SENTENCIA — Tribunal Superior de Tunja

Interlocutorio 2ª Instancia N.U.R 152996000246201800223 Rad. 2019-0745 GILDARDO SÁNCHEZ BACCA 1 INTERLOCUTORIO N° 031 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE TUNJA SALA PENAL Magistrada ponente: BLANCA HELENA MATEUS MORALES Aprobado Acta Nº 146 del 14 de septiembre de 2020, Ley 16 de 1968, art. 30, nral. 4 Tunja, veintidós (22) de septiembre de dos mil veinte (2020), martes nueve de la mañana (9:00 am) ASUNTO POR RESOLVER La Sala se pronuncia respecto de los recursos de apelación presentados por el Fiscal Veintisiete Delegado Seccional de Garagoa y la defensa de GILDARDO SÁNCHEZ BACCA, contra la providencia del 13 de agosto de 2019, mediante la cual el Juzgado Penal del Circuito de Garagoa improbó el allanamiento a cargos que hizo el procesado en audiencia de imputación. ACTUACIÓN PROCESAL 1.

De lo reseñado por la Fiscalía el 29 de septiembre de 2018, en torno de las 10 de la noche, Kevin Steven Roa Saavedra salía del bar Dubai, ubicado en la carrera 4 número 5-53 de San Luis de Gaceno, donde había estado departiendo con Mac Harrison Rodríguez López, y fue abordado ofensivamente por GILDARDO SÁNCHEZ BACCA, quien se encontraba en el mismo lugar acompañado de varios hombres.

Aun cuando el increpado quiso Interlocutorio 2ª Instancia N.U.R 152996000246201800223 Rad. 2019-0745 GILDARDO SÁNCHEZ BACCA 2 ignorarlo y Rodríguez López intentó mediar, SÁNCHEZ BACCA sacó un arma de fuego, sin permiso para portarla, y le disparó a Roa Saavedra en la cabeza, quien falleció en el Hospital San Rafael de Tunja a las 8:20 de la mañana del 30 de septiembre posterior, por causa de una herida por proyectil de arma de fuego en zona parietal izquierda. 2.

A pesar de ser ese el cabal sustrato fáctico descrito —siguiendo primordialmente lo textualmente relatado por un testigo acompañante de la víctima— en la audiencia del 25 de enero de 2019, el Fiscal Veintisiete Seccional, ante el Juzgado Promiscuo Municipal de San Luis de Gaceno en Función de Control de Garantías, le imputó cargos a GILDARDO SÁNCHEZ BACCA, como autor del delito de homicidio doloso en estado de ira en concurso heterogéneo con el punible de porte, tráfico o tenencia de armas, tipificados conforme a los artículos 103, 57 y 365 del Código Penal.

Igualmente, solicitó y se impuso medida de aseguramiento de detención domiciliaria. En esa audiencia el imputado aceptó los cargos. 3. La actuación se asignó al Juzgado Penal del Circuito de Garagoa el 22 de febrero siguiente, despacho que citó para el 5 de julio de 2019 a la audiencia de individualización de pena y sentencia, en la cual la Fiscalía anunció la intención de modificar a la imputación jurídica, para excluir el atemperante del estado de ira, en razón a que el mismo no tuvo existencia fáctica.

Subsidiariamente planteó la nulidad del allanamiento a cargos. 3.1. El Fiscal Veintisiete Delegado Seccional de Garagoa —el mismo que intervino en las audiencias concentradas de imputación de cargos e imposición de medida de aseguramiento— con argumentos repetitivos y de escasa claridad, expuso: Interlocutorio 2ª Instancia N.U.R 152996000246201800223 Rad. 2019-0745 GILDARDO SÁNCHEZ BACCA 3 [L]a primera pretensión es que la Fiscalía solicita, va a aclarar… el asunto en cuanto a los hechos fácticos y la imputación y el delito imputado y no se conceda el instituto jurídico de la ira… [E]s de tener en cuenta que en este estado procesal, conforme a lo normado en el artículo 39 (sic) de la Ley 906 de 2004, corresponde a este momento procesal pronunciarnos en lo atinente a solicitar la nulidad de violación de garantías fundamentales que se incurrió en la formulación de imputación y lo que llevó a una aceptación de cargos que el hoy imputado GILDARDO BACCA SÁNCHEZ nos convoca a esta audiencia de verificación. (…) la situación fue que el día 25 de enero de 2019 se hizo una imputación ante el Juzgado Promiscuo de Control de Garantías de San Luis de Gaceno. Se le informó al señor BACCA sobre unos hechos jurídicos de un homicidio en un concurso con porte y esto se consideró por una apreciación [superflua] de unas pruebas que se le podía conceder el estado de ira.

Entonces procedería a solicitar dos pretensiones… La primera es aclarar que no se le va a conceder el estado de ira y que se le, los elementos materiales fácticos y jurídicos no han variado, solo que la congruencia entre lo imputado y la norma jurídica no es congruente, no se puede dar la figura de la ira. Y esta aclaración sería como subsidiaria y la petición final sería la nulidad de la imputación a partir de que no se reconozca la ira, a partir de que se vulneraron garantías procesales contempladas en el artículo 457 de la Ley 906, en concordancia con el artículo 8 de la defensa y el artículo 11 de las víctimas.

La primera es aclarar eso. Enseguida hizo lectura de los hechos en la misma forma como lo refirió en la imputación, agregando que: En la diligencia de imputación se argumentó, sin justificación de pruebas, elementos materiales, reconocer el estado de ira Esta sería la primera… aclaración que haría, así ya la defensa y el imputado conocen los hechos; se aclara, los hechos fueron explicados en ese día el 25 y hoy pues, no, no cuenta la Fiscalía, no tiene el pleno conocimiento de que el Estado de ira se deba reconocer.

El apoderado de víctima expresa que no se opone a la pretensión de la Fiscalía, por encontrarla fundada en los principios de legalidad y congruencia, así como en los elementos materiales probatorios. Interlocutorio 2ª Instancia N.U.R 152996000246201800223 Rad. 2019-0745 GILDARDO SÁNCHEZ BACCA 4 El defensor rechazó la petición de la Fiscalía, porque, precisamente, en ejercicio de la potestad exclusiva asignada a la entidad de adelantar la acción penal por los hechos que considera delictivos, en presencia de las mismas partes y sin oposición por ninguna de ellas, el Delegado fijó los términos de la imputación con base en los elementos materiales probatorios de los que disponía la investigación —sin que se conozca la existencia de otros nuevos—, a la que voluntariamente se allanó el procesado, con plenas garantías.

De tal manera, si la retractación no se permite al procesado, tampoco a los demás sujetos procesales. En consecuencia, manifestó que el procesado no estaba dispuesto a aceptar el allanamiento a cargos con una nueva y más gravosa imputación jurídica. 3.3. La solicitud de nulidad Frente a la postura de la defensa, el Fiscal procedió a sustentar la nulidad de la imputación de los cargos, invocando el artículo 457 de la Ley 906 de 2004, por falta de congruencia fáctica y la jurídica, en concreto respecto del atemperante de la ira, toda vez que “no se sustentó ni argumentó y no se hizo observancia de elementos materiales de prueba o entrevistas para hablar del instituto de la ira y de esta forma se vulneró el debido proceso y garantías fundamentales al imputado y a las víctimas, como son el artículo 8 y el artículo 11 de la Ley 906 de 2004”.

Éstas, en cuanto tienen derecho a que la pena sea “acorde a la gravedad del hecho y al homicidio. Con la institución de la ira la pena es irrisoria y se insinuó en la imputación, pero violaría el artículo 11 de la Ley 906, en sus aspectos, artículos, derecho de las víctimas… porque se reconoció equívocamente y ligeramente una apreciación en el momento de la imputación de reconocerle el estado de la ira”, cuya Interlocutorio 2ª Instancia N.U.R 152996000246201800223 Rad. 2019-0745 GILDARDO SÁNCHEZ BACCA 5 existencia no se sustentó, ni, de hecho, se considera que confluyeran “los elementos, ingredientes normativos como un comportamiento ajeno, como un comportamiento grave e injustificable para que se hubiera actuado en esta causal de ira.

De los hechos fácticos no se dice que haya sido provocado o se haya hecho situaciones anteriores a una situación de que hubiera entrado en un estado de enajenación mental el imputado, que hubiera entrado en un alteración psíquica o nerviosa para que hubiera reaccionado de esta forma”. Consideró que, atendiendo a las reglas fijadas en el artículo 339 de la Ley 906 de 2004, ese era el momento procesal para alegar la nulidad, pues (…) los requisitos para que se tuviera en cuenta el mecanismo de menor punibilidad de la ira e intenso dolor no se indicaron… no hay testigo directo o persona que indique con conocimiento pleno y creíble de tal situación. No se tiene certeza ni elemento material de prueba para que se acceda o se conceda o se le beneficie con el instituto de la ira del artículo 57.

Los hechos fácticos imputado de homicidio simple en concurso… son los mismos, solo que estamos sí con pleno conocimiento de que existe un homicidio, tenemos elementos materiales… y las circunstancias de tiempo, modo y lugar ya conocidas por los sujetos nos dan la inferencia lógica que no se puede pregonar de que existió una ira e intenso dolor.

(…) y realmente sí, es de reconocer, dentro de la carpeta hay un escrito donde la defensa ha solicitado y solicitó desde antes de la imputación un preacuerdo y que se diera la posibilidad de este instituto de la ira. 3.3.1. El apoderado de víctima, igualmente, coadyuvó la nulidad invocada por la Fiscalía, porque, dice, se encamina a salvaguardar el debido proceso, al admitir el Delegado del ente acusador que la adecuación jurídica de los hechos “no cuenta con ese respaldo”; a lo cual se suma el derecho de la familia de la víctima a que en la actuación se realice la garantía de verdad, como modulador de la investigación, según el artículo 27 de la Ley Interlocutorio 2ª Instancia N.U.R 152996000246201800223 Rad. 2019-0745 GILDARDO SÁNCHEZ BACCA 6 906 de 2004, a la par, el deber de los servidores públicos de ceñir sus actuaciones a los criterios de necesidad y corrección, a los cuales en esta oportunidad se ajusta la petición de la Fiscalía. 3.3.2.

En oposición, el defensor alegó que la Fiscalía no observó los principios que gobiernan el instituto de la nulidad, para demostrar su procedencia. Reiteró que si bien al formularse la imputación no se especificó cuáles eran los elementos materiales probatorios en los que se sustentaba, porque no tenía la Fiscalía la obligación de indicarlos, los existentes para ese momento fueron la base de la adecuación típica estructurada, tal como lo reafirma el Delegado, al aludir a un memorial presentado por la defensa “impetrando que se auscultara la posibilidad de la diminuente de la ira”, para lo cual contaba con un interrogatorio de indiciado, en el que se describía “en forma clara, precisa y detallada las circunstancias de modo, tiempo y lugar que rodearon los hechos luctuosos por los que hoy se procede.

Y con el relato que hizo, con la descripción de esas circunstancias, impetraba en ese interrogatorio de indicado que se reconociera el estado de ira”, respaldado, a la vez, en lo manifestado en las entrevistas recibidas a los testigos presenciales de los hechos, de las que se puede inferir la concurrencia de la causal mitigante de responsabilidad prevista en el artículo 57 del Código Penal. 4.

La providencia impugnada En sesión del 13 de agosto de 2019, antes de resolver la nulidad planteada, el juzgado dio trámite al artículo 293 del Código de Procedimiento Penal de 2004, para constatar que la aceptación de Interlocutorio 2ª Instancia N.U.R 152996000246201800223 Rad. 2019-0745 GILDARDO SÁNCHEZ BACCA 7 los cargos por el procesado en la audiencia de formulación de imputación haya sido plenamente respetuosa de sus garantías. 4.1.

Agotada esa nueva verificación del allanamiento, consideró el a quo inadmisible la aclaración de la premisa jurídica en este caso de procedimiento abreviado por virtud del allanamiento en la primera audiencia, que, conforme al artículo 293 citado, equivale a la acusación propiamente dicha, variación que, por demás, estaría supeditada al respeto irrestricto de los derechos del procesado, los cuales no están a salvo en la propuesta de la Fiscalía, en cuanto pretende sorprenderlo con una calificación jurídica sancionada con una pena mayor a la resultante de los cargos aceptados, que no se explica razonablemente por la naturaleza progresiva de la actuación penal. 4.2.

En lo relativo a la nulidad, fundada en la supuesta vulneración de garantías a las víctimas, siguiendo lo reglado por el principio de protección, indició que no puede invocarla la Fiscalía, por ser la parte que con su negligencia o descuido generó la configuración del acto irregular, sobre la base de haber otorgado un beneficio indebido.

Tampoco para el juez de primera instancia hay lugar a alegar la conculcación de garantías al acusado, quien ratificó ante ese despacho la aceptación de los cargos formulados por la Fiscalía, como expresión de voluntad libre, conciente y debidamente informada. 4.3. Deja advertido, en cambio, cómo inicialmente, al ser convocados a las audiencias concentradas preliminares, las partes pidieron la suspensión, con el ánimo de establecer las condiciones del resarcimiento de perjuicios a las víctimas.

Interlocutorio 2ª Instancia N.U.R 152996000246201800223 Rad. 2019-0745 GILDARDO SÁNCHEZ BACCA 8 Reanudado el acto procesal, le anunciaron a la Juez de Control de Garantías que se había llegado a un acuerdo. Enseguida se hizo la imputación por los delitos de homicidio, con reconocimiento la diminuente de la ira, en concurso con fabricación, tráfico o tenencia de arma; cargos que aceptó el imputado a cambio de que se le otorgue el beneficio de rebaja de la pena hasta en el 50%.

La ausencia de justificación que reconoce ahora el Delegado del ente acusador para aplicar la atemperante al delito de homicidio, por el estado de ira, precisa el despacho a quo, “deja entrever, según la posición misma de la Fiscalía, que el juicio de imputación fue inadecuadamente realizado, ya que la misma fiscalía considera que el instituto de la ira no se acredita en los acontecimientos”.

Por eso, ajeno a la vedada intervención para hacer control material de la imputación, las inconsistencias evidenciadas por la propia Fiscalía reafirman que “cuando se planeta la suspensión para facilitar la indemnización a la víctima y desde luego buscar un acuerdo con la defensa en contraprestación”, se presenta veladamente un acuerdo previo entre las partes.

Así, insiste, culminado el receso otorgado por la Juez de Control de Garantías, “sin haber realizado la imputación jurídica y fáctica circunstanciada, el ente investigador da cuenta de un acuerdo y que viene a ser el reconocimiento de la ira, y que apareja la insistencia con la manifestación de la misma fiscalía al decir que no se justificó argumentativa ni probatoriamente y que precisamente es la base para solicitar la nulidad de lo actuado, al reconocer la vulneración de derechos de la víctima, por su propia iniciativa”.

Interlocutorio 2ª Instancia N.U.R 152996000246201800223 Rad. 2019-0745 GILDARDO SÁNCHEZ BACCA 9 Lo anterior, además, si se tiene en cuenta que en la descripción circunstanciada de los hechos, no se advierte de ningún incidente que soporte la diminuente de la ira, en tanto sí que emerge como una concesión “fruto de un acuerdo surtido antes de la imputación”; cuando lo legal era formular los cargos de manera precisa “y luego sí auscultar la posibilidad de un acuerdo…”, materializado en el beneficio de aplicar la aminorante de responsabilidad.

En contravía de ello, el Fiscal hizo esa concesión en la misma imputación, a lo que suma la prebenda de hasta el 50% de rebaja de la pena por imponer, a pesar de la expresa prohibición que prevé el artículo 351 de la Ley 906 de 2004. En conclusión, el juzgado resolvió “improbar el allanamiento a cargos”; negó “la nulidad y la aclaración de la imputación” y dispuso que una vez cobrara ejecutoria la decisión, se compulsaran copias para la investigación disciplinaria contra el Fiscal.

La providencia fue recurrida en reposición y subsidiariamente en apelación por la Fiscalía y por la defensa. 5. La impugnación 5.1. El Fiscal manifiesta su disenso únicamente en lo referente a la orden de compulsación de copias con fines disciplinarios, pretensión en la cual fue secundado por los apoderados de víctima y por el defensor. 5.2.

El defensor, para oponerse a la expedición de copias ante la autoridad disciplinaria, manifiesta que carece de sustento la alusión a la existencia de un acuerdo previo con la Fiscalía, por efecto del cual se haya configurado un doble beneficio. Interlocutorio 2ª Instancia N.U.R 152996000246201800223 Rad. 2019-0745 GILDARDO SÁNCHEZ BACCA 10 Enseguida afirma que solo el control material, mediante el estudio de todos los elementos con vocación de prueba, permitirían determinar la correspondencia de éstos con la imputación jurídica, mostrando, tanto el soporte fáctico de la diminuente, como otros beneficios, lo cual se procedería a demostrar en un juicio oral, de ser ese el resultado, pues como lo decidió el Juez, no hay posibilidad jurídica de retirar, por conducto de la modificación de la imputación, el componente normativo del estado de ira, en perjuicio de las condiciones bajo las cuales el procesado aceptó la responsabilidad.

No obstante, alega, la improbación del allanamiento tampoco tiene cabida, dado que la imputación, bajo las reglas fijadas en el artículo 288 del Código de Procedimiento Penal de 2004, en la forma como se hizo, es un acto de parte, de comunicación, basado en la información recopilada durante la fase de indagación. Como potestad asignada exclusivamente a la Fiscalía, conforme al artículo 5 del Acto Legislativo N°03 de 2002, los artículos 250 de la Constitución y 287 de la Ley 906 de 2004, lo tiene definido la jurisprudencia, no admite el control material por el juez.

Diserta que, conforme al artículo 293 del Estatuto Procesal antes citado, cuando el imputado se allana a los cargos por iniciativa propia, lo actuado es suficiente como acusación y da lugar a los beneficios que concede la justicia premial. Con sustento en ello es que solicita la reposición de la improbación de la aceptación de la imputación, y que, una vez verificados los elementos probatorios, se determine “si existe un lapsus en el facto, que obviamente sea compensado, y no nugar (sic) la posibilidad de una terminación anticipada del proceso por vía del allanamiento a cargos”.

Interlocutorio 2ª Instancia N.U.R 152996000246201800223 Rad. 2019-0745 GILDARDO SÁNCHEZ BACCA 11 Subsidiariamente apela la decisión. 5.3. El apoderado de víctima, en calidad de no recurrente, aboga por la revocatoria de la orden de compulsación de copias contra el Fiscal. De otra parte, admitiendo la existencia de un convenio económico para el resarcimiento a las víctimas, considera que esto no da lugar a eludir los principios de legalidad, objetividad y transparencia que deben observarse en la actuación procesal; y como el defensor no debatió efectivamente el núcleo esencial del pronunciamiento judicial, cual fue la derivación del doble beneficio por el allanamiento a cargos, depreca que se mantenga su improbación. 6.

Decisión del recurso de reposición Explicó el a quo que tanto el allanamiento como el preacuerdo admiten un único beneficio, según lo prevé el artículo 351 del Código de Procedimiento Penal, tesis que respalda, además, en la sentencia CSJ SP del 13 de febrero de 2019, radicación 49386, y para el caso concreto, en el hecho de que el Fiscal dijo no tener soporte para el reconocimiento de la mitigante del homicidio, por un estado de ira y la defensa no consiguió refutarlo.

Por esa razón, no le concierne al despacho examinar los elementos materiales probatorios, que comportaría, entonces sí, el control de la imputación, siendo lo evidente “que todo fue fruto de un acuerdo previo que conllevaba contraprestaciones”. Interlocutorio 2ª Instancia N.U.R 152996000246201800223 Rad. 2019-0745 GILDARDO SÁNCHEZ BACCA 12 Expuso, de otro lado, las razones por las que considera apropiada la compulsación de copias y concede el recurso de apelación en el efecto suspensivo.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De acuerdo con la competencia asignada en el artículo 34, numeral 1, de la Ley 906 de 2004, esta Sala conoce en segunda instancia de la decisión en lo que está sujeto a recurso de alzada y en el marco del disenso planteado. 2. Cuestión previa La orden de compulsación de copias, como manifestación del deber de todo servidor público de comunicar al juez natural los hechos que pueden configurar irregularidad investigable de oficio, a la manera de una denuncia, por su naturaleza no está sujeta a recursos, aun si se adopta dentro una providencia formal y sustancialmente interlocutoria, que no por eso comparte o le transmite su naturaleza.

Así lo ha reiterado la jurisprudencia, entre otras, en las providencias CSJ AP, 6 sep. 2000, rad. 16725; 20 nov. 2013, rad. 42576, 27 jul. 2016, rad. 47024, y más recientemente se reafirmó, en el siguiente sentido: (…) las órdenes de jueces y fiscales de compulsar copias para investigar penal o disciplinariamente la posible comisión de conductas punibles diferentes a las que investiga o juzga, constituyen el ejercicio de un deber legal que no es susceptible de recursos «no sólo por constituir un aspecto colateral, sino porque cualquier controversia sobre la viabilidad de iniciar o no la acción a que hubiere lugar, corresponde dirimirla al funcionario competente y no al que, en Interlocutorio 2ª Instancia N.U.R 152996000246201800223 Rad. 2019-0745 GILDARDO SÁNCHEZ BACCA 13 cumplimiento de su deber legal, se limita simplemente a informarlo».(CSJ SP, 5 oct. 2016, rad. 47209).

En auto del 16 may. 2018, rad. 52494, insistió: De manera que la impugnación propuesta resulta improcedente, pues la objeción se refiere al trámite de carácter administrativo, que si bien se encuentra ordenado en una providencia de fondo que por la naturaleza de lo decidido estaba sujeta al recurso de reposición, no se integra jurídicamente a la misma.

(…) Por tanto, la garantía del derecho a la defensa y el ejercicio de la contradicción, tienen su escenario natural ante el juez disciplinario al que se da traslado de la actuación pertinente, no en sede de este asunto penal…, por lo que la orden obedece objetivamente al cumplimiento del deber legal de informar a la autoridad competente el hecho… cuestión que cada uno de los funcionarios involucrados podrá justificar con sus particulares razones, si las tuviese, en lo que a su actuación corresponda.

En consecuencia, la Sala no se pronunciará sobre el recurso de apelación interpuesto contra el mandato de expedición de copias con destino al juez disciplinario. 3. En orden a resolver el problema jurídico que plantea la impugnación presentada por la defensa, en el estricto marco de lo que fue objeto de postulación para pronunciamiento de la segunda instancia, esto es, la improbación del allanamiento a los cargos, la Sala afronta la necesidad de repasar preliminarmente el precedente jurisprudencial en el ámbito de lo que constituye realmente una indebida forma de control material de la imputación, por diferencia con la función garantizadora que se confía al juez, frente a la legalidad de la imputación y de los beneficios derivados del allanamiento a cargos en alguna de sus dos modalidades.

Interlocutorio 2ª Instancia N.U.R 152996000246201800223 Rad. 2019-0745 GILDARDO SÁNCHEZ BACCA 14 3.1. Del control material de la imputación en el allanamiento a cargos desde la perspectiva de la jurisprudencia Sobre el tema, un referente de inevitable rastreo es la sentencia C-1260 del 5 de diciembre de 20051, no obstante que el examen de constitucionalidad del numeral 2 del artículo 350 de la Ley 906 de 2004, se centra, principalmente en los beneficios resultado de los preacuerdos, en concreto cuando se permite que la fiscalía “Tipifique la conducta, dentro de su alegación conclusiva, de una forma específica con miras a disminuir la pena”.

La Corte abordó el problema jurídico, desde el enfoque de “la reserva exclusiva del legislador de configurar conductas delictivas y el principio de taxatividad penal (art. 29 de la Constitución) en la medida que la definición de las conductas corresponde al Congreso de la República por lo que no se puede abandonar en el querer del fiscal el proceso de tipificación con miras a disminuir la pena”.

En ese marco, enseguida de hacer un recuento de la jurisprudencia en lo relativo a la “reserva legislativa y el principio de taxatividad penal”, señaló que: (…) la facultad otorgada al fiscal de tipificar la conducta con miras a disminuir la pena es una simple labor de adecuación y no de construcción del tipo penal por el mismo… Por ende, se cumple a cabalidad con el principio de legalidad penal cuando se interpreta en correspondencia con el de tipicidad plena o taxatividad en la medida que la labor, en este caso del fiscal, se limita a verificar si una determinada conducta se enmarca en la descripción típica legal previamente establecida por el legislador o en una relacionada de pena menor.

(…) Es claro, entonces, que cuando el numeral acusado refiere a que el fiscal podrá… “Tipifi[car] la conducta, dentro de su alegación 1 Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 8, literal l), parcial; 142, numeral 1, parcial; 221, inciso 2, parcial; 242, incisos 1 y 2, parciales; 288, numeral 2, parcial; 348, inciso 2, parcial; 350, numeral 2; y 449, inciso 2, de la Ley 906 de 2004, “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal”.

Interlocutorio 2ª Instancia N.U.R 152996000246201800223 Rad. 2019-0745 GILDARDO SÁNCHEZ BACCA 15 conclusiva, de una forma específica con miras a disminuir la pena”, no se refiere a la facultad del fiscal de crear nuevos tipos penales, pues tratándose de una norma relativa a la posibilidad de celebrar preacuerdos entre la Fiscalía y el imputado, la facultad del fiscal en el nuevo esquema procesal penal está referida a una labor de adecuación típica, según la cual, se otorga al fiscal un cierto margen de apreciación en cuanto a la imputación, pues con miras a lograr un acuerdo se le permite definir si puede imputar una conducta o hacer una imputación que resulte menos gravosa; pero de otro lado, en esta negociación el Fiscal no podrá seleccionar libremente el tipo penal correspondiente sino que deberá obrar de acuerdo con los hechos del proceso.

En efecto, en relación con la posibilidad de celebrar preacuerdos entre el fiscal y el imputado, aquel no tiene plena libertad para hacer la adecuación típica de la conducta, pues se encuentra limitado por las circunstancias fácticas y jurídicas que resultan del caso. Por lo que, aún mediando una negociación entre el fiscal y el imputado, en la alegación conclusiva debe presentarse la adecuación típica de la conducta según los hechos que correspondan a la descripción que previamente ha realizado el legislador en el Código penal.

(Negrillas fuera de texto). Esencialmente, en consecuencia, en materia de preacuerdos, la facultad otorgada al fiscal por el artículo 350, numeral 2, del Código de Procedimiento Penal de 2004, que dicho sea de paso, es el que mayores dificultades en su aplicación ha entrañado, como es apenas obvio, no le permite marginarse en el proceso de adecuación típica de las conductas descritas en la parte especial, en las nomas que las complementan o adicionan; agregándose que, “de otro lado, en esta negociación el Fiscal no podrá seleccionar libremente el tipo penal correspondiente sino que deberá obrar de acuerdo con los hechos del proceso”.

Por su cuenta, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en primer lugar, en lo relativo a la verificación de las garantías del procesado, conforme a los artículos 131 y 2932 de la Ley 906 de 2004, ha señalado: 2 Artículo 131. “Renuncia. Si el imputado o procesado hiciere uso del derecho que le asiste de renunciar a las garantías de guardar silencio y al juicio oral, deberá el juez de control de garantías o el juez de conocimiento verificar que se trata de una decisión Interlocutorio 2ª Instancia N.U.R 152996000246201800223 Rad. 2019-0745 GILDARDO SÁNCHEZ BACCA 16 (…) tratándose de allanamiento a cargos en la audiencia de imputación, el control sobre la observancia de esas prerrogativas le concierne al juez ante quien se hace la manifestación de voluntad, de manera que el juez de conocimiento no puede habilitar un nuevo escenario para repetir la función cumplida por aquel que se torna preclusiva, sin que ello implique que se prive al acusado de la posibilidad de alegar la violación garantías fundamentales.

En efecto, sobre esa interpretación la Sala (CSJ SP, 13 feb. 2013, rad. 39707) al precisar su propia línea jurisprudencial, señaló que si bien se venía prohijando “el criterio acorde con el cual las normas… consagran la facultad para el procesado de retractarse de su allanamiento inicial hasta que haya sido ‘examinado por el juez de conocimiento el acuerdo para determinar que es voluntario, libre y espontáneo’” 3, encontraba necesario “(…) modular el anterior pronunciamiento para ratificar la postura según la cual la disposición confiere, en efecto, al imputado la posibilidad de retractarse, pero modificándola en el sentido de que el entendimiento lógico y coherente de la misma exige la fundamentación de dicha manifestación, sustento orientado a poner de presente que la aceptación no obedeció a un acto voluntario, libre o espontáneo o que fue producto de la violación de garantías fundamentales.

(…) En esas condiciones, se reitera, la manifestación desconocedora de la aceptación de responsabilidad resulta válida siempre y cuando el imputado la presente debidamente soportada en la ocurrencia de un vicio del consentimiento o en la violación de garantías fundamentales, debiendo expresarla, en todo caso, en el momento de celebrarse la audiencia regulada en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004 o posteriormente, siempre y cuando invoque motivo distinto al alegado en dicha diligencia. En correspondencia con lo antes dicho, la Corte ha señalado que efectuada la verificación por el juez en función de control de garantías la legalidad del allanamiento a cargos, que comprende la garantía de que el procesado ha realizado la manifestación libre e inequívocamente, no puede pretenderse que el juez de conocimiento revierta esa constatación y dé cabida a un nuevo escenario en el que no podría impedir al acusado retractarse de la aceptación, aún si no se quebrantaron sus garantías.

Así, precisó la Corte4: libre, consciente, voluntaria, debidamente informada, asesorada por la defensa, para lo cual será imprescindible el interrogatorio personal del imputado o procesado”. Artículo 293. “Procedimiento en caso de aceptación de la imputación. (Modificado por el artículo 69 de la Ley 1453 de 2011). Si el imputado, por iniciativa propia o por acuerdo con la Fiscalía acepta la imputación, se entenderá que lo actuado es suficiente como acusación. La Fiscalía adjuntará el escrito que contiene la imputación o acuerdo que será enviado al Juez de conocimiento.

Examinado por el juez de conocimiento el acuerdo para determinar que es voluntario, libre y espontáneo, procederá a aceptarlo sin que a partir de entonces sea posible la retractación de alguno de los intervinientes, y convocará a audiencia para la individualización de la pena y sentencia.

PARÁGRAFO. La retractación por parte de los imputados que acepten cargos será válida en cualquier momento, siempre y cuando se demuestre por parte de estos que se vicio su consentimiento o que se violaron sus garantías fundamentales. 3 Radicación 37668. 4 C.S.J. SP, 27 ene. 2016, rad. 47189. Interlocutorio 2ª Instancia N.U.R 152996000246201800223 Rad. 2019-0745 GILDARDO SÁNCHEZ BACCA 17 (…) Tal ha sido el criterio expresado por la Corte en plurales decisiones a propósito del cambio de jurisprudencia en torno a la posibilidad que en un principio se admitió, de retractarse de manera pura y simple de la aceptación unilateral de cargos manifestada en la audiencia de imputación, hasta el momento en que el juez de conocimiento procediera a verificar la legalidad de tal expresión de voluntad del implicado5, pero que luego se modificó para proscribir la facultad de desdecirse de lo aceptado cuando ello obedece al mero arbitrio del imputado.

(…) Ya en ocasión anterior a la decisión jurisprudencial examinada, la Sala había establecido su concepto sobre el tema6, señalando: ‘Ello conduce a que el juez de control de garantías únicamente interviene, en esa verificación, cuando se trata de allanamientos y ocurren en la audiencia de formulación de imputación. En este caso, sobra anotar, el juez de conocimiento no tiene que interrogar a la persona acerca de esos elementos de voluntad y conocimiento, pues, ya la tarea fue adelantada por el funcionario de control de garantías.

Tampoco, debe precisarse, se hace necesaria la presencia del imputado en la diligencia de verificación de legalidad y contenido de lo aceptado’. (…) Al efecto, en primer lugar, es necesario relevar que el artículo 293 de la Ley 906 de 2004, de ninguna manera habilita reiterar la práctica ya realizada por el Juez de Control de Garantías cuando se trata de un allanamiento operado en sede de la audiencia de formulación de imputación, pues, su contenido se dirige exclusivamente a los asuntos gobernados por ese acto bilateral que deriva en un preacuerdo sometido en todos sus extremos a control del juez de conocimiento.

(…) Pero, sucede que en tratándose del allanamiento a cargos operado en la audiencia de formulación de imputación, la verificación fue efectuada por el juez de control de garantías, en seguimiento de lo que sobre ello contempla el artículo 131 de la Ley 906 de 2004, resultando cuando menos paradójico que se trate, en momento posterior, de realizar una diligencia ya agotada e incluso de darle efectos jurídicos trascendentes, con lo cual se termina vulnerando el principio antecedente-consecuente o de compartimientos estancos que gobierna el proceso penal y, en general, cualquier procedimiento judicial.

(…) (…) Asumir lo contrario, esto es, que el juez de conocimiento debe realizar de nuevo lo que ya con plena competencia y legitimidad verificó el de control de garantías, en los casos de allanamiento a cargos durante la audiencia de formulación de imputación, implica, ni más ni menos, vaciar de contenido el artículo 131 de la Ley 906 de 2004, tornando inane lo que por ley debe realizar el juez de control de garantías”.

(AP, 5 dic. 2018, rad. 52535). Esas precisiones le permiten a la Sala, desde ya, dejar la observación en el sentido de que en este caso no le concernía al juez de conocimiento de la primera instancia, en la audiencia 5 CSJ SP, 30 may. 2012, rad. 37668. 6 «Auto del 21 de marzo de 2012, radicado 38500». Interlocutorio 2ª Instancia N.U.R 152996000246201800223 Rad. 2019-0745 GILDARDO SÁNCHEZ BACCA 18 convocada para la individualización de pena y sentencia, volver a auscultar con el acusado —como lo hizo en la audiencia de individualización de pena— si la aceptación fue voluntaria, libre y espontánea, abriendo el espacio, incluso, a eventuales retractaciones infundadas.

En ese escenario, los temas que deben ser objeto determinación preliminar se limitan a la fijación de la competencia, la exposición de eventuales causales de impedimento, recusaciones o nulidades, agotado lo cual corresponde a la Fiscalía ilustrar al juez y a las partes, cuáles son los elementos materiales probatorios, la evidencia física y la información legalmente obtenida en la que se soportó la imputación y que, para los efectos del artículo 327 de la Ley 906 de 2004, colman el “mínimo de prueba que permita inferir la autoría o participación en la conducta y su tipicidad”.

Esto no con el propósito de que el juez haga un control material previo, sino por cuanto la oralidad es un principio que rige todo el procedimiento, aun el abreviado y que no puede, por tanto, simplemente hacerle entrega al juzgador de las evidencias, sin exponer oralmente su relevancia probatoria, como respaldo de la exigencia mínima impuesta en el artículo 327, ibídem.

Precisado ese aspecto, a continuación se refiere la Sala al reiterado criterio jurisprudencial mayoritario de la Corte Suprema de Justicia, acerca del restringido control judicial de la imputación y de la acusación, tanto en los asuntos que se tramitan ordinariamente hasta el juicio oral y público, como en aquellos de aceptación temprana de la responsabilidad en cualesquiera de sus formas —allanamiento simple o unilateral y preacuerdo— y la excepcionalidad de la injerencia judicial frente a la violación manifiestamente grosera de las garantías Interlocutorio 2ª Instancia N.U.R 152996000246201800223 Rad. 2019-0745 GILDARDO SÁNCHEZ BACCA 19 fundamentales7, como lo prevé el artículo 351, inciso 4, del Código de Procedimiento Penal de 2004.

En cuanto sea apropiado, se indicarán algunos antecedentes que permitan constatar su utilidad para resolver este asunto. Así, ha insistido la Sala de Casación de Penal en la importancia de presentar correctamente el referente fáctico, como punto de partida para una eventual aceptación de cargos, que se ofrezca razonable, pues “La teleología de los preacuerdos y de la aceptación pura de cargos radica en que deben tramitarse con total apego a la legalidad, porque de otra manera no pueden ser aprobados por el juez…// [Sin] llegar a los extremos de convertir el proceso penal en un festín de regalías que desnaturalizan y desacreditan la función de administrar justicia, en un escenario de impunidad, de atropello a la verdad y al derecho de las víctimas de conocer la verdad”.

(CSJ SP, 12 sep. 2007, rad. 27759). Aludiendo al “control que ejerce el juez de conocimiento en materia de preacuerdos y el principio de estricta jurisdiccionalidad”, en la sentencia CSJ SP, 27 oct. 2008, rad. 29979, indicó: (…) respecto de los controles que en particular debe efectuar el funcionario de conocimiento dentro de la verificación de la legalidad del preacuerdo (además de la concurrencia de evidencia mínima suficiente para llegar al convencimiento, más allá de toda duda razonable, acerca de la participación y responsabilidad del procesado en los hechos materia de imputación, según lo establecen el inciso final del artículo 327 y el inciso 1º del artículo 381 de la ley 906 de 2004), tanto la jurisprudencia constitucional como la de la Sala se han referido a la debida consonancia que debe haber entre la situación fáctica atribuida por la Fiscalía y la calificación jurídica que de la misma este organismo plasme en el escrito correspondiente.

(Negrillas fuera de texto). 7 CSJ SP, 16 jul. 2014, rad. 40871. Interlocutorio 2ª Instancia N.U.R 152996000246201800223 Rad. 2019-0745 GILDARDO SÁNCHEZ BACCA 20 En la misma providencia, enseguida de citar las reglas expresadas por la Corte Constitucional, en la sentencia C-1260 de 2005, ilustró: En este orden de ideas, si en el ejercicio del control judicial que le asiste dentro del trámite de los preacuerdos y negociaciones el juez de conocimiento encuentra en el escrito presentado por las partes una incongruencia entre la imputación fáctica y la jurídica o, mejor dicho, un error en la calificación jurídica de los hechos atribuidos en la audiencia de formulación correspondiente (verbigracia, por haber seleccionado de manera equivocada el nomen iuris de la conducta, o la modalidad de coparticipación criminal, o la imputación al tipo subjetivo, o el reconocimiento de una circunstancia de agravación, o el desconocimiento de una atenuante, etcétera), y éste además repercute sustancialmente en la determinación de los límites punitivos, estará ante el quebrantamiento de la garantía judicial del debido proceso en lo que se refiere al principio de estricta jurisdiccionalidad del sistema, y en particular al axioma garantista según el cual no hay etapa de juicio sin una previa y adecuada acusación. (…) [Sin embargo,] el principio acusatorio implica una rígida separación entre el juez y las partes, de manera que, si el funcionario advierte un error en la calificación jurídica de la conducta, lo que tendrá que hacer de manera inmediata en la audiencia de control será rechazar el respectivo acuerdo, para así propiciar la realización de otro que respete la consonancia predicable entre la imputación fáctica y la imputación jurídica, o bien la continuación ordinaria del proceso, pero si por el contrario no adopta decisión alguna e interviene de cualquier otro modo para alterar tal calificación, lo único que haría sería alterar el equilibrio procesal entre la acusación y defensa, en detrimento de la imparcialidad que le es exigible.

(…) En otras palabras, cuando el juez en ejercicio del control de legalidad obra en defensa de los derechos y garantías fundamentales, tiene que hacerlo siempre y en todos los casos mediante la adopción de decisiones, es decir, mediante providencias debidamente motivadas y susceptibles del ejercicio del derecho de contradicción, así como del principio de doble instancia, y de ninguna manera por intermedio de comportamientos informales, por lo demás no contemplados en la ley, que susciten alteraciones sustanciales en los términos de una negociación, que como tal es del resorte exclusivo de las partes, esto es, tanto del acusado y el defensor como del representante del organismo acusador.

(Negrillas fuera de texto). Recuérdese, en todo caso que, en la providencia CSJ SP, 6 feb. 2013, rad. 39892, la Corte había insistido en que “la acusación (que incluye los allanamientos y preacuerdos que se asimilan a Interlocutorio 2ª Instancia N.U.R 152996000246201800223 Rad. 2019-0745 GILDARDO SÁNCHEZ BACCA 21 ella) estructura un acto de parte que compete, de manera exclusiva y excluyente, a la Fiscalía, desde donde deriva que la misma no puede ser objeto de cuestionamiento por el juez, las partes ni los intervinientes” y, por tanto, que “la sanción para una acusación mal planteada y sustentada, como sucede con cualquier acto de parte, está dada porque al finalizar el juicio la misma no habrá de prosperar”.

(Negrilla fuera de texto). Agregó que esa regla general, incluyendo el nomen iuris de la imputación, se insiste, “aplica en temas como la admisión de cargos y los preacuerdos logrados entre la Fiscalía y el acusado, que, como lo ha dicho la jurisprudencia, son vinculantes para las partes y el juez, a quien se le impone la carga de proferir sentencia conforme lo acordado o admitido, siempre y cuando no surja manifiesta la lesión a garantías fundamentales…”.

De otro modo, señaló la Corte, se daría cabida a un impertinente debate probatorio, reservado para la etapa del juicio oral y público sobre la existencia del hecho delictivo y sus particularidades en el caso concreto, en una interferencia y control del ejercicio de la acción penal por parte del juez, que resultan inaceptables. De la misma manera, reiteró, que “a modo de única excepción, al juez, bien oficiosamente, bien a solicitud de parte, le es permitido adentrarse en el estudio de aspectos sustanciales, materiales, de la acusación, que incluyen la tipificación del comportamiento, cuando se trate de violación a derechos fundamentales”, debidamente acreditada “de manera manifiesta, patente, evidente, porque lo que no puede suceder es que… se eleve a categoría de vulneración de garantías constitucionales, una simple opinión contraria, una valoración distinta que, para imponerla, se nomina como irregularidad sustancial insubsanable, por el prurito de que Interlocutorio 2ª Instancia N.U.R 152996000246201800223 Rad. 2019-0745 GILDARDO SÁNCHEZ BACCA 22 el Ministerio Público y/o el superior funcional razonan diferente y mejor”.

Así mismo, para referirse al control judicial del ejercicio de la acción penal y de la pretensión punitiva, que se reconocen como facultad privativa de la fiscalía, ha discurrido esa Corporación8 acerca de tres tendencias dominantes en la jurisprudencia nacional: (…) (i) la que niega cualquier posibilidad de control material de la acusación y de los acuerdos, (ii) la que permite un control material más o menos amplio con injerencia en temas como tipicidad, legalidad y el debido proceso, y (iii) la que acepta un control material restringido o excepcional, limitado solo a situaciones manifiestas de violación de garantías fundamentales.

(…) La tercera postura, que acepta un control material restringido de la acusación y los acuerdos, se sustenta en una interpretación sistemática de los artículos 350 inciso segundo numeral segundo, 351 inciso cuarto, 443 inciso primero y 448 del estatuto procesal penal, frente a los contenidos y alcances de los fallos de Constitucionalidad 1260 de 2005 y C-059 de 2010, y los principios que rigen el sistema acusatorio.

Esta postura, que es la que acoge actualmente la línea jurisprudencial de la Sala, reconoce, como regla, que el juez no puede hacer control material de la acusación ni de los acuerdos en los procesos tramitados al amparo de la Ley 906 de 2004, y que solo está autorizado para hacerlo, por vía de excepción, cuando objetivamente resulte manifiesto que el acto quebranta o compromete de manera grosera garantías fundamentales.

(Negrillas fuera de texto). En ese caso que examinó la Corte, recordó, a propósito “que la transgresión de los derechos superiores que faculta la intromisión exceptiva, debe ser objetiva, manifiesta, patente, evidente, y no responder a una postura subjetiva, ni a una valoración distinta del caso, ni a una opinión contraria a la de la fiscalía, ni a la aplicación de un criterio dogmático diferente”.

(Negrilla fuera de texto). 8 CSJSP, 5 oct. 2016, rad. 45594. Interlocutorio 2ª Instancia N.U.R 152996000246201800223 Rad. 2019-0745 GILDARDO SÁNCHEZ BACCA 23 De otro lado, ha señalado la Corte que el juez, como director del proceso, tiene el deber de velar “porque la imputación y la acusación cumplan los requisitos formales previstos en la ley, sin que ello implique realizar un control material ni, bajo ninguna circunstancia, proponer o insinuar los cargos”9, tomando en cuenta que esa función, al igual que las asignadas al fiscal “están gobernadas por el concepto de ‘discrecionalidad reglada’”10, como se precisó, entre otras, en la sentencia C-095 de 2007.

Por tanto, que “la improcedencia del control material a la imputación o la acusación no habilita a los fiscales para tomar estas decisiones arbitrariamente. Por el contrario, la fórmula de ‘autocontrol’ implica que estos servidores públicos actúen con mayor rigor, precisamente por la confianza en ellos depositada”11. Disertó, además que: Si se tiene en cuenta que el “juicio de imputación” y el “juicio de acusación” no tienen control material en sede judicial, resulta imperioso que, en el ámbito de los acuerdos, los fiscales precisen en qué eventos un cambio en la calificación jurídica corresponde a la estructuración de los cargos a la luz de lo dispuesto en los artículos 287 y 336 de la Ley 906 de 2004, y en qué casos la misma obedece a beneficios otorgados al imputado o acusado a cambio de su sometimiento a una forma de terminación anticipada de la actuación penal, pues solo de esa forma podrán verificarse los límites que el legislador estableció puntualmente para la celebración de los acuerdos. 9 CSJ SP, 27 feb. 2019, rad. 51596. 10 En la sentencia SU-479 de 2019, la Corte Constitucional se refirió a esa discrecionalidad: Al realizar esta distinción, la sentencia C-318 de 1995 aclaró que, pese a no estar consagrado expresamente en la Carta Política, en Colombia rige el principio de la proscripción de la arbitrariedad de las autoridades públicas, y señaló que: “la potestad discrecional es una herramienta jurídica necesaria e indispensable, en ciertos casos, para una buena administración pública, pues se le brinda al gestor público la posibilidad de decidir, bajo un buen juicio, sin la camisa de fuerza de una reglamentación detallada que no corresponda a la situación que se quiera superar o enfrentar.

En cambio, la arbitrariedad está excluida del ordenamiento jurídico colombiano. En efecto, si bien la Constitución colombiana no consagra expresamente "la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos", como lo hace el artículo 9º- 3º de la Constitución Española, este principio deriva de normas específicas de nuestra Carta”. 11 CSJ SP, 27 feb. 2019, rad. 51596.

Interlocutorio 2ª Instancia N.U.R 152996000246201800223 Rad. 2019-0745 GILDARDO SÁNCHEZ BACCA 24 Lo anterior bajo el entendido de que frente a estas formas de terminación anticipada de la actuación penal los jueces deben constatar que los convenios logrados por la fiscalía y el procesado se ajustan al ordenamiento jurídico o, visto de otra manera, que se han realizado en el marco de la “discrecionalidad reglada” dispuesta por el legislador.

(…) Las potestades que el ordenamiento jurídico les otorgó a los fiscales en materia de imputación y acusación, así como la imposibilidad de que los jueces ejerzan control material sobre estas actividades, implican que sean aquellos —los fiscales— los primeros llamados a acatar los límites impuestos por el legislador para la concesión de beneficios en el ámbito de la terminación anticipada de la actuación penal.

Cuando el fiscal decide remitir el asunto al juez competente con la pretensión de que emita una sentencia condenatoria, este está obligado a constatar los requisitos legales de ese tipo de decisiones, lo que, se insiste, no puede tomarse como un “control material de la acusación”, como si se tratara del trámite ordinario, sino como el cumplimiento de las obligaciones inherentes a la expresión más importante de la función jurisdiccional: dictar la sentencia que resuelve el conflicto social derivado del delito.

Ahora bien, como el fiscal es quien está facultado para estructurar la hipótesis factual de la imputación y la acusación —sin control material en sede judicial—, es posible que el juez, al estudiar la viabilidad de la condena anticipada, advierta que… la delimitación del cargo obedece al inequívoco propósito de conceder beneficios adicionales, o que se ha optado por una calificación jurídica que no corresponde a los hechos con la clara finalidad de eludir una prohibición legal en materia de acuerdos… En estos eventos, el juez debe ejercer sus funciones de director del proceso, en orden a aclarar la situación, y, a partir de ello, tomar las decisiones que considere procedentes.

En todo caso, como bien lo resalta el delegado de la Fiscalía, esas labores de dirección deben realizarse en el momento procesal adecuado (la respectiva audiencia de control de legalidad), para evitar debates como el que ahora ocupa la atención de la Sala… (CSJ SP, 27 feb. 2019, rad. 51596). (Negrillas fuera de texto). En el más reciente pronunciamiento de la Corte Constitucional se abordó nuevamente el tema, desde la perspectiva de los preacuerdos que las partes llevan ante el juez de conocimiento, advirtiendo que: Interlocutorio 2ª Instancia N.U.R 152996000246201800223 Rad. 2019-0745 GILDARDO SÁNCHEZ BACCA 25 (…) la facultad discrecional que la Constitución y la ley confieren a la FGN para aplicar mecanismos de justicia consensuada como los preacuerdos, no implica per se la concesión de poderes arbitrarios e ilimitados para negociar.

Estas autoridades públicas están obligadas a ejercer esas potestades de acuerdo a los fines de la normativa de preacuerdos, de forma razonable y proporcionada, y en respeto de los derechos fundamentales. Las autoridades judiciales, como todas en un Estado democrático, se hallan regidas por el principio de legalidad y, si bien la justicia consensual rodea al Fiscal de una serie de competencias discrecionales, con el fin de terminar anticipadamente los procesos, en pro de una justicia célere y eficiente, ello no puede llegar al extremo de entender que un acuerdo para una sentencia anticipada puede lograrse “a cualquier costo” o de “cualquier manera”, esto es, de manera arbitraria (no discrecional-reglada) y con el solo fin de llegar a cualquier resultado que finiquite la actuación, sobrepasando los claros fines del instituto procesal de los preacuerdos –entre ellos aprestigiar la justicia. De suerte que “aprestigiar la justicia” no es apenas un desiderátum12 del Fiscal en el caso concreto sino una auténtica regla jurídica imperativa aplicable en todos los eventos.

De este modo, si las autoridades no atienden los límites previstos para el uso de este mecanismo, no sólo sus actos pueden perder sus efectos sino que, además, pueden comprometer su responsabilidad penal y disciplinaria. Por todo lo anterior, la Sala considera que la arbitrariedad está excluida del ordenamiento jurídico colombiano y que, por lo tanto, la Fiscalía General de la Nación tiene una potestad discrecional sujeta a controles judiciales.

En esta virtud, debe fundamentar sus actuaciones –en este caso, la negociación que haga con los imputados y acusados– en criterios objetivos y verificables (los hechos del caso y sus fundamentos jurídicos) y en las reglas legales que han sido definidas en democracia (la adecuación típica, los fines de los preacuerdos, el respeto de las garantías fundamentales).

Además, la labor interpretativa que realice respecto de conceptos jurídicos de la normativa de preacuerdos que puedan parecer indeterminados, no puede ser arbitraria “sino que debe estar basada en la doble obligación de mostrarse razonable, así como compatible con la vigencia de los principios y valores constitucionales”13. Esa razonabilidad debe reflejarse en una lógica y racional congruencia entre los hechos imputados, la evidencia o elementos materiales que los pretenden demostrar, la descripción típica concreta y la relación de esta con la adecuación típica con la cual se consensua, o con el tipo atenuado que se propone (ira e intenso dolor, marginalidad social, etc).

Esta sin duda es la forma más eficaz de que, al interior del proceso penal, se articulen la supremacía constitucional, la protección de los derechos fundamentales y los 12 CSJ, 15 oct. 2014, rad. 42184. 13 C-538 de 2016. Interlocutorio 2ª Instancia N.U.R 152996000246201800223 Rad. 2019-0745 GILDARDO SÁNCHEZ BACCA 26 principios que gobiernan la justicia consensuada para de esa forma evitar la proscrita arbitrariedad de las autoridades14.

(Sentencia SU479, 15 de octubre de 2019). En el mismo sentido la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia (CSJ SP, 24 de junio de 2020, rad. 52227), con amplitud se refirió a las facultades de la Fiscalía en materia de justicia negociada y el control de judicial de los preacuerdos: Esta Corporación ha desarrollado varios de esos temas, entre ellos: (i) precisó el concepto de hecho jurídicamente relevante, como limitante de la imputación y la acusación (CSJSP, 8 mar 2017, Rad. 44599);

(ii) dejó sentado que en Colombia, a diferencia de otros países, no se dispuso un control material para la imputación y la acusación, lo que abarca tanto los fundamentos “probatorios” de la hipótesis factual, como la calificación jurídica por la que opte la Fiscalía, sin perjuicio de la labor de dirección a cargo del juez, orientada a que estas actuaciones reúnan los requisitos formales (CSJSP, 5 jun 2019, Rad. 51007;

CSJSP, dic 2018, Rad. 52311; entre otras); y (iii) aclaró que la imposibilidad de controlar materialmente la acusación en el trámite ordinario es un tema sustancialmente diferente a las funciones del juez cuando debe evaluar la procedencia de una condena anticipada en virtud de un allanamiento unilateral a cargos o un acuerdo celebrado entre la Fiscalía y la defensa, porque lo primero —la imputación y la acusación— corresponden a una actuación de parte, mientras que la emisión de la sentencia constituye un aspecto medular de la labor jurisdiccional (CSJSP, 11 dic 2018, Rad. 52311).

(…) Lo anterior permite concluir: (i) cuando se habla de los “hechos del caso”15 como referente para la celebración de acuerdos, no puede perderse de vista que se trata de hipótesis, sometidas a diferentes estándares a lo largo de la actuación penal; (ii) para hacer la imputación, la Fiscalía debe verificar el estándar establecido en el artículo 287, y debe hacer lo propio para decidir sobre la acusación, según los lineamientos del artículo 336;

(iii) si el juicio de imputación y/o el juicio de acusación arrojan como resultado una hipótesis favorable en algún sentido al procesado –por ejemplo, que el homicidio se cometió bajo estado de ira, su intervención fue a título de cómplice y no de autor, se trató de un delito de hurto y no de peculado, etcétera-, la inclusión de esos aspectos no constituyen un beneficio, sino la sujeción al principio de legalidad;

(iv) los fiscales deben actuar con la objetividad exigida en el artículo 115 de la Ley 906 de 2004… (v) es posible que luego de formulada la imputación, en virtud de la progresividad inherente a la actuación, la Fiscalía deba ajustar los cargos, lo que en algunos casos puede perjudicar al procesado…; y 14 SU-510 de 1998. 15 Como se les denomina en varias oportunidades en la SU479 de 2019 Interlocutorio 2ª Instancia N.U.R 152996000246201800223 Rad. 2019-0745 GILDARDO SÁNCHEZ BACCA 27 (vii) es igualmente posible que en las fases anteriores al juicio la defensa plantee hipótesis alternativas fundadas, así, a juicio de la Fiscalía, no tengan el respaldo “probatorio” suficiente para modificar la hipótesis factual de la imputación a la luz de los lineamientos de los artículos 287 y 336.

(…) A la luz de lo expuesto por la Corte Constitucional en la referida sentencia de unificación, que retoma con amplitud lo decidido por esa misma Corporación en la sentencia C-1260 de 2005, este tipo de acuerdos no son posibles, porque el fiscal debe introducir la calificación jurídica que corresponda a los hechos jurídicamente relevantes.

Concluyó la Corte Constitucional: (…) Visto de otra manera, lo resuelto en el fallo de constitucionalidad y en la sentencia de unificación simplemente impide que a los beneficios (en ocasiones desbordados) se les dé un ropaje jurídico que, en ocasiones, impide establecer su real proporción. Así, en los casos allí tratados, en lugar de establecer frontalmente que la pena se rebajaría en un 83%, se optó por incluir una circunstancia de menor punibilidad sin referentes fácticos debidamente acreditados, con lo que se logró el mismo efecto.

(…) Al respecto, la Sala encuentra que la Ley 906 de 2004 consagra una amplia regulación de los beneficios que pueden otorgársele a los procesados, que abarcan desde las rebajas por el allanamiento unilateral a los cargos, hasta la posibilidad de otorgar inmunidad total o parcial en el ámbito del principio de oportunidad. Sin embargo, todos ellos están sometidos a límites, incluso cuando el procesado no solo contribuye a la pronta solución de su caso… (…) En esa misma línea, la Sala advierte que el allanamiento unilateral a cargos, así como otras modalidades de acuerdo que no impliquen el cambio de calificación jurídica, tienen límites puntuales en el ordenamiento jurídico.

Así, por ejemplo, si el allanamiento a cargos ocurre en la formulación de imputación, comporta una rebaja de hasta la mitad de la pena. Si el procesado toma esa decisión en el juicio oral, la rebaja será de una sexta parte. En estas normas subyace un parámetro objetivo para establecer el monto de la rebaja punitiva, según el cual la misma debe ser mayor cuando la decisión del procesado de optar por la terminación anticipada de la actuación entraña menos desgaste para el Estado.

Bajo la misma lógica, el artículo 352 establece límites para los acuerdos ocurridos con posterioridad a la acusación, mientras que el artículo 351 prohíbe la concesión de beneficios plurales. (…) Lo anterior guarda coherencia con el hecho de que el allanamiento a cargos y los acuerdos (y, por regla general, el principio de oportunidad) solo procedan a partir de la formulación de imputación, Interlocutorio 2ª Instancia N.U.R 152996000246201800223 Rad. 2019-0745 GILDARDO SÁNCHEZ BACCA 28 bajo el entendido de que esta solo es viable si “de los elementos materiales probatorios, evidencia física o de la imputación legalmente obtenida, se pueda inferir razonablemente que el imputado es autor o partícipe del delito que se investiga”. 3.2.

Esta extensa reseña tiene por finalidad poner de manifiesto la abundancia de las reglas que, de cara a la justicia consensuada ha venido definiendo la jurisprudencia, entre ellas el limitado poder del juez de ejercer control material sobre la formulación de los cargos respecto a las premisas fáctica y jurídica, tanto más en la imputación y en la acusación, y, precisamente por fuerza de esa limitación, correlato de la discrecionalidad que se le dispensa a la Fiscalía desde el mandato constitucional, el altísimo compromiso que asume éste de actuar, con mayor razón en los casos de justicia premial, con destreza, transparencia y respeto irrestricto por los principios de legalidad, juridicidad y estricta tipicidad.

Se evidencia, igualmente, en la amplia cita que viene de hacerse, que la intromisión del juez en los términos de la atribución fáctica y jurídica —advertida por la propia jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia la mayor potencia restrictiva del control en la imputación y en la acusación— se reserva particularmente para los casos de preacuerdo, pues es, precisamente, donde tienen aplicación las modalidades de que trata el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, entre ellas, que el Fiscal, “tipifique la conducta, dentro de su alegación conclusiva, de una forma específica con miras a disminuir la pena”. 3.3.

El caso concreto Retornando al asunto que ocupa la atención de la Sala, resulta necesario advertir que no se dan los presupuestos fijados por la jurisprudencia para acudir a alguna de las formas de invalidación Interlocutorio 2ª Instancia N.U.R 152996000246201800223 Rad. 2019-0745 GILDARDO SÁNCHEZ BACCA 29 o improbación del allanamiento a los cargos o de la imputación, intervención esta última respecto de la cual ninguna incertidumbre puede existir acerca de que es un acto de parte, reservado de manera exclusiva y excluyente al Fiscal, en el cual los demás participantes y, particularmente, el juez de control de garantías, no pueden ir más allá de dar criterios orientadores en procura de la claridad de los hechos, el fundamento de la premisa normativa atribuida y la inferencia razonable de autoría y responsabilidad, sin que le esté permitido inmiscuirse oficiosamente o a instancia de las partes o intervinientes para que el titular de la acción penal modifique el sustrato fáctico o la imputación jurídica, so pretexto de que la propuesta no corresponda con aquel y que carece de respaldo.

El Juez de primera instancia consideró que la atemperante del estado de ira aplicada al delito de homicidio, no tenía sustento en ninguna evidencia y que no se reflejaba en la descripción de los hechos, en tanto que halló datos indicativos de conversaciones o convenios previos entre el Delgado del ente acusador, la bancada de la defensa y los apoderados de las víctimas, en procura de resarcir a éstas antes de acudir ante el juez de control de garantías y propiciar para el implicado alguna contraprestación, la cual irradió, en criterio del juez, en un doble beneficio, prohibido por el artículo 352 de la Ley 906 de 2004, razón por la que definió que debía improbar el allanamiento a los cargos.

Como antecedente jurisprudencial para sustentar la decisión que, afirmó, dista de una especie de control material, citó la sentencia CSJ SP, del 13 de febrero de 2019, radicación 49386, en relación con la cual se han de precisar las diferencias con la cuestión aquí resuelta, las cuales desdicen de su aplicación analógica. Interlocutorio 2ª Instancia N.U.R 152996000246201800223 Rad. 2019-0745 GILDARDO SÁNCHEZ BACCA 30 Como lo dejó anotado la Corte, en ese asunto “la Fiscal informó en la audiencia de formulación de imputación que había negociado —antes de dicha diligencia— con los defensores de los capturados en razón de las órdenes previamente emitidas por un juez con función de control de garantías, con el fin de que el ente acusador eliminara la circunstancia de agravación punitiva del delito de concierto para delinquir referida a la dedicación de la empresa criminal a cometer delitos de tráfico de estupefacientes, a cambio de que estos aceptaran los cargos imputados”.

En el examinado, no se va más allá de una hipótesis, que pese a encontrar en la actuación algunas evidencias de los acercamientos entre las partes, mientras el Fiscal y el apoderado de víctima se niegan a reconocerlo como un hecho cierto, la defensa lo rechaza, afirmando, por el contrario, que se habían entregado al Delegado los resultados de algunos actos de investigación realizados por su cuenta, así como el interrogatorio del indiciado, los que sustentarían la atemperante de responsabilidad incluida en la imputación jurídica.

En el antecedente jurisprudencial traído a colación por el a quo se expone, igualmente “que desde un principio los procesados fueron enterados de que al aceptar los cargos imputados no tendrían derecho a la rebaja del 50% de la pena que les correspondiera, porque antes de la imputación sus abogados defensores habían preacordado con la Fiscalía la eliminación de la circunstancia de agravación del punible de concierto para delinquir”.

Precisó la Corte que: Durante la exposición en desarrollo de la audiencia prevista en el artículo 288 del C. de P.P., la Fiscal anunció que excluía la circunstancia de agravación punitiva prevista en el inciso 2º del Interlocutorio 2ª Instancia N.U.R 152996000246201800223 Rad. 2019-0745 GILDARDO SÁNCHEZ BACCA 31 artículo 340 del C.P. para el delito de concierto para delinquir, toda vez que a pesar de contar con los elementos materiales probatorios que establecían que la organización estaba dedicada a traficar con estupefacientes, «…la imputación se hace por concierto simple, dado que la potestad estatal le permite hacer acuerdo con los defensores y desde antes de hacer esta audiencia se acordó hacer esta imputación retirándole el agravante, con la finalidad de allanarse a cargos…»16 Claramente entiende la Corte que la Fiscalía comunicó, frente a esta especifica conducta, que los hechos jurídicamente relevantes se adecuaban al inciso 2º del artículo 340 del C.P., pero que por razón de la negociación para efectos de allanamiento, excluía el agravante punitivo, punto sobre el cual no advierte dificultad alguna.

(…) Si como lo ha sostenido la Sala, el allanamiento es una forma de negociación, nada impedía que antes de la audiencia de imputación, la Fiscal se reuniera con los defensores con miras a alcanzar una terminación anticipada a través de la aceptación de los cargos, acuerdo que se expuso en la audiencia ante la Juez de Garantías, de manera que todos los involucrados estuvieron al tanto de ello.

(CSJ SP, 3 de febrero de 2019, rad. 49386). Para el asunto que ocupa la atención de la Sala, fue el propio Fiscal quien explicó a SÁNCHEZ BACCA, después de haberlo imputado como autor del delito de homicidio atenuado y porte de arma de fuego, la oportunidad de acceder a la rebaja hasta de la mitad de la pena si aceptaba los cargos, como lo ratificó la juez de control de garantías en su momento.

Pero, además, reiteró la Corte en esa sentencia, citando otra decisión, que “el examen sobre el acierto de la calificación jurídica de los hechos jurídicamente relevantes, se ejerce exclusivamente cuando se advierta evidente vulneración de derechos fundamentales. (CSJ SP5660-2018, 11 dic. 2018, rad. 52311): «Si la Fiscalía cumple con la obligación legal de expresar de manera sucinta y clara los hechos jurídicamente relevantes, los jueces, por regla general, no ejercen control sobre el acierto de la calificación jurídica, salvo que se trate de casos de evidente violación de los derechos fundamentales. 16 Escúchese al comienzo del registro (audio 9) del cd titulado ‘Preliminares’.

Interlocutorio 2ª Instancia N.U.R 152996000246201800223 Rad. 2019-0745 GILDARDO SÁNCHEZ BACCA 32 Al respecto, en la decisión CSJSP, 05 Oct. 2016, Rad.45594, la Sala, a la luz de sus propios precedentes, reiteró que ‘[e]l nomen iuris de la imputación compete a la fiscalía, respecto del cual no existe control alguno, salvo la posibilidad de formular las observaciones aludidas, de tal forma que de ninguna manera se puede discutir la validez o el alcance de la acusación en lo sustancial o sus aspectos de fondo.

La tipificación de la conducta es una atribución de la fiscalía que no tiene control judicial, ni oficioso ni rogado17’”. Pues bien, tomando en consideración que la potestad conferida por la Constitución y la ley a la Fiscalía, como titular exclusivo de la acción penal, conduce, a la vez, a las restricciones al juez para inmiscuirse en la postulación fáctica y jurídica optadas, salvo cuando se produce el quebrantamiento de garantías fundamentales, tampoco las razones de decisión de la sentencia citada por a quo daban el sustento para resolver la improbación del allanamiento a cargos bajo el supuesto de un doble beneficio.

Es verdad que de conformidad con lo preceptuado en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004 el beneficio de la rebaja de la pena por aceptación de los cargos no puede ser acumulativo; sin embargo, en el asunto bajo examen, como están dadas las cosas, la ocurrencia de esa prohibición no solo no quedó demostrada, sino que no se aviene al estadio procesal, esto es, anterior a la imputación, en cuanto que el reconocimiento del estado de ira en la realización del homicidio se hubiera incluido en la tipificación del delito como una compensación negociada de manera anticipada por allanamiento posterior a los cargos, evento en el cual se entendería que éste no habría sido unilateral sino negociado.

Lo que aquí se tiene, dicho por el propio Fiscal del caso, es simplemente que descritos los hechos en torno de los 17 CSJ SP, 12 sep. 2007, rad. 27759 (subrayas y negrillas en el texto). En el mismo sentido, cfr. Igualmente, cfr. CSJ AP-7233-2014, 26 nov. 2014, rad. 44906. Interlocutorio 2ª Instancia N.U.R 152996000246201800223 Rad. 2019-0745 GILDARDO SÁNCHEZ BACCA 33 cuales se produjo la muerte violenta de Kevin Steven Roa Saavedra, eligió imputárselos jurídicamente como constitutivos del delito de homicidio en estado de ira, en concurso heterogéneo con la conducta delictiva de porte ilegal de arma de fuego, sin que el juez de control de garantías ni los apoderados de víctimas, hicieran alguna glosa.

Y solo de manera muy tangencial mencionó el Delegado, al sustentar la medida de aseguramiento de detención domiciliaria, unas “rencillas” previas, se entiende que entre el imputado y el fallecido. No ignora la Sala que, como lo puso de presente el juez de primera instancia, en la actuación está incorporado un escrito, radicado el 10 de diciembre de 2018 —un día antes de la citación para audiencia de imputación—, signado por SÁNCHEZ BACCA y coadyuvado por el defensor, mediante el cual le recuerda a la Fiscalía que acudió a rendir interrogatorio, en el que describió las circunstancias de tiempo, modo y lugar como sucedieron los hechos, “ratificando… el deseo que [le] asiste de acudir a uno de los mecanismos de terminación anticipada del proceso, preacuerdo o la figura que estime el ilustre fiscal, pues esa es la estrategia que se ha fijado con la defensa técnica”.

(Negrillas fuera de texto). Más adelante, en el mismo memorial, insiste, “acudo a reiterar nuestro deseo de acudir a una de las figuras jurídicas que permitan la terminación anticipada del proceso”, además de expresar su voluntad de reparar a los padres de la víctima. Y se concluye: “De alcanzar un acuerdo respecto a la reparación… ruego igualmente auscultar la posibilidad de fijar los términos en que en sentir del ilustre señor Fiscal, si así lo estima pertinente, se pueda formular una IMPUTACIÓN PREACORDADA, como lo prevé la legislación penal adjetiva en su artículo 350, que Interlocutorio 2ª Instancia N.U.R 152996000246201800223 Rad. 2019-0745 GILDARDO SÁNCHEZ BACCA 34 precisamente se titula ‘Preacuerdos desde la audiencia de formulación de imputación’ y se ha pregonado jurisprudencialmente, ello acorde con principios como la economía procesal, concentración y favorabilidad”.

(Negrillas fuera de texto). En la nueva convocatoria a la audiencia de imputación, llevada a cabo el 25 de enero de 2019, el Fiscal Veintisiete Delegado Seccional de Garagoa hizo la siguiente solicitud a la Juez de Control de Garantías: “doctora, cinco minuticos, de para, para hablar con la representación de víctimas y el defensor, doctor Montaño, Gildardo” (record: 05’:30”)… [Más adelante] expresa: “le comunico que las partes ya están acercadas a un princip (sic), a una indemnización integral, faltaría de pronto en este momento, la defensa de las víctimas solicita que la transacción se dé un adelanto de dinero y están en procura de conseguir una suma de dinero.

Para la Fiscalía y como en garantía que acá ya pues el derecho penal uno de los finales es la reparación integral con beneficio de las mimas víctimas, solicitaría que nos diera a un receso más de media hora para a ver si podemos llegar a un arreglo integral y se haría la imputación y la medida de aseguramiento…” (a partir del record: 6’:13”).

La titular del juzgado autorizó el receso, previa concesión del uso de la palabra a los demás intervinientes en el acto: El defensor: “Le asiste toda la razón al señor Fiscal, gracias a la colaboración que he tenido con el doctor Jairo Orlando Martínez como con el doctor Roa, auscultando esa posibilidad de alcanzar un acuerdo frente al monto total de los daños y perjuicios, hoy se puede decir se alcanzó ya el acuerdo respecto del monto, nos falta aún establecer la forma de pago, pero lo más importante, cómo se Interlocutorio 2ª Instancia N.U.R 152996000246201800223 Rad. 2019-0745 GILDARDO SÁNCHEZ BACCA 35 va a garantizar ese pago, o sea en qué consiste el acuerdo, los términos del acuerdo y demás… para suscribir ese contrato de transacción…”.

El apoderado de víctima (doctor Jairo Orlando Martínez): “Como quiera que la labor o la función que tiene la defensa de las víctimas es precisamente lograr esa reparación de carácter integral, sin desbordar, obviamente, y dejándole a la Fiscalía como titular de la acción, el principio de legalidad y adecuación típica y a su vez a la judicatura sobre la situación fáctica, jurídica y probatoria que se encuentra… Por ello, estamos en esa inmediación y la representación de víctimas no se opondría a esta suspensión hasta tanto se logre la materialización de esa indemnización integral.” La juez accedió al receso, según dejó indicado, en virtud del acuerdo expresado por las partes e intervinientes y que “efectivamente el objetivo puede ser bastante beneficioso para la administración de justicia y en sí para garantizar los derechos de víctimas y de todas las partes…”.

En la jornada de la tarde nuevamente comparecieron las partes e intervinientes ante la Juez, exponiendo el Fiscal: “Sí, su señoría, ya se llegó a un acuerdo entre las partes, se finiquitó… la Fiscalía a partir de este momento lo va a investigar por el delito de homicidio simple, reconociendo el disminuyente punitivo de la ira del artículo 57 del Código Penal, en concurso con el delito de fabricación, tráfico, porte de armas de fuego o accesorios y municiones, siendo víctima Kevin Steven Roa Saavedra… La Fiscalía lo va a imputar en esta diligencia como autor doloso del delito de homicidio simple con, reconociendo la atenuación de, punitiva del artículo 57 de la Ley 599, el estado de ira, en concurso con el artículo 365…”, y procedió a hacer la descripción del sustrato fáctico.

Interlocutorio 2ª Instancia N.U.R 152996000246201800223 Rad. 2019-0745 GILDARDO SÁNCHEZ BACCA 36 La juez, sin ninguna otra consideración, ilustró al imputado de los derechos que se le confieren, enlistados en el artículo 8 de la Ley 906 de 2004; le indagó por el entendimiento de los cargos formulados; si fue asesorado por su defensor acerca de las consecuencias y beneficios en caso de aceptarlos; constatado lo cual le pregunta cómo se declara; el procesado expresa su voluntad de someterse anticipadamente a los cargos, dejando advertido la funcionaria que aprueba el allanamiento, por no encontrar ninguna violación a las garantías fundamentales de las partes o intervinientes.

Con todo, en esa forma indicada asumió el Delegado de la Fiscalía el imperio del ejercicio de la acción penal, sin que pueda entenderse configurada la violación a garantías fundamentales que facultaran la excepcional intervención del juez. El inexplicablemente novedoso repliegue del funcionario del ente acusador, para que un supuesto error de comprensión o interpretación de los elementos materiales probatorios le permitieran enmendar la calificación en perjuicio del acusado o para que se declarara la nulidad de lo actuado, con la misma finalidad de hacerle más gravosa la imputación, pretensiones desechadas por el juez de conocimiento, acabaron encontrando una solución igualmente desventajosa para el imputado, a pesar de que el allanamiento a los cargos lo hizo de manera voluntaria, consciente y debida informado, condiciones que, para el procesado le impedirían (…) sustraerse de la aceptación de responsabilidad a menos que…, concurra un vicio en el consentimiento… o se transgredan sus garantías, según se extrae del parágrafo del artículo 293 de la Ley 906 de 2004, insertado por la Ley 1453 de 2011, el cual debe interpretarse en armonía con el artículo 351 del mismo estatuto procedimental, que al regular lo concerniente a las modalidades de aceptación de cargos en su inciso cuarto, precisa que éstas imponen Interlocutorio 2ª Instancia N.U.R 152996000246201800223 Rad. 2019-0745 GILDARDO SÁNCHEZ BACCA 37 su aprobación por parte del juez de conocimiento, salvo que se desconozcan o quebranten garantías fundamentales.

Dicho parágrafo ya fue objeto de estudio por parte de esta Corporación18, concluyendo que es posible deshacer la aceptación de responsabilidad en cualquier momento y solo en las dos hipótesis indicadas por la norma, esto es, consentimiento viciado o desconocimiento de garantías, con la carga para quien lo aduce de demostrar que efectivamente se configuró alguna de estas dos situaciones invalidantes, de modo que cada una de las cuales haya determinado por sí sola, la aceptación de los cargos y la consecuente renuncia al derecho a la no autoincriminación.”(CSJ SP 9379-2017, rad. 28 jun.2017, rad. 45495).

(CSJ SP 20 nov. 2013, rad. 39.834). Si como se viene afirmando, no admite ningún cuestionamiento que la tesis imperante es la inexistencia de una facultad de control material de imputación y de la acusación de cara al modelo acusatorio establecido a partir del Acto Legislativo 03 de 2002, que reformó el artículo 250 de la Constitución Nacional, por cuanto se dotó a la Fiscalía General de la Nación de facultades para adelantar en forma exclusiva y excluyente el ejercicio de la acción penal, y que el juez, por lo mismo, cuenta con un ámbito restringido de intervención en esos actos de parte, con mayor énfasis en el allanamiento unilateral a cargos, sin que pueda ser excusa la de enderezar los yerros en los cuales incurra el ente acusador, la conclusión de todo ello es que, el allanamiento a los cargos, aun frente a una imputación mal planteada —bajo el supuesto de error en la calificación jurídica de los hechos— debe correr con el efecto que legalmente le corresponde, en este caso, como se dispondrá, que la sentencia se profiera en los términos de aquella, razón por la que, con ese alcance, se revocará en ese punto la decisión de primera instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, en Sala Primera de Decisión Penal 18 CSJ SP, 13 feb. 2013, rad. 40.053.

Interlocutorio 2ª Instancia N.U.R 152996000246201800223 Rad. 2019-0745 GILDARDO SÁNCHEZ BACCA 38

RESUELVE

PRIMERO. Abstenerse de pronunciarse sobre la apelación referente a la orden de compulsación de copias.

SEGUNDO. Revocar el numeral primero de la providencia del 13 de agosto de 2019.

TERCERO. En consecuencia, ordenar al Juzgado Penal del Circuito de Garagoa que dicte la sentencia con fundamento en el allanamiento a cargos por parte del acusado GILDARDO SÁCHEZ BACCA.

NOTIFÍQUESE EN ESTRADOS Y CÚMPLASE. BLANCA HELENA MATEUS MORALES Magistrada EDGAR KURMEN GÓMEZ Magistrado LUZ ÁNGELA MONCADA SUÁREZ Magistrada Interlocutorio 2ª Instancia N.U.R 152996000246201800223 Rad. 2019-0745 GILDARDO SÁNCHEZ BACCA 39 YENNY ASTRID CRUZ Secretaria