Carpeta No. 73555-6000-472-2019-00229 NI. 64062 JESSICA YOLANDA ORTÍZ MARÍN MARIA DE LOS ÁNGELES ICO SAAVEDRA CARLOS ALBERTO OSORIO ROJAS Sentencia 2ª instancia 1 TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL IBAGUÉ -SALA DE DECISIÓN PENAL- Ibagué, veintiséis (26) de mayo de dos mil veinte (2020) Magistrada Ponente: María Mercedes Mejía Botero Aprobado Acta No. 362 ASUNTO Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por el defensor de los procesados CARLOS ALBERTO OSORIO ROJAS, JESSICA YOLANDA ORTIZ MARÍN Y MARÍA DE LOS ÁNGELES ICO SAAVEDRA, contra la sentencia del 9 de diciembre de 2019, mediante la cual el Juzgado Promiscuo Municipal con Funciones de Conocimiento de Planadas, Tolima, los condenó en forma anticipada como coautores de los delitos de acceso abusivo a un sistema informático agravado y hurto por medios informáticos y semejantes.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Aproximadamente a las 6:10 de la tarde del 24 de agosto de 2019, el señor Carlos Andrés Durán Sánchez se encontraba en el cajero automático del Banco Agrario del municipio de Planadas, Tolima, cuando fue interceptado Carpeta No. 73555-6000-472-2019-00229 NI. 64062 JESSICA YOLANDA ORTÍZ MARÍN MARIA DE LOS ÁNGELES ICO SAAVEDRA CARLOS ALBERTO OSORIO ROJAS Sentencia 2ª instancia 2 por JESSICA YOLANDA ORTÍZ MARÍN, quien luego de ofrecerle su ayuda para sortear los supuestos problemas técnicos presentados en el cajero, procedió a cambiarle su tarjeta débito, para luego realizar un retiro por la suma de $700.000 de la cuenta de ahorros de la víctima.
Al percatarse de lo sucedido, el señor Durán Sánchez dio aviso a la policía, que de manera inmediata aprehendió a YESSICA YOLANDA ORTÍZ MARÍN y a sus acompañantes, MARÍA DE LOS ÁNGELES ICO SAAVEDRA y CARLOS ALBERTO OSORIO ROJAS, último que las esperaba dentro de un vehículo. Al ser los anteriores registrados, les fue hallado en su poder la tarjeta débito de la víctima y el dinero que le fue extraído de su cuenta bancaria desde el cajero automático, así como otras tarjetas débito de diferentes entidades bancarias.
Por estos hechos, el 25 de agosto de 20191, ante el Juez Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías de Chaparral, Tolima, se legalizó el procedimiento de captura en flagrancia en contra de JESSICA YOLANDA ORTÍZ MARÍN, MARÍA DE LOS ÁNGELES ICO SAAVEDRA y CARLOS ALBERTO OSORIO ROJAS; acto seguido la Fiscalía realizó el traslado del escrito de acusación en el procedimiento abreviado y les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en 1 Folios 21 a 19, carpeta del Juzgado de Garantías de Chaparral, Tolima.
Carpeta No. 73555-6000-472-2019-00229 NI. 64062 JESSICA YOLANDA ORTÍZ MARÍN MARIA DE LOS ÁNGELES ICO SAAVEDRA CARLOS ALBERTO OSORIO ROJAS Sentencia 2ª instancia 3 establecimiento carcelario por las conductas punibles de hurto por medios informáticos y semejantes –artículo 269I del C.P-, en concurso heterogéneo con el delito de acceso abusivo a un sistema informático, verbo rector acceder –artículo 269A del C.P., agravado –artículo 269H, numeral primero ibídem-, a título de coautores; además les endilgó la circunstancia de mayor punibilidad consagrada en el numeral 10º del artículo 58 del Código Penal, cargos que no aceptaron.
El 10 de octubre de 20192, ante el Juez Promiscuo Municipal con Funciones de Conocimiento de Planadas, Tolima, la Fiscalía 48 Local de ese municipio, allegó actas de aceptación de cargos de JESSICA YOLANDA ORTÍZ MARÍN, MARÍA DE LOS ÁNGELES ICO SAAVEDRA y CARLOS ALBERTO OSORIO ROJAS, avalado por el juzgador en audiencia del 25 de noviembre de 2019, en la que además corrió traslado del artículo 447 de la Ley 906 de 20043.
En sentencia del 9 de diciembre de 2019 se dio lectura al fallo anticipado, mediante el cual, los procesados fueron condenados a la pena principal de 54 meses de prisión por el delito de hurto por medios informáticos y semejantes, en concurso con la conducta punible de 2 Folios 22 a 27, carpeta del Juzgado de Conocimiento. 3 Folios 57 a 61, carpeta del Juzgado de Conocimiento.
Carpeta No. 73555-6000-472-2019-00229 NI. 64062 JESSICA YOLANDA ORTÍZ MARÍN MARIA DE LOS ÁNGELES ICO SAAVEDRA CARLOS ALBERTO OSORIO ROJAS Sentencia 2ª instancia 4 acceso abusivo a un sistema informático agravado. Por el mismo término los condenó a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, mientras les fue negado el subrogado de la suspensión de la ejecución de la pena4.
Inconforme con la decisión, el defensor que para ese momento representaba los intereses de los procesados interpuso el recurso de alzada. DE LA APELACIÓN Aduce el apelante, que tal y como se lo solicitó al delegado de la Fiscalía, el a quo debió condenar únicamente por el delito de hurto por medios informáticos y semejantes y declarar la atipicidad de la conducta en relación con el de acceso abusivo a un sistema informático agravado, al tratarse de un concurso aparente de conductas punibles.
Considera además, que los hechos jurídicamente relevantes plasmados en el escrito de acusación no son claros, no se indicó cual era el verbo rector en relación con el delito de acceso abusivo a un sistema informático agravado, así como la forma en que éste se materializó, pues no se evidenció que su defendido hubiese 4 Folios 70 a 79, carpeta del Juzgado de Conocimiento.
Carpeta No. 73555-6000-472-2019-00229 NI. 64062 JESSICA YOLANDA ORTÍZ MARÍN MARIA DE LOS ÁNGELES ICO SAAVEDRA CARLOS ALBERTO OSORIO ROJAS Sentencia 2ª instancia 5 “hackeado” o “desencriptado” la contraseña de la cuenta bancaria de la víctima, lo que trasgrede los derechos fundamentales de sus defendidos, quienes por lo mismo deben ser absueltos.
En caso de no prosperar dicha petición, solicita se modifique la sentencia de primer grado, dado que el juez de primera instancia aplicó en forma errada el incremento de “hasta en otro tanto” por razón del concurso de conductas punibles, en contravía del inciso final del artículo 31 del Código Penal. Según dice, al haberse fijado la pena para el hurto que es el delito base, misma que no puede modificarse por tratarse de apelante único, la sanción definitiva a imponer por razón del concurso de delitos, no podía superar los 44 meses de prisión. Por lo anterior solicita que se imponga a su defendido la pena de 43 meses de prisión. Por último, asegura que a pesar de haber solicitado en el traslado del artículo 447 del C.P.P. la prisión domiciliaria, consagrada en el artículo 38B del C.P., el a quo omitió pronunciarse al respecto, por lo que depreca en esta sede su reconocimiento.
El pasado primero de abril, un nuevo defensor de confianza designado por las procesadas JESSICA YOLANDA ORTÍZ MARÍN y MARÍA DE LOS ÁNGELES ICO Carpeta No. 73555-6000-472-2019-00229 NI. 64062 JESSICA YOLANDA ORTÍZ MARÍN MARIA DE LOS ÁNGELES ICO SAAVEDRA CARLOS ALBERTO OSORIO ROJAS Sentencia 2ª instancia 6 SAAVEDRA, remitió un memorial al correo institucional de la Secretaría de la Sala Penal, en el que renuncia a la apelación que su antecesor interpuso contra la sentencia de primera instancia, según dice, para que respecto de las procesadas cobre ejecutoria y se proceda por esta Sala a concederles la prisión domiciliaria de que trata el proyecto de decreto de descongestión carcelaria presentado por el Gobierno para enfrentar la pandemia del Covid-195 –hoy Decreto Legislativo 546 del 14 de abril del 2020-.
CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Lo primero a advertir, es que la solicitud elevada a la Sala el pasado primero de abril por el nuevo defensor de las procesadas, resulta notoriamente improcedente, en cuanto tiene por sustento la futura expedición de un decreto de descongestión carcelaria, lo que indudablemente lleva a predicar que se trata de una petición extemporánea por anticipación. En efecto, es conocido por todos, que ante la emergencia sanitaria que atraviesa el país por razón de la pandemia del COVID-19, el gobierno se vio precisado a expedir el Decreto 546 del 14 de abril del año en curso, conforme al cual, según sea el caso, se otorga la detención o prisión domiciliaria en forma provisional por el término de seis 5 Folios 3 a 12, carpeta del Tribunal.
Carpeta No. 73555-6000-472-2019-00229 NI. 64062 JESSICA YOLANDA ORTÍZ MARÍN MARIA DE LOS ÁNGELES ICO SAAVEDRA CARLOS ALBERTO OSORIO ROJAS Sentencia 2ª instancia 7 meses, a los reclusos que cumplan los requisitos establecidos en el artículo 2° de dicho decreto, siempre y cuando el delito o delitos a ellos imputados no estén relacionados dentro de las excepciones que trae el artículo 5° ibídem.
No entiende la sala cómo sin haberse expedido aún el decreto y con fundamento en el simple proyecto que en su momento se dio a conocer a la opinión pública, pueda pretenderse un pronunciamiento judicial, como si la sola expectativa de la expedición de una ley pudiera tener fuerza vinculante, lo que de suyo raya con lo absurdo. A esa insólita petición sumó el nuevo defensor otra, que de ser aceptada por la sala, causaría a sus representadas un gran perjuicio.
Se afirma lo anterior porque en aras de la referida aplicación del proyecto de ley de descongestión carcelaria, dicho defensor renunció al recurso de apelación que a favor de las procesadas había interpuesto el abogado que venía representando sus intereses. Siendo así las cosas, de aceptarse la solicitud del actual apoderado de las procesadas no habría lugar a resolver respecto de ellas el recurso de apelación que, como se verá más adelante, contiene argumentos sólidos y atendibles en favor de todos los procesados y que Carpeta No. 73555-6000-472-2019-00229 NI. 64062 JESSICA YOLANDA ORTÍZ MARÍN MARIA DE LOS ÁNGELES ICO SAAVEDRA CARLOS ALBERTO OSORIO ROJAS Sentencia 2ª instancia 8 conllevan a que se reduzca ostensiblemente la pena que les fue impuesta en primera instancia, haciéndose además acreedores a la suspensión de la ejecución de la pena, mientras que no se harían acreedores a la prisión domiciliaria de la que trata el decreto de descongestión carcelaria -546 del 14 de abril de 2020-, pues el delito por el cual deben responder penalmente –hurto por medios informáticos y semejantes-, aparece expresamente relacionado dentro del listado de conductas punibles respecto de las cuales se excluye este beneficio transitorio.
Así entonces, atendiendo al hecho de tratarse de una solicitud completamente extemporánea –por anticipación- y que además, la notoria falta de aptitud del defensor reflejada en la extraña solicitud que elevó, atenta contra el derecho de defensa material que le asiste a las procesadas, la sala se abstendrá de darle curso a la misma. Como lo ha sostenido la sala de casación penal de la Corte Suprema de Justicia “el derecho a la asistencia letrada debe tenerse como cercenado cuando la defensa ejercida en concreto se revela determinante de indefensión, puesto que su estatus fundamental impide reducirlo a la simple designación de un abogado que represente los intereses, si redunda en una manifiesta ausencia de asistencia efectiva.” 6 6 Proceso 48128, SP154-2017, MP: José Francisco Acuña Vizcaya Carpeta No. 73555-6000-472-2019-00229 NI. 64062 JESSICA YOLANDA ORTÍZ MARÍN MARIA DE LOS ÁNGELES ICO SAAVEDRA CARLOS ALBERTO OSORIO ROJAS Sentencia 2ª instancia 9 Así entonces, la Sala procederá a resolver el recurso de apelación interpuesto y sustentado en debida forma por el abogado que ejercía en su momento la defensa de los aquí procesados. 2.
Ahora bien, no obstante que todos los procesados aceptaron los cargos que les fueron imputados como coautores de los delitos de hurto por medios informáticos y semejantes y acceso abusivo a un sistema informático, mal haría la Sala por ese solo hecho en confirmar el fallo apelado, cuando como lo advierte el defensor, se está indudablemente frente a un concurso aparente, lo que implica la vulneración del principio del non bis in ídem.
En el caso que nos ocupa, los hechos por los que se acusó y condenó en primera instancia a los procesados pueden resumirse en el cambiazo que en forma engañosa hicieron los procesados de la tarjeta débito de la víctima, para seguidamente retirar con la misma de su cuenta bancaria desde un cajero automático, la suma de $700.000 de la cual se apoderaron.
Esa conducta coincide con la descrita y sancionada de tiempo atrás en los artículos 239 –hurto- y 240 numeral 4° -hurto calificado-, si en cuenta se tiene que los procesados se apoderaron de cosa mueble ajena, Carpeta No. 73555-6000-472-2019-00229 NI. 64062 JESSICA YOLANDA ORTÍZ MARÍN MARIA DE LOS ÁNGELES ICO SAAVEDRA CARLOS ALBERTO OSORIO ROJAS Sentencia 2ª instancia 10 mediante un comportamiento que califica el hurto al haberse cometido violando o superando seguridades electrónicas u otras semejantes, pues accedieron a un sistema informático protegido.
Esa circunstancia modal que califica el hurto resulta coincidente con la descripción del nuevo tipo penal de acceso abusivo a un sistema informático –Art. 269A, independientemente de que este encierre mayor riqueza descriptiva. En efecto, el artículo 269I del Código Penal, adicionado por el artículo primero de la Ley 1273 de 2009, describe el delito de hurto por medios informáticos y semejantes, así: “El que, superando medidas de seguridad informáticas, realice la conducta señalada en el artículo 239 manipulando un sistema informático, una red de sistema electrónico, telemático u otro medio semejante, o suplantando a un usuario ante los sistemas de autenticación y de autorización establecidos, incurrirá en las penas señaladas en el artículo 240 de este Código.” Como puede verse, el citado tipo penal remite a la descripción normativa de los artículos 239 y 240 del Código Penal.
Consagra un ingrediente normativo, como que la modalidad o mecanismo mediante el cual el sujeto activo se apodera de la cosa mueble ajena, lo es Carpeta No. 73555-6000-472-2019-00229 NI. 64062 JESSICA YOLANDA ORTÍZ MARÍN MARIA DE LOS ÁNGELES ICO SAAVEDRA CARLOS ALBERTO OSORIO ROJAS Sentencia 2ª instancia 11 superando las seguridades informáticas, ya sea mediante la manipulación del sistema informático, la red de sistema electrónico, telemático u otro semejante o la suplantación de otra persona ante los sistemas de autenticación y de autorización establecidos.
En el caso que nos ocupa, no cabe duda a la sala, que los procesados, superando medidas de seguridad informática, suplantaron a la víctima ante los sistemas de autenticación y de autorización establecidos por el banco, apoderándose de esta forma de la suma de $700.000, mediante la extracción que hicieron de los mismos en un cajero electrónico.
En otras palabras, desde el momento mismo en que los procesados se apoderaron mediante el acceso abusivo a los sistemas de seguridad informáticos -para el caso la clave o password-, de parte del dinero que tenía la víctima en su cuenta bancaria, incurrieron en el delito de hurto por medios informáticos y semejantes. No se limitaron los procesados entonces a acceder en forma abusiva a un sistema informático, sino que este constituyó apenas el mecanismo para apoderarse del dinero de la víctima, ingrediente normativo que para su configuración exige expresamente el tipo penal del artículo 269I que nos ocupa.
Con la conducta de los Carpeta No. 73555-6000-472-2019-00229 NI. 64062 JESSICA YOLANDA ORTÍZ MARÍN MARIA DE LOS ÁNGELES ICO SAAVEDRA CARLOS ALBERTO OSORIO ROJAS Sentencia 2ª instancia 12 procesados, no solo hicieron uso de la información y los datos que son reservados para el usuario de un sistema informático bancario –clave o password-, sino que además, fue ese el mecanismo que utilizaron para extraer y apoderarse de su dinero.
Como dice la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de justicia, el tipo penal de hurto por medios informáticos o semejantes es de naturaleza pluriofensivo, pues mediante este el legislador además de proteger la seguridad y confianza colectiva de los ciudadanos en los sistemas informáticos, telemáticos, electrónicos o semejantes, protege también el bien jurídico de su patrimonio económico.
Pone además de presente la Corte, que el interés del legislador al regular esta conducta dentro del título especial del Código Penal -7 bis- que consagra los delitos informáticos, no fue otro distinto al de acentuar o resaltar el reproche jurídico social frente al cibercrimen, que no el de regularla por primera vez, pues de tiempo atrás lo viene haciendo el Código Penal dentro de los delitos contra el patrimonio económico; dice así la Corte: “El anterior recuento, permite establecer, objetivamente, que el nuevo título –VII bis-, se dirigió a regular, en esencia, el tema de los delitos informáticos y a proteger la información y los datos de carácter electrónico.
No obstante, como quiera que uno de los actos Carpeta No. 73555-6000-472-2019-00229 NI. 64062 JESSICA YOLANDA ORTÍZ MARÍN MARIA DE LOS ÁNGELES ICO SAAVEDRA CARLOS ALBERTO OSORIO ROJAS Sentencia 2ª instancia 13 más reprochados por la sociedad contemporánea involucra la utilización de los medios de procesamiento de datos para esquilmar los capitales de las personas naturales y jurídicas, además de regular comportamientos propiamente característicos de la cibercriminalidad, el legislador colombiano utilizó esta oportunidad para enfatizar en la represión del apoderamiento ilícito, a través de mecanismos informáticos, de los dineros confiados al mercado financiero.
La Corte argumenta que el propósito del órgano legislativo fue acentuar, que no regular, por primera vez, el reproche jurídico- social respecto de dicha actividad ilegal porque ésta ya venía siendo sancionada conforme al punible de hurto, previsto en el artículo 239 del Código Penal, calificado por la circunstancia descrita en el numeral 4 del precepto 240 ibidem, tal como acertadamente destacaron varios de los congresistas en el debate parlamentario, con mayor énfasis, el senador PARMENIO CUÉLLAR en su informe de ponencia para primer debate en Senado.” En efecto, rezan dichas disposiciones:
ARTICULO 239. HURTO. <Penas aumentadas por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, a partir del 1o. de enero de 2005. El texto con las penas aumentadas es el siguiente:> El que se apodere de una cosa mueble ajena, con el propósito de obtener provecho para sí o para otro, incurrirá en prisión de treinta y dos (32) a ciento ocho (108) meses.
La pena será de prisión de dieciséis (16) a treinta y seis (36) meses cuando la cuantía no exceda de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
ARTICULO 240. HURTO CALIFICADO. <Artículo modificado por el artículo 37 de la Ley 1142 de 2007. El nuevo texto es el siguiente:> La pena será de prisión de seis (6) a catorce (14) años, si el hurto se cometiere: Carpeta No. 73555-6000-472-2019-00229 NI. 64062 JESSICA YOLANDA ORTÍZ MARÍN MARIA DE LOS ÁNGELES ICO SAAVEDRA CARLOS ALBERTO OSORIO ROJAS Sentencia 2ª instancia 14 (…) 4.
Con escalonamiento, o con llave sustraída o falsa, ganzúa o cualquier otro instrumento similar, o violando o superando seguridades electrónicas u otras semejantes. (Subrayas fuera del texto original). Antes de la expedición de la Ley 1273 de 2009, el estatuto sustantivo sancionaba, de esta manera, la modalidad de sustracción de una cosa mueble ajena –el dinero- para provecho propio o de un tercero a través de la ruptura de las barreras de protección informáticas o electrónicas dispuestas por el titular del bien jurídico del patrimonio económico.
Pero, aprovechando la coyuntura legislativa, que abogaba por la regulación de los delitos informáticos, en el artículo 269I, el legislador quiso redefinir o enriquecer con mayor precisión idiomática, si se quiere, el mecanismo de desplazamiento ilícito de la cosa mueble desde el titular del derecho hacia el sujeto activo, más no creó una nueva acción objeto de juicio de desvalor, porque, se insiste, ella ya estaba tipificada en la conducta simple de hurto y en la circunstancia calificante, al punto que no consagró un nuevo verbo rector sino que, al respecto, se remitió al canon 239 ejusdem y, en función de la pena, al precepto 240 ibidem. 3.
Elementos estructurales del tipo penal de hurto por medios informáticos y semejantes desde la dogmática penal. El texto del artículo 269I que tipifica el delito de hurto por medios informáticos y semejantes es del siguiente tenor: Carpeta No. 73555-6000-472-2019-00229 NI. 64062 JESSICA YOLANDA ORTÍZ MARÍN MARIA DE LOS ÁNGELES ICO SAAVEDRA CARLOS ALBERTO OSORIO ROJAS Sentencia 2ª instancia 15 El que, superando medidas de seguridad informáticas, realice la conducta señalada en el artículo 239 manipulando un sistema informático, una red de sistema electrónico, telemático u otro medio semejante, o suplantando a un usuario ante los sistemas de autenticación y de autorización establecidos, incurrirá en las penas señaladas en el artículo 240 de este Código.
Lo primero a señalar es que, como viene de verse, se trata de un tipo penal de naturaleza claramente subordinada y compuesta. En efecto, la descripción normativa, en su tipo objetivo positivo y en la consecuencia jurídica, no consagra la conducta reprochada, el objeto material, ni la sanción correspondiente, sino que, en cuanto se refiere al comportamiento antijurídico y al referido objeto sobre el que recae la acción prohibida, efectúa un reenvío normativo al tipo base de hurto (artículo 239 de la Ley 599 de 2000) y a la disposición que lo califica (canon 240 ejusdem) para determinar la sanción imponible.
En verdad, el precepto examinado -269I- solamente se ocupa de establecer el sujeto activo indeterminado –no cualificado o común y unisubjetivo7- del punible y de consagrar unos específicos ingredientes normativos, que lo identifican como un tipo de medio concreto o, si se quiere, determinado, por cuanto estructura una modalidad o mecanismo específico de desapoderamiento de la cosa mueble ajena, a saber, superar las seguridades informáticas mediante i) la manipulación del sistema informático, la red de sistema electrónico, telemático u otro semejante o ii) la suplantación de una persona ante los sistemas de autenticación y de autorización establecidos. 7 Porque, respectivamente, no requiere una calidad especial en el sujeto ni que sea ejecutado, como condición indispensable, por varios individuos.
Carpeta No. 73555-6000-472-2019-00229 NI. 64062 JESSICA YOLANDA ORTÍZ MARÍN MARIA DE LOS ÁNGELES ICO SAAVEDRA CARLOS ALBERTO OSORIO ROJAS Sentencia 2ª instancia 16 Y es que la remisión en cuestión al hurto simple, se traduce, en lo fundamental, en la introducción de un elemento descriptivo, esto es, del verbo rector traído desde un tipo autónomo, consistente en el apoderamiento ilícito de un bien mueble ajeno. Es decir, que, para la configuración del injusto, la disposición en estudio, redirige al operador judicial hacia el hurto simple, para integrar una suerte de delito complejo que responde a una relación de estricta dependencia.” (Negrita fuera de texto).
(…) El tipo penal analizado, además de estar supeditado al contenido descriptivo y normativo del hurto simple, es de lesión porque exige el efectivo menoscabo del interés jurídicamente tutelado, que para el caso lo son el patrimonio económico y la seguridad en el tráfico a través de los sistemas informáticos; pero también es de resultado, como quiera que para la consumación del desvalor total del injusto requiere el desapoderamiento del dinero con el subsecuente perjuicio, estimable en términos económicos, para quien tenga la relación posesoria con la cosa.
Igualmente, es de conducta instantánea toda vez que el agotamiento del comportamiento típico se perfecciona cuando la víctima es desposeída de su dinero vulnerando los sistemas de protección informáticos dispuestos para su resguardo.” 8 En conclusión, como bien lo puso de presente el anterior defensor de todos los procesados, el concurso entre los delitos consagrados en el artículo 269A y 269I, es apenas aparente, dado que el último trae como ingrediente 8 SP 1245-2015 del 11 de Feb de 2015.
Carpeta No. 73555-6000-472-2019-00229 NI. 64062 JESSICA YOLANDA ORTÍZ MARÍN MARIA DE LOS ÁNGELES ICO SAAVEDRA CARLOS ALBERTO OSORIO ROJAS Sentencia 2ª instancia 17 normativo la conducta prevista en el primero, de tal manera que lo subsume o absorbe, razón suficiente para que la Sala proceda a absolver a los procesados respecto del delito de Acceso abusivo a un sistema informático, para en su lugar, condenarlos únicamente como coautores del delito de hurto por medios informáticos y semejantes.
REDOSIFICACIÓN PUNITIVA Consecuente con lo anterior, procederá la Sala a redosificar la pena de prisión, bastando para ello imponer la fijada por el a quo en 22 meses para el delito de hurto por medios informáticos, que en este caso, fue el resultado de tomar en consideración las diminuentes punitivas del artículo 268 del C.P. –cuantía inferior a un (1) SMLMV- y del artículo 269 del C.P. – indemnización integral-.
Por razón del allanamiento a cargos, la pena de 22 meses se reducirá a la mitad, como lo hizo el a quo, quedando en definitiva en 11 meses de prisión. Por el mismo término de la pena privativa de la libertad tendrá lugar la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. Carpeta No. 73555-6000-472-2019-00229 NI. 64062 JESSICA YOLANDA ORTÍZ MARÍN MARIA DE LOS ÁNGELES ICO SAAVEDRA CARLOS ALBERTO OSORIO ROJAS Sentencia 2ª instancia 18 No sobra advertir que en el fallo de la Corte antes citado, la alta corporación precisó el alcance de la figura de la reparación integral frente al delito de hurto por medios informáticos, concluyendo, que si todos los delitos consagrados en los capítulos 1° al 8°, del título 7° del C.P., regulan ilícitos contra el patrimonio económico, igualmente el delito por medios informáticos y semejantes debería ser susceptible de idéntica consecuencia legal, es decir, del descuento por reparación integral.
Aunado a lo anterior, dijo: “En todo caso, si fuera necesario también podría involucrarse el concepto de analogía en bonam partem, el cual es únicamente admisible, en el ámbito penal – en materias permisivas-, a voces del inciso 3° del artículo 6° de la ley 599 de 2000. (…).” Concluye la Corte: “esta postura es compatible y fiel al interés del legislador por entregar una ventaja punitiva a aquel que repare en términos económicos el daño causado por delitos que agredan el patrimonio de las personas.” Fue así como la Corte en dicho asunto casó parcialmente la sentencia del Tribunal Superior que había negado la rebaja del artículo 269 del C.P., para en su lugar reconocerla, como lo hizo en este caso el juez a quo.
DE LOS MECANISMOS SUSTITUTIVOS DE LA PRISIÓN Carpeta No. 73555-6000-472-2019-00229 NI. 64062 JESSICA YOLANDA ORTÍZ MARÍN MARIA DE LOS ÁNGELES ICO SAAVEDRA CARLOS ALBERTO OSORIO ROJAS Sentencia 2ª instancia 19 A manera de introducción, necesario resulta advertir que aunque en la decisión de la Corte que viene de citarse, se negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, dado que superaba los 4 años de prisión que el legislador determinó como presupuesto objetivo para acceder a dicho subrogado, a manera de obiter dicta, dijo lo siguiente: “No sobra aclarar que de haber satisfecho el procesado dicho requerimiento objetivo, no habría sido posible negarle la condena de ejecución condicional con fundamento en el artículo 68 A –que prohíbe la concesión de este beneficio a quienes sean condenados por el reato de hurto calificado- y aduciendo, para el efecto, la similitud dogmática del delito de hurto por medios informáticos con el descrito en el artículo 240 ibídem, toda vez que, aunque atrás, en punto de la reparación integral, se utilizó el criterio analógico para conferir igual consecuencia jurídica a un mismo supuesto de hecho, no sería viable argumentar algo semejante en sentido desfavorable a los intereses del procesado, pues la analogía en malam partem, esta proscrita en materia penal (artículo 6°, inciso 3° del C.P.)”.
Aplicando lo anterior al caso que nos ocupa, encuentra la Sala que se reúnen a favor de los procesados los requisitos del artículo 63 del C.P., modificado por el artículo 29 la ley 1709 de 2014, dado que la pena a imponer no excede los 4 años de prisión y por carecer además de antecedentes penales, requisitos exigidos por los numerales 1° y 2° del artículo 63 del Código Penal.
Carpeta No. 73555-6000-472-2019-00229 NI. 64062 JESSICA YOLANDA ORTÍZ MARÍN MARIA DE LOS ÁNGELES ICO SAAVEDRA CARLOS ALBERTO OSORIO ROJAS Sentencia 2ª instancia 20 Aunado a lo anterior, el delito por el cual se procede – hurto por medios informáticos o semejantes-, no es de aquellos relacionados en el artículo 68A del C.P., caso en el cual, a voces del numeral 2° del citado artículo 63, “se concederá la medida con base solamente en el requisito objetivo…”.9 En conclusión, se suspenderá a favor de los procesados la ejecución de la pena privativa de la libertad por un período de dos años, para lo cual, ante las dificultades que acarrea en estos momentos la pandemia del covid- 19, se les exigirá suscribir únicamente acta donde se comprometan a cumplir con las obligaciones de que trata el artículo 65 del Código Penal.
Consecuente con lo anterior se ordenará la libertad de los procesados, la que se hará efectiva una vez suscriban la 9 Artículo 63 ley 599 de 2000. La ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta en sentencia de primera, segunda o única instancia, se suspenderá por un período de dos (2) a cinco (5) años, de oficio o a petición del interesado, siempre que concurran los siguientes requisitos: 1.
Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de cuatro (4) años. 2. Si la persona condenada carece de antecedentes penales y no se trata de uno de los delitos contenidos el inciso 2o del artículo 68A de la Ley 599 de 2000, el juez de conocimiento concederá la medida con base solamente en el requisito objetivo señalado en el numeral 1 de este artículo. 3.
Si la persona condenada tiene antecedentes penales por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores, el juez podrá conceder la medida cuando los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena. La suspensión de la ejecución de la pena privativa de la libertad no será extensiva a la responsabilidad civil derivada de la conducta punible.
El juez podrá exigir el cumplimiento de las penas no privativas de la libertad accesorias a esta. En todo caso cuando se trate de lo dispuesto en el inciso final del artículo 122 de la Constitución Política se exigirá su cumplimiento. Carpeta No. 73555-6000-472-2019-00229 NI. 64062 JESSICA YOLANDA ORTÍZ MARÍN MARIA DE LOS ÁNGELES ICO SAAVEDRA CARLOS ALBERTO OSORIO ROJAS Sentencia 2ª instancia 21 diligencia de compromiso y siempre y cuando no estén siendo requeridos por razón de otro proceso.
Atendiendo las dificultades logísticas que encierra este caso para la realización de la audiencia de lectura de fallo –notificación en estrados- y en razón a que debe privilegiarse el derecho a la libertad por sobre las formas, se comisionará al Juez Penal del Circuito de Chaparral y Promiscuo Municipal de Planadas, no solo para que sienten la diligencia de compromiso y libren la orden de libertad, sino además, para que lleven a cabo la notificación personal a los procesados.
Por la Secretaría de la Sala se notificarán a los restantes sujetos procesales por correo electrónico. Aunado a lo anterior, Se solicitará al director del Establecimiento Carcelario del municipio de Chaparral y al Comandante de la Estación de Policía de Planadas, que antes de hacer efectiva la orden de libertad, coordinen lo pertinente con los respectivos hospitales de esas localidades, con miras a establecer si los aquí procesados son portadores del COVID-19, y de ser así, se proceda con el respectivo protocolo dispuesto por el Ministerio de Salud para esta pandemia.
Por último, llama la Sala la atención al a quo para que en lo sucesivo, al dosificar la pena se sujete a las pautas Carpeta No. 73555-6000-472-2019-00229 NI. 64062 JESSICA YOLANDA ORTÍZ MARÍN MARIA DE LOS ÁNGELES ICO SAAVEDRA CARLOS ALBERTO OSORIO ROJAS Sentencia 2ª instancia 22 trazadas de antaño por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia10.
Lo anterior porque aun dejando de lado el yerro en que incurrió al deducir en contra de los procesados un concurso aparente de delitos, se advierte que para la dosificación de ese concurso adujo que el delito base para dosificar la pena lo era el hurto, cuando dadas las circunstancias atenuantes reconocidas, la pena por este delito resulta ostensiblemente menor a la que hipotéticamente correspondería al delito de acceso abusivo a un sistema informático.
Aunque atendiendo a la pena fijada por el juez para el concurso, se entendería que finalmente no partió de la pena que fijó para el hurto -22 meses-, es decir, no fue el que tomó como delito base, el proceso de dosificación 10 Ver entre otras, SP 13350-2016, proceso N° 47588, M.P.: José Luis Barceló Camacho: a) El funcionario debe individualizar cada una de las penas concernientes a todas las conductas punibles que entran en concurso.
De esta manera, determina cuál es, en el caso concreto, la que considera, según lo presupone la norma, “la pena más grave”. b) La individualización de cada una de las penas que concursan tiene que obedecer a los parámetros de dosificación previstos en el estatuto sustantivo, esto es, fijar los límites mínimos y máximos de los delitos en concurso dentro de los cuales el juzgador se puede mover (artículo 60 del Código Penal); luego de determinado el ámbito punitivo correspondiente a cada especie concursal, dividirlo en cuartos, seleccionar aquél dentro del cual es posible oscilar según las circunstancias atenuantes o agravantes de la punibilidad que se actualizaron y fijar la pena concreta, todo esto siguiendo las orientaciones y criterios del artículo 61 ibídem (CSJ SP, 24 de abril de 2003, rad. 18856.) c) Es a partir de dicha “pena más grave” con la cual el funcionario encargado de dosificar la sanción individualiza el incremento en razón del concurso.
En principio, puede aumentar el monto “hasta en otro tanto”. Esto significa que no es el doble de la pena máxima prevista en abstracto en el respectivo tipo penal el límite que no puede desbordar el juez al fijar la pena en el concurso, sino el doble de la pena en concreto del delito más grave (Entre otras, ver CSJ SP, 25 ago. 2010, radicación 33458). d) El incremento de “hasta en otro tanto” de “la pena más grave” no puede, en ningún evento, superar la suma aritmética de las que correspondan a los respectivos hechos punibles en concurso, de conformidad con lo que prescribe el artículo 31 de la Ley 599 de 2000 (Entre otras, ver CSJ SP, 10 oct. 1998, rad. 10987). e) En todo caso, la pena del delito más grave incrementada por el concurso siempre deberá arrojar como resultado un guarismo que no sea superior al de la suma aritmética de cada una de las penas por los delitos concurrentes.
Es decir, el incremento punitivo no puede corresponder a la simple acumulación de sanciones, sino tiene que representarle una ventaja sustancial al procesado”. Carpeta No. 73555-6000-472-2019-00229 NI. 64062 JESSICA YOLANDA ORTÍZ MARÍN MARIA DE LOS ÁNGELES ICO SAAVEDRA CARLOS ALBERTO OSORIO ROJAS Sentencia 2ª instancia 23 punitiva condensado en el inciso primero del folio 8 de la sentencia, es totalmente ininteligible, a tal punto que se desconoce cómo se llegó a los 106 meses que fijo como pena para dicho concurso.
Como si lo anterior fuera poco, al fijar la pena para el concurso, omitió imponer la de multa que consagró el legislador para el delito de acceso abusivo a un sistema informático. Si bien, lo anterior no tiene finalmente trascendencia ante la eliminación del delito de acceso abusivo a un sistema informático, se llama la atención al a quo para que en lo sucesivo, en lo que concierne a la dosificación punitiva, siga las directrices trazadas de tiempo atrás por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- MODIFICAR el fallo apelado, para en su lugar, CONDENAR a los procesados CARLOS ALBERTO OSORIO ROJAS, JESSICA YOLANDA ORTIZ MARÍN Y MARÍA DE LOS ÁNGELES ICO SAAVEDRA a la pena de once (11) meses de prisión, únicamente como coautores Carpeta No. 73555-6000-472-2019-00229 NI. 64062 JESSICA YOLANDA ORTÍZ MARÍN MARIA DE LOS ÁNGELES ICO SAAVEDRA CARLOS ALBERTO OSORIO ROJAS Sentencia 2ª instancia 24 de la conducta punible de hurto por medios informáticos y semejantes.
Por el mismo término tendrá lugar la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. Segundo.- SUSPENDER por un período de dos años la ejecución pena impuesta a los aquí procesados, previa suscripción de acta en la que se obliguen a cumplir las obligaciones del artículo 65 del Código Penal. Tercero.- Suscrita la diligencia de compromiso, LÍBRESE la correspondiente orden de libertad con la advertencia de hacerse efectiva siempre y cuando los aquí procesados no estén requeridos por otra autoridad.
Cuarto.- Consecuente con todo lo anterior, quedan sin efecto los numerales primero, segundo y tercero del fallo apelado; en lo demás se confirma. Quinto.- Para la notificación personal a los procesados, suscribir las diligencias de compromiso y expedir las correspondientes órdenes de libertad, se comisiona a los jueces Penal del Circuito de Chaparral y Promiscuo Municipal de Planadas.
Por la Secretaría de la Sala se notificarán a los restantes sujetos procesales por correo Carpeta No. 73555-6000-472-2019-00229 NI. 64062 JESSICA YOLANDA ORTÍZ MARÍN MARIA DE LOS ÁNGELES ICO SAAVEDRA CARLOS ALBERTO OSORIO ROJAS Sentencia 2ª instancia 25 electrónico. Lo anterior conforme a lo expuesto en la parte motiva de este fallo.
Sexto.-
COMUNÍQUESE al director del Establecimiento Carcelario del municipio de Chaparral y al Comandante de la Estación de Policía de Planadas, que antes de hacer efectiva la orden de libertad, deben coordinar lo pertinente con los respectivos hospitales de esas localidades, con miras a establecer si los aquí procesados son portadores del COVID-19, y de ser así, se proceda con el respectivo protocolo dispuesto por el Ministerio de Salud para esta pandemia.
Contra esta decisión procede el recurso extraordinario de casación, el que deberá interponerse dentro de los 5 días hábiles siguientes a la fecha de la última notificación.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, MARÍA MERCEDES MEJÍA BOTERO Carpeta No. 73555-6000-472-2019-00229 NI. 64062 JESSICA YOLANDA ORTÍZ MARÍN MARIA DE LOS ÁNGELES ICO SAAVEDRA CARLOS ALBERTO OSORIO ROJAS Sentencia 2ª instancia 26 HÉCTOR HUGO TORRES VARGAS Firma escaneada de acuerdo al Decreto 491 del 28 de marzo de 2020 MARÍA CRISTINA YEPES AVIVI Luz Mireya Jaramillo Díaz Secretaria