2010-00103-01 · Tribunal de Ibagué

ASUNTO. - Desata la Sala el recurso de apelación presentado por el Delegado de la Fiscalía 14 Especializada Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, en contra de la sentencia anticipada proferida el pasado 10 de diciembre de 2012 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Ibagué -adjunto-, a través de la cual condenó a JHON FREDY RUBIO SIERRA a las penas principales de 16 años 9 meses y 18 días de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 6 años, en su condición de coautor responsable del delito de Homicidio Agravado.

Adicionalmente se decretó la nulidad parcial desde la suscripción del acta de aceptación de cargos únicamente para el delito de Desaparición Forzada. - 2.

HECHOS. - Tuvieron ocurrencia el 30 de octubre de 2002 en el municipio del Guamo (Tolima) cuando Jhon Fredy Rubio Sierra, miembro activo de las Autodefensas Unidas de Colombia -Bloque Tolima-, por orden del comandante de esa estructura ilegal, en compañía de otro sujeto dieron muerte con arma de fuego al Teniente del Ejército Nacional Juan Carlos Pérez Cruz.

La víctima fue abordada en la municipalidad del Guamo (T) por el procesado quien en compañía de otro sujeto se desplazaban en un vehículo, quienes lo trasladaron hacía inmediaciones de la vereda Barroso, comprensión territorial de dicho municipio, trayecto en el que le propinan tres disparos con arma de fuego, para después arrojar al río Magdalena su cuerpo el que nunca fue encontrado. - 3.- ACTUACIÓN PROCESAL. - El 8 de abril de 20101 fue vinculado mediante indagatoria JHON FREDY RUBIO SIERRA; seguidamente en resolución del 21 de abril de 20102 proferida por la Fiscalía 14 Unidad Nacional de Derechos Humanos y 1 Fl. 86 a 91 C. C. 6 2 Fl. 93 a 102 C. C. 6 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE HÉCTOR HERNÁNDEZ QUINTERO Rad. 2010-00103-01 Procesado: JHON FREDY RUBIO SIERRA Delito: HOMICIDIO AGRAVADO – DESPLAZAMIENTO FORZADO D.I.H., se le resolvió su situación jurídica por los delitos de Homicidio Agravado art. 103, 104 Nº 7 y 10 del C.P., en concurso heterogéneo con los delitos de Desaparición Forzada art. 165 ídem y Concierto para Delinquir art. 340 ídem, imponiéndosele medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento de reclusión.- El 18 de junio de 20103 se escucha en ampliación de indagatoria al procesado Jhon Fredy Rubio Sierra.

El 18 de junio de 20104 se suscribe ACTA DE FORMULACIÓN DE CARGOS PARA SENTENCIA ANTICIPADA por parte del procesado JHON FREDY RUBIO SIERRA, quien acepta los cargos formulados como coautor de los delitos de Homicidio Agravado en concurso con Desaparición Forzada; disponiéndose posteriormente en resolución del 28 de julio de 20105 la ruptura de la unidad procesal para continuar la investigación por el delito de Concierto para Delinquir, cargo que no fue aceptado por el imputado.- Correspondió por reparto del 31 de agosto de 20106 la actuación al Juzgado 2º Penal del Circuito Especializado de Ibagué, despacho que mediante auto del 4 de agosto de 20117 dispuso la remisión de la actuación al juzgado adjunto de descongestión para el proferimiento de la sentencia respectiva.- El 10 de diciembre de 20128, se profirió sentencia condenatoria en contra de JHON FREDY RUBIO SIERRA únicamente por el delito de Homicidio Agravado, condenándolo a las penas supra señaladas; decretando la nulidad parcial de la diligencia de formulación de cargos respecto del delito de Desaparición Forzada.- Decisión que fue objeto de recurso de apelación9 por parte de la Fiscalía únicamente en lo que respecta a la declaratoria de nulidad parcial del acta de aceptación de cargos en relación al delito de Desaparición Forzada.- Correspondió por reparto en acta del 26 de febrero de 201310 la alzada, ingresando al despacho el día siguiente11.- 3 Fl. 157 y 158 C. C. 6 4 Fl. 159 a 161 C. C. 6 5 Fl. 198 C. C. 6 6 Fl. 3 C. O. 7 7 Fl. 6 C. O. 7 8 Fl. 7 a 25 C. O. 7 9 Fl. 42 a 46 C. O. 7 10 Fl. 2 C. Tribunal 11 Fl. 3 ídem REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE HÉCTOR HERNÁNDEZ QUINTERO Rad. 2010-00103-01 Procesado: JHON FREDY RUBIO SIERRA Delito: HOMICIDIO AGRAVADO – DESPLAZAMIENTO FORZADO Mediante auto del 11 de diciembre de 201312, se dispuso por parte de la Sala suspender el trámite de la actuación, en atención a que el acá procesado se encontraba postulado para hacerse acreedor a los beneficios que contemplaba la ley 975 de 2005.- Mediante oficio Nº 0018 F6 DJT del 28 de enero de 2020, el Fiscal Sexto Delegado Ante el Tribunal Dirección de Justicia Transicional informó que “Con relación a JHON FREDY RUBIO SIERRA, alias “Mono Miguel” el hecho en donde aparece como víctima de HOMICIDIO EN PERSONA PROTEGIDA, JUAN CARLOS PEREZ CRUZ, a pesar de haber sido confesado en versión libre en Justicia y Paz, NO HA SIDO OBJETO DE IMPUTACIÓN, FORMULACIÓN DE CARGOS O SENTENCIA CONDENATORIA… en razón a la exclusión como postulado a la ley 975 de 2005 de que fue objeto… puesto que como se advirtió el hecho referido debe continuarse investigando por la jurisdicción ordinaria o permanente…”13 Conforme los elementos allegados por el Fiscal Sexto Delegado se tiene que el postulado JHON FREDY RUBIO SIERRA fue excluido del sistema de justicia transicional reglado en la ley 975 de 2005 en decisión del 5 de julio de 201614 proferida por el del Tribunal Superior de Bogotá – Sala de Justicia y Paz-, confirmada en segunda instancia por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia mediante decisión del 9 de noviembre de 2016.

Calenda ésta en la que tal determinación cobró ejecutoría.- Información que sólo se vino a remitir a esta Corporación con el oficio Nº 0018 F6 DJT del 28 de enero de 202015, suscrito por el Fiscal Sexto Delegado Ante el Tribunal Dirección de Justicia Transicional.- En virtud de lo anterior, mediante auto del 29 de enero de 202016, se dispuso por parte del ponente, Decretar la ruptura de la unidad procesal para continuar con la actuación adelantada en contra de Jhon Fredy Rubio Sierra, y dejar sin efectos la medida de suspensión provisional del proceso decretada el 11 de diciembre de 2013.-

3. LA SENTENCIA IMPUGNADA. - Consideró el a quo, que en relación a los cargos formulados por la fiscalía y aceptados por el procesado, frente al delito de Desaparición 12 Fl. 8 a 14 ídem 13 Fl. 86 y 87 ídem 14 Fl. 84 Cd. Contentivo de la audiencia de exclusión del postulado y de la decisión de 2ª instancia proferida por la CSJ. - Rad. - 48666 M.P. Eyder Patiño Cabrera. - 15 Fl. 86 y 87 C. O. Tribunal 16 Fl. 88 y 89 ídem REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE HÉCTOR HERNÁNDEZ QUINTERO Rad. 2010-00103-01 Procesado: JHON FREDY RUBIO SIERRA Delito: HOMICIDIO AGRAVADO – DESPLAZAMIENTO FORZADO Forzada, no existían los elementos de juicio suficientes que permitieran acreditar la tipicidad objetiva de dicho comportamiento. - Luego de efectuar un recorrido jurisprudencial frente a la facultad de ejercer control por parte del juez respecto de la Formulación de Cargos para Sentencia anticipada (Rad.- 24096 de 6 de abril de 2006;

Rad.- 20423 de 11 de febrero de 2003; Rad.- 15058 de 5 de junio de 2003; Rad.- 17808 del 18 de diciembre de 2003) encontró que en el sub examine no se estructuraban los presupuestos objetivos por deficiencia probatoria, que permitirían adecuar el comportamiento del procesado al delito de Desaparición Forzada.- Argumentó al respecto el a quo “…independientemente que nos encontremos ante una terminación anormal del proceso, también se debe tener en cuenta que dentro de la normatividad penal vigente se requiere verificar que realmente se estructura la conducta punible y especialmente con el objeto de comprobar que la aceptación de cargos y la responsabilidad atribuible se encuentra debidamente soportada.

“Ante tal panorama, este funcionario judicial debe expresar que no existen los elementos para la atribución del comportamiento punible de Desaparición Forzada por cuanto no se ha demostrado un elemento esencial para predicar siquiera la tipicidad de la conducta y ello es la privación de la libertad en la modalidad de retención y ocultamiento de Juan Carlos Pérez Cruz… “De esta manera queda diáfanamente establecido que la privación de la libertad resulta indispensable para la estructuración de dicho comportamiento pues indispensablemente a partir de la retención y ocultamiento del sujeto pasivo es que surge la obligación de informar sobre su paradero, de reconocer la privación de la libertad y/o de no sustraer a esa persona del amparo de la ley, pero se insiste en este caso no aparece demostrada ni la retención ni el ocultamiento sino que se tiene un contexto donde al parecer el Teniente Juan Carlos Pérez Cruz acudió voluntariamente a reunirse con el Comandante del Bloque Tolima alias Elías, reunión acordada en razón de los vínculos ilícitos que tenían para la comercialización de armas y por tanto no es dable predicar, en este estadio procesal y dentro de dicha hipótesis investigativa, la estructuración del comportamiento punible de Desaparición Forzada, situación sobre la que resulta necesario profundizar probatoriamente en la medida que se requieren elementos de prueba que permitan deducir si existió o no alguna retención de esa persona…”17 17 Fl. 9 y 10 C. O. 7 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE HÉCTOR HERNÁNDEZ QUINTERO Rad. 2010-00103-01 Procesado: JHON FREDY RUBIO SIERRA Delito: HOMICIDIO AGRAVADO – DESPLAZAMIENTO FORZADO Finalmente, en relación con la conducta punible de homicidio agravado, encontró que los elementos de prueba resultaban suficientes en punto de emitir sentencia de condena en contra del procesado Rubio Sierra como coautor de dicho comportamiento, siendo víctima el entonces teniente del Ejército Juan Carlos Pérez cruz, condenándolo a la pena principal privativa de la libertad de 16 años 9 meses y 18 días de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 6 años, negándole la concesión del subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena así como la prisión domiciliaria.- 4.

LA IMPUGNACIÓN. - Luego de transcribir el contenido del artículo 165 del C.P., analiza el recurrente los presupuestos objetivos del tipo de Desaparición Forzada. - Indica que se trata de un sujeto activo indeterminado, frente a lo que no existe reparo u objeción alguna. Seguidamente señala que el actuar del sujeto activo debe estar dirigido a someter a otra persona a privación de la libertad cualquiera que sea su forma, al respecto precisó “…frente a este tópico tenemos que no se describe un término específico de dicha retención o privación de la libertad, en ese sentido dicha privación puede sucederse desde pocos segundos hasta días, como ejemplo de dicha acción, vemos como en los múltiples pronunciamientos de la honorable corte, en cuanto al hecho punible descrito como PASEO MILLONARIO, se ha dicho que la retención de la persona aún por pocos minutos determina el secuestro, símil aplicable en el presente caso, pues la retención o privación de la libertad, puede ser de minutos o hasta años, pues dicha conducta es permanente hasta cuando aparezca la persona o su cuerpo sin vida…”18 A continuación argumenta el censor que el a quo trae un caso que al parecer resulta análogo al acá tratado donde se descartó la tipicidad del delito de Desaparición Forzada cuando la víctima concurre voluntariamente al encuentro con sus victimarios, sin embargo, se cuestiona el recurrente “…quién de manera voluntaria, a sabiendas que lo van a ejecutar se presenta ante sus posibles victimarios?” por lo que concluye en estos eventos se esta en presencia de un vicio de la voluntad, ya que mediante engaños se somete a la víctima a retención o privación de la libertad.- 18 Fl. 43 ídem REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE HÉCTOR HERNÁNDEZ QUINTERO Rad. 2010-00103-01 Procesado: JHON FREDY RUBIO SIERRA Delito: HOMICIDIO AGRAVADO – DESPLAZAMIENTO FORZADO Prosigue argumentando en torno a dicho tópico “ entramos en el tema de los vicios de la voluntad y uno de ellos es el error causado por terceras personas, aquellas que mediante engaño, generan en nosotros decisiones contrarias a nuestro querer, pues está la voluntad cegada, obnubilada, se le ha colocado un velo que le impide ver la realidad y por ello tomar decisiones libres de este engaño… así las cosas es evidente entonces que el señor Juan Carlos Pérez Cruz, no era consiente que fue citado para su ejecución y desde el momento mismo de subir al rodante que lo llevaría ante su interlocutor, aun habiendo accedido al rodante de manera voluntaria, estaba retenido, privado de su libertad, pues de haber querido bajar o retirarse del sitio, ya no le era permitido, pues las personas que lo acompañaban, sus captores, tenían la orden de llevarlo hasta donde el comandante de los ilegales, y no le permitirían abandonar el automotor, llegando a la misma conclusión estaba retenido…”19 De otra parte, dice que también encuentra acreditación el otro elemento estructural del tipo como lo es el ocultamiento de la víctima, nótese en tal sentido como a más de los tres disparos que terminaron con la existencia del Teniente del Ejército, se le infligió una lesión abdominal la que tenía como finalidad que una vez su cadáver fuese arrojado a las aguas del río Magdalena, este no saliera a flote y con ello no se pudiese encontrar su cuerpo, ya que aún a la fecha sus despojos mortales no han podido ser encontrados.- Adicionalmente, señala el recurrente, el procesado Soria Ortiz en su indagatoria aceptó haber participado en dicha conducta delictiva y confirmó que su finalidad dada la orden impartida por el comandante de dicho grupo ilegal era desaparecer a la víctima.

En tal sentido concluye, son los mismos procesados quienes confirman que la orden dada era la de desaparecer a la víctima, esconderla, ocultarla, impedir que volviera con sus familiares, dejarla fuera del amparo de la ley. - Conforme lo anterior, considera el recurrente, contrario a lo argumentado por el a quo, esta plenamente demostrada y acreditada la estructuración de la conducta delictiva de desaparición forzada. -

5. CONSIDERACIONES DE LA SALA. - Cuestión Preliminar. - La Sala ha de efectuar una precisión inicial en punto de la prescripción de la acción penal, ya que prima facie, teniendo en cuenta la 19 Fl. 44 ídem REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE HÉCTOR HERNÁNDEZ QUINTERO Rad. 2010-00103-01 Procesado: JHON FREDY RUBIO SIERRA Delito: HOMICIDIO AGRAVADO – DESPLAZAMIENTO FORZADO fecha en que se profiere esta decisión, la acción penal estaría prescrita.

En tal sentido, se ha de indicar que el pasado 18 de junio de 201020 se suscribe ACTA DE FORMULACIÓN DE CARGOS PARA SENTENCIA ANTICIPADA por parte del procesado JHON FREDY RUBIO SIERRA por los delitos de Homicidio Agravado y Desaparición Forzada por lo que, a partir de dicha calenda se interrumpe el término de prescripción de la acción penal y empieza a contabilizarse uno nuevamente, esta vez por la mitad del máximo de la pena consagrada para cada delito, sin que pueda ser superior a 10 años (art- 86 del C.P.).- Para el sub examine tanto el delito de Homicidio Agravado como Desaparición Forzada (atendiendo el máximo de la pena a imponer 40 y 45 años de prisión) el término de prescripción una vez producida la interrupción sería de 10 años. - En esas condiciones, de contabilizarse de manera ininterrumpida la prescripción a partir de la diligencia de aceptación de cargos para sentencia anticipada, la prescripción se hubiera materializado el pasado 17 de junio de 2020.- No obstante lo anterior, se presenta una situación particular, y esto es, el hecho que la actuación se suspendió a través de auto proferido el pasado 11 de diciembre de 201321, con ocasión de la postulación del procesado a los beneficios de la ley 975 de 2005, situación que cesó desde el pasado 9 de noviembre de 2016 cuando quedó en firme la decisión que dispuso su exclusión del trámite de la ley 975 de 2005; quiere significar lo anterior, que durante el término de interrupción de la actuación (entre el 11 de diciembre de 2013 al 9 de noviembre de 2016: 34 meses 28 días) por encontrarse en el trámite de postulación de la ley 975 de 2005, el término de prescripción de la acción penal se suspende y con su exclusión de dicho sistema de justicia transicional, los términos de prescripción se reactivan.- Así lo dispone el artículo 11A de la ley 975 de 2005 cuando establece que, terminado el proceso de justicia y paz por exclusión del postulado, se reactiva el término de prescripción de la acción penal. - “ARTÍCULO 11A.

CAUSALES DE TERMINACIÓN DEL PROCESO DE JUSTICIA Y PAZ Y EXCLUSIÓN DE LA LISTA DE POSTULADOS. <Artículo adicionado por el artículo 5 de la Ley 1592 de 2012. El nuevo texto es el siguiente:> Los desmovilizados de grupos 20 Fl. 159 a 161 C. C. 6 21 Fl. 8 a 14 ídem REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE HÉCTOR HERNÁNDEZ QUINTERO Rad. 2010-00103-01 Procesado: JHON FREDY RUBIO SIERRA Delito: HOMICIDIO AGRAVADO – DESPLAZAMIENTO FORZADO armados organizados al margen de la ley que hayan sido postulados por el Gobierno nacional para acceder a los beneficios previstos en la presente ley serán excluidos de la lista de postulados previa decisión motivada, proferida en audiencia pública por la correspondiente Sala de Conocimiento de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Distrito Judicial, en cualquiera de los siguientes casos, sin perjuicio de las demás que determine la autoridad judicial competente: 1.

Cuando el postulado sea renuente a comparecer al proceso o incumpla los compromisos propios de la presente ley. 2. Cuando se verifique que el postulado ha incumplido alguno de los requisitos de elegibilidad establecidos en la presente ley. 3. Cuando se verifique que el postulado no haya entregado, ofrecido o denunciado bienes adquiridos por él o por el grupo armado organizado al margen de la ley durante y con ocasión de su pertenencia al mismo, de forma directa o por interpuesta persona. 4.

Cuando ninguno de los hechos confesados por el postulado haya sido cometido durante y con ocasión de su pertenencia a un grupo armado organizado al margen de la ley. 5. Cuando el postulado haya sido condenado por delitos dolosos cometidos con posterioridad a su desmovilización, o cuando habiendo sido postulado estando privado de la libertad, se compruebe que ha delinquido desde el centro de reclusión. 6.

Cuando el postulado incumpla las condiciones impuestas en la audiencia de sustitución de la medida de aseguramiento de que trata el artículo 18A de la presente ley. “La solicitud de audiencia de terminación procede en cualquier etapa del proceso y debe ser presentada por el fiscal del caso. En una misma audiencia podrá decidirse sobre la terminación del proceso de varios postulados, según lo considere pertinente el fiscal del caso y así lo manifieste en su solicitud.

“Una vez en firme la decisión de terminación del proceso penal especial de Justicia y Paz, la Sala de Conocimiento ordenará compulsar copias de lo actuado a la autoridad judicial competente para que esta adelante las respectivas investigaciones, de acuerdo con las leyes vigentes al momento de la comisión de los hechos atribuibles al postulado, o adopte las decisiones a que haya lugar.

“En todo caso, la terminación del proceso de Justicia y Paz reactiva el término de prescripción de la acción penal…” (Énfasis de la Sala) De conformidad con lo anterior, y como quiera que la presente actuación estuvo suspendida por un lapso de 34 meses y 9 días, idéntica proporción se ha de descontar de la contabilización de la prescripción de la acción penal, por lo que concluye la Sala, actualmente no ha operado tal fenómeno extintivo en este asunto, el cual se cumple hasta el 27 de abril de 2023, lo que habilita emitir un pronunciamiento de fondo respecto del recurso de apelación postulado por el recurrente. - Problema Jurídico. - Corresponde a la Sala determinar si en el presente asunto que culmina por la vía de la sentencia anticipada existen suficientes elementos de convicción que permitan soportar la tipicidad del delito de Desaparición Forzada (art. 165 del C.P.) por el que aceptó cargos el procesado JHON FREDY RUBIO SIERRA.- La Sala anticipa desde ya que la decisión impugnada habrá de revocarse, ya que del estudio dogmático del delito de Desaparición Forzada y de los medios de conocimiento adosados a la actuación resulta jurídicamente viable soportar los cargos y la aceptación que de los mismos efectúa el encartado Rubio Sierra como coautor del delito tipificado en el artículo 165 del C.P., que en su tenor literal dispone: “ARTICULO 165.

DESAPARICIÓN FORZADA. <Aparte tachado INEXEQUIBLE. Inciso CONDICIONALMENTE exequible. Penas aumentadas por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, a partir del 1o. de enero de 2005. El texto con las penas aumentadas es el siguiente:> El particular que perteneciendo a un grupo armado al margen de la ley someta a otra persona a privación de su libertad cualquiera que sea la forma, seguida de su ocultamiento y de la negativa a reconocer dicha privación o de dar información sobre su paradero, sustrayéndola del amparo de la ley, incurrirá en prisión de trescientos veinte (320) a quinientos cuarenta REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE HÉCTOR HERNÁNDEZ QUINTERO Rad. 2010-00103-01 Procesado: JHON FREDY RUBIO SIERRA Delito: HOMICIDIO AGRAVADO – DESPLAZAMIENTO FORZADO (540) meses, multa de mil trescientos treinta y tres punto treinta y tres (1333.33) a cuatro mil quinientos (4500) salarios mínimos legales mensuales vigentes y en interdicción de derechos y funciones públicas de ciento sesenta (160) a trescientos sesenta (360) meses.

“A la misma pena quedará sometido, el servidor público, o el particular que actúe bajo la determinación o la aquiescencia de aquél, y realice la conducta descrita en el inciso anterior.” Ahora bien, como quiera que la censura descansa en la acreditación de los elementos estructurales del delito de Desaparición Forzada atribuido al procesado y aceptada su responsabilidad penal, considera la Sala pertinente traer a colación el análisis que frente a dicho tipo penal ha efectuado la Corte Suprema de Justicia. - “1.2.

Análisis dogmático del delito de desaparición forzada y el caso concreto. “Ha dicho la Sala sobre el referido punible: “No admite discusión que la desaparición forzada es una conducta punible de ejecución permanente, esto es, que desde el acto inicial, la retención arbitraria de la víctima, el hecho continúa consumándose de manera indefinida en el tiempo, y el límite final de ejecución del delito está dado por la terminación de ese estado de privación de libertad, ya porque de alguna manera se recobra ésta (el victimario la libera, es rescatada, etc.), ya porque se ocasiona su deceso.

“9. Si la persona es privada de su libertad de locomoción, luego de lo cual se le causa la muerte, no genera incertidumbre la comisión de dos conductas diferenciables que, por tanto, concurren, en tanto se presentan dos momentos, uno de retención y otro de muerte, pero es evidente que la primera deja de consumarse cuando se causa el homicidio.

Pero la fijación de un momento cierto en el cual termina la consumación no descarta la existencia de la desaparición. “10. La situación es diversa cuando solamente existe un momento, esto es, sucede la privación de libertad y no existe prueba alguna respecto de que se puso punto final a ese estado; por tanto, la desaparición continúa ejecutándose de manera indefinida en el tiempo y, así, el término de prescripción de la acción penal (cuando sea viable tal instituto) no comienza a correr, pues tal sucede exclusivamente cuando cesa la privación de la libertad, o, lo que es lo mismo, cuando deja de REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE HÉCTOR HERNÁNDEZ QUINTERO Rad. 2010-00103-01 Procesado: JHON FREDY RUBIO SIERRA Delito: HOMICIDIO AGRAVADO – DESPLAZAMIENTO FORZADO consumarse la desaparición” (CSJ.AP. 3 ago. 2011.

Rad. 36563, reiterada en CSJ.AP. 11 sep. 2013. Rad. 39703) (subrayas fuera de texto). “La desaparición forzada constituye una violación múltiple de derechos fundamentales del ser humano tan grave que si se convierte en una práctica sistemática o generalizada puede calificarse como un crimen de lesa humanidad. “Sobre lo expuesto considera la Colegiatura que se hace necesario redefinir la comprensión que la jurisprudencia tiene del delito de desaparición forzada, específicamente en cuanto atañe a su culminación con la muerte de la víctima, como se pasa a dilucidar.

“En efecto, en punto del bien jurídico objeto de protección corresponde a un delito pluriofensivo, pues no únicamente lesiona la libertad personal del individuo y su autonomía, sino que vulnera las garantías legales y constitucionales dispuestas para su protección, el acceso a la administración de justicia y el debido proceso, así como los derechos de sus familiares y la sociedad a saber de su paradero; también lesiona sus derechos al reconocimiento de su personalidad jurídica, el libre desarrollo de la personalidad, la dignidad humana, su seguridad e integridad, no ser sometido a torturas ni a otras penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes, además de su derecho a la vida y que no se exponga a grave peligro, entre otros.

“Los mencionados derechos conforman la más amplia noción de personalidad jurídica, que comprende la capacidad de la persona para ser titular de derechos y obligaciones, así como la exigencia y reconocimiento de su condición, de modo que cuando se desconoce tal carácter revela, de un lado, una situación de indefensión, y de otro, su negación como persona humana.

“En tal sentido la Corte Constitucional (CC C-317/02) ha señalado que “la desaparición forzada es un crimen de lesa humanidad pues se trata de un atentado múltiple contra derechos fundamentales del ser humano en cuanto supone la negación de un sinnúmero de actos de la vida jurídico-social del desaparecido, desde los más simples y personales hasta el de ser reconocida su muerte” (subrayas fuera de texto).

“Es pertinente señalar que el delito en comento exige que inicialmente la persona sea privada de libertad, “cualquiera sea su forma”, “seguida de su ocultamiento y de la negativa a reconocer dicha privación o de dar información sobre su paradero, REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE HÉCTOR HERNÁNDEZ QUINTERO Rad. 2010-00103-01 Procesado: JHON FREDY RUBIO SIERRA Delito: HOMICIDIO AGRAVADO – DESPLAZAMIENTO FORZADO sustrayéndola del amparo de la ley”, de modo que no se requiere que el individuo siga efectivamente privado de su libertad y ni siquiera es preciso que se encuentre con vida, pues se trata de la infracción del deber de brindar información sobre su aprehensión, su paradero o la ubicación de sus restos.

“Al disponerse que se requiere la privación de la libertad “cualquiera que sea la forma”, es claro que la voluntad del legislador se orientó a establecer toda clase de procedimientos tendientes a conseguir tal restricción, sin que sea necesario un acto de violencia o arbitrariedad, al punto que inicialmente puede ser legítima la privación de libertad, como cuando se captura a alguien en virtud de orden judicial expedida conforme a los cánones legales, pero luego se le desparece y no se da cuenta a la familia y a la sociedad de su suerte.

“Puede precisarse igualmente que dentro de tales procederes restrictivos de la libertad también está el engaño o ardid sobre la víctima, pues al ser inducida en error se coarta la posibilidad de decidir libremente como ser dotado de razón en su condición de persona, con mayor razón si el artificio las más de las veces la conducen a su ulterior desaparecimiento y muerte (Cfr. CSJ.

AP. 11 sep. 2013. Rad. 39703). “De acuerdo con lo anterior, si bien para la consumación del delito de desaparición forzada se requiere la privación de libertad, la cual puede ser inicialmente legal y legítima (Cfr. CC C-317/02), seguida del ocultamiento del individuo, allí no se agota el comportamiento, en cuanto es preciso que no se de información sobre el desaparecido, se niegue su aprehensión, o se suministre información equívoca, sustrayéndolo del amparo legal.

“En tal sentido, la Declaración sobre la Protección de todas las Personas contra las Desapariciones Forzosas, aprobada por la Asamblea General de la ONU a través de Resolución 47/133 del 18 de diciembre de 1992, en su artículo 1-2 establece que “Todo acto de desaparición forzada sustrae a la víctima de la protección de la ley y le causa graves sufrimientos, lo mismo que a su familia” (subrayas fuera de texto).

“A su vez, en el artículo 17.1 de la normatividad citada se dispone que “Todo acto de desaparición forzada será considerado delito permanente mientras sus autores continúen ocultando la suerte y el paradero de la persona desaparecida y mientras no se hayan esclarecido los hechos” (subrayas fuera de texto). REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE HÉCTOR HERNÁNDEZ QUINTERO Rad. 2010-00103-01 Procesado: JHON FREDY RUBIO SIERRA Delito: HOMICIDIO AGRAVADO – DESPLAZAMIENTO FORZADO “De manera similar la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas de Belém do Pará establece en su artículo 3º que “Dicho delito será considerado como continuado o permanente mientras no se establezca el destino o paradero de la víctima” (subrayas fuera de texto).

“La convención mencionada en precedencia fue incorporada en el orden interno a través de la Ley 707 de 2001. Al conocer la Corte Constitucional (CC C-580/02) de su exequibilidad, señaló sobre el tópico abordado que “este delito debe considerarse como de ejecución continuada o permanente hasta que no se conozca el paradero de la víctima.

Esta obligación resulta razonable si se tiene en cuenta que la falta de información acerca de la persona desaparecida impide a la víctima y a sus familiares el ejercicio de las garantías judiciales necesarias para la protección de sus derechos y para el esclarecimiento de la verdad: la persona sigue desaparecida” (subrayas fuera de texto).

“Entonces, conforme a la normativa internacional citada, de la cual hace parte Colombia, puede concluirse que el delito de desaparición forzada de personas es permanente, no porque se cometa mientras la víctima se encuentre privada de su libertad, sino porque sigue consumándose durante todo el tiempo en el que sus captores no den razón de ella (su paradero con vida o la ubicación de su cadáver), nieguen su privación de libertad, o den información equívoca.

“Si por ejemplo la víctima aparece con vida o se tiene noticia de su cadáver, cesa la consumación permanente del delito de desaparición forzada, no porque haya culminado la situación privativa de su libertad, sino porque cesa el deber de información. Desde luego, para el efecto indicado no basta con que aparezca el cuerpo de una persona, como ocurre con los NN, sino que se tenga certidumbre acerca de que el cadáver hallado corresponde al individuo desaparecido, pues mientras no haya una identificación adecuada de los despojos mortales, la incógnita acerca del paradero de la víctima continúa y la infracción al deber de información por parte de los perpetradores también se prolonga.

“La Corte Constitucional en sentencia C-317/02, declaró inexequible la expresión “perteneciendo a un grupo armado al margen de la ley” que figuraba en el artículo 165 de la Ley 599 de 2000, declarando la exequibilidad de la parte restante del inciso “bajo el entendido que no es necesario el requerimiento para dar información o de la negativa a reconocer la privación de la libertad, sino que basta la falta de información sobre el paradero de la persona” (subrayas fuera de texto).

REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE HÉCTOR HERNÁNDEZ QUINTERO Rad. 2010-00103-01 Procesado: JHON FREDY RUBIO SIERRA Delito: HOMICIDIO AGRAVADO – DESPLAZAMIENTO FORZADO “Si la desaparición forzada de personas es un delito de ejecución permanente que tiene lugar a partir de cuando se incumple el deber de información sobre el destino de la persona privada de su libertad, hasta cuando sea satisfecha tal obligación, es acertado concluir que aún si la víctima fallece, el delito sigue consumándose hasta cuando se brinde información sobre su privación de libertad, la suerte que corrió o la ubicación de su cadáver identificado, pues sigue incumpliéndose el referido deber…”22 Del anterior extracto jurisprudencial, se puede colegir con meridiana claridad que son elementos estructurales del tipo penal de Desaparición Forzada (i) la privación de la libertad, seguida de su (ii) ocultamiento y (iii) de la negativa a reconocer dicha privación o de dar información sobre su paradero, sustrayéndola del amparo de la ley. - Como quiera que los reparos del a quo se centran a la acreditación del primer tópico esto es la privación de la libertad, debe la Sala indicar que en el sub examine, contrario a la argumentado por el juez de instancia, la víctima Juan Carlos Pérez Cruz sí se encontró en un estado de privación de la libertad previo a su homicidio. - Justificó el a quo la no privación de la libertad de la víctima bajo el entendido que aquel compareció de manera voluntaria ante sus ejecutores, ya que tenía como finalidad reunirse con el comandante de dicho grupo paramilitar para concretar al parecer la venta de armamento, no obstante, en el trayecto en el que se desplazaban a cumplir con dicha cita, fue ultimado por Ricaurte Soria Ortiz y el procesado Jhon Fredy Rubio Sierra quien conducía el rodante en el que se desplazaba la víctima, por orden que impartiera el comandante “Elías”.- A pesar de que no se desconoce que la víctima concurrió por su voluntad a la municipalidad del Guamo (T), lo cierto es que desde el mismo momento en que subió al vehículo en el que se le pretendía trasladar a reunirse con el comandante de un grupo paramilitar, se encontraba en una situación de privación de la libertad, que como lo indicó la Corte en la decisión supra citada, no requiere que se realice de alguna forma o modalidad específica, legal o ilegalmente, con violencia o física o psicológica, al punto que incluso la misma puede materializarse haciendo incurrir en error a la víctima.- “Al disponerse que se requiere la privación de la libertad “cualquiera que sea la forma”, es claro que la voluntad del 22 CSJ Sentencia del 19 de marzo de 2014 Rad. 40733 M.P. María del Rosario González Muñoz REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE HÉCTOR HERNÁNDEZ QUINTERO Rad. 2010-00103-01 Procesado: JHON FREDY RUBIO SIERRA Delito: HOMICIDIO AGRAVADO – DESPLAZAMIENTO FORZADO legislador se orientó a establecer toda clase de procedimientos tendientes a conseguir tal restricción, sin que sea necesario un acto de violencia o arbitrariedad, al punto que inicialmente puede ser legítima la privación de libertad, como cuando se captura a alguien en virtud de orden judicial expedida conforme a los cánones legales… “Puede precisarse igualmente que dentro de tales procederes restrictivos de la libertad también está el engaño o ardid sobre la víctima, pues al ser inducida en error se coarta la posibilidad de decidir libremente como ser dotado de razón en su condición de persona, con mayor razón si el artificio las más de las veces la conducen a su ulterior desaparecimiento y muerte (Cfr. CSJ.

AP. 11 sep. 2013. Rad. 39703)…”23.- Como quiera que el ingrediente normativo “privación de la libertad” no es cualificado sino abierto, por cuanto así lo dispuso el legislador, razón le asiste al recurrente cuando censura el argumento del a quo, en el entendido que no puede entenderse que el Teniente del Ejército Juan Carlos Pérez Cruz, de manera voluntaria ascendió al rodante en el que pretendía desplazarse a encontrarse con el comandante del grupo paramilitar, cuando anticipadamente el dolo se estructuraba en la disposición de desaparecerlo, como se acredita de las pruebas aportadas, y como contracara, como fruto del engaño y la trampa, lo representado en la sique de la víctima y que finalmente movió su voluntad de subir al vehículo conducido por RUBIO SIERRA no tenía nada que ver con evento alguno en que pudiera ponerse en riesgo su vida o integridad personal, sino, una cita ordinaria con el comandante paramilitar de los que lo transportarían, dentro del giro ordinario de los negocios ilícitos que con esa célula ilegal mantenía.- Al efecto en diligencia de indagatoria el procesado JHON FREDY RUBIO SIERRA indicó: “…En el año 2000 estaba vinculado a las autodefensas del frente Tolima, me encontraba operando en los municipios del Guamo, San Luis y Saldaña, para la fecha el cargo que desempeñaba era de urbano, bajo el mando de VÍCTOR y ELÍAS… PREGUNTADO: Conoce usted al señor JUAN CARLOS PÉREZ CRUZ.

CONTESTÓ: Ese es el teniente Pérez, si señor si lo distingo, en el año 2000 nos encontrábamos en el municipio del Guamo y por orden del comandante ELÍAS nos mandó a reunirnos en la finca de ALBERTO VARGAS en la vereda BARROSO a RICAURTE SORIA y al 23 CSJ Sentencia del 19 de marzo de 2014 Rad. 40733 M.P. María del Rosario González Muñoz REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE HÉCTOR HERNÁNDEZ QUINTERO Rad. 2010-00103-01 Procesado: JHON FREDY RUBIO SIERRA Delito: HOMICIDIO AGRAVADO – DESPLAZAMIENTO FORZADO suscrito, cuando estábamos allí nos da la orden de ir a recoger un teniente del ejército que era el que lo proveía de munición y armamento y venía de la ciudad de Bogotá, dentro de esa misma orden nos dice que tenemos que darlo de baja, porque este señor estaba vendiendo armamento a las Farc de la misma forma que hacía con las autodefensas, según lo expresado por él, el comandante ELÍAS.

Después de los hechos, a ese señor le estaban haciendo una investigación, un seguimiento por estos hechos… cuando el comandante ELÍAS nos da la orden de recogerlo y darle de baja, nos dirigimos al parador que queda dentro del caserío del Guamo a la vía que conduce a Saldaña, vamos allí y se encuentra el señor que portaba un suéter y unas sudaderas o unas pantalonetas y unos tenis deportivos nosotros nos movilizábamos con Ricaurte Soria en un montero Mitsubishi color rojo, y le decimos al señor que el comandante ELÍAS lo estaba esperando él se sube al vehículo y nos dirigimos al río Magdalena pasando por la vereda Barros, trato de recordar que él dice que tenía que verse con el comandante rápido porque no tenía mucho tiempo para esto, en ese instante sucede lo que habíamos planeado con RICAURTE SORIA que él le daba de baja a este señor, esto sucedió dentro del vehículo, aproximadamente a unos cincuenta metros de la central, después nos dirigimos al río Magdalena donde se encontraba el comandante ELÍAS allí abajamos el cuerpo y lo arrojamos al río Magdalena… al señor lo abrieron por le pecho para que pudiera hundirse y evitar que flotara y lanzando (sic) él se hundió casi al instante, eso fue en la vereda barroso en la orillas del río Magdalena…”24.- Lo anterior se corrobora con lo atestado en indagatoria por el procesado Ricaurte Soria Ortiz, quien respecto a estos hechos manifestó: “PREGUNTADO: Dentro de las presentes diligencias se le ha vinculado a usted por el delito de desaparición forzada del señor Juan Carlos Pérez Cruz… que tiene que decir.

CONTESTÓ: Si yo participe, de la desaparición de este señor, eso fue en el año 2001, como para junio, no recuerdo la fecha, recibí la orden del comandante ELÍAS, era el comandante del bloque y del comandante CASTAÑO, donde dieron la orden de recoger a este señor en el paradero del Guamo, y después me timbraron por avantel de que lo desapareciera, yo no sabía que era un teniente del ejército, lo distinguí ese día, lo recogimos aproximadamente siendo las tres de la tarde y no lo llevamos hacía la vereda Barroso municipio del Guamo, donde este señor fue montado a un Montero pajero, donde lo conducía el señor JHON FREDY RUBIO SIERRA, que hacía parte de la organización, yendo hacia barroso, recibí la orden de ELÍAS de darlo de baja, le pego tres tiros en la cabeza, y me dirigí hacía el río Magdalena donde llegó el 24 Fl. 89 y 90 C.C 6 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE HÉCTOR HERNÁNDEZ QUINTERO Rad. 2010-00103-01 Procesado: JHON FREDY RUBIO SIERRA Delito: HOMICIDIO AGRAVADO – DESPLAZAMIENTO FORZADO comandante ELÍAS a verificar si se había dado de baja este señor, y me dio la orden de arrojarlo al Magdalena…”25.- Del anterior relato, se advierte que previo al homicidio de la víctima Juan Carlos Pérez Cruz, este fue efectivamente privado de la libertad, pues fue recogido por los antes relacionados en un vehículo a las entradas del municipio del Guamo, llevado hasta la vereda barroso donde fue ultimado con tres disparos de arma de fuego a la altura del rostro; durante dicho trayecto, se puede predicar si bien momentáneamente, se encontraba privado de la libertad, engañado pues aquel entendía que se iba a reunir con el comandante de dicha célula paramilitar, cuando lo ordenado no era nada diferente a “desaparecerlo”; seguidamente se actualizaron los restantes elementos del tipo, su ocultamiento, y seguida de esta, la negativa a reconocer dicha privación o de dar información sobre su paradero, sustrayéndolo del amparo de la ley.- Ahora bien, el a quo, a efectos de soportar su decisión trajo como fundamento lo preceptuado por la Corte Suprema de Justicia en el auto del 27 de junio de 2012 Rad. - 36399, para indicar que la privación de la libertad no se estructuraba cuando la víctima comparecía de manera voluntaria al encuentro del autor del delito de Desaparición Forzada. - No obstante, lo ante dicho, el caso analizado por la Corte en dicha oportunidad dista de encontrar homogeneidad con el analizado en el sub examine, sobre todo en el aspecto fáctico y probatorio. - En el caso utilizado por el a quo, los hechos se concretan a los siguientes: “M.D.J.V.G., propietario de un establecimiento de comercio, estaba interesado en vender el mismo, para lo que había iniciado gestiones con HERNÁN ALONSO OSPINA RUBIANO cliente y amigo suyo.

Para el día 23 de octubre de 2009 la víctima, sobre la 1.30 PM. cogió unos papeles relacionados con el billar, salió y desde aquel momento no se tuvo conocimiento de su paradero hasta el 28 del mismo mes cuando fue hallado sin vida en un botadero de escombros del barrio Belén Rincón. “Se tuvo conocimiento que en horas de la tarde el 23 de octubre, alguien que simulaba ser la víctima, utilizando su número celular llamaba al billar dando cuenta de la venta del mismo a HERNÁN ALONSO, quien posteriormente hizo presencia en el mismo ejecutando actos de señor y dueño, fue hasta la residencia de MARIO, cogió el vehículo de éste y lo llevó a un parqueadero; ante el requerimiento de los familiares de MARIO 25 Fl. 1 y 2 C.C 6 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE HÉCTOR HERNÁNDEZ QUINTERO Rad. 2010-00103-01 Procesado: JHON FREDY RUBIO SIERRA Delito: HOMICIDIO AGRAVADO – DESPLAZAMIENTO FORZADO DE JESÚS, HERNÁN ALONSO no dio explicaciones satisfactorias, diciendo que se había ido de paseo y que posteriormente regresaba, por lo que fue necesario acudir a la Policía Nacional, miembros de esta institución lo sorprendieron cuando manipulaba en su oficina, en un computador un supuesto contrato de compraventa del billar, mismo que ya estaba impreso con la huella dactilar de MARIO DE JESÚS, entre otros elementos la Policía le incautó el celular de MARIO.”.- La Corte al analizar el recurso de casación interpuesto contra la sentencia del Tribunal que absolvió al acusado por el delito de Desaparición Forzada, inadmitió las demandas de casación presentadas por las partes, no obstante lo anterior la decisión aludida no respalda la intelección del a quo, pues lo que se limita a señalar la decisión es que no se podía equiparar el conocimiento equivocado de la víctima de realizar un negocio jurídico sobre el establecimiento de comercio de su propiedad, con la acreditación de la privación de la libertad y de ese erróneo entendimiento no puede deducirse que aquel estuvo privado de la libertad previo su homicidio como requisito sine qua non de la estructura típica del delito en mención.- Finalmente, la Corte, siguiendo el criterio del tribunal aq quem, avaló el argumento esbozado para dar por no acreditado el delito en mención. “Según lo precisó el Tribunal existe duda sobre el lapso o margen temporal en que Mario de Jesús Vásquez Galeano eventualmente estuvo fuera del amparo de la ley, toda vez que desde cuando acudió a la cita con OSPINA RUBIANO, hasta su homicidio26, si bien transcurrió un interregno, no puede este catalogarse a priori como aquel que daría lugar al concurso de delitos, conclusión respecto de la cual no existe un reparo consistente sino apenas la percepción de que es errada por obedecer a una perspectiva distinta a la propuesta por los casacionistas, quienes incluso se ven abocados en su cometido a deducir una privación de la libertad de carácter psicológico, previa a la consumación efectiva del tipo penal, pasando por alto, como lo hace el reproche ahora analizado, que la desaparición forzada supone el despliegue de un comportamiento compuesto que trasciende al ardid del procesado por ellos reseñado…”27.- El asunto en ese proceso, como se desprende del último apartado transcrito, se resuelve por la duda probatoria, ya que no se determinó si efectivamente la víctima fue privada de su libertad, sin que pueda hacerse 26 Las diligencias como lo indicó el Tribunal en el fallo impugnado, dan cuenta de la existencia de otra actuación judicial que por esta conducta punible se adelanta en contra del aquí procesado por los mismo hechos 27 CSJ Auto del 27 de junio de 2012 Rad. - 36399 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE HÉCTOR HERNÁNDEZ QUINTERO Rad. 2010-00103-01 Procesado: JHON FREDY RUBIO SIERRA Delito: HOMICIDIO AGRAVADO – DESPLAZAMIENTO FORZADO una interpretación extensiva como lo sugieren los casacionistas de dicho elemento, con la convicción que tenía la víctima de reunirse con una persona a realizar un negocio jurídico. - Esa falencia probatoria no está presente en el sub examine, puesto que, de la prueba recaudada, preponderantemente de las manifestaciones que los autores materiales realizan en sus diligencias de indagatoria, se puede determinar, que la víctima si fue privado de su libertad, mediante engaño, y prosiguiendo su ocultamiento y finalmente la negativa a reconocer dicha privación o de dar información sobre su paradero, sustrayéndolo del amparo de la ley. - De otra parte, no puede soslayarse que puede concurrir típicamente el delito de Desaparición Forzada y el Homicidio, así lo ha reseñado la Corte Suprema de Justicia al precisar: “No admite discusión que la desaparición forzada es una conducta punible de ejecución permanente, esto es, qué desde el acto inicial, la retención arbitraria de la víctima, el hecho continúa consumándose de manera indefinida en el tiempo, y el límite final de ejecución del delito está dado por la terminación de ese estado de privación de la libertad, ya porque de alguna manera se recobra esta (el victimario lo libera, es rescatada etc.), ya porque se ocasiona su deceso.

“Si la persona es privada de su libertad de locomoción, luego de lo cual se le causa la muerte, no genera incertidumbre la comisión de dos conductas diferenciables que, por tanto, concurren, en tanto se presentan dos momentos, uno de retención y otro de muerte, pero es evidente que la primera deja de consumarse cuando se causa el homicidio…” No obstante, lo anterior, en un reconceptualización del delito en mención la Corte Suprema de Justicia precisó que el delito de desaparición forzada se continuaba consumando aun cuando la víctima hubiese fallecido, y se mantuviese en silencio su paradero o la ubicación de sus restos, al efecto precisó: “…de modo que no se requiere que el individuo siga efectivamente privado de su libertad y ni siquiera es preciso que se encuentre con vida, pues se trata de la infracción del deber de brindar información sobre su aprehensión, su paradero o la ubicación de sus restos.

(Resaltado de la Sala).- En tales condiciones, el ocultamiento de la víctima deviene palmario, pues sus despojos mortales fueron arrojados al río Magdalena previo a que se le causara una lesión a nivel del abdomen para que sus restos no salieran a flote y se impidiera así el hallazgo de su cadáver, sustrayéndolo al amparo de la ley, y finalmente, el delito en mención se continuó consumando casi 10 años después de ocurrida su desaparición hasta cuando los autores materiales dieron información de su fatal destino (diligencia de indagatoria del acusado JHON FREDY RUBIO SIERRA del 8 de abril de 201029).- Conforme lo antes expuesto, se habrá de revocar la decisión anulatoria impugnada, y como consecuencia de lo anterior, procede a continuacón la Sala a proferir fallo de reemplazo, en el que se condene al acusado JHON FREDY RUBIO SIERRA por los delitos de Desaparición Forzada en concurso heterogeneo con el delito de Homicidio Agravado. - “ARTÍCULO 165.

DESAPARICION FORZADA. El particular que someta a otra persona a privación de su libertad cualquiera que sea la forma, seguida de su ocultamiento y de la negativa a reconocer dicha privación o de dar información sobre su paradero, sustrayéndola del amparo de la ley, incurrirá en prisión de veinte (20) a treinta (30) años, multa de mil (1.000) a tres mil (3.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes y en interdicción de derechos y funciones públicas de diez (10) a veinte (20) años.

“A la misma pena quedará sometido, el servidor público, o el particular que actúe bajo la determinación o la aquiescencia de aquél, y realice la conducta descrita en el inciso anterior.” En ese contexto los cuartos de movilidad se concretan en los siguientes: 28 CSJ Sentencia del 19 de marzo de 2014 Rad. 40733 M.P. María del Rosario González Muñoz 29 Fl. 86 a 91 C. C. 6 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE HÉCTOR HERNÁNDEZ QUINTERO Rad. 2010-00103-01 Procesado: JHON FREDY RUBIO SIERRA Delito: HOMICIDIO AGRAVADO – DESPLAZAMIENTO FORZADO Cuarto Mínimo: De 20 a 22,5 años de prisión y multa de 1000 a 1500 s.m.l.m.v. Primer Cuarto Medio: De 22,5 a 25 años de prisión y multa de 1500 a 2000 s.m.l.m.v. Segundo Cuarto Medio: De 25 a 27,5 años de prisión y multa de 2000 a 2500 s.m.l.m.v. Cuarto Máximo: De 27,5 a 30 años de prisión y multa de 2500 a 3000 s.m.l.m.v. No obstante que en el acta de aceptacion de cargos para sentencia anticipada la fiscalía dedujo como circunstancia de agravación para este delito la contemplada en el artículo 166 Nº 830, la Sala en atención al principio de estricta tipicidad eliminará la aludida circunstancia de agravación, ya que la misma se encuentra recogida en la tipificacion autónoma del delito de Homicidio Agravado igualmente deducido y aceptado por el acusado.- “Art. 166.

Circunstancias de agravación punitiva. La pena prevista en el artículo anterior será de treinta a cuarenta años de prisión, multa de dos mil a cinco mil salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de quince a veinte años, siempre que concurra alguna de las siguientes circunstancias: … “8.

Cuando por causa o con ocasión de la desaparición forzada le sobrevenga a la víctima la muerte o sufra lesiones físicas o psíquicas…” En el sub examine, como viene de verse anteladamente, la Fiscalía formuló cargos al procesado por el concurso heterogéneo de delitos de Homicidio Agravado y Desaparición Forzada; incluyendo la causal de agravación supra indicada, soslayando el principio del nom bis in idem, ya que la muerte de la víctima se dedujo de manera autónoma como un delito independiente e incluirla igualmente como circunstancia de agravación desconoce el principio rector aludido, en su faceta de no deducir un mismo hecho o circunstancia como causal de agravación y a la par como tipo penal autónomo.- 30 Fl. 159 a 161 C. C. 6 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE HÉCTOR HERNÁNDEZ QUINTERO Rad. 2010-00103-01 Procesado: JHON FREDY RUBIO SIERRA Delito: HOMICIDIO AGRAVADO – DESPLAZAMIENTO FORZADO Siguiendo con el proceso de dosificación, como quiera que el delito base en atención a la mayor punibilidad continúa siendo el de Homicidio Agravado (25 a 40 años de prisión), la Sala partirá de la pena impuesta por el a quo, VEINTIOCHO (28) AÑOS DE PRISIÓN; ahora bien, conforme las reglas punitivas del artículo 31 del C.P., corresponde aumentar la pena en virtud del concurso delictual hasta en otro tanto, respetando, eso sí que ese otro tanto no supere la suma aritmetica de las conductas individualmente dosificadas.- En ese escenario, la Sala considera en atención a la naturaleza grave del delito concursal, sus consecuencias que aún a la fecha se traducen en una afrenta y daño para las víctimas, quienes desconocen el paradero de los despojos mortales de su familiar, prolongando indefinidamente los efectos nocivos del delito, impidiendo la realización del duelo propio de la perdida de un ser querido, aspectos que justifican un amento proporcional punitivo equivalente a 10 años de prisión (36% sobre la pena base), lo que arroja una punibilidad definitiva de 38 años de prisión. Por su parte, la pena de multa se impondrá en cuantía de MIL (1000), salarios mínimos legales mensuales vigentes.- Guarismos que finalmente se han de reducir en una proporción equivalente al 40% en atención al reconocimiento efectuado por el a quo por favorabilidad de la rebaja contemplada en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, en virtud al acogimiento del procesado a sentencia anticipada.- En definitiva la pena a imponer en contra del procesado JHON FREDY RUBIO SIERRA como coautor de las conductas delictivas de HOMICIDIO AGRAVADO en concurso heterogéneo con el delito de DESAPARICIÓN FORZADA será de VEINTIDOS (22) AÑOS NUEVE (9) MESES Y DIECIOCHO (18) DÍAS DE PRISIÓN y multa de SEISCIENTOS (600) S.M.L.M.V. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Tolima, Sala de Decisión Penal, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR parcialmente la sentencia impugnada.- SEGUNDO: CONDENAR a JHON FREDY RUBIO SIERRA a la pena principal de VEINTIDOS (22) AÑOS NUEVE (9) MESES Y DIECIOCHO (18) REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE HÉCTOR HERNÁNDEZ QUINTERO Rad. 2010-00103-01 Procesado: JHON FREDY RUBIO SIERRA Delito: HOMICIDIO AGRAVADO – DESPLAZAMIENTO FORZADO DÍAS DE PRISIÓN y multa de SEISCIENTOS (600) S.M.L.M.V., como coautor responsable de los delitos de HOMICIDIO AGRAVADO EN CONCURSO HETEROGÉNEO CON DESAPARICIÓN FORZADA.- En lo demás confirmar la sentencia impugnada.- Contra esta determinación procede el recurso extraordinario de casación. -

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Los Magistrados, HÉCTOR HERNÁNDEZ QUINTERO JULIETA ISABEL MEJIA ARCILA Firma escaneada de conformidad con el Decreto 491 del 28 de marzo de 2020. MARÍA MERCEDES MEJÍA BOTERO REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE HÉCTOR HERNÁNDEZ QUINTERO Rad. 2010-00103-01 Procesado: JHON FREDY RUBIO SIERRA Delito: HOMICIDIO AGRAVADO – DESPLAZAMIENTO FORZADO Luz Mireya Jaramillo Díaz Secretaria