. 31 del C.P para dosificar concurso de conductas.
No individualizó la pena para el punible de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, estanco indispensable para establecer cuál pena, por ser la más grave, es la que sirve de base para la acumulación jurídica. De lo transcrito se infiere que el fallador tomó como pena base el delito de feminicidio agravado tentado, que aumentó en 12 meses más, por el punible de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.
Se desconoce en cuanto cuantificó la pena por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones; si reconoció la rebaja de pena de que trata el art. 351 del C.P.P y cuáles fueron los criterios que tuvo en cuenta para determinar el incremento de 12 meses para dosificar el concurso de conductas punibles.
En relación con esta temática la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha sostenido10: 10 CSJ. SP, 24 feb de 2016, rad. 45792. Sentencia 075 de 2020. Radicación No. 2019-0145 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. “Al respecto tanto la jurisprudencia constitucional11 como la de la Sala12, ha sido insistente en sostener que las decisiones judiciales deben estar soportadas en el análisis de los hechos y las pruebas sometidas a su consideración, con expresión de los fundamentos jurídicos en que se apoyan, y en ellas el ejercicio hermenéutico del juez debe estar orientado a justificar su decisión, en orden a demostrar que la resolución de determinado asunto no obedece a su mero capricho o arbitrio, lo cual además de legitimar la actividad jurisdiccional permite a las partes y, en general, al conglomerado social, ejercer un control sobre su corrección. “A ese deber de motivación no escapa la determinación judicial de la sanción, pues cuando el fallador asume dicha tarea está en la obligación de expresar con claridad y precisión los factores tenidos en cuenta para fijarla tanto en lo cualitativo como en lo cuantitativo, según lo exige el artículo 59 del Código Penal, sin que en ese propósito pueda desatender, de una parte, los principios que orientan la imposición de la pena, valga decir, los de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad, y, de otro lado, los fines que ésta persigue13, según se establece en las normas rectoras previstas en los artículos 3º y 4º ibidem; de tal forma que a las partes les queden suficientemente clarificados los motivos de su determinación concreta y, por contera, puedan ejercer el derecho de contradicción Ante esas deficiencias, encuentra la Sala que le asiste razón al recurrente cuando ataca la decisión de primer grado por no acatar las 11 Sentencia CC C-145-1998. 12 CSJ SP, 24 jul. 2013, rad. 36448;
CSJ SP, 23 may. 2012, rad. 32173 y CSJ SP, 2 feb. 2011, rad. 32018; entre otras. 13 «…prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado». Sentencia 075 de 2020. Radicación No. 2019-0145 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. reglas de dosificación punitiva previstas en el Código Penal ni atender a los principios de legalidad, necesidad y proporcionalidad que orientan el proceso sancionatorio penal.
Por lo tanto, se redosificará la pena impuesta al enjuiciado con observancia de las normas legales que reglan su determinación. 3.1 De la redosificación de la pena Siguiendo las reglas enunciadas en el acápite anterior, efectuaremos la dosificación punitiva para el concurso de delitos de tentativa de feminicidio agravado y fabricación, tráfico porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, cargos que fueron aceptados por el procesado en la respectiva audiencia de formulación de imputación. El delito de feminicidio -por existir antecedentes de amenazas en el ámbito doméstico del autor contra la victima - contemplado en el art. 104A – literal e) del C.P. tiene una pena de 250 a 500 meses de prisión. Pero como concurre la circunstancia de agravación del literal e) del art. 104B -por haberse cometido en presencia de integrantes de la unidad doméstica de la víctima- el legislador incrementó los extremos del punitivos y estableció una sanción entre 500 meses a 600 meses de prisión. Como el delito no se perfeccionó, por el grado de tentativa los extremos punitivos se reducarían de acuerdo al inciso 1° del art. 27 del C.P., quedando entre 250 a 450 meses de prisión, que establece para este dispositivo amplificador del tipo penal, una sanción privativa de la libertad “no menor de la mitad del mínimo ni mayor de las tres cuartas partes del máximo de la señalada para la conducta punible consumada”.
El ámbito punitivo de movilidad para la pena de prisión es de 200 meses que dividido en cuartos arroja 50 meses. El cuarto mínimo oscila de 250 Sentencia 075 de 2020. Radicación No. 2019-0145 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. a 300 meses; el primer cuarto medio de 300 meses 1 día a 350 meses; el segundo cuarto medio de 350 meses 1 días a 400 meses y el máximo de 400 meses 1 días a 450 meses.
Debido a que únicamente concurren circunstancias atenuantes se debe seleccionar el cuarto mínimo de 250 a 300 meses y dosificar la pena teniendo en cuenta los criterios del inciso 3° del art 61 del C.P. referidos a la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes y la necesidad de la pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto.
Al revisar la sentencia de primera instancia se advierte que a este respecto la juez omitió cotejar estos aspectos e inmotivadamente impuso la pena en la mitad del cuarto mínimo, decisión que ataca el recurrente porque en su sentir, no fue el resultado de un adecuado ejercicio de ponderación y por tanto exige que la pena de prisión por este reato se dosifique en 250 meses.
La Sala le advierte respetuosamente al recurrente que al seleccionar el primer cuarto punitivo no significa de ninguna manera que la pena de prisión, necesariamente se fije en el extremo mínimo de ese intervalo. Todos los comportamientos sancionados penalmente son graves y socialmente reprochables, pero en este caso, el criterio de mayor gravedad de la conducta punible concurre y determina el incremento de la pena más allá del límite mínimo, porque la víctima no tuvo oportunidad de defenderse debido a que fue sorprendida por el procesado, quien se aprovechó de la nocturnidad para esconderse y disparar contra ella desde una posición que le permitió ocultarse y escapar inmediatamente después de ejecutar la conducta, abandonando a la afectada a su suerte.
Sentencia 075 de 2020. Radicación No. 2019-0145 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. Por si fuera poco, en punto a la intensidad del dolo, se sabe que el enjuiciado previamente había amenazado a la víctima de muerte con la escopeta que mantenía en la habitación, cuando con ella convivió. De manera que la voluntad de realizar la conducta no fue una decisión apresurada, pues entre el tiempo de la amenaza de muerte y su ejecución pasaron varios meses.
La amenaza de muerte ocurrió antes de noviembre de 2017, fecha en la que se separó la víctima del acusado y el atentado contra su vida aconteció en junio de 2018. Por lo tanto, la ejecución de la conducta fue el resultado de un proceso ponderado y debidamente planeado. Esto se infiere, además, de la forma cómo actuó. Llamó a la que había sido su compañera permanente ese día en la mañana para saludarla y hablar con su hijo, y en la noche atentó contra su vida e integridad personal, amparado en la oscuridad para dispararle sin que la víctima pudiera precaver el ataque, impidiendo que la misma víctima o sus familiares lo persuadieran de realizar el comportamiento.
Omar Alirio Buitrago Caro se encaminó a acabar con la vida de la víctima, atentado que no se consumó por causas ajenas a su voluntad, porque a no dudarlo el medio utilizado era idóneo para conseguir su propósito. En cuanto al criterio de daño real creado, con la entrevista que rindió la víctima y la valoración médico legal, sin lugar a equívocos se concluye que los bienes jurídicos a la integridad física, dignidad humana y desarrollo de la personalidad fueron gravemente lesionados.
En el dictamen forense practicado a la víctima, se determinaron como secuelas médico legales, deformidad física que afecta el rostro de carácter permanente y perturbación funcional del órgano de la visión de carácter permanente, con lo que está acreditado que el victimario lesionó gravemente la integridad física de quien había sido su pareja, mujer de tan solo 20 años de edad por lo época de los hechos, sin importarle que fuera la madre de su hijo.
Sentencia 075 de 2020. Radicación No. 2019-0145 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. En su declaración la victima señala contundentemente que siente que su vida acabó porque no puede cuidar de su hijo menor, ni valerse por sí misma; que asiste con su hijo a terapia en psicología y que ella le oculta que el agresor fue su padre.
Estas afirmaciones permiten inferir el menoscabo al derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad que le asiste a la víctima, pues sufre una serie de lesiones en su cuerpo que no le permiten asumir su vida en un contexto de normalidad, como antes del atentado lo hacía. Además, se tiene certeza que su dignidad fue minada, pues la afectada expresa que no es capaz de mirarse en el espejo, que no se reconoce y que incluso siente que es una extraña para su hijo.
Bastan estas consideraciones para justificar que el incremento dentro del primer cuarto debe coincidir con el límite máximo, como lo de terminó la juez de primera instancia, aunque inmotivadamente, falencia que supera la Sala con las motivaciones precedentemente realizadas, que sin duda justifican plenamente ese incremento. En consecuencia, por el delito de feminicidio agravado en grado de tentativa se impone una pena de 300 meses, que rebajada por el fenómeno posdelictual de allanamiento a los cargos en la audiencia de formulación de imputación, se fija en 225 meses, debido a que la juez de primera instancia le otorgó la máxima rebaja para este delito y para la Sala es imperativo acatarlo debido a la prohibición de reformar empeorando la situación del apelante.
Además, porque la asunción de responsabilidad se produjo en el primer momento procesal e incluso el procesado entregó el arma con la que cometió el atentado contra la vida. Frente al ilícito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, la juez de primera instancia una Sentencia 075 de 2020.
Radicación No. 2019-0145 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. vez determinó los cuartos de punibilidad, no seleccionó el cuarto correspondiente ni individualizó la pena, según las reglas establecidas en el art. 61 del Código Penal El delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, tipificado en el art. 365 del C.P. tiene señalada pena de 9 a 12 años, es decir de 108 a 144 meses.
El ámbito punitivo de movilidad es de 36 meses para la pena de prisión y dividido en cuartos arroja 9 meses. El cuarto mínimo oscila de 108 a 117 meses; el primer cuarto medio de 117 meses 1 día a 126 meses; el segundo cuarto medio de 126 meses 1 día a 135 meses y el máximo de 135 meses 1 día a 144 meses. Como solo concurre la circunstancia de menor punibilidad derivada de la carencia de antecedentes penales, se debe seleccionar el cuarto mínimo de 108 a 117 meses y dosificar la pena teniendo en cuenta los criterios del inciso 3° del art 61 del C.P. ya referidos.
Teniendo en cuenta los criterios de mayor gravedad de la conducta e intensidad del dolo, la Sala no encuentra pertinente aumentar la pena pues el arma solo se accionó en una oportunidad, por lo que la fijará en 108 meses. Como el procesado se allanó a cargos en la audiencia de formulación de imputación, tiene derecho a una rebaja de pena hasta del 50% que se concede en su totalidad, teniendo en cuenta que el enjuiciado al día siguiente que cometió el ilícito entregó el arma que usó para atentar con la vida de víctima y además aceptó desde ese momento su responsabilidad penal, lo que evitó mayor desgaste a la administración de justicia. Por tanto, la pena por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones se fija en 54 meses.
Sentencia 075 de 2020. Radicación No. 2019-0145 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. Como en el presente caso concurren dos delitos, siguiendo las reglas y límites contenidos en el art. 31 del Código Penal, es evidente que la pena más grave que ha de servir de base para el concurso, es la impuesta por el punible de tentativa de feminicidio agravado de 225 meses de prisión que se aumentará por el delito fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones en 27 meses, pero como como no podemos hacer más gravosa la situación del apelante único, la incrementaremos en los mismos 12 meses que indicó la juez falladora, atendiendo a que dicho incremento no supera la suma aritmética de las penas que concurren ni tampoco el máximo legal 60 años permitido por el Legislador. 4.- Conclusiones.
Se confirmará la sentencia impugnada, pero por las consideraciones expuestas por esta Sala en relación al procedimiento de dosificación, diferentes a las expuestas por la falladora y el recurrente en la sustentación del recurso de apelación. Además, porque la Sala no observa irregularidad diferente que amerite la intervención oficiosa para su eventual corrección. Por lo anteriormente expuesto, la Sala de decisión penal administrando Justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley, R E S U EL V E PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia impugnada por las razones expuestas.
SEGUNDO. Contra esta decisión procede el recurso extraordinario de casación. Quedan las partes notificadas en estrados. Sentencia 075 de 2020. Radicación No. 2019-0145 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. EDGAR KURMEN GÓMEZ Magistrado LUZ ÁNGELA MONCADA SUÁREZ Magistrada JOSÉ ALBERTO PABÓN ORDÓÑEZ Magistrado PEDRO PABLO VELANDIA RAMÍREZ Secretario