Delitos: Receptación y otro Acusados: CARLOS GIOVANNI PEÑA RAMÍREZ y Otro Radicado: 73449609912520190114000 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 65249 Página 1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA DE DECISIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE: IVANOV ARTEAGA GUZMÁN Ibagué, treinta y uno (31) de agosto de dos mil veinte (2020) Acta No. 633 ASUNTO Se procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor de CARLOS GIOVANNI PEÑA RAMÍREZ y la defensora de ALBEIRO ANDRÉS VARGAS GONZÁLEZ, contra la sentencia anticipada proferida por el Juzgado Penal del Circuito de Melgar, Tolima, adiada 21 de abril hogaño, mediante la cual condenó a estos últimos como coautores responsables de los delitos de MANIPULACIÓN DE EQUIPOS TERMINALES MÓVILES y RECEPTACIÓN, en concurso heterogéneo.
1. SINOPSIS FÁCTICA La secuencia de los hechos jurídicamente relevantes inició el primero (1) de octubre de dos mil diecinueve (2019), cuando la Fiscalía tras conocer a través de una fuente humana que en el establecimiento comercial de razón social “Kairos” ubicado en la calle 25 número 7-39 del municipio de Melgar, Tolima, se Delitos: Receptación y otro Acusados: CARLOS GIOVANNI PEÑA RAMÍREZ y Otro Radicado: 73449609912520190114000 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 65249 Página 2 prestaba el servicio de arreglo, desbloqueo de IMEI y venta de equipos móviles hurtados, ordenó diligencia de registro y allanamiento al referido negocio, la cual se practicó al día siguiente, donde, de un lado, se incautaron siete (7) celulares identificados con los IMEI números 357814041367031, 35889930643488653, 352731050923243, 354454090427221, 356047090147514, 355646604881412 y 352137071234229, los que habían sido reportados como robados; y del otro, se capturó en situación de flagrancia a CARLOS GIOVANNI PEÑA RAMÍREZ y ALBEIRO ANDRÉS VARGAS GONZÁLEZ. 2.
ANTECEDENTES PROCESALES El 3 de octubre de 2019, ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal con función de Control de Garantías de Melgar, Tolima, se realizaron las respectivas audiencias preliminares de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento, en la segunda de las cuales CARLOS GIOVANNI PEÑA RAMÍREZ y ALBEIRO ANDRÉS VARGAS GONZÁLEZ aceptaron los cargos que le endilgara la Fiscalía circunscritos a los de ser coautores de las conductas punibles de RECEPTACIÓN y MANIPULACIÓN DE EQUIPOS TERMINALES MÓVILES- artículos 447 de la ley 599 de 2000, modificado por el canon 45 de la Ley 1142 de 2007, y 105 de la Ley 1153 de 2011-, en concurso heterogéneo; mientras que en la última se le impuso la detención preventiva intramural.
El conocimiento del asunto le correspondió al Juzgado Penal del Circuito de la mismas localidad, quien, luego de verificar que la aceptación de cargos incluida la totalidad de los cargos Delitos: Receptación y otro Acusados: CARLOS GIOVANNI PEÑA RAMÍREZ y Otro Radicado: 73449609912520190114000 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 65249 Página 3 endilgados y realizar la audiencia que regula el artículo 447 de la Ley 906 de 2004, el 21 de abril hogaño profirió la sentencia correspondiente mediante la cual condenó a los incriminados en cita, entre otras determinaciones, a la pena principal de seis años (6) años, trece (13) días y doce (12) horas de prisión, y multa de seis mil setecientos ochenta y nueve mil cientos veinticinco (6.789.125) s.m.l.m.v., y a la accesoria de inhabilitación para ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, respectivamente; además de negárseles los subrogados de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria prevista tanto en el artículo 38B del Código Penal, como desde la perspectiva de la condición de padres cabeza de familia1.
Finalmente, mediante auto del 14 de mayo ulterior se le otorgó a VARGAS GONZÁLEZ, el beneficio de la prisión domiciliaria transitoria contemplada en el decreto 546 de 14 de abril de los corrientes2.
3. DEL FALLO IMPUGNADO Consideró la dispensadora de justicia de primer grado que con los medios cognitivos recaudados en la etapa investigativa por el ente acusador, se reunían los presupuestos sustanciales legalmente exigidos para proferir sentencia condenatoria contra CARLOS GIOVANNI PEÑA RAMÍREZ y ALBEIRO ANDRÉS VARGAS GONZÁLEZ, en calidad de coautores por la comisión de los delitos de RECEPTACIÓN y MANIPULACIÓN DE EQUIPOS TERMINALES MÓVILES, 1 Fls. 241-252, carpeta digital 2 Fls. 296-300, ídem Delitos: Receptación y otro Acusados: CARLOS GIOVANNI PEÑA RAMÍREZ y Otro Radicado: 73449609912520190114000 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 65249 Página 4 especialmente: (i) Entrevista brindada por fuente no formal adiada 27 de septiembre de 2019, donde da a conocer la existencia de las actividades ilícitas desarrolladas por los implicados en el establecimiento comercial de razón social “Kairos”.
(ii) Informe investigador de campo FPJ-13 del 1 de octubre siguiente, elaborado por el gendarme JHON FERNEY JIMÉNEZ, donde consignaron las labores investigativas relacionadas con la información ofrecida por la fuente no formal sobre las actividades delictivas objeto de estudio. (iii) Orden de diligencia de registro y allanamiento del mismo mes y año, en cuya práctica se hallaron los aparatos celulares hurtados y los IMEI de los mismos, así como se logró la aprehensión de los inculpados en situación de flagrancia. (iv) Acta de la referida diligencia del 2 de octubre posterior, donde se plasmaron los pormenores de esta última; así como el informe confeccionado por los policiales JAIME CORTÉS GARCÍA, CAMILO GARCÍA y JHON FERNEY, sobre esa misma temática.
(v) Informe investigador de campo FPJ-11 de la misma data, realizado por el patrullero JHON HENRY CORRALES OSPINA, contentivo de imágenes fotográficas del establecimiento comercial “Kairos”, e (vi) Informe investigador de campo FPJ-11 de la última Delitos: Receptación y otro Acusados: CARLOS GIOVANNI PEÑA RAMÍREZ y Otro Radicado: 73449609912520190114000 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 65249 Página 5 referida anualidad, elaborado por el uniformado JHON FERNEY JIMÉNEZ CONTRERAS, donde se relacionaron los números de los IMEI correspondientes de los teléfonos móviles incautados a los implicados.
Igualmente, les denegó los beneficios de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria porque no se reunían los presupuestos sustanciales exigidos por los artículos 38B y 63 del Código Penal, respectivamente, para su otorgamiento, puntualmente porque el delito de RECEPTACIÓN se encuentra enlistado dentro de las prohibiciones que para ese propósito refiere el canon 68A in fine.
Asimismo, no les concedió la prisión domiciliaria desde la perspectiva de padres cabeza de familia, al no haberse demostrado la existencia de otro pariente o familiar cercano de los implicados que pudieran asumir la protección y el cuidado de sus hijos menores, mientras aquellos cumplen la sanción intramural impuesta.
4. SUSTENTACIÓN DE LOS RECURSOS Inconforme con esta decisión, tanto el defensor de CARLOS GIOVANNI PEÑA RAMÍREZ como la defensora de ALBEIRO ANDRÉS VARGAS GONZÁLEZ interpusieron oportunamente contra la misma el recurso de apelación con el propósito de lograr su modificación en consideración a los siguientes argumentos: Delitos: Receptación y otro Acusados: CARLOS GIOVANNI PEÑA RAMÍREZ y Otro Radicado: 73449609912520190114000 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 65249 Página 6 4.1.
Defensor de CARLOS GIOVANNI PEÑA RAMÍREZ3: Tras realizar un recuento de la decisión de primera instancia, especialmente del proceso de individualización de la pena, manifiesta que resulta procedente la aplicación del principio de favorabilidad con relación a la rebaja punitiva por allanamiento a cargos, dado que el artículo 539 de la Ley 1826 de 2017, establece una rebaja del hasta la mitad de la sanción imponible en casos de flagrancia, en tanto que el canon 351 contempla una disminución menor cuando media esta última especial circunstancia, esto es, del 12.5%, por lo de reconocer dicho postulado inherente al debido proceso, la pena a imponer al inculpado se reduciría a “TRES AÑOS (3), CINCO MESES Y 24 MESES DE PRISIÓN”4 Resulta desacertada la decisión de la a quo de negarle al implicado el beneficio de la prisión domiciliaria por su condición de padre cabeza de familia, porque, a su juicio, en el acta de arraigo de este último se consignó que la progenitora de sus dos menores hijos actualmente tiene 33 años de edad, lo cual la posibilitaba para tener a sus descendientes bajo su protección y cuidado, sin que se demostrara la existencia de alguna circunstancia que le impidiera a aquella responder por ellos, olvidando que, de un lado, está acreditado que es el procesado quien “vela por el modus viviendi de sus menores hijos”5, esto es, la salud, la alimentación equilibrada, la 3 Fls. 256-263, expediente digital 4 Fl. 260, ídem 5 Ídem Delitos: Receptación y otro Acusados: CARLOS GIOVANNI PEÑA RAMÍREZ y Otro Radicado: 73449609912520190114000 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 65249 Página 7 educación, la vivienda y la seguridad social, sin que cuente para esos objetivos con el apoyo de otros miembros de su núcleo familiar, quienes son de escasos recursos económicos; y del otro, la decisión de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia con radicado SP-7752 del 31 de mayo de 2017, sobre dicha temática. Aunque si bien es cierto los hijos menores del enjuiciado residen actualmente con su progenitora, también lo es que esta última se encuentra imposibilitada “física, mentalmente o moralmente para adoptar ese rol”6 de satisfacer las necesidades, “derechos y garantías”7 de aquellos, cuya prevalencia establece el artículo 44 de la Constitución Política y la jurisprudencia patria constitucional. Atendiendo la función resocializadora de la pena y el hacinamiento carcelario, el beneficio deprecado se muestra con un instrumento idóneo y razonable para el cumplimiento de la sanción impuesta. Bajo estos parámetros, depreca la modificación de la decisión impugnada. 4.2.
Defensora de ALBEIRO ANDRÉS VARGAS GONZÁLEZ8 Debe decretarse la nulidad de la actuado a partir de la audiencia de formulación de imputación, inclusive, dada la afectación al principio de congruencia que debe existir 6 Fl. 261, ídem 7 Ídem 8 Fls 264-279, ídem Delitos: Receptación y otro Acusados: CARLOS GIOVANNI PEÑA RAMÍREZ y Otro Radicado: 73449609912520190114000 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 65249 Página 8 entre la imputación jurídica del allanamiento, el cual equivale a la acusación, y la sentencia. Esto, por cuanto la Fiscalía en el desarrollo de la referida audiencia preliminar, luego de exponer los hechos jurídicamente relevantes y de relacionar los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida, particularmente en la diligencia de allanamiento y registro realizado al establecimiento comercial “Kairos”, “habla de la comisión de dos delitos”9 RECEPTACIÓN y MANIPULACIÓN DE EQUIPOS TERMINALES MÓVILES; sin embargo, “al escuchar el audio la señora juez solamente le imputó”10 el primero, sin que la Fiscalía y la defensa se pronunciaran al respecto. El curso de la audiencia que regula el artículo 447 de la Ley 906 de 2004, la jueza cognoscente “de forma irregular abrogándose la competencia del juez de control de garantías”11, les indicó a los inculpados que como el Fiscal “habló” de dos delitos pero solo se les imputó uno, recuérdese, aquel contra la eficaz y recta impartición de justicia, manifestaran si la aceptación de cargos incluía el reato restante, concediendo un receso para que la defensa y aquellos deliberan al respecto; finalmente, les cuestionó a estos últimos si admitían igualmente su responsabilidad por el ilícito de MANIPULACIÓN DE EQUIPOS TERMINALES MÓVILES, a lo cual respondieron afirmativamente. 9 Fl. 268, ídem 10 Ídem 11 Ídem Delitos: Receptación y otro Acusados: CARLOS GIOVANNI PEÑA RAMÍREZ y Otro Radicado: 73449609912520190114000 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 65249 Página 9 La jueza de conocimiento debió, al advertir la irregularidad en comento, conforme al artículo 293 in fine, improbar el allanamiento y devolver la actuación para que el juez de control de garantías permitiera que la Fiscalía corrigiera la falencia, empero, no “abrogarse”12 la función de este último ejerciendo un control material sobre la imputación jurídica alterándola atribuyéndoles a los enjuiciados otro reato, con lo cual les laceró el derecho de defensa, cuando lo apropiado era “respetar la imputación realizada por la Fiscalía en su carácter de función asignada constitucionalmente a ese ente” 13. “Estos aspectos planteados en este recurso de apelación”, fueron analizados por el Alto Tribunal de Casación en sentencia con radicado SP2042-2019,51007 del 5 de junio de 2019. No se les explicó a los implicados sobre los efectos punitivos del concurso de conductas punibles, si el grado participativo era en calidad de coautores o cómplices, y mucho menos la improcedencia de beneficios y subrogados penales en este evento, es más, se les ofreció un descuento de hasta el 50% de la pena a imponer, lo cual evidentemente no ocurrió. La jueza de primer nivel realizó una interpretación errada del contenido del artículo 68A ibídem, para denegar el beneficio de prisión domiciliaria, pues, aunque al incriminado se le endilgó un concurso de conducta punibles, el delito de RECEPTACIÓN no fue 12 Ídem 13 Ídem Delitos: Receptación y otro Acusados: CARLOS GIOVANNI PEÑA RAMÍREZ y Otro Radicado: 73449609912520190114000 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 65249 Página 10 considerado como el delito base, sino el de MANIPULACIÓN DE EQUIPOS TERMINALES MÓVILES, lo cual desconoce “el precedente jurisprudencial del H Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal radicado (56148)”14. El referido delito descrito en el artículo 105 de la Ley 1153 de 2011, no cuenta con elementos cognitivos que actualicen su “tipicidad”15, pues solo se demostró que los equipos móviles fueron hurtados, pero no manipulados sus IMEI por los imputados, dado que para esto último no se aportó tanto el dato en ese sentido del operador al que pertenecían dichos identificadores, como la lista de base de datos negativa donde se incluyeran los números de dicha identificación internacional de los equipos incautados. De allí que se le deba conceder a su representado el beneficio deprecado.
Lo no recurrentes guardaron silencio.
5. CONSIDERACIONES DE LA SALA 5.1. COMPETENCIA Sea lo primero advertir que de conformidad con lo preceptuado en el artículo 34-1 de la Ley 906 de 2004, esta Colegiatura es competente por los factores objetivo, funcional 14 Fl. 277, ídem 15 Fl. 272, carpeta Delitos: Receptación y otro Acusados: CARLOS GIOVANNI PEÑA RAMÍREZ y Otro Radicado: 73449609912520190114000 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 65249 Página 11 y territorial para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida al interior de este proceso por el Juzgado Penal del Circuito de Melgar, Tolima.
5.2. LEGALIDAD DE LA ACTUACIÓN Comoquiera que una de las principales censuras planteadas por la defensora de ALBEIRO ANDRÉS VARGAS GONZÁLEZ atañe a la existencia de supuestas irregularidades que afectan el debido proceso y el derecho de defensa de este último, por razones de orden lógico resulta imperioso abordar la mismas antes de definir el fondo del asunto, pues, como es obvio, de prosperar, por sustracción de materia no habría lugar a dictar el respectivo fallo abordando los restantes temas relacionados con la impugnación. Inicialmente, sostiene la recurrente que se vulneró la congruencia jurídica que debe existir entre la formulación de imputación y el fallo, dado que la Fiscalía en el curso de la referida audiencia preliminar, luego de exponer los hechos jurídicamente relevantes y de relacionar los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida, particularmente en la diligencia de allanamiento y registro realizado al establecimiento comercial “Kairos”, “habla de la comisión de dos delitos”16 RECEPTACIÓN y MANIPULACIÓN DE EQUIPOS TERMINALES MÓVILES; sin embargo, “al escuchar el audio la señora juez solamente le imputó”17 el primero, y les preguntó a los inculpados si se allanaban a los cargos por dicho reato, sin incluir el segundo. 16 Fl. 268, ídem 17 Ídem Delitos: Receptación y otro Acusados: CARLOS GIOVANNI PEÑA RAMÍREZ y Otro Radicado: 73449609912520190114000 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 65249 Página 12 Posteriormente, en el desarrollo de la audiencia que regula el artículo 447 de la Ley 906 de 2004, la jueza cognoscente “de forma irregular abrogándose la competencia del juez de control de garantías”18, les indicó a los inculpados que como el Fiscal “habló” de dos delitos pero solo se les imputó uno, recuérdese, aquel contra la eficaz y recta impartición de justicia, manifestaran si la aceptación de cargos incluía el reato restante, concediendo un receso para que la defensa y aquellos deliberaran al respecto; finalmente, les cuestionó a estos últimos si admitían igualmente su responsabilidad por el ilícito de MANIPULACIÓN DE EQUIPOS TERMINALES MÓVILES, a lo cual respondieron afirmativamente.
Para resolver el punto, es necesario recordar que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia sobre la nulidad como última ratio en materia de sanciones procesales, ha señalado19: “…la principialística que gobierna las nulidades en el proceso penal, en síntesis, impone a quien invoca una nulidad, además de la referencia a la causal específica (principio de taxatividad), el deber de argüir de manera clara y precisa en dónde se origina el defecto de actividad y si éste no satisfizo la finalidad para la que estaba previsto (principio de instrumentalidad de las formas) y demostrar si el vicio afectó las garantías o las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento (principio de trascendencia).
Frente a este último postulado la Sala ha dicho que "significa que no hay nulidad sin perjuicio y sin la probabilidad del correlativo beneficio para el nulidicente. Más allá del otrora carácter puramente formalista del derecho, para que exista nulidad se requiere la producción de daño a una parte o sujeto procesal. Se exige, así, de un lado, la causación de agravio con la actuación; y, del otro, la posibilidad de éxito a que pueda conducir la declaración de nulidad. 18 Ídem 19Sentencia del 8 de agosto de 2007, radicado 27.754, M.P. Yesid Ramírez Bastidas.
Delitos: Receptación y otro Acusados: CARLOS GIOVANNI PEÑA RAMÍREZ y Otro Radicado: 73449609912520190114000 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 65249 Página 13 Dicho de otra forma, se debe demostrar que el vicio procesal ha creado un perjuicio y que la sanción de nulidad generará una ventaja”20. Luego, bajo este criterio jurisprudencial aplicable al caso de la especie y, desde luego, examinado el planteamiento de la censora desde esa particular perspectiva, es dable indicar que, recuérdese, para viabilizar la aplicación de la nulidad como sanción extrema frente a eventuales errores in iudicando o in procedendo que se puedan presentar en la actuación, las mismas deben tener vocación suficiente para afectar gravemente aquellos o éstas –principio de trascendencia-, por lo que, dada su naturaleza y efectos, le corresponde a quien la alega demostrar dicha situación de manera clara e inequívoca, explicando concretamente en qué consistía la violación al debido proceso y al derecho defensa que alega, y, sobre todo, cómo tales supuestos vicios incidieron notablemente en el trámite de la actuación y en el sentido de la decisión cuestionada.
Es que, no se trata de rendirle culto a las formas en sí mismas consideradas, esto es, a la ritualidad propia del devenir procesal concebida de manera abstracta, sino, sin desconocer dichos esquemas, interpretarlos dentro del entorno específico propio de cada caso en procura de lograr la prevalencia del derecho sustancial demandado por el constituyente.
Así, descendiendo al caso concreto, no se discute que una vez formulada la imputación fáctica y jurídica a los implicados por los delitos de RECEPTACIÓN y MANIPULACIÓN DE 20 Sentencia del 26 de noviembre de 2003, radicación 11.135. Delitos: Receptación y otro Acusados: CARLOS GIOVANNI PEÑA RAMÍREZ y Otro Radicado: 73449609912520190114000 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 65249 Página 14 EQUIPOS MÓVILES TERMINALES, la a quo les cuestionó a aquellos si entendían la imputación jurídica que realizó la Fiscalía, y seguidamente les preguntó si aceptaban o no los cargos endilgados, mencionando en ese sentido únicamente el primero de los reatos, a lo cual ambos respondieron afirmativamente, omitiendo indagarles lo mismo por el segundo21.
Luego, la jueza de conocimiento en el curso de la audiencia prevista en el aludido canon 447, al percatarse de la irregularidad en la cual incurrió su homóloga de control de garantías al omitir preguntarles a los inculpados sobre si aceptaban o no su responsabilidad igualmente frente al reato de MANIPULACIÓN DE EQUIPOS MÓVILES TERMINALES, el cual también les fue imputado por la Fiscalía, señaló que “bajo el principio de corrección material de los actos procesales haré una manifestación” 22: “En la audiencia preliminar, a la cual me hice referencia, el Fiscal Delegado formuló imputación a los dos señores CARLOS GIOVANNI PEÑA RAMÍREZ y ALBEIRO ANDRÉS VARGAS GONZÁLEZ, minuto 21:25, el delito de RECPETACIÓN del artículo 447 del Código Penal, aunado al delito de MANIPULACIÓN DE EQUIPOS TERMINALES MÓVILES; sin embargo, encuentra el despacho que al minuto 28:33 de esa audiencia, la juez de control de garantías, en efecto, realizó, el control de legalidad formal y material y constitucional, y en torno a la aceptación de cargos de los aquí acusado el día de hoy CARLOS GIOVANNI PEÑA RAMÍREZ y ALBEIRO ANDRÉS VARGAS GONZÁLEZ, frente al delito de RECEPTACIÓN del artículo 447, como lo dijo ella, inciso 1°, del Código Penal; sin embargo…la juez de control de garantías no hizo mención alguna a la posibilidad que tenían ustedes de aceptar, al igual que el delito de RECEPTACIÓN, el delito de MANIPULACIÓN DE 21 Audiencia de formulación de acusación del 28 de abril de 2020, archivo 2, récord: 00:28:34 22 Audiencia de individualización de pena y sentencia del 2 de marzo de 2020, archivo 5, récord: 00:04:45 Delitos: Receptación y otro Acusados: CARLOS GIOVANNI PEÑA RAMÍREZ y Otro Radicado: 73449609912520190114000 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 65249 Página 15 EQUIPOS TERMINALES MÓVILES, que también les fue imputado por el dueño de la acción penal, es decir, la Fiscalía General de la Nación, ustedes tendrían derecho, al igual que el delito de RECEPTACIÓN, si es su deseo aceptar esos cargos, por favor indíquele a esta audiencia, si en el momento que ustedes aceptaron el delito de RECEPTACIÓN, cobijaba también la aceptación de cargos frente al delito de MANIPULACIÓN DE EQUIPOS TERMINALES MÓVILES, sino entienden lo que les acabo de indicar, me lo indican y suspendo la audiencia por un término prudencial, para que sus abogados defensor los asesore”23, Reiniciada la diligencia en comento los implicados manifestaron que, en efecto, el allanamiento a cargos ante la jueza de control de garantías “abarcaba” 24 el ilícito descrito en el artículo 105 de la Ley 1453 de 2011, por lo que la funcionaria cognoscente les explicó que los “beneficios”25 ofrecidos en la acotada audiencia preliminar, particularmente la rebaja por allanamiento, se mantenían incólumes.
En este contexto, al sopesar las razones por las cuales la defensa considera trasgredido el principio en cuestión26, resulta imperioso descartar su afectación, pues, por el contrario, lo avizorado es que desde la formulación de imputación el núcleo fáctico y jurídico ha conservado indemne su esencia, siendo distinto que la impugnante desde su propio enfoque sobre el sentido y alcance que se le dar al precepto normativo que lo contempla, pretenda valerse de una irregularidad que, como se pudo apreciar, si bien existió en la aludida audiencia preliminar, la misma no tuvo la trascendencia necesaria para afectar las garantías de los 23 Ídem, récord: 00:04:49 24 Ídem, récord: 00:11:38 25Ídem, récord: 00:12:14 26 ARTÍCULO 448.
CONGRUENCIA. El acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena. Delitos: Receptación y otro Acusados: CARLOS GIOVANNI PEÑA RAMÍREZ y Otro Radicado: 73449609912520190114000 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 65249 Página 16 inculpados, pues una vez subsanada posteriormente por la jueza de conocimiento, ello no implicó la alteración de la imputación fáctica y jurídica endilgada por la Fiscalía, y mucho menos un sorprendimiento que lacerara el derecho de defensa de aquellos, pues, por el contrario, estuvo orientada a darle claridad al allanamiento realizado por VARGAS GONZÁLEZ y PEÑA RAMÍREZ, en la primera referida diligencia, esto es, si el mismo fue parcial o total.
Cosa distinta, si la jueza cognoscente hubiese realizado una audiencia de verificación de allanamiento, y no de individualización de pena y sentencia, como finalmente aconteció, y en el curso de la misma decidiera injustificadamente modificar la imputación jurídica atribuida a los enjuiciados en la diligencia preliminar en cuestión, endilgándoles un delito no incluido en esta última para posteriormente cuestionarles si aceptaban o no su responsabilidad en ese nuevo reato, lo cual, ahí sí afectaría el principio de congruencia y su componente el derecho de defensa de los acusados; sin embargo, ello no ocurrió, pues, como es evidente, la primera les preguntó a estos últimos si el allanamiento a cargos realizados en la multicitada audiencia preliminar “abarcaba”27 igualmente el reato de MANIPULACIÓN DE EQUIPOS MÓVILES TERMINALES, a lo que éstos respondieron afirmativamente, lo que es sustancialmente distinto, pues dicho comportamiento delictivo, recuérdese, sí les fue enrostrado a aquellos en la imputación. 27 Ídem, récord: 00:11:38 Delitos: Receptación y otro Acusados: CARLOS GIOVANNI PEÑA RAMÍREZ y Otro Radicado: 73449609912520190114000 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 65249 Página 17 Adicionalmente, no es cierto, como lo refiere la censora, que “Estos aspectos planteados en este recurso de apelación”, fueron examinados por el Alto Tribunal de Casación en decisión con radicado SP2042-2019,51007 del 5 de junio de 2019, pues dicho pronunciamiento, entre otros, analiza lo relativo al carácter progresivo de la imputación jurídica, y no una situación similar a la estudiada en precedencia. Ahora, respecto del otro ítem expuesto en la impugnación referente a que no se les explicó a los implicados sobre los efectos punitivos del concurso de conductas punibles, si el grado participativo atribuido era en calidad de coautores o cómplices, y mucho menos la improcedencia de beneficios y subrogados penales en este evento, es más, se les ofreció un descuento de hasta el 50% de la pena a imponer, lo cual evidentemente no sucedió. Estas aserciones, no menos desacertadas que la anterior, no cuenta con un referente objetivo que la corrobore, pues al escuchar el audio contentivo de la audiencia preliminar de formulación imputación, se advierte que la Fiscalía y la jueza de garantías sí les explicaron claramente a los inculpados no solo el grado participativo, las consecuencias que implicaba su decisión de aceptar los cargos enrostrados, sino, además, la cuantía del descuento punitivo producto de esto último aplicable en este caso, esto es, el 12.5% de la pena imponible.
En ese sentido, véase, la Fiscalía luego de imputarles a los encausados los delitos de RECEPTACIÓN y MANIPULACIÓN DE EQUIPOS MÓVILES TERMINALES28, les comunicó a estos 28 Audiencia de formulación de imputación del 28 de abril de 2020, archivo 2, récord: 00:25:03 Delitos: Receptación y otro Acusados: CARLOS GIOVANNI PEÑA RAMÍREZ y Otro Radicado: 73449609912520190114000 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 65249 Página 18 últimos sobre la posibilidad de “allanarse y obtener una rebaja, si aceptan los cargos, pues, obviamente, tendrían una rebaja de ¼ de la mitad de la pena, que equivale al 12.5%, en calidad de coautores de estos dos delitos”29, y seguidamente les explicó que “si aceptan los cargos, pues, esto sería mucho más rápido a una sentencia que, indiscutiblemente, sería de carácter condenatorio; o, de lo contrario, de no aceptar los cargos, pues, estarían entonces siguiendo todos y cada uno de los pasos del proceso penal…”30 Aunque el titular de la acción penal no les informó a los acusados sobre la procedencia o no de beneficios penales en caso de allanarse, estos aspectos atienden a mecanismos operacionales punitivos, reservados exclusivamente al juez de conocimiento después de individualizar la sanción imponible, por supuesto, atendiendo las circunstancias de cada caso concreto.
En tanto, obsérvese, la jueza de garantías después de comunicarles a los enjuiciados sobre la posibilidad de aceptar los cargos formulados, les indicó: “qué pasa si ustedes se allanan a los cargos, ya el Dr. les explicó, que el 351 trajo una rebaja de hasta el 50% cuando la persona se allana en esta audiencia; pero qué pasa si ustedes son capturados en flagrancia, ya no les dan el 50%, sino les dan el 12.5%, o una cuarta parte de ese 50%, vale, entonces eso pasa.
Qué pasa después de que ustedes aceptan los cargos, tiene esta rebajita y además hay una audiencia que se llama de verificación de cargos, si aceptan cargos, si hacen un preacuerdo, entonces será verificación de preacuerdo, igual están aceptando responsabilidad en los dos casos; qué sigue, el sentido del fallo es condenatorio, ya no hay más 29 Ídem, récord: 00:25:34 30 Ídem, récord: 00:26:39 Delitos: Receptación y otro Acusados: CARLOS GIOVANNI PEÑA RAMÍREZ y Otro Radicado: 73449609912520190114000 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 65249 Página 19 pruebas, ya no hay más alegatos, ya no hay más nada, y la sentencia es condenatoria y tendrán antecedentes, sí, bueno, esos son sus derechos”31.
Así las cosas, precisado lo anterior y una vez revisado el proceso en su integridad, se avizora con claridad meridiana que el mismo fue tramitado de acuerdo con los parámetros constitucionales y legales, por manera que nada impedía proferir legítimamente el fallo de primera instancia e impide ahora dictar el de segundo grado en sede de alzada.
5.3. TEMAS MATERIA DE DISCUSIÓN Y DECISIÓN Se contraen a establecer (i) si resulta procedente aplicar a favor de CARLOS GIOVANNI PEÑA RAMÍREZ condenado por los delitos de RECEPTACIÓN y MANIPULACIÓN DE EQUIPOS MÓVILES TERMINALES, en calidad de coautor, el principio de favorabilidad frente al monto del descuento en casos de flagrancia, con aceptación de cargos en la audiencia preliminar de imputación, pues el artículo 16 de la Ley 1826 de 2017, concede en este evento un decremento de hasta la mitad de la pena, en tanto que el artículo 301, aplicado en este caso, otorga una rebaja del 12.5% de la sanción imponible;
(ii) si el referido inculpado ostenta la condición de padre cabeza de familia y, de ser así, si desde esta perspectiva resulta procedente concederle la prisión domiciliaria; (iii) si es viable concederle a ALBEIRO ANDRÉS VARGAS GONZÁLEZ el referido beneficio contemplado en el artículo 38B de la Ley 599 de 2000, adicionado por el canon 23 de la Ley 1709 de 2014; y (iv) si la conducta punible de MANIPULACIÓN DE 31 Audiencia de formulación de imputación del 28 de abril de 2020, archivo 2, récord: 00:34:59 Delitos: Receptación y otro Acusados: CARLOS GIOVANNI PEÑA RAMÍREZ y Otro Radicado: 73449609912520190114000 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 65249 Página 20 EQUIPOS MÓVILES TERMINALES, endilgada a este último, es atípica. 5.4.
DESARROLLO Y SOLUCIÓN DE LOS ASUNTOS 5.4.1. Principio de favorabilidad Señala el defensor de CARLOS GIOVANNI PEÑA RAMÍREZ, que resulta procedente reconocer a favor de este último el referido principio, dado que el descuento punitivo en casos de flagrancia, con allanamiento a cargos en la audiencia preliminar de imputación, en el artículo 16 de la Ley 1826 de 2017, es de hasta la mitad de la pena, en tanto que en el artículo 301, aplicado en este caso, es del 12.5% de la sanción imponible, siendo la primera norma más benigna al contener una disminución mayor por dicho concepto, y que la a quo no aplicó. El Alto Tribunal de Casación sobre el contenido y alcance del acotado principio, ha señalado: “La favorabilidad es principio añejo y universal en materia criminal, el cual obliga a preferir la ley permisiva o favorable sobre la odiosa o restrictiva, sea retroactiva o ultractivamente.
La aplicación retroactiva de la ley penal se encuentra descrita en instrumentos internacionales, los cuales consagran que “Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello32. 32 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 16 de diciembre de 1966; art. 15.
Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, 22 de noviembre de 1969; art. 9, principio de legalidad y retroactividad. Delitos: Receptación y otro Acusados: CARLOS GIOVANNI PEÑA RAMÍREZ y Otro Radicado: 73449609912520190114000 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 65249 Página 21 El ordenamiento jurídico interno también la acoge, al mandar la aplicación de la ley favorable, “aun cuando aquella sea posterior al tiempo en que se cometió el delito”33;
“aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable”34; y, “aun cuando sea posterior se aplicará, sin excepción, de preferencia a la restrictiva o desfavorable”35. La misma se extiende a la ley procesal penal de efectos sustanciales al privilegiar la benigna, la cual “aun cuando sea posterior a la actuación, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable”36.
En tales condiciones, el cumplimiento de tal principio resulta ineludible para los funcionarios judiciales, a quienes frente al tránsito o coexistencia de leyes les corresponde en cada caso concreto verificar su procedencia y aplicación, toda vez que sin excepción debe preferirse la ley favorable”37. Y respecto de las exigencias para aplicar por favorabilidad el artículo 16 de la Ley 1826, para quien sorprendido en flagrancia acepta los cargos formulados en la audiencia de imputación, la aludida Corporación sostuvo: “6.8.
Por lo anterior se reafirma que frente a conductas delictivas distintas de las enlistadas en el artículo 534 de la Ley 906 de 2004, no hay lugar a predicar la aplicación favorable de las reformas introducidas por la Ley 1826 de 2017, específicamente en relación con las rebajas por aceptación de cargos, respecto de las cuales reitera la norma, se aplicarán en las proporciones dispuestas, de acuerdo con el momento en que se produzca la aceptación de cargos: “previo a la audiencia concentrada dará lugar a un beneficio punitivo de hasta la mitad de la pena[;] (…) de hasta una tercera parte si la aceptación se hace una vez instalada la audiencia concentrada y de una sexta parte de la pena si ocurre una vez instalada la audiencia de juicio oral (…) “también… en los casos de flagrancia, salvo las 33 Ley 153 de 1887, art. 44. 34 Constitución Política de Colombia, 1991; art. 29, inc. 3. 35 Ley 599 de 2000; art. 6, inc. 2. 36 Ley 906 de 2004; art. 6, inc. 2. 37 Radicado 3383-2019, 51776 del 14 de agosto de 2019.
Delitos: Receptación y otro Acusados: CARLOS GIOVANNI PEÑA RAMÍREZ y Otro Radicado: 73449609912520190114000 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 65249 Página 22 prohibiciones previstas en la ley, referidas a la naturaleza del delito”; entendiendo por tales, aquellos eventos que la Ley 906 de 2004, exceptúa de los beneficios derivados de aceptación de cargos; restricción en la que quedan incluidos, por razón de esa disposición, también los hechos gobernados por el procedimiento abreviado.
“6.9. La razonable hermenéutica que determina la Sala, lejos está de contender con los postulados constitucionales y legales de favorabilidad y de igualdad ante la ley, o con los criterios “pro-libertatis” y “pro-homine”, que según enseña la jurisprudencia constitucional, se derivan de la filosofía humanista que inspira el constitucionalismo colombiano pues, como ha quedado demostrado, las normas coexistentes, esto es, la Ley 1826 de 2017 y el artículo 57 de la Ley 1453 de 2011, que modificó el artículo 301 del Código de Procedimiento Penal de 2004, no regulan supuestos de hechos idénticos, salvo por la referirse a la captura en situación de flagrancia, pues la nueva ley se circunscribe a un listado expreso de “conductas punibles de menor lesividad”, en tanto que el artículo 57 de la Ley 1453, que superó, por demás, el tamiz de constitucionalidad sobre el trato diferenciado de las rebajas de pena por aceptación de cargos si el procesado fue retenido en flagrancia, aplica por regla general, para todos los delitos. 6.10.
Consecuentes con todo lo que viene de exponerse, la Corte precisa, frente a las razones que se expusieron sobre el tema en decisiones anteriores, que la Ley 1826 de 2017, se aplicará de preferencia, respecto de las rebajas de pena por allanamiento a cargo, en los casos de captura en flagrancia que no se gobernaron por la misma, como sucedió, por ejemplo, en el tratado en la sentencia CSJSP, 23 may. 2018, rad. 51989, siempre que se proceda por alguna de las conductas punibles expresamente previstas en la misma ley, en cuanto para la entrada en vigencia de ésta no se hubiera fallado en forma definitiva, si no se presenta alguna de las prohibiciones de beneficios por allanamiento.
Como quiera que en este caso el delito por el que se profirió condena contra el acusado, tras el allanamiento a cargos, fue el de porte ilegal de armas de fuego, no Delitos: Receptación y otro Acusados: CARLOS GIOVANNI PEÑA RAMÍREZ y Otro Radicado: 73449609912520190114000 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 65249 Página 23 hay lugar a aplicar el principio de favorabilidad, respecto de la Ley 1826 de 2017”38.
Como se puede apreciar, el propio órgano de cierre de la jurisdicción penal ordinaria al analizar el mismo tema aquí planteado desde su particular hermenéutica, determinó un presupuesto fundamental para aplicar por favorabilidad el artículo 16 de la multicitada Ley 1826 de 2017, con preferencia al canon 301 de la Ley 906 de 2004, en casos de captura en flagrancia cuando se produzca allanamiento en la audiencia de formulación de imputación, esto es, que la conducta delictiva se encuentre enlistada en el artículo 534 de la Ley 906 de 2004.
Luego, en el caso en concreto es palmar que no se reúne el mencionado presupuesto, por cuanto los delitos de RECEPTACIÓN y MANIPULACIÓN DE EQUIPOS MÓVILES TERMINALES, riñen con el procedimiento especial abreviado que debe seguirse con relación a los reatos descritos expresamente en esta última norma. De allí que la censura no prospera. 5.4.2.
Prisión domiciliaria como padre cabeza de familia. En relación con la solicitud del defensor de CARLOS GIOVANNI PEÑA RAMÍREZ, consistente en atribuirle la condición de padre cabeza de familia a este último de cara al otorgamiento de la invocada pena sustitutiva, se debe señalar que teniendo en cuenta el artículo 1º de la Ley 1232 de 2008, 38 Radicado AP5266-2018, 52535 del 5 de diciembre de 2018 Delitos: Receptación y otro Acusados: CARLOS GIOVANNI PEÑA RAMÍREZ y Otro Radicado: 73449609912520190114000 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 65249 Página 24 el cual modificó el 2° de la Ley 82 de 1993, y lo indicado en la sentencia C-154 de 2007 de la Corte Constitucional, la condición en comento entraña los siguientes presupuestos: “(i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar;
(ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; (iii) no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre; (iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental o, como es obvio, la muerte;
(v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar”. Igualmente, en torno a la concesión del referido mecanismo operacional punitivo, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia había precisado en sentencia del 26 de junio de 2008, radicación 22.453, que para ello resultaba suficiente acreditar la calidad en cuestión, de tal manera que no podía constituir un obstáculo el análisis de la naturaleza del delito y el estudio o valoración de aspectos subjetivos atinentes a su perfil, motivo por el cual no se exigía el cumplimiento de los requisitos previstos en los incisos 2° y 3° de la ley 750 de 2002, que hacen referencia al desempeño personal, laboral, familiar o social del procesado, de cara a establecer si de concedérsele pondría en peligro a la comunidad o a las mismas personas que estén a su cargo.
Sin embargo, este criterio jurisprudencial fue modificado a partir del fallo adiado junio 22 de 2011, radicación 35.943, y Delitos: Receptación y otro Acusados: CARLOS GIOVANNI PEÑA RAMÍREZ y Otro Radicado: 73449609912520190114000 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 65249 Página 25 se ratificó en decisión del 31 de mayo de 2017, radicado SP7752-2017,46277, entre otras, en las cuales se precisó que una vez se demuestre tal condición, cuyo núcleo conceptual es esencialmente objetivo, deviene imperioso examinar la naturaleza del delito y su específico impacto en el entorno social dentro del cual se proyectan los efectos del mismo, sin perjuicio, claro está, del propósito de preservar la formación integral del niño o adolescente, o como en este caso, la salud de algún miembro de su núcleo parental que esté bajo su protección o cuidado.
Dijo así la Alta Corporación: “… aun en el evento de concluir que el numeral 5 del artículo 314 del Código de Procedimiento Penal desplazó al artículo 1 de la Ley 750 de 2002 (tanto en materia de prisión como de detención domiciliaria) en cuanto a la menor exigencia de requisitos, no habría razón alguna para concluir acerca de la imposibilidad de estudiar factores relativos al procesado, o a los antecedentes penales que registre, pues en virtud del juicio de ponderación en la aplicación de la ley se verá obligado a sopesar las circunstancias concernientes al interés superior del menor con las atinentes a los fines de la medida de aseguramiento, o a los de la ejecución de la pena, en aras de determinar si el mayor peso abstracto de uno de los principios en pugna es traducible en uno específico.” “Es decir, el debido respeto al interés superior del menor no implica un reconocimiento mecánico, irrazonable o autoritario de sus derechos.
Y dejar como único requisito de la detención o prisión domiciliaria para los padres o madres cabeza de familia la constatación de la simple condición de tal convierte en absoluto el derecho del menor a no estar separado de su familia, y además lo hace en detrimento de unos institutos (la detención preventiva en centro de reclusión y la ejecución de la pena en establecimiento carcelario) que no sólo atienden a principios y valores constitucionales (como la paz, la responsabilidad de los particulares y el acceso a la Delitos: Receptación y otro Acusados: CARLOS GIOVANNI PEÑA RAMÍREZ y Otro Radicado: 73449609912520190114000 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 65249 Página 26 administración de justicia de todos los asociados), sino que deben ser determinados por las circunstancias personales del agente, motivo por el cual tienen que ser ponderadas en todos los casos” 39.
Por tanto, resulta necesario realizar un juicio de ponderación tendiente a demostrar en estricto derecho si el aquí inculpado ostenta la calidad de padre cabeza de familia, y, de ser así, valorar los elementos a partir de los cuales se pueda concluir que de acuerdo con sus circunstancias particulares, antecedentes personales, sociales y de todo orden, y atendiendo a los fines de la pena, es viable la concesión de la prisión domiciliaria como alternativa del cumplimiento de esta última.
Inicialmente, afirma el recurrente que resultó desacertada la decisión de la dispensadora de justicia de primera instancia de negarle al implicado el beneficio en cuestión, porque, según ella, en el acta de arraigo de este último se consignó que la progenitora de sus dos menores hijos actualmente tiene 33 años de edad, lo cual la posibilitaba para tener a sus descendientes bajo su protección y cuidado, sin que se demostrara la existencia de alguna circunstancia que le impidiera a aquella responder por ellos, olvidando que está acreditado que PEÑA RAMÍREZ es quien “vela por el modus viviendi de sus menores hijos”40, esto es, la salud, la alimentación equilibrada, la educación, la vivienda y la seguridad social, sin que cuente para esos objetivos con el apoyo de otros miembros de su núcleo familiar, quienes son de escasos recursos económicos. 39 Sentencia 35.943, del 22 de junio de 2011; y sentencia del 31 de mayo de 2017, radicado SP7752-2017, 46277 40 Ídem Delitos: Receptación y otro Acusados: CARLOS GIOVANNI PEÑA RAMÍREZ y Otro Radicado: 73449609912520190114000 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 65249 Página 27 No obstante, contrario a lo sostenido por el impugnante, de los escasos elementos suasorios direccionados a demostrar la calidad en comento de su representado, no se infiere clara e inequívocamente que al estar este descontando la pena impuesta intramuros los derechos de sus descendientes se vean gravemente conculcados.
Ello, en tanto de una lectura desprevenida del acápite denominado “Subrogados Penales” de la decisión opugnada41, no se advierte que la negativa de concederle al encausado el sustituto deprecado, se circunscribiera a la edad de la progenitora de los menores hijos de aquél, sino, por el contrario, a que era ella, al estar conviviendo en unión libre con CARLOS GIOVANNI, quien los tenía bajo sus protección y cuidado, sin que se acreditara que estuviera en incapacidad de hacerlo.
Es que, no basta con probar el vínculo entre padre e hijos, sino, además, dada la actual situación jurídica que afecta al inculpado producto de su criminoso proceder, la inexistencia de otro integrante de su familia extendida que esté en posibilidad de proveer el cuidado y la atención requerida en ausencia de aquél por motivos verdaderamente invencibles, lo cual, se recalca, no ocurrió, pues aunque el defensor sostiene que los parientes de PEÑA RAMÍREZ son de escasos recursos económicos, no aportó medio cognoscitivo alguno que acreditara esa situación, con lo cual sus planteamientos quedaron reducidos al plano de la especulación. Similar situación acontece con el hecho de que la progenitora de los menores hijos del inculpado, se encuentra imposibilitada “física, mentalmente o moralmente para adoptar 41 Fl. 247, expediente digital Delitos: Receptación y otro Acusados: CARLOS GIOVANNI PEÑA RAMÍREZ y Otro Radicado: 73449609912520190114000 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 65249 Página 28 ese rol”42 de satisfacer las necesidades, “derechos y garantías”43 de aquellos, cuya prevalencia establece el artículo 44 de la Constitución Política y la jurisprudencia patria constitucional, pues el defensor se conformó con la mera invocación de la existencia de esa supuesta circunstancia, sin incorporar elemento de juicio que la soportara, máxime si en el marco propio de la dinámica característica del sistema procesal que nos rige, le corresponde demostrarla a quien alega dicha condición especial frente a los hijos, dada su excepcionalidad, lo cual evidentemente no sucedió. Ahora, la decisión con radicado SP-7752 del 31 de mayo de 2017, del órgano de cierre penal ordinario, traída a colación por el recurrente para demostrar su pretensión, antes que resultar favorecedora en ese sentido, ratifica la obligación de acreditar, no solo desde el punto de vista argumentativo, sino probatoriamente la calidad de padre cabeza de familia frente a los menores hijos, incluso de otras personas que se encuentren bajo la protección y el cuidado del procesado, lo cual en este caso brilla por su ausencia. Así, desde esta perspectiva y ante tal falencia probatoria, es evidente que en este momento procesal no se puede afirmar que los menores quedarán en un estado de abandono por el único hecho de que su ascendiente deba cumplir la sanción impuesta intramuralmente, y mucho menos sostener que en ausencia de aquél no existirá el apoyo o colaboración indispensable de otro pariente, o incluso, de la progenitora de 42 Fl. 261, ídem 43 Ídem Delitos: Receptación y otro Acusados: CARLOS GIOVANNI PEÑA RAMÍREZ y Otro Radicado: 73449609912520190114000 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 65249 Página 29 éstos, para que puedan tener una desarrollo normal y acorde con sus expectativas razonables.
De otro lado, no se puede omitir que las conductas imputadas al implicado revisten suma gravedad en consideración a la particular forma de ejecución de las mismas, las cuales, recuérdese, son pluriofensivas al fomentar la realización de otros comportamientos delictivos que atentan, especialmente, contra el patrimonio, pues, como quedó demostrado, los equipos móviles que obtuvieron de manera ilegal y que manipulaban para posteriormente colocarlos a la venta, procedían de latrocinios, con lo cual lesionó intensamente el bien jurídico de la eficaz y recta impartición de justicia. Luego, si bien es cierto los derechos de los niños, niñas y adolescentes, gozan de un plus de protección constitucional en virtud de su estado de debilidad e indefensión, también lo es que ello en manera alguna significa su carácter de absolutos, como parece entenderlo el impugnante, sobre todo cuando se trata de una situación de connotación criminal, pues, de ser así, no tendría sentido que la Ley 750 de 2002 hubiera excluido expresamente un catálogo de delitos de la posibilidad de acceder al beneficio de la prisión domiciliaria, y mucho menos persistido en el análisis del factor subjetivo no obstante estructurarse el objetivo.
Así las cosas, la judicatura está obligada a ponderar cada situación en concreto para determinar si aun teniendo la calidad de madre o padre cabeza de familia el acusado, se itera, no demostrada en este caso, se le debe o no conceder la pena sustitutiva44. 44 Corte Suprema de Justicia –Sala Penal-, sentencias del 6 de diciembre de 2001, Rad. 19.009, y del 16 de julio de 2003, Rad. 17089.
Delitos: Receptación y otro Acusados: CARLOS GIOVANNI PEÑA RAMÍREZ y Otro Radicado: 73449609912520190114000 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 65249 Página 30 Sobre este aspecto, el órgano de cierre de la jurisdicción constitucional en su Sentencia C-184 de 2003: “Sin embargo, los derechos de las niñas y de los niños, pese a su especial protección, dentro de un estado social y democrático de derecho como el colombiano tienen límites como cualquier otra garantía constitucional.
Concretamente la jurisprudencia constitucional ha indicado que uno de esos límites se encuentra cuando la madre de un menor solicita que se le conceda el derecho de detención domiciliaria, y a pesar de que eso sea lo mejor para sus hijos, se le niega por representar ello un peligro o una amenaza grave para la paz y tranquilidad de la sociedad.
Dijo la Corte en la sentencia T-598 de 1993, “24. Sin embargo, de la necesidad de proteger los derechos fundamentales del menor no se sigue necesariamente que su madre deba salir de la prisión. La existencia de un derecho fundamental cuya protección ponga en tela de juicio una parte esencial de la organi- zación del Estado debe conducir a la adecuación de las instituciones, de tal manera que permitan la efectividad de los derechos.
Lo anterior, sin embargo, deberá hacerse sin arriesgar ni poner gravemente en peligro las instituciones constitucionales legítimas del régimen punitivo. (…) Permitir indiscriminadamente y por principio la detención domiciliaria de las madres de menores, no sólo pone en entredicho la seguridad del Estado y la tranquilidad ciudadana, sino que no soluciona el verdadero problema.
Esto es, la humanización de las condiciones carcelarias.”45 De esta manera, la jurisprudencia constitucional considera, por una parte, que es legítimo para el legislador introducir derechos en materia penal a mujeres que se encuentran privadas de la libertad, como por ejemplo la prisión domiciliaria; pero por otra, considera que no concederla a una mujer cabeza de familia cuando ésta pone en riesgo la seguridad de la comunidad y puede representar una amenaza para los derechos de los asociados, es legítimo, porque es constitucional restringir esa posibilidad en tales condiciones.”46 45 Corte Constitucional T-598 de 1993 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
En este caso la Corte reiteró los fallos de los jueces de instancia, según los cuales no se violaba el derecho de los hijos de la petente a tener una familia, por haberle negado la medida de detención domiciliaria. 46 Sentencia C-184 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Delitos: Receptación y otro Acusados: CARLOS GIOVANNI PEÑA RAMÍREZ y Otro Radicado: 73449609912520190114000 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 65249 Página 31 Finalmente, la concesión de la prisión domiciliaria para quien ejecute delitos contra la eficaz y recta impartición de justicia y se repute ser padre o madre cabeza de familia al tener hijos menores de edad por los cuales velar, no solo contrasta con su rol que demanda precisamente un adecuado comportamiento en sus relaciones intersubjetivas e injustificadamente ha defraudado, sino, además, envía un desalentador y equívoco mensaje a la comunidad en general, en el sentido que la sola demostración del parentesco resulta suficiente para evadir la privación efectiva de la libertad en establecimiento carcelario, sea cual fuere el delito imputado, lo cual, dada la connotación de este tipo de mecanismos sustitutivos, indudablemente conspira contra los fines de la pena y la seguridad ciudadana.
Por lo tanto, la censura no prospera. 5.4.3. Prisión domiciliaria. Para resolver la pretensión de la defensora de ALBEIRO ANDRÉS VARGAS GONZÁLEZ, relacionada con el otorgamiento del acotado sustituto, deviene imperioso recordar que la máxima autoridad en materia penal, sobre la interpretación que se debe hacer del inciso 2 del canon 68A ejusdem, precisó: “Atendiendo al sentido literal del numeral 2º de la norma trascrita, dada su claridad, ninguna interpretación se requiere efectuar en orden a fijar su alcance, pues de su texto se extrae sin dificultad que el requisito allí contenido hace alusión a que el delito por el que se proceda no esté relacionado en el inciso 2º del artículo 68A del Código Penal, modificado por el artículo 32 de la Ley 1709 de Delitos: Receptación y otro Acusados: CARLOS GIOVANNI PEÑA RAMÍREZ y Otro Radicado: 73449609912520190114000 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 65249 Página 32 2014; y por parte alguna se menciona que el reconocimiento del sustituto está supeditado a que el sentenciado carezca de antecedentes penales, valga decir, que no le figuren condenas previas por esas delincuencias, pues de haber sido ese el querer del legislador, así lo habría señalado en el precepto”47.
Y en otro pronunciamiento sobre similar temática, aplicable en lo pertinente a este asunto, indicó: “Como meridianamente se puede observar, el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006 no fue derogado tácitamente por el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014, pues este fenómeno jurídico sólo acontece cuando la disposición nueva no es conciliable con la anterior48, lo cual no ocurrió en el presente caso, toda vez que la exclusión de beneficios contenida en la última regla, sólo incorporó algunos delitos para los cuales no procedían la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria -dentro de los cuales enlistó aquellos contra la libertad, integridad y formación sexuales-, dejando incólumes aquellas disposiciones normativas que regulan el subrogado de la libertad condicional, más aún cuando aquellas se encuentran revestidas de tal especificidad como lo es el caso de los delitos en los que la víctima sea un menor de edad”49.
(Negrillas fuera del texto). Bajo este contexto normativo y jurisprudencial y, desde luego, analizados los argumentos de la defensora desde dicha perspectiva, no se requiere de un mayor análisis interpretativo para concluir, como acertadamente lo hiciera la a quo, que dentro de los requisitos sustanciales para el otorgamiento de los beneficios en comento se encuentra, entre otros, que el ilícito por el cual se emite condena no se trate de 47 Decisión del 25 de febrero de 2015, radicado AP907-2015-45244. 48 Código Civil.
Artículo 71. “La derogación de las leyes podrá ser expresa o tácita. “Es expresa, cuando la nueva ley dice expresamente que deroga la antigua. “Es tácita, cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior. “La derogación de una ley puede ser total o parcial”. 49 Radicación No. 79914- del 25 de junio de 2014.
Delitos: Receptación y otro Acusados: CARLOS GIOVANNI PEÑA RAMÍREZ y Otro Radicado: 73449609912520190114000 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 65249 Página 33 alguno de los relacionados en el citado inciso 2 del canon 68A in fine50, como sucede en este caso. Ello, por cuanto, recuérdese, VARGAS GONZÁLEZ fue acusado y condenado en primera instancia por el reato de RECEPTACIÓN, el cual, al formar parte de aquellos descritos en el Libro II, Título XVI “De los delitos contra la eficaz y recta impartición de justicia” y Capítulo I del Código Penal, por expresa prohibición legal deviene imperiosa su denegación. De todas maneras, es dable precisar que, contrario a lo sostenido por la recurrente, las reglas de hermenéutica jurídica aplicables en nuestro medio señalan que cuando se trata de normas limitadoras de derechos fundamentales, como lo es la libertad individual, su alcance debe ser restringido, esto es, no se puede desatender su tenor literal pretextando una sesgada interpretación teleológica a partir de la finalidad pretendida por el legislador al expedir la normativa dentro de la cual se encuentran, y con base en ella excluir de sus efectos lo que objetivamente debe integrar su contenido. 50Artículo 68A.
Exclusión de beneficios y subrogados penales. No se concederán; la suspensión condicional de la ejecución de la pena; la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión; ni habrá lugar a ningún otro beneficio, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración regulados por la ley, siempre que esta sea efectiva, cuando la persona haya sido condenada por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores.
Tampoco quienes hayan sido condenados por delitos dolosos contra la Administración Pública; delitos contra las personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario; delitos contra la libertad, integridad y formación sexual; estafa y abuso de confianza que recaigan sobre los bienes del Estado; captación masiva y habitual de dineros; utilización indebida de información privilegiada; concierto para delinquir agravado; lavado de activos; soborno transnacional; violencia intrafamiliar; hurto calificado; extorsión, lesiones personales con deformidad causadas con elemento corrosivo; violación ilícita de comunicaciones; violación ilícita de comunicaciones o correspondencia de carácter oficial; trata de personas; apología al genocidio; lesiones personales por pérdida anatómica o funcional de un órgano o miembro; desplazamiento forzado; tráfico de migrantes; testaferrato; enriquecimiento ilícito de particulares; apoderamiento de hidrocarburos, sus derivados, biocombustibles o mezclas que los contengan; receptación; instigación a delinquir; empleo o lanzamiento de sustancias u objetos peligrosos; fabricación, importación, tráfico, posesión o uso de armas químicas, biológicas y nucleares; delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes y otras infracciones; espionaje; rebelión; y desplazamiento forzado; usurpación de inmuebles, falsificación de moneda nacional o extranjera; exportación o importación ficticia; evasión fiscal; negativa de reintegro; contrabando agravado; contrabando de hidrocarburos y sus derivados; ayuda e instigación al empleo, producción y transferencia de minas antipersonal.” Delitos: Receptación y otro Acusados: CARLOS GIOVANNI PEÑA RAMÍREZ y Otro Radicado: 73449609912520190114000 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 65249 Página 34 Esto, dado que, desde la perspectiva de este último método, no se puede desconocer que precisamente al contextualizarse las normas en el marco de ese propósito legislativo, como el expuesto por la censora, el propio creador de las cláusulas exceptivas estimó conveniente no abarcar los supuestos de hecho allí relacionados dentro del ámbito material de aplicación de la ley que las contiene, esto es, para el caso concreto, los autores o partícipes del reato de RECEPTACIÓN como destinatarios de la política de descongestión carcelaria y, por ende, del beneficio deprecado.
Luego, se recalca, ese trato diferencial en manera alguna lo puede ignorar el funcionario judicial quien en desarrollo de su rol al adoptar sus decisiones está sometido al imperio de la ley –artículo 230, Constitución Política-, al margen de compartir o no ese criterio, máxime cuando ese tipo de situaciones ha sido avalada reiteradamente por el órgano de cierre de la jurisdicción constitucional con base en el respeto por la libertad de configuración del legislador en esta materia, lo cual, en últimas, impide aceptar el argumento sobre el cual sustenta su petición la impugnante, relacionado con que al individualizar la pena imponible por el concurso de conductas delictivas, el delito base no fue el descrito en el artículo 447 del Código Sustantivo Penal.
Ello, porque, en últimas, lo determinante es que la conducta endilgada corresponda a esa calificación jurídica excluida de beneficios, independientemente de haberse dado una de ellas en concurso delictual y no haber sido el delito base, cuya relevancia se circunscribiría, por supuesto, al plano de la punibilidad, empero, de ninguna manera incidiría en su Delitos: Receptación y otro Acusados: CARLOS GIOVANNI PEÑA RAMÍREZ y Otro Radicado: 73449609912520190114000 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 65249 Página 35 rotulación per se diferenciadora de la modalidad conductual concebida en su correlación con el respectivo bien jurídico tutelado, que es hacia donde apunta el especial rigorismo de la prohibición en cuestión. En suma, reconocerle al incriminado la prisión domiciliaria desde la perspectiva propuesta, ahí si implicaría desconocer el principio de legalidad al contrariar la normativa ut supra clara y precisa en este específico aspecto, de tal manera que, por sustracción de materia, la Sala se releva de analizar los restantes requisitos exigidos por los artículos 38B51 del Estatuto Sustantivo Represor, para ese propósito.
Así las cosas, la censura no prospera. 5.4.4. Atipicidad de la conducta punible de MANIPULACIÓN DE EQUIPOS MÓVILES TERMINALES. 51 Artículo 38B. Requisitos para conceder la prisión domiciliaria. <Artículo adicionado por el artículo 23 de la Ley 1709 de 2014. El nuevo texto es el siguiente:> Son requisitos para conceder la prisión domiciliaria: 1.
Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos. 2. Que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2o del artículo 68A de la Ley 599 de 2000. 3. Que se demuestre el arraigo familiar y social del condenado. En todo caso corresponde al juez de conocimiento, que imponga la medida, establecer con todos los elementos de prueba allegados a la actuación la existencia o inexistencia del arraigo. 4.
Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las siguientes obligaciones: a) No cambiar de residencia sin autorización, previa del funcionario judicial; b) Que dentro del término que fije el juez sean reparados los daños ocasionados con el delito. El pago de la indemnización debe asegurarse mediante garantía personal, real, bancaria o mediante acuerdo con la víctima, salvo que demuestre insolvencia; c) Comparecer personalmente ante la autoridad judicial que vigile el cumplimiento de la pena cuando fuere requerido para ello; d) Permitir la entrada a la residencia de los servidores públicos encargados de realizar la vigilancia del cumplimiento de la reclusión. Además, deberá cumplir las condiciones de seguridad que le hayan sido impuestas en la sentencia, las contenidas en los reglamentos del Inpec para el cumplimiento de la prisión domiciliaria y las adicionales que impusiere el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad.
Delitos: Receptación y otro Acusados: CARLOS GIOVANNI PEÑA RAMÍREZ y Otro Radicado: 73449609912520190114000 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 65249 Página 36 Advierte la defensora de ALBEIRO ANDRÉS VARGAS GONZÁLEZ, que el referido ilícito previsto en el artículo 105 de la Ley 1153 de 2011, no cuenta con elementos cognitivos que actualicen su “tipicidad”52, pues solo se demostró que los equipos móviles fueron hurtados, pero no manipulados sus IMEI por los imputados, dado que para esto último no se aportó tanto el dato en ese sentido del operador al que pertenecían dichos identificadores, como la lista de base de datos negativa donde se incluyeran los números de dicha identificación internacional de los equipos incautados.
Sin embargo, este planteamiento no solo desconoce que, de un lado, en nuestro sistema procesal penal rige el principio de libertad probatoria53 y no el de tarifa legal, por lo que, teniendo en cuenta la realidad objetiva que se pretende reconstruir históricamente a través de los mismos, es viable concretar esto último a través de cualquier medio de prueba legalmente obtenido; y del otro, dado que el incriminado aceptó su responsabilidad de manera consciente, voluntaria, libre y asesorado por su defensor, y, además, fue informado sobre las consecuencias que dicha actitud entrañaba frente a su situación jurídica en el marco de la presente actuación, incluidas, por supuesto, la renuncia al juicio oral y la correspondiente controversia probatoria, entre otros derechos y garantías, resulta evidente la carencia de legitimación por activa de su defensora para intentar revivir la discusión sobre cualquiera de los extremos sustanciales que integran el objeto del proceso y fueran admitidos incondicionalmente por el 52 Fl. 272, carpeta 53 Ley 906 de 2004: “Artículo 373.
Libertad. Los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso, se podrán probar por cualquiera de los medios establecidos en este código o por cualquier otro medio técnico o científico, que no viole los derechos humanos.” Delitos: Receptación y otro Acusados: CARLOS GIOVANNI PEÑA RAMÍREZ y Otro Radicado: 73449609912520190114000 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 65249 Página 37 primero. En cuanto a lo primero, para demostrar la existencia del comportamiento delictivo en comento, la Fiscalía allegó inicialmente como elemento material probatorio a la audiencia preliminar de formulación de imputación, la entrevista ofrecida por una fuente no formal54, en donde esta última relató que su equipo móvil sufrió una avería en la pantalla y le recomendaron el establecimiento de razón social “Kairos” para su reparación, y que debía preguntar por “ALBEIRO”, lo cual efectivamente ocurrió; sin embargo, al día siguiente le llegó a su celular un mensaje de texto donde su empresa de telefonía le informaba que “me lo iban a bloquear porque el imei estaba duplicado”55, y al acudir a esta última le comunicaron que dicho identificador “lo habían cambiado no era el que estaba en la factura”56.
Debido a ello, regresó al referido negocio y le reclamó a “ALBEIRO”, quien, al observar el malestar de su cliente, le solucionó inmediatamente el inconveniente utilizando para dicho propósito un computador desde donde devolvió el IMEI que correspondía a la factura, situación que le generó “curiosidad” al entrevistado dado que dicha manipulación no era el propósito del arreglo, por lo que al otro día envió a un familiar a preguntar si allí le podía reparar un celular hurtado, a lo cual le respondieron afirmativamente.
Estos puntuales datos, fueron verificados por el policial JHON FERNEY JIMÉNEZ CONTRERAS, mediante labores de vecindario, quien solicitó a la Fiscalía mediante informe 54 Fls. 87-88 o 63-64, expediente digital 55 Fl. 87 o 63, ídem 56 Ídem Delitos: Receptación y otro Acusados: CARLOS GIOVANNI PEÑA RAMÍREZ y Otro Radicado: 73449609912520190114000 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 65249 Página 38 ejecutivo FPJ-3 del 1 de octubre de 201957, la expedición de una orden de registro y allanamiento para obtener elementos cognitivos orientados a acreditar la presunta comisión de los delitos de RECEPTACIÓN y MANIPULACIÓN DE EQUIPOS MÓVILES TERMINALES, lo cual efectivamente sucedió58.
En el desarrollo de la referida diligencia, según el acta de la misma59 y el informe de esta última elaborados por el referido gendarme JIMÉNEZ CONTRERAS60, se relacionaron tanto los equipos y números IMEI de los móviles incautados, entre ellos, los 357814041367031, 35889930643488653, 352731050923243, 354454090427221, 356047090147514, 355646604881412 y 352137071234229, los cuales habían sido reportados como hurtados por sus propietarios, como los utilizados para “la liberación de celulares y IMEI”61.
Luego, aunque no se sorprendió en flagrancia a VARGAS GONZÁLEZ manipulando el IMEI para conectarlo a una red móvil, ello en manera alguna descartaba, atendiendo el estado del proceso y los elementos persuasivo recopilados en la aludida diligencia de registro y allanamiento, la inferencia razonable, que no el conocimiento más allá de toda duda razonable, sobre que ese era precisamente el propósito delictual trazados por los encausados al adquirir celulares robados y, por consiguiente, la materialidad del reato descrito en el artículo 105 de la Ley 1453 de 2011, incluso, dada la contundencia de los medios cognitivos recaudados por la Fiscalía, los inculpados decidieron en la consabida audiencia 57 Fls. 53-67 o 77-86, ídem 58 Fls. 65-57 o 89-92, ídem 59 Fls. 2-9, ídem 60 Fl. 10-28, ídem 61 Fl. 26, ídem Delitos: Receptación y otro Acusados: CARLOS GIOVANNI PEÑA RAMÍREZ y Otro Radicado: 73449609912520190114000 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 65249 Página 39 preliminar aceptar los cargos allí endilgados.
Y, respecto de lo segundo, estrechamente ligado con lo anterior, como lo ha reiterado la jurisprudencia patria62, en este tipo de casos las alternativas para impugnar el fallo están restringidas a acreditar la eventual vulneración de garantías en desarrollo de esos actos procesales, a los aspectos atinentes a la dosificación punitiva y a los mecanismos sustitutivos de la sanción privativa de la libertad.
De esta manera, no media duda alguna que la pretensión de la impugnante comporta un sutil o velado intento de retractación, en tanto apunta a atacar la responsabilidad que en su momento fue admitida en toda su extensión por ALBEIRO ANDRÉS, quien renunció de manera válida, se itera, a los derechos de no autoincriminación y de contradicción probatoria al aceptar en la audiencia de formulación la totalidad de los cargos endilgados, según lo corroborara aquél de viva voz en la audiencia de individualización de pena y sentencia. Sobre el tema la Alta Corporación aludida en procedencia ha puntualizado: “4.
Tiene dicho la jurisprudencia de la Corte63 que en los eventos donde el fallo impugnado es producto de la celebración de uno de los mecanismos de terminación anticipada del proceso, por vía de principio, los recursos no pueden versar sobre el mérito de las pruebas que apuntan hacia la responsabilidad previamente admitida, sino sobre las consecuencias punitivas de la conducta, su ejecución, o respecto de la violación de garantías fundamentales. 62 Sentencia del 10 de septiembre de 2010, Rad. 32.391 63 CSJ AP, 14 sept. de 2009, Rad: 32032.
Delitos: Receptación y otro Acusados: CARLOS GIOVANNI PEÑA RAMÍREZ y Otro Radicado: 73449609912520190114000 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 65249 Página 40 4.1. De esta manera, el interés jurídico para formular los recursos ordinarios o el extraordinario de casación, se encuentra restringido por el principio de irretractabilidad, de suerte que una vez constatada la legalidad del allanamiento, la defensa no puede impugnar los aspectos de tipicidad y responsabilidad penal aceptada en el marco del preacuerdo. 4.2.
El inciso cuarto del artículo 351 de la Ley 906 de 2004 estableció que «los preacuerdos celebrados entre fiscalía y acusado obligan al juez de conocimiento, salvo que ellos desconozcan o quebranten las garantías fundamentales». Dicha afectación debe fundarse en hechos puntuales que demuestren violaciones objetivas y palpables y no en simples opiniones de parte que encubran la intención de retractarse de lo pactado”64.
Bajo estos lineamientos, una vez revelada la voluntad del imputado o acusado en aceptar los cargos formulados en su contra y verificado por el funcionario judicial las condiciones de validez de dicho acto consensuado, surge para aquél un irrebatible y obligatorio vínculo jurídico en torno a los componentes sustanciales del objeto sobre el cual recayó el allanamiento, lo cual conlleva, dada la naturaleza de dicha conducta procesal, por una parte, la irretractabilidad del mismo; y por la otra, el respeto por los términos en que se formularon las imputaciones fáctica y jurídica, salvo, claro está, se recalca, que se advierta el quebrantamiento de derechos y garantías fundamentales que afecten la validez de la aceptación de responsabilidad, situación que, como ya se precisara, en el sub júdice no sucede.
Así las cosas, la decisión opugnada deberá confirmarse. 64 Auto del 31 de enero de 2018, radicado AP343.2018,49535 Delitos: Receptación y otro Acusados: CARLOS GIOVANNI PEÑA RAMÍREZ y Otro Radicado: 73449609912520190114000 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 65249 Página 41 5.5. CONCLUSIONES De lo enunciado en precedencia se debe concluir: En primer lugar, resulta improcedente aplicar el principio de favorabilidad en relación con la reducción de pena contemplada en el artículo 16 de la Ley 1826 de 2017, correspondiente a la figura de aceptación de cargos en casos de flagrancia en la audiencia de formulación de imputación, pues, como ya se acotara, para el caso concreto los delitos de RECEPTACIÓN y MANIPULACIÓN DE EQUIPOS MÓVILES TERMINALES, riñen con el procedimiento especial abreviado que debe seguirse con relación a los reatos descritos expresamente en esta última norma, por lo que lo acertado es regular el tratamiento punitivo bajo los parámetros del canon 301 de la Ley 906 de 2004.
En segundo término, por no estar estructurados los requisitos sustanciales legalmente exigidos para considerar a CARLOS GIOVANNI PEÑA RAMÍREZ como padre cabeza de familia y, con base en dicha calidad, concederle el beneficio de la prisión domiciliaria, se le debe denegar el mismo. En tercer lugar, al estar la conducta punible de RECEPTACIÓN endilgada a ALBEIRO ANDRÉS VARGAS GONZÁLEZ relacionada en el inciso 2 del artículo 68A ídem, resulta inviable, por expresa prohibición de esta última norma, otorgarle el beneficio de la prisión domiciliaria.
Y, por último, al estar acreditada la materialidad del ilícito de MANIPULACIÓN DE EQUIPOS MÓVILES TERMINALES, la defensora de VARGAS GONZÁLEZ carece de legitimación por Delitos: Receptación y otro Acusados: CARLOS GIOVANNI PEÑA RAMÍREZ y Otro Radicado: 73449609912520190114000 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 65249 Página 42 activa debido a la ausencia de interés jurídico para discutir a través de esta alzada interpuesta contra la decisión condenatoria proferida contra su representado, temas relacionados con el mérito de las pruebas que apuntan hacia la responsabilidad penal de este último en la comisión de los ilícitos que se le endilgan y los cuales aceptó de manera consciente, voluntaria, libre e informada, pues, se recalca, respecto de ellos el mismo válidamente se autoincriminó y renunció al derecho de contradicción en estos aspectos sustanciales.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Tolima, Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE CONFIRMAR la sentencia impugnada. Esta decisión queda notificada en estrados y contra ella procede el recurso extraordinario de casación. IVANOV ARTEAGA GUZMÁN Magistrado Delitos: Receptación y otro Acusados: CARLOS GIOVANNI PEÑA RAMÍREZ y Otro Radicado: 73449609912520190114000 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 65249 Página 43 EN PERMISO HÉCTOR HERNÁNDEZ QUINTERO Magistrado JULIETA ISABEL MEJÍA ARCILA Magistrada Firmas escaneadas de conformidad con el Decreto 491 del 28 de marzo de 2020 Original firmado Luz Mireya Jaramillo Díaz Secretaria