TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ SALA DE DECISIÓN PENAL Ibagué, veinticinco de septiembre de dos mil veinte Magistrado Ponente: Héctor Hugo Torres Vargas Radicado: 41 001 60 00 586 2008 01982 01 Aprobado por Acta 715 OBJETIVO Resolver los recursos de apelación interpuesto por los representantes del Instituto Nacional de Vías y Codipro Ingeniería Ltda., contra la sentencia adiada el 16 de noviembre de 2018, a través de la cual el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Ibagué, condenó a los señores Diana Lucia Cubillos Hernández y Juan Carlos Salazar Lozano al pago de perjuicios materiales.
ANTECEDENTES El 29 de marzo de 2016, el Juzgado en mención condenó a los señores Diana Lucia Cubillos Hernández y Juan Carlos Salazar Lozano a 36 meses de prisión, multa de 26.7 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal, como coautores responsables de los delitos de abuso Radicado. 41 001 60 00 586 2008 01982 01 Acusado.
Diana Lucia Cubillos Hernández y Juan Carlos Salazar Lozano Delitos. Abuso de confianza calificado y falsedad material en documento privado Tribunal Superior de Distrito Judicial de Ibagué – Sala Decisión Penal 2 de confianza calificado y falsedad material en documento privado, y se les concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena, sentencia que cobró firmeza en la misma fecha1.
El 10 de mayo de 2016, la apoderada del Instituto Nacional de Vías, solicitó que se tramitara incidente de reparación integral, y el 29 de septiembre siguiente se llevó a cabo la primera audiencia, en la que presentó su pretensión por $204.498.703.oo, por perjuicios materiales y relacionó las pruebas que haría valer. Después de varios aplazamientos, el 15 de agosto de 2017 el Juez de primer grado, permitió que Codipro Ingeniería Ltda., se hiciera parte en el incidente, habiendo solicitado el pago de $23.134.874.oo, por perjuicios materiales y por morales 20 salarios mínimos legales vigentes.
El 24 de septiembre de 2018, se llevó a cabo la segunda audiencia del incidente de reparación integral, en la que se decretaron las pruebas pedidas por los incidentantes y la defensa. El 16 de noviembre de 2018, se incorporaron las pruebas decretadas, se presentaron alegatos de conclusión y se declaró patrimonialmente responsables a Diana Lucia Cubillos Hernández y Juan Carlos Salazar Lozano, quienes fueron condenados al pago de $6.841.204.oo por los perjuicios patrimoniales causados 1 Folios 74 a 88 cuaderno de primera instancia Radicado. 41 001 60 00 586 2008 01982 01 Acusado.
Diana Lucia Cubillos Hernández y Juan Carlos Salazar Lozano Delitos. Abuso de confianza calificado y falsedad material en documento privado Tribunal Superior de Distrito Judicial de Ibagué – Sala Decisión Penal 3 a Codipro Ingeniería Ltda., sentencia que fue apelada por la citada entidad y por el Instituto Nacional de Vías. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Luego de referirse a los hechos, antecedentes procesales, a los artículos 2341 del Código Civil y 94 de la Ley 599 de 2000, y a las pretensiones del Instituto Nacional de Vías, el a quo expuso que si bien por el incumplimiento del Contrato 1930, se le ocasionó un perjuicio, también lo es que, al hacer efectiva la póliza que amparaba el negocio por $90.452.808.oo y al recibir por parte del Consorcio Heuer obras por $162.490.667.oo, se cubrió totalmente los gastos en que incurrió para recuperar el dinero, por lo que no era procedente la pretensión resarcitoria.
Indicó que la citada entidad incurrió en indebida acumulación de pretensiones al buscar que se le reconozca la cláusula penal y sanción por incumplimiento del contrato, el cual no se aportó en el proceso penal ni en el incidente, lo que impedía analizar sus cláusulas, condiciones y términos. Manifestó que la sentencia condenatoria se fundó exclusivamente en la falsificación de una firma en 8 cheques y la apropiación de dinero con fundamento en los mismos, sin ser objeto de análisis la mala calidad de la obra, ni la ejecución tardía o incompleta, por lo que esos aspectos no podían ser tenidos en cuenta para fallar el incidente.
Adujo que si la administración determinó que el contratista incumplió con la calidad, estabilidad u oportunidad de la obra, Radicado. 41 001 60 00 586 2008 01982 01 Acusado. Diana Lucia Cubillos Hernández y Juan Carlos Salazar Lozano Delitos. Abuso de confianza calificado y falsedad material en documento privado Tribunal Superior de Distrito Judicial de Ibagué – Sala Decisión Penal 4 debió ejecutarlo mediante la jurisdicción coactiva o ante el Contencioso Administrativo, no siendo posible que a través del incidente de reparación integral se cobraran la multa y clausula penal pactadas en el contrato, además, la aseguradora cubrió el monto de los perjuicios ocasionados.
Expresó que la cláusula impuesta por Invías es excesiva, ya que, si el contratista cumplió parcialmente con la ejecución de la obra, debió reducir el monto de la pena en forma proporcional al porcentaje recibido. Destacó que los gastos para atender el proceso en que incurrió Codipro Ingeniería Ltda., corresponde a $6.841.204.oo, y que no se allegó ninguna prueba de la existencia, trámite y decisión del proceso de responsabilidad fiscal adelantado por la Contraloría General de la Republica, cuyo objeto difiere sustancialmente del penal, y si al ejercer la defensa ante la citada entidad incurrió en gastos, los mismos deben ser asumidos como sujeto del trámite de responsabilidad fiscal y no como víctima en el presente proceso, empresa que tampoco demostró la existencia de perjuicios morales, por lo que no era procedente emitir condena por ese concepto.
RECURSOS DE APELACIÓN Representante del Instituto Nacional de Vías. Expuso que los $ 204.501.631.oo, solicitados como indemnización por perjuicios, se desprenden de la Resolución 657 del 29 de diciembre de 2008 emitida por esa entidad, Radicado. 41 001 60 00 586 2008 01982 01 Acusado. Diana Lucia Cubillos Hernández y Juan Carlos Salazar Lozano Delitos.
Abuso de confianza calificado y falsedad material en documento privado Tribunal Superior de Distrito Judicial de Ibagué – Sala Decisión Penal 5 mediante la cual se liquidó unilateralmente el Contrato 1930 de 2007, valor del cual $8.617.509.oo corresponde a estabilidad de la obra, $8.888.865.oo por la diferencia en obra cuantificada, $8.617.509.oo, por estabilidad de obra mal ejecutada, y que en Resolución 342 del 14 de julio de 2008, se indicó que la cláusula penal por caducidad del contrato correspondía a $36.010.812.oo, y la sanción por incumplimiento parcial del mismo $44.357.742.oo, de acuerdo a la Resolución 088 del 21 de febrero del mismo año, más la actualización del valor histórico adeudado por $29.204.125.68, por intereses $67.803.631.32 y $9.616.018.oo, por honorarios de la abogada que manejo el proceso penal y parte de la reparación integral.
Señaló que se causaron perjuicios irremediables, ya que se entregó el anticipo, la obra no se ejecutó en su totalidad y se atrasó el proyecto, y que si bien la aseguradora reconoció $90.452.809.oo, para resarcir el anticipo, ese dinero no tiene relación con los perjuicios reclamados mediante el presente tramite incidental. Solicitó se reconozca los perjuicios materiales ocasionados.
Representante de Codripo Ingeniería Ltda. Indicó que la actitud de los contratistas trajo como consecuencia que la firma interventora tuviera que desplazarse desde su sede principal ubicada en Bogotá D.C., al sitio de ejecución del contrato en fechas posteriores al plazo del mismo, para finiquitar la cantidad de obra que se pretendía entregar, lo que ocasionó gastos adicionales que no estaban previstos contractualmente.
Radicado. 41 001 60 00 586 2008 01982 01 Acusado. Diana Lucia Cubillos Hernández y Juan Carlos Salazar Lozano Delitos. Abuso de confianza calificado y falsedad material en documento privado Tribunal Superior de Distrito Judicial de Ibagué – Sala Decisión Penal 6 Manifestó que en el expediente del contrato de obra aparecen todas las gestiones realizadas por la firma interventora ante el Instituto Nacional de Vías, solicitando el inicio de procesos administrativos sancionatorios contra los contratistas, al advertirse el incumplimiento.
Adujo que el ingeniero Jesús Verdugo en representación de la firma interventora, incurrió en gastos y tuvo que ser muy diligente para demostrar ante la fiscalía y contraloría que era víctima y que había sido asaltado en su buena fe, por lo que en los últimos años la firma se vio afectada al no poder presentarse para realizar consultorías en obra pública.
Solicitó se tengan en cuenta los daños materiales que se encuentran probados, y que el ingeniero Jesús María Verdugo Leal y Codripo Ingeniería Ltda., resultaron afectadas con el proceso penal. NO RECURRENTES Defensa de Diana Lucia Cubillos Hernández Señaló que en el ítem de diferencia de obra cuantificada indicado en el escrito de incidente, se consignó un valor por obra ejecutada diferente a lo realmente elaborado, lo cual fue corregido durante la visita conjunta que se realizó entre las partes, por lo que no es viable pretender el reconocimiento por concepto de estabilidad de obra mal ejecutada Radicado. 41 001 60 00 586 2008 01982 01 Acusado.
Diana Lucia Cubillos Hernández y Juan Carlos Salazar Lozano Delitos. Abuso de confianza calificado y falsedad material en documento privado Tribunal Superior de Distrito Judicial de Ibagué – Sala Decisión Penal 7 Dijo que existe indebida acumulación de pretensiones, y que la cláusula penal se debe cobrar ante un juez administrativo, porque se trata de una sanción que acuerdan las partes por el incumplimiento del contrato.
Expresó que los daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento del mismo, no se deben establecer teniendo en cuenta su valor, sino el anticipo que fue de $178.000.000.oo, suma que fue reembolsada por la asegurada más un excedente de aproximadamente $70.000.000.oo. Respecto de la pretensión de Codripo Ingeniería Ltda., dijo que aparecen cobros que no tienen relación con el delito y con el daño que se le hubiera podido ocasionar el actuar de la condenada.
Solicitó se desestimen los recursos interpuestos. CONSIDERACIONES Competencia. De conformidad con lo señalado en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, esta Sala es competente para conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto por las apoderadas del Instituto Nacional de Vías y Codipro Ingeniería Ltda., contra la sentencia adiada el 16 de noviembre de 2018, proferida por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Ibagué. Radicado. 41 001 60 00 586 2008 01982 01 Acusado.
Diana Lucia Cubillos Hernández y Juan Carlos Salazar Lozano Delitos. Abuso de confianza calificado y falsedad material en documento privado Tribunal Superior de Distrito Judicial de Ibagué – Sala Decisión Penal 8 Problema jurídico propuesto ¿Se debe ordenar el pago de perjuicios materiales y morales en la cuantía reclamada por las apoderadas de las víctimas? Respuesta al problema jurídico Inicialmente, debe señalarse que el audio de la sesión celebrada el 24 de septiembre de 2019 se encuentra en blanco y aunque se solicitó al Juzgado Sexto Penal del Circuito de Ibagué la remisión del mismo, mediante oficio 0021 del 5 de marzo de 2020 el escribiente del Centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio, informó que en la copia de seguridad que reposa en el backup no se encontró la referida grabación, lo cual no tiene trascendencia suficiente como para invalidar la actuación. Véase, que de acuerdo al acta suscrita por el sustanciador del Juzgado Sexto Penal del Circuito de Ibagué, en dicha diligencia se negó la solicitud de impedimento propuesta por el defensor de Diana Lucia Cubillos Hernández; la representante del Instituto Nacional de Vías, estableció los perjuicios causados con la conducta; la apoderada del señor Jesús María Verdugo, dio a conocer el valor de los perjuicios ocasionados y el defensor del sentenciado Juan Carlos Salazar Lozano relacionó las pruebas que presentaría. A su vez, en la sesión del 16 de noviembre siguiente, se relacionaron las pruebas decretadas a favor del Instituto Nacional de Vías, esto es, una certificación de Colpatria, Radicado. 41 001 60 00 586 2008 01982 01 Acusado.
Diana Lucia Cubillos Hernández y Juan Carlos Salazar Lozano Delitos. Abuso de confianza calificado y falsedad material en documento privado Tribunal Superior de Distrito Judicial de Ibagué – Sala Decisión Penal 9 comunicaciones de la interventoría y de Codipro Ingeniería Ltda., copia de los cheques falsificados y un memorando, las cuales se encuentran en la carpeta de la fiscalía, diligencia en la que la citada empresa incorporó los documentos que soportan los gastos realizados para la atención del proceso, y el defensor de la sentenciada expuso que aportaron una “certificación del mismo Invías, a través del cual certifica que la empresa que cubría los amparos, los diferentes riesgos que se pudieran presentar con la obra canceló la totalidad señoría de lo que correspondía a ese seguro” 2.
Además, el fundamento probatorio para negar las pretensiones del Instituto Nacional de Vías, fue la documentación decretada en favor de la defensa, esto es, el certificado expedido por la citada entidad respecto del pago recibido por la aseguradora Cóndor, y la condena a pagar perjuicios patrimoniales a favor de Codipro Ingeniería Ltda., se sustentó en los documentos aportados por su representante.
Ahora bien, el artículo 2341 del Código Civil establece que: “El que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la culpa o el delito cometido”. A su vez, el canon 94 de la Ley 599 de 2000 dispone: “La conducta punible origina obligación de reparar los daños materiales y morales causados con ocasión de aquella”.
Así mismo, el artículo 97 de la última normativa citada establece que: “En relación con el daño derivado de la conducta punible el juez 2 Audiencia del 16 de noviembre de 2018, minuto: 07:31 y ss. Radicado. 41 001 60 00 586 2008 01982 01 Acusado. Diana Lucia Cubillos Hernández y Juan Carlos Salazar Lozano Delitos. Abuso de confianza calificado y falsedad material en documento privado Tribunal Superior de Distrito Judicial de Ibagué – Sala Decisión Penal 10 podrá señalar como indemnización, una suma equivalente, en moneda nacional, hasta mil (1000) salarios mínimos legales mensuales.
Esta tasación se hará teniendo en cuenta factores como la naturaleza de la conducta y la magnitud del daño causado. Los daños materiales deben probarse en el proceso”. Los señores Diana Lucia Cubillos Hernández y Juan Carlos Salazar Lozano fueron declarados penalmente responsables por los delitos de abuso de confianza calificado en concurso con falsedad en documento privado, porque en calidad de contratistas se apropiaron de $178.952.810.oo, valor que consignó el Instituto Nacional de Vías por anticipo del Contrato de Obra 1930 2017, dinero que fue retirado mediante ocho cheques firmados por la primera de las citadas en calidad de representante legal del Consorcio Heuer, seis de los cuales fueron girados a nombre de Juan Carlos Salazar Lozano, socio del mismo, quien los cobró, por lo que es procedente el reconocimiento e indemnización de los perjuicios que se hubieren causado a los incidentantes por los daños generados como consecuencia de ello.
Aunque el derecho que tiene la víctima a ser reparada es una de las consecuencias que genera la sentencia condenatoria, para su reconocimiento debe demostrarse que se le causaron perjuicios y de ser de orden material la cuantía de los mismos. Radicado. 41 001 60 00 586 2008 01982 01 Acusado. Diana Lucia Cubillos Hernández y Juan Carlos Salazar Lozano Delitos.
Abuso de confianza calificado y falsedad material en documento privado Tribunal Superior de Distrito Judicial de Ibagué – Sala Decisión Penal 11 En el incidente de reparación integral la apoderada del Instituto Nacional de Vías solicitó el reconocimiento y pago de perjuicios materiales, los que fijó en $204.498.703.oo, discriminados así: diferencia en obra cuantificada $8.888.865.oo; estabilidad de la obra mal ejecutada $8.617.509.oo; clausula penal por caducidad del contrato $36.010.812.oo; sanción por incumplimiento parcial del contrato $44.357.742.oo; actualización $29.204.125.68, intereses $67.803.631.32 y costo de los honorarios de la abogada $9.616.018.oo.
Ahora bien, el instituto en mención al formular su pretensión solicitó se tuviera como pruebas documentales la sentencia proferida por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Ibagué el 29 de marzo de 2016, certificación de perjuicios elaborada por el contador Carlos Castro de la oficina de asesoría jurídica, certificación expedida por el comité de conciliación y defensa judicial de esa entidad adiado el 21 de octubre de 2015, ficha de conciliación, Resoluciones 088, 0342 y 657, todas de 2008, mediante las cuales se declaró el siniestro, la caducidad del contrato y la terminación unilateral del mismo, respectivamente, el contrato de prestación de servicios y las declaraciones de Jesús María Berdugo Leal y Carlos Castro.
Sin embargo, en la audiencia de práctica de pruebas celebrada el 16 de noviembre de 2018, el a quo señaló que “se indicó por parte de Invías y fue decretado como prueba documental una certificación de Colpatria, una comunicación de la interventoría, una comunicación de codipro, la copia de los cheques falsificados y un memorando, documentos que efectivamente obran en esa carpeta de elementos materiales de prueba de la fiscalía, los que pongo a Radicado. 41 001 60 00 586 2008 01982 01 Acusado.
Diana Lucia Cubillos Hernández y Juan Carlos Salazar Lozano Delitos. Abuso de confianza calificado y falsedad material en documento privado Tribunal Superior de Distrito Judicial de Ibagué – Sala Decisión Penal 12 disposición si quiere verificarlos y corroborarlos” 3, sin que la citada empresa hubiera dicho nada al respecto, de lo que se colige que convalidó lo expuesto por el juez de primer grado, pruebas que se deben tener en cuenta para acreditar los perjuicios.
De las pruebas incorporadas al trámite incidental, se demostró que el Instituto Nacional de Vías entregó $178.952.810.oo, como anticipo al Consorcio Heuer para que iniciara la ejecución del Contrato de Obra 1930 2007, el cual no se cumplió totalmente, por lo que se declaró la caducidad y terminación unilateral del mismo a través de Resoluciones 0342 y 657 de 2008, tal como lo señaló el representante de la citada entidad.
Así mismo, está demostrado que al realizarse la respectiva reclamación ante la aseguradora Cóndor, le canceló a Invías $90.452.809.oo, que corresponde a la totalidad del anticipo del que se apropió la firma contratista. Ahora bien, contrario a lo expuesto por el Instituto Nacional de Vías, la Sala considera que no es procedente el reconocimiento del pago a título de perjuicios por concepto de diferencia en obra cuantificada, estabilidad de la obra mal ejecutada, cláusula penal por caducidad del contrato, sanción por incumplimiento parcial del mismo, actualización e intereses, ya que no fueron acreditados dentro del incidente de reparación integral, porque no se incorporó ninguna prueba tendiente a ello. 3 Audiencia del 16 de noviembre de 2018 sesión 1, minuto 04:45 y ss.
Radicado. 41 001 60 00 586 2008 01982 01 Acusado. Diana Lucia Cubillos Hernández y Juan Carlos Salazar Lozano Delitos. Abuso de confianza calificado y falsedad material en documento privado Tribunal Superior de Distrito Judicial de Ibagué – Sala Decisión Penal 13 La carga de demostrar los perjuicios recae en quien ha sufrido el daño con el delito y busca su reconocimiento y pago, tal como lo señala el inciso primero del artículo 167 del Código General del Proceso, el cual dispone que: “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen…”.
Sobre el particular, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, señaló que “si bien el delito constituye per se la obligación del condenado a reparar los daños que han sido causados con ocasión de su conducta en tanto fuente de obligación civil, no basta con alegar el daño y cuantificar los perjuicios sino que se debe acreditar y sustentar la valoración económica que la víctima ha adjudicado a aquellos, esto es, demostrar la real existencia de la afectación y la proporcionalidad que debe existir en la reparación económica4”.
En el mismo sentido, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, precisó que: “Sobre este particular ha señalado la jurisprudencia de la Sala, ‘repitiendo un principio fundamental de derecho, que el perjuicio que condiciona la responsabilidad civil no es materia de presunción legal y que como derecho patrimonial que es, debe ser demandado y probado en su existencia y en su extensión por quien alega haberlo sufrido, que es quien mejor debe saber en qué consiste y cuánto lo ha afectado.
Quien afirma que su demandado le ha inferido un daño por su dolo o su culpa, está obligado, si quiere que se le repare por decisión judicial, a producir la prueba de la realidad del perjuicio demostrando los 4 SP de abril 13 de 2016, emitida en el radicado 47076. Radicado. 41 001 60 00 586 2008 01982 01 Acusado. Diana Lucia Cubillos Hernández y Juan Carlos Salazar Lozano Delitos.
Abuso de confianza calificado y falsedad material en documento privado Tribunal Superior de Distrito Judicial de Ibagué – Sala Decisión Penal 14 hechos que lo constituyan y su cuantía, o señalando a este respecto, cuando menos, bases para su valoración5. A su vez, el incidente tiene como propósito reclamar los perjuicios civiles derivados del delito, cuya fuente de obligación se encuentra acreditada en la sentencia que declaró la responsabilidad penal de los señores Diana Lucía Cubillos Hernández y Juan Carlos Salazar Lozano, providencia en la cual no se hizo referencia alguna a las condiciones y términos del Contrato 1930 2007, fundamentándose únicamente en la apropiación del dinero entregado por el Instituto Nacional de Vías por concepto de anticipo y la falsificación de la firma del interventor de obra en 8 cheques.
De modo tal, que el nexo causal entre el perjuicio material y el hecho ilícito generador del mismo, se concretó en la apropiación del anticipo entregado por parte del Instituto Nacional de Vías al Consorcio Heuer, representada legalmente por Diana Lucia Cubillos Hernández, para la ejecución del Contrato de Obra 1930 2007, que ascendió a $178.952.810.oo.
No obstante, mediante acta de recibo definitivo de obra del 5 de junio de 20086, se determinó que el valor de la obra ejecutada fue de $162.490.667.oo, y el 9 de diciembre de 2009, la compañía de Seguros Cóndor como garante del contrato, consignó $90.452.809.oo al Instituto Nacional de Vías, como saldo del anticipo pendiente de amortizar7, sumas que ascienden a $252.943.476.oo, las cuales se deben descontar del valor de 5 LVIII, pág. 113, (CSJ.
SC, feb. 25 de 2002, rad. n.° 6623). 6 Folios 140 a 143 Carpeta de la Fiscalía General de la Nación. 7 Folio 71 cuaderno incidente de reparación integral Radicado. 41 001 60 00 586 2008 01982 01 Acusado. Diana Lucia Cubillos Hernández y Juan Carlos Salazar Lozano Delitos. Abuso de confianza calificado y falsedad material en documento privado Tribunal Superior de Distrito Judicial de Ibagué – Sala Decisión Penal 15 los perjuicios ocasionados, no quedando monto pendiente por ese concepto.
Adicionalmente, en el informe de investigador de campo FPJ-11 del 26 de diciembre de 2008, suscrito por John William Losada Aguirre adscrito al C.T.I.8, se señaló que “el valor recibido como anticipo fue invertido en la compra de maquinaria, pago de salario y jornales, pago de transporte de materiales de excavaciones, alquiler de equipos y compra de materiales para la ejecución de las obras”, y que “el valor de obra ejecutada fue de $161.496.840 más el I.V.A. de $993.827 da un total de obra ejecutada de $162.490.667”.
A su vez, en el informe de investigador de campo del 5 de octubre de 2010, suscrito por el citado servidor público se indicó que9 “La Diferencia entre lo recibido como anticipo del 50% del valor del contrato No. 1930 de 2.007 y lo ejecutado por parte de la Ingeniera DIANA LUCIA CUBILLOS HERNANDEZ del 45.12%, asciende a la suma de $16.462.143”.
Así mismo, el 21 de abril de 2015, el Director Territorial Huila del Instituto Nacional de Vías, certificó que la Aseguradora Cóndor consignó a la citada entidad $90.452.890.oo, por saldo del anticipo pendiente de amortizar, dinero que se debe tener como pago de la obligación a cargo de los sentenciados, por cuanto la aseguradora ampara los riesgos que corresponden a la obligaciones del contrato, tales como, buen manejo y correcta inversión del anticipo, cumplimiento del contrato y estabilidad de la obra, entre otros. 8 Folios 44 a 48 cuaderno de pruebas 9 Folios 123 y 124 cuaderno de pruebas Radicado. 41 001 60 00 586 2008 01982 01 Acusado.
Diana Lucia Cubillos Hernández y Juan Carlos Salazar Lozano Delitos. Abuso de confianza calificado y falsedad material en documento privado Tribunal Superior de Distrito Judicial de Ibagué – Sala Decisión Penal 16 Así las cosas, es pertinente colegir que el daño causado al Instituto Nacional de Vías fue reparado, ya que recuperó la totalidad del dinero entregado como anticipo para la ejecución del Contrato 1930-2007, por lo que no es procedente ordenar el pago de perjuicios patrimoniales a su favor.
De igual manera, no es viable el reconocimiento de la cláusula penal por caducidad del contrato solicitada por el Instituto Nacional de Vías, ya que de conformidad con el artículo 1600 del Código Civil, el acreedor no podrá exigir al deudor que pague conjuntamente la penalidad y la indemnización de perjuicios, salvo que expresamente las partes hubieran contemplado lo contrario, sin que se demostrara que entre contratante y contratista se hubiera acordado que en caso de incumplimiento de este último se harían efectivos los dos ítems.
Adicionalmente, la Sala comparte la posición del Juez de primer grado, en el sentido que se incurrió en indebida acumulación de pretensiones, al solicitarse conjuntamente el reconocimiento y pago de cláusula penal y la indemnización por perjuicios, en razón a que aquella sustituye el pago de los últimos, ya que es una tasación anticipada por el incumplimiento del contrato de obra.
Al respecto, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, indicó que: “la cláusula penal como el negocio constitutivo de una prestación penal de contenido patrimonial, fijada por los contratantes, de ordinario con la intención de indemnizar al acreedor por el incumplimiento o por el cumplimiento defectuoso de una obligación, por norma general se le aprecia a dicha prestación como Radicado. 41 001 60 00 586 2008 01982 01 Acusado.
Diana Lucia Cubillos Hernández y Juan Carlos Salazar Lozano Delitos. Abuso de confianza calificado y falsedad material en documento privado Tribunal Superior de Distrito Judicial de Ibagué – Sala Decisión Penal 17 compensatoria de los daños y perjuicios que sufre el contratante cumplido, los cuales, en virtud de la convención celebrada previamente entre las partes, no tienen que ser objeto de prueba dentro del juicio respectivo, toda vez que, como se dijo, la pena estipulada es una apreciación anticipada de los susodichos perjuicios, destinada en cuanto tal a facilitar su exigibilidad.
Esa es la razón, entonces, para que la ley excluya la posibilidad de que se acumulen la cláusula penal y la indemnización de perjuicios, y solamente por vía de excepción, en tanto medie un pacto inequívoco sobre el particular, permita la acumulación de ambos conceptos, evento en el que, en consecuencia, el tratamiento jurídico deberá ser diferente tanto para la pena como para la indemnización, y donde, además, la primera dejará de ser observada como una liquidación pactada por anticipado del valor de la segunda, para adquirir la condición de una sanción convencional con caracterizada función compulsiva, ordenada a forzar al deudor a cumplir los compromisos por él adquiridos en determinado contrato” 10.
En cuanto al reconocimiento y pago de los honorarios cancelados a la abogada María Liliana Ortega Álvarez, por el apoyo jurídico y ejercer la representación del Instituto Nacional de Vías en el incidente de reparación integral, debe señalarse que no se aportó el contrato de prestación de servicios, ni ninguna otra prueba que demostrara el pago de esa prestación, por lo que no es procedente su reconocimiento, máxime que a la citada entidad no se le está ordenando el pago de perjuicios.
A su vez, los mismos no hacen parte de los perjuicios materiales, sino que corresponde a agencias en derecho las que deben 10 Sala de Casación Civil, sentencia del 23 de mayo de 1996, Exp. 4607. Radicado. 41 001 60 00 586 2008 01982 01 Acusado. Diana Lucia Cubillos Hernández y Juan Carlos Salazar Lozano Delitos. Abuso de confianza calificado y falsedad material en documento privado Tribunal Superior de Distrito Judicial de Ibagué – Sala Decisión Penal 18 tenerse en cuenta al momento de liquidar las costas procesales, siempre y cuando quien los solicita sea vencedor en el juicio.
Al respecto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en providencia del 28 de febrero de 2018, emitida en el radicado 49493, aprobada por Acta 065, señaló que “1. En ninguna irregularidad incurrió el Tribunal por no acceder a la petición del apoderado del Banco AV Villas de reconocer el pago, a título de perjuicios, de los gastos inherentes a la defensa en que incurrió en los procesos civil y penal.
Ello es así porque esa clase de gastos no configuran indemnización sino que corresponden a las costas procesales, y no es dable involucrar en la liquidación de perjuicios aspectos inherentes al pago de costas, en el entendido, además, de que el incidente de reparación integral tiene por objeto la determinación de los perjuicios y cada uno de estos conceptos -perjuicios y costas procesales- tienen distintas vías para hacerse efectivas.
La Sala de Casación Penal (CSJ, SP, sentencia del 13 de abril de 2011, rad. 34145) sobre la definición de los dos conceptos y la naturaleza de cada uno ha precisado lo siguiente: “2.1. Definición de costas, expensas y agencias en derecho” “La doctrina entiende por costas procesales los gastos que se deben sufragar en el proceso, cuyo pago corresponde a quien sale vencido en el juicio.
La noción incluye las expensas y las agencias en derecho”: “Las costas son la carga económica que debe afrontar quien no tenía la razón, motivo por el que obtuvo decisión desfavorable, y comprende, a más de las expensas erogadas por la otra parte, las agencias en derecho, o sea el pago de los honorarios de abogado que la parte gananciosa efectuó, y a la que le deben ser reintegradas (Instituciones de Derecho Procesal Civil, Tomo I, Parte Radicado. 41 001 60 00 586 2008 01982 01 Acusado.
Diana Lucia Cubillos Hernández y Juan Carlos Salazar Lozano Delitos. Abuso de confianza calificado y falsedad material en documento privado Tribunal Superior de Distrito Judicial de Ibagué – Sala Decisión Penal 19 General, Hernán Fabio López Blanco, Editores Dupré, Novena Edición, Bogotá, 2007. Pag. 1022)”. “Por su parte, las expensas son los gastos necesarios realizados por cualquiera de las partes para adelantar el proceso, tales como el valor de las notificaciones, los honorarios de los peritos y los curadores, los impuestos de timbre, el valor de las copias, registros, pólizas, gastos de publicaciones, etc.
A su vez, las agencias en derecho corresponden a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, esto es, el pago de los honorarios de los profesionales del derecho que cada parte debió contratar para adelantar la gestión”. “De esa manera, aunque las expensas incluyen los gastos necesarios para adelantar el proceso, no abarca los honorarios que se paguen a los abogados, porque estos corresponden a las agencias en derecho, que constituyen un rubro adicional a aquellas, integrando el concepto de costas”.
“Ahora bien, el artículo 392, numeral 1º, del Código de Procedimiento Civil, modificado por la Ley 1395 de 2010, artículo 19, establece qué sujeto procesal está obligado a pagar las costas”. (…) “Ahora bien, el ordenamiento procesal civil adopta un criterio objetivo no sólo para la imposición de la condena en costas, sino también para la determinación de aquellas, pues su cuantificación está sujeta a criterios previamente establecidos por el legislador, quien expresamente dispuso en su artículo 392-8, que: ‘solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación’, aspecto que se analizará más adelante”.
(…) Radicado. 41 001 60 00 586 2008 01982 01 Acusado. Diana Lucia Cubillos Hernández y Juan Carlos Salazar Lozano Delitos. Abuso de confianza calificado y falsedad material en documento privado Tribunal Superior de Distrito Judicial de Ibagué – Sala Decisión Penal 20 2.3. Las costas procesales no hacen parte de los perjuicios.
“También es necesario aclarar que tanto la doctrina como la jurisprudencia distinguen claramente los conceptos de costas y perjuicios”: “(…) el derecho positivo diferencia nítidamente entre la condena al pago de la indemnización de perjuicios y la condena en costas, traduciéndose aquellos, en términos muy generales, en la disminución patrimonial que por factores externos al proceso en sí mismo considerado, pero con ocasión de él, hubiese podido sufrir la parte, al paso que las costas comprenden aquellos gastos que, debiendo ser pagados por la parte de un determinado proceso, reconocen a este proceso como causa inmediata y directa de su producción. (Derecho Procesal Civil, Parte General, Jaime Guasp, pag. 530)”.
“Esa distinción ha sido ampliamente reconocida por la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil de esta Corporación (auto del 7 de abril de 2000, radicado No. A-078-2000, 7215), que al respecto ha dicho”: “En primer lugar señala la Corte que no se pueden identificar, ni menos confundir, los conceptos de costas y perjuicios, a fin de obtener, con fundamento en el artículo 384 del C. de P.C., la liquidación de las condenas que sobre unas u otros se profieran en la sentencia que declara infundado el recurso extraordinario de revisión”.
De otro lado, la apoderada de Codripo Ingeniería Ltda., solicitó el reconocimiento y pago de 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes por perjuicios morales y $23.134.874.oo, por perjuicios materiales, de los cuales $10.710.874.oo, corresponde a los gastos en que incurrió en el proceso penal, $3.000.000.oo, por honorarios cancelados a la abogada Cindy Lorena Urquina Rojas por representarlo en el trámite incidental, Radicado. 41 001 60 00 586 2008 01982 01 Acusado.
Diana Lucia Cubillos Hernández y Juan Carlos Salazar Lozano Delitos. Abuso de confianza calificado y falsedad material en documento privado Tribunal Superior de Distrito Judicial de Ibagué – Sala Decisión Penal 21 $5.000.000.oo por honorarios pagados a la abogada Yenny Rojas Collazos y $2.765.998.oo como emolumentos ocasionados por atender los procesos iniciados en la Contraloría, Fiscalía, Multibanca Colpatria, Superintendencia Financiera, Invías y despachos judiciales, entre 2008 y 2016.
Con el fin de acreditar los perjuicios materiales la apoderada de víctima presentó como pruebas una serie de comprobantes de egreso, certificación de los honorarios cancelados a la abogada Cindy Lorena Urquina Rojas, oficio del 2 de febrero de 2017 sobre los honorarios de la abogada Yenny Rojas Collazos y una certificación de la asignación mensual de Jesús María Berdugo Leal como Representante Legal y Director de Proyectos de Codipro Ingeniería y Arquitectura Ltda. Ahora bien, para la tasación de los perjuicios el Juez de primer grado solo tuvo en cuenta los valores indicados en los siguientes comprobantes: No. Comprobante Concepto Valor 1 5949 gastos por audiencia realizada el 22 de octubre de 2015 en Ibagué $106.000.oo 2 4637 gastos por diligencia de descargos. $58.100.oo 3 4835 gastos de descargos en la Fiscalía. $194.000.oo Radicado. 41 001 60 00 586 2008 01982 01 Acusado.
Diana Lucia Cubillos Hernández y Juan Carlos Salazar Lozano Delitos. Abuso de confianza calificado y falsedad material en documento privado Tribunal Superior de Distrito Judicial de Ibagué – Sala Decisión Penal 22 4 5158 Gastos por interventoría citación fiscalía $77.700.oo 5 5160 gastos de transportes a fiscalía y juzgados durante 2011 relacionado con la asistencia a los procesos Post- venta del proyecto carretera Sombrerillo San Agustín. $300.000.oo 6 5409 tiquetes aéreos Bogotá- Neiva – Bogotá para el 18 y 20 de diciembre de 2013 relacionados con el proceso $527.260.oo 7 5293 gestión Post-venta interventoría $438.344.oo 8 5285 relación de gastos para el periodo comprendido entre el 21 y 24 de enero de 2013-proceso penal $139.800.oo El Juez de primer grado fijó la cuantía de los perjuicios materiales en $1.841.204.oo, al considerar que son las únicas erogaciones que tienen relación con el proceso penal que dio origen al trámite incidental, como quiera, que el primero de estos corresponde a los gastos causados para la realización de la audiencia del 22 de Radicado. 41 001 60 00 586 2008 01982 01 Acusado.
Diana Lucia Cubillos Hernández y Juan Carlos Salazar Lozano Delitos. Abuso de confianza calificado y falsedad material en documento privado Tribunal Superior de Distrito Judicial de Ibagué – Sala Decisión Penal 23 octubre de 2015 desarrollada en el citado proceso, en la que los sentenciados aceptaron los cargos imputados, otros corresponde a gastos incurridos para rendir descargos ante la Fiscalía General de la Nación, por los punibles cometidos por los señores Diana Lucia Cubillos Hernández y Juan Carlos Salazar Lozano, así como gastos de transporte y alimentación, para asistir a las diligencias convocadas por el ente acusador y despachos judiciales, relacionados con los hechos que se investigaron en el proceso penal.
Si bien, esos gastos tienen que ver con la atención al proceso penal, lo que hace parte de las agencias en derecho, tal como se explicó anteriormente, lo cierto es que Codripo Ingeniería Ltda., demostró haber incurrido en las citadas erogaciones, y como se trata de recurrente único, ya que los sentenciados no apelaron la tasación fijada por el Juez de primer grado, debe mantenerse esa decisión, tal como se extracta del artículo 328 del Código General del Proceso el cual establece en su inciso tercero que “…El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.“ Sobre el particular, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, al resolver la apelación interpuesta contra la sentencia emitida en un trámite incidental, señaló11:“Los errores en la liquidación de los perjuicios reconocidos a Isnardo e Ingrid Liliana Martínez continuaron, pero a su favor, en cuanto el A quo reconoció, además del perjuicio moral, 50 smlmv para cada uno 11 Sentencia del 29 de junio de 2016 radicado 46.181 M.P. Dra. Patricia Salazar Cuéllar Radicado. 41 001 60 00 586 2008 01982 01 Acusado.
Diana Lucia Cubillos Hernández y Juan Carlos Salazar Lozano Delitos. Abuso de confianza calificado y falsedad material en documento privado Tribunal Superior de Distrito Judicial de Ibagué – Sala Decisión Penal 24 de ellos por ‘daño moral objetivado’, sustentados en la conducta punible de desplazamiento forzado, a pesar de ser un punible no imputado, ni legalizado, tampoco objeto de la sentencia. Por lo expuesto, se confirmará el reconocimiento de perjuicios realizado en el hecho n.º 38, en favor de Isnardo Martínez Bernal e Ingrid Liliana Martínez Jaramillo, ante la improcedencia de disminuir los montos en segunda instancia para ajustarlos a los que realmente corresponden, dado que se desmejoraría notoriamente su situación patrimonial, vulnerándose con ello el mandato constitucional previsto en el artículo 31 Superior, que impide agravar la situación del apelante único.” Ahora bien, los restantes comprobantes allegados por la citada empresa hacen referencia a gastos ocasionados en un proceso de responsabilidad fiscal tramitado ante la Contraloría General de la Republica, a gastos normales por la interventoría del contrato y otros de los que se desconoce su procedencia, los que no pueden ser tenidos en cuenta porque no se generaron como consecuencia del desarrollo del proceso penal.
Así mismo, la Sala considera que no es procedente reconocer el pago por los emolumentos en que se pudo haber incurrido para atender los procesos iniciados en la Contraloría, Fiscalía, Multibanca Colpatria, Superintendencia Financiera, Invías y despachos judiciales, tramitados entre 2008 y 2016, ya que, si bien en el escrito incidental se hizo una relación de las gestiones realizadas ante las mencionadas entidades, no se allegó ninguna prueba que acredite la ocurrencia de los referidos gastos, y a pesar de que se aportó un certificado de la asignación mensual del señor Jesús María Berdugo Leal, ello en manera alguna Radicado. 41 001 60 00 586 2008 01982 01 Acusado.
Diana Lucia Cubillos Hernández y Juan Carlos Salazar Lozano Delitos. Abuso de confianza calificado y falsedad material en documento privado Tribunal Superior de Distrito Judicial de Ibagué – Sala Decisión Penal 25 demuestra las erogaciones que se hubieran podido generar como consecuencia de la conducta delictiva. Respecto a los gastos en que incurrió la empresa Codripo Ingeniería Ltda., con la contratación de la profesional del derecho Yenny Rojas Collazos, para que la representara en el trámite de incidente de reparación integral, si bien, los mismos no hacen parte de los perjuicios materiales, sino que deben ser tenidos en cuenta como agencias en derecho, lo es también que, se encuentran soportados en el oficio del 2 de febrero de 201712 sobre los honorarios por servicios profesionales que ascienden a $5.000.000.oo, los cuales fueron reconocidos por el Juez de primer grado, sin que esa cuantía tampoco hubiera sido apelada por los sentenciados, por lo que se debe mantener el mismo valor para no afectar al demandante que es apelante único.
No obstante, deberá aclararse la parte resolutiva de la providencia apelada, en el sentido que los valores reconocidos corresponden a agencias en derecho y no a perjuicios materiales. Finalmente, debe aclararse que en razón a la cuantía esta sentencia no es susceptible del recurso de casación, tal como lo establece el artículo 338 de la Ley 1564 de 2012.
Por lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Ibagué, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 12 Folio 140 a 143 y 207. Radicado. 41 001 60 00 586 2008 01982 01 Acusado. Diana Lucia Cubillos Hernández y Juan Carlos Salazar Lozano Delitos. Abuso de confianza calificado y falsedad material en documento privado Tribunal Superior de Distrito Judicial de Ibagué – Sala Decisión Penal 26
RESUELVE
PRIMERO. Aclarar el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia adiada el 16 de noviembre de 2018, proferida por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Ibagué, en el sentido de que los $ 6.841.204.oo, a cuyo pago fueron condenados los señores Diana Lucía Cubillos Hernández y Juan Carlos Salazar Lozano, en favor de Codipro Ingeniería Ltda., corresponde a agencias en derecho y no a perjuicios materiales, de acuerdo a las razones expuestas.
SEGUNDO. Confirmar en los demás aspectos la providencia apelada.
TERCERO. Esta sentencia se notifica en estrados y contra ella no procede ningún recurso.
NOTIFIQUESE Y CUMPLASE Los Magistrados, HÉCTOR HUGO TORRES VARGAS 41 001 60 00 586 2008 01982 01 Firma escaneada de acuerdo al Decreto 491 de 2020 Radicado. 41 001 60 00 586 2008 01982 01 Acusado. Diana Lucia Cubillos Hernández y Juan Carlos Salazar Lozano Delitos. Abuso de confianza calificado y falsedad material en documento privado Tribunal Superior de Distrito Judicial de Ibagué – Sala Decisión Penal 27 MARIA CRISTINA YEPES AVIVI 41 001 60 00 586 2008 01982 01 IVANOV ARTEAGA GUZMAN 41 001 60 00 586 2008 01982 01 La Secretaria, LUZ MIREYA JARAMILLO DIAZ