TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE TUNJA SALA LABORAL MAGISTRADA PONENTE: MARÍA ISBELIA FONSECA GONZÁLEZ. Clase de proceso: Ordinario Laboral Radicación: 15001-31-05-004-2018-00153-01 (2020-1131) De: MARCO TULIO ORTIZ-OTROS contra CONSTRUCTORES S.A.-CONSORCIO SOLARTE Y SOLARTE CSS. Proyecto discutido y aprobado según acta No. 1-015 Unja. veintisiete (27) de julio del año dos mil veinte (2020) ASUNTO: Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por las partes, contra la sentencia proferida el 21 de febrero de 2020 por el JUZGADO CUARTO LABORAL DEI, CIRCUITO DE TUNJA en el proceso ordinario laboral 15-001-31-05-004-2018-00153- 01 (2020-1131), que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
SENTENCIA Antecedentes relevantes: MARCO TULIO ORTIZ, LENY ESPERANZA ORTIZ BUITRÓN, NORAIDA ORTIZ BUITRÓN, YOLANDA FIGUEROA BUITRÓN. LUZ MARINA FIGUEROA BUITRÓN Y ROBIN CARLOS BARRERA FIGUEROA, en su condición de padres. hermanas y sobrino de MARCO ARLEY ORTIZ BUITRÓN presentaron demanda ordinaria laboral en contra de CSS CONSTRUCTORES-CONSORCIO SOLARTE Y SOLARTE. para que se declarara que entre MARCO ARLEY ORTIZ BUITRÓN y CSS CONSTRUCTORES —CONSORCIO SOLARTE Y SOLARTE S.A. existió un 2 contrato de trabajo a término indefinido del 1 de julio de 2007 al 30 de junio de 2016, el cual finalizó por muerte del trabajador durante la ejecución de la labor para la cual fue contratado por culpa imputable al empleador.
Corno consecuencia de esa declaratoria. solicitó que se condene a la Sociedad demandada al pago de los perjuicios materiales (daño emergente y lucro cesante) y perjuicios morales, 200 SMLMV a favor Marco Tulio Ortiz (padre) y de 100 SMLMV para cada uno de los hermanos y para el sobrino de Marco Arley Ortiz, más los intereses moratorios desde el momento del accidente hasta cuando se verifique el pago; al pago de la indexación. más las costas procesales.
Como hechos expusieron: que el 1 de julio de 2007 Marco Arley Ortiz Buitrón celebró contrato verbal de trabajo para desempeñarse como obrero al servicio de CSS CONSTRUCTORES; como último salario devengó la suma de $666.473 más horas extras, dominicales y el auxilio de transporte. El día 30 de junio a las 10.40 a.m aproximadamente en la cantera recebera ubicada en el Km2 que del Municipio de Combita conduce al Municipio de Arcabuco.
MARCO ARLEY ORTIZ BUITRÓN fue arrollado por el cargador de placas 966G, operado por Oscar Barrera quien por falta de pericia y de dispositivos de alerta y seguridad pertinentes (sensor y pito de reversa) no advirtió la presencia del trabajador causándole la muerte. Que el accidente ocurrió cuando el trabajador contaba los viajes de arena que se cargaban en la cantera, debido a la falta de señalización y falla en las normas de salud ocupacional; además, la Sociedad demandada no tenía un inspector de seguridad o supervisor que vigilara el cumplimiento de las normas de salud ocupacional, no realizó las actividades y capacitaciones requeridas para ejecutar ese tipo de labores.
Según el Instituto Nacional de Medicina Legal la causa de la muerte se presenta por schok poli traumático secundario a trauma craneoencefálico severo, trauma de tórax y trauma cervical. Señala que. después de ocurrido el accidente, la empresa adaptó el lugar de trabajo donde prestaba el servicio el causante con las normas establecidas en los reglamentos de seguridad ocupacional.
Admitida la demanda' y notificada a la parte demandada2, en auto del 23 de mayo de 2019 se tuvo por no contestada, porque notificada la demandada guardó silencio (11. 8 I ). Auto del 7 de _junio de 2018 (11. 55) Ordinario 15001-31-05-004-2018-00153-01 (2020-1131) SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA En audiencia del 21 de febrero de 2020. la JUEZ CUARTO LABORAL DEL CIRCUITO DE TUNDA, profirió la sentencia, resolviendo lo siguiente: "PRIMERO: Declarar la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido entre el 1 de julio del año 2007 al 30 de junio de 2016 celebrado entre Marco Arley Ortiz Buitrón como trabajador Y CSS constructores S.A. como empleador, el cual terminó debido al accidente de trabajo en el que perdió la vida el señor Marco Arley Ortiz Buitrón, por las razones anotadas en la parte motiva.
SEGUNDO: declarar que existió culpa patronal por parte de CSS CONSTRUCTORES SA en el accidente en el que perdió la vida el señor Marco Arley Ortiz Buitrón, el 30 de junio de 2016, conforme se expuso.
TERCERO: condenar a CSS CONSTRUCTORES SA a reconocer y pagar por concepto de perjuicios morales subjetivados, las siguientes sumas y a favor de las siguientes personas: A. A favor de MARCO TULIO ORTIZ la suma de 25 SMLMV en calidad de padre de MARCO ARLEY ORTIZ BUITRÓN B. LENNY ESPERANZA ORTIZ BUITRÓN la suma de 15 SMLMV en calidad de hermana de MARCO ARLEY ORTIZ BUITRÓN C. NORAIDA ORTIZ BUITRÓN suma de 15 SMLMV en calidad de hermana de MARCO ARLEY ORTIZ BUITRÓN Lo anterior, conforme a las consideraciones expuestas en la parte motiva.
Las sumas que se liquidan serán al momento en que se efectúe la liquidación o en el momento en que quedó en firme la liquidación, pues si bien se profiere en el 2020 no se sabe el momento en que se va a hacer la liquidación y conforme al aumento del salario mínimo se efectuará en el momento en que quede en firme la presente decisión CUARTO: negar la condena por perjuicios morales, pues para dejar claro se niega respecto de LUZ MARINA FIGUEROA BUITRÓN Y YOLANDA FIGUEROA BUITRON CUARTO: negar la condena por daño emergente y lucro cesante solicitado por el demandante conforme se señaló en la parte motiva.
QUINTO: ABSOLVER A CSS CONSTRUCTORES SA de las demás pretensiones elevadas en su contra.
SEXTO: condenar en costas a la parte demandada CSS CONSTRUCTORES S.A. fijando como agencias en derecho la suma de $3.500.000 POR SECRETARIA LIQUIDENSE. 2 FI. 80 Ordinario 15001-31-05-004-2018-00153-01 (2020-1131) 3 4 SÉPTIMO: Por secretaria enviar en medio magnético la totalidad del expediente a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de LA Judicatura de Boyacá y Casanare, conforme a la solicitud allegada".
RECURSO DE APELACIÓN Contra la sentencia las partes interpusieron recurso de apelación, en los siguientes términos: LA PARTE DEMANDANTE Refutó la cuantía de la condena al pago de los perjuicios morales reconocidos a algunos de los demandantes, indicando que aunque el Juez, tiene facultad discrecional para establecer el valor de aquellos; sin embargo, la condena no se ajusta al dolor y la aflicción sufrida por los familiares con ocasión del suceso en el que perdió la vida MARCO ARLEY ORTIZ hace cuatro años.
LA DEMANDADA CSS CONTRUCTORES S.A. CULPA PATRONAL: apeló la declaratoria de responsabilidad por la muerte de MARCO ARLEY ORTIZ BUITRÓN y la condena al pago de los perjuicios morales a favor de algunos de los demandantes, porque no se comprobó la culpa de la sociedad demandada en la ocurrencia del accidente de trabajo y posterior muerte del trabajador: porque en la Resolución N. 078 del 6 de febrero de 2018, el Ministerio del Trabajo consideró, que el accidente que le produjo la muerte a Marco Arley Ortiz no ocurrió por culpa imputable al empleador, porque no incumplió las obligaciones que le impone el art. 21 literal c del decreto 1295 de 1994.
En la Resolución también se indicó que en el accidente no incidieron factores de trabajo, ni condiciones sub estándar, porque se comprobó que la causa del accidente se debió a factores personales corno el de abandonar el puesto de trabajo, haber interpretado y ejecutado mal las instrucciones; de manera que se descarta la culpa patronal.
Señaló que no se valoró adecuadamente el testimonio de NELSON BRAVO, con respecto a la afirmación que dentro de la cantera no había señalización, lo cual es lógico, porque como lo dijo el mismo conductor, la empresa tiene volquetas muy grandes y la Ordinario 15001-31-05-004-2018-00153-01 (2020-1131) 5 cantera es muy amplia; luego, las maquinas podrían derribarla.
Además la señalización se realiza conforme a las normas y los manuales que gobiernan ese aspecto lo cual no se tuvo en cuenta. Que la consideración de la Juez con respecto a que la demandada no observó los cuidados necesarios ni le brindó los elementos adecuados a Marco Arlev Ortiz, principalmente, porque el vehículo no contaba con alarma de reversa, se aparta de los testimonios que indican que quienes conducen los vehículos como Oscar Eutimio Becerra, deben portar audífonos para alejar el ruido que producen las máquinas.
Ahora, la Juez no puede decir que el vehículo no tenía pito, desconociendo las facturas aportadas, con el argumento de que esos documentos deben tener un consecutivo y una de ellas no fue firmada por Oscar Eutimio, porque la empresa cuenta con unos estándares de seguridad y en ningún momento alteró el documento, el cual no fue tachado por la contraparte.
Afirmó que aunque la volqueta tuviera pito, tampoco el trabajador lo hubiera escuchado, por el nivel elevado del ruido presente en la cantera y porque los trabajadores deben usar tapa oídos; por esas razones, los trabajadores tenían prohibido ingresar a pie a la cantera. además por la altura de las volquetas. Dijo que el demandante no tenía por qué estar en ese lugar, porque su trabajo es contar las volquetas que entraban y salían del centro de acopio, lo que descarta la culpa patronal, como consecuencia se debe exonerar a la demandada del pago de los perjuicios reconocidos a algunos de los demandantes.
ACTUACIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA En esta instancia los apoderados de las partes presentaron alegatos de conclusión fuera de los términos establecidos en el Decreto 806 del 4 de junio de 2020 y del acto que lo dispuso. A continuación, la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Tunja, procede a resolver la alzada, previas las siguientes: CONSIDERACIONES DE LA SALA Ordinario 1 500 1-3 1-05-004-201 8-001 53-0 1 (2020-1131) 6 Para resolver la apelación. se examinará i) si existió o no culpa de la demandada CSS CONTRUCTORES S.A. en la ocurrencia del accidente de trabajo que sufrió Marco Arley Ortiz Buitrón el 30 de junio de 2016 que le provocó la muerte ii) en caso positivo. se establecerá si el monto de los perjuicios morales reconocidos en la sentencia a algunos de los demandantes se ajusta a derecho o se debe ampliar como lo solicita la parte demandante.
En esta instancia. no hay discusión entre las partes acerca de la existencia del vínculo laboral declarado entre MARCO ARLEY ORTIZ BUITRÓN como trabajador y CSS CONSTRUCTORES S.A. como empleador, vigente entre el 1° de julio de 2007 al 30 de junio de 2016, los cuales se tendrán en cuenta para resolver los motivos de apelación. Por cuestiones metodológicas, se resolverán primero los puntos de apelación propuestos por la demandada, la que alega que no hubo culpa del empleador en la ocurrencia del accidente en el que perdió la vida el trabajador como consecuencia se le debe absolver de la condena al pago de los perjuicios morales reconocidos en la sentencia. Luego. se examinará la cuantía de las condenas al pago de perjuicios morales, que apelan los demandantes.
DEL ACCIDENTE DE TRABAJO que sufrió Marco Arley Ortiz Buitrón y discute la demandada. Al respecto el Código Sustantivo del Trabajo en su artículo 216 enseña: "CULPA DEL EMPLEADOR. Cuando exista culpa suficiente comprobada del patrono en la ocurrencia del accidente de trabajo o de la enfermedad profesional, está obligado a la indemnización total y ordinaria por perjuicios, pero del monto de ella debe descontarse el valor de las prestaciones en dinero pagadas en razón de las normas consagradas en este Capítulo -.
La Corte Suprema de Justicia. Sala Laboral en sentencia 39867 de 2011 indicó que "para efectos de proferir condena en contra del empleador por la indemnización plena de perjuicios es indispensable que el accidente haya ocurrido por culpa del empleador. En virtud del principio de la carga de la prueba, es al trabajador a quien le corresponde probar suficientemente la culpa del empleador para obtener condena favorable por este concepto".
Ordinario 15001-31-05-004-2018-00153-01 (2020-1131) Significa lo anterior, que la responsabilidad a la que alude la norma tiene corno presupuesto la comprobación suficiente de la culpa del empleador para proferir condena a la indemnización plena de perjuicios, sin que la mera demostración del accidente autorice ese reconocimiento: luego. en virtud del principio de la carga de la prueba, a la parte demandante le corresponde probar eficazmente la culpa del empleador para obtener condena favorable por este concepto.
Así lo explicó la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia SL5619 de 2019 RAD. 47907 del 27 de abril de 2016, M.P Gerardo Botero Zuluaga, en la que indicó: La prueba suficiente de la culpa del empleador. corresponde asumirla al trabajador demandante, según las reglas de la carga de la prueba, lo que significa que demostrada en concreto la omisión del empleador en el cumplimiento de sus deberes de protección y seguridad, se genera la obligación de indemnizar al trabajador los perjuicios causados, y teniendo en cuenta que de confórmidad con lo consagrado en el art. 1604 del Código Civil la prueba de la «diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», si el empleador pretende cesar o desvirtuar su responsabilidad debe asumir la carga de probar la causa de la extinción de aquélla, tal como lo dispone el art. 1757 ibídem.
Frente a este aspecto puntual de la carga de la prueba en procesos dirigidos a indagar por la culpa patronal en la ocurrencia de accidentes de trabajo, en sentencia de la CS',I 5113653-2015 del 7 oct. 2015„se puntualizó que «esta Sala de la Corte ha dicho insistentemente que " la parte demandante tiene la carga de probar la culpa o negligencia del empleador que da origen a la indemnización contemplada en el artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo, además de que el empleador puede desligarse de ella demostrando diligencia y cuidado en realización del trabajo - (CV SL2799- 2014)».
Adicionalmente, ha dicho que a pesar de lo anterior " cuando se imputa al patrono una actitud omisiva como causante del accidente o la enfermedad profesional, a éste le corresponde demostrar que no incurrió en la negligencia que se le endilga, aportando las pruebas de que sí adoptó las medidas pertinentes en dirección a proteger la salud y la integridad física de sus trabajadores - (CSI SL7181-2015)». lo que quiere decir que al trabajador le atañe probar las circunstancias de hecho que dan cuenta de la culpa del empleador en la ocurrencia del infortunio, pero que por excepción con arreglo a lo previsto en los arts. 177 CP.C. hoy 167 CGP y 1604 C. C., cuando se denuncia el incumplimiento de las obligaciones de cuidado y protección se invierte la carga de la prueba y es «el empleador el que asume la obligación de demostrar que actuó con diligencia y precaución, a la hora de resguardar la salud y la integridad de sus servidores».
Ahora, en el marco legal del Sistema General de Riesgos Laborales, se reiteró la obligación a los empleadores de «procurar el cuidado integral de la salud de los trabajadores y de los ambientes de trabajo» (art. 21 del D. 1295/1994). 7 Ordinario 15001-31-05-004-2018-00153-01 (2020-1131) 8 A partir de los antecedentes citados la Sala examinará la prueba para establecer si del accidente de trabajo ocurrido el día 30 de junio de 2016. en el que MARCO ARLEY ORTIZ BUITRÓN perdió la vida, se deriva la responsabilidad subjetiva de la Sociedad demandada CSS CONSTRUCTORES S.A.. porque no actuó con aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean diariamente en los negocios propios y no ofreció protección y medidas de la seguridad debidas al trabajador, entre ellas, porque el vehículo que lo impactó no poseía alarma de reversa; porque el sitio de trabajo no contaba con normas de seguridad y señalización y porque el trabajador no recibió capacitaciones sobre los riesgos físicos a los que estuvo expuesto.
En relación con la ocurrencia del accidente y la culpa enrostrada a la Sociedad demandada, se recibió el testimonio de OSCAR EUTIMIO BECERRA compañero de trabajo de Marco Arley Ortiz Buitrón, quien dijo que condujo el vehículo (cargador 966 G) marca Caterpillar. con el que se causó el accidente en el que perdió la vida el nombrado trabajador; relató que es el operador del cargador y Marco Arley Ortiz Buitrón tenía como función la de firmar los viajes de arena que salían de la cantera; el día 30 de junio de 2016, como a las 10.40 a.m. después de tomar las onces, se encontraba en el patio cargando la tercera volqueta, cogió la palada común de recebo, al dar reversa observó los retrovisores y no vio que Marco Arley se hallaba en la parte trasera del vehículo; porque de pronto estaba en un punto ciego, desconociendo porque se encontraba en esa parte de la recebera; además, de indicar que no tenía un sitio exacto para cumplir con las labores encomendadas.
Señaló que para el momento del accidente no se encontraba ningún coordinador o director que vigilara las labores, ni el inspector de seguridad, no había señalización, solo una cinta y no había sendero peatonal. Indicó que los trabajadores recibieron capacitaciones sobre seguridad y de prevención; pero, nunca hubo trabajo de campo, sin que el empleador o los encargados alguna vez se acercaron a su lugar de trabajo para indicarle por donde debían transitar; que el coordinador iba de vez en cuando.
Agregó que cuando el empleador le entregó el cargador tenía pito delantero, pero no tenía alarma de reversa y frecuentemente les avisó a los ingenieros sobre ese aspecto; pero, no lo cambiaron. El testigo NELSON GERARDO BRAVO PORTILLA quien trabaja en la sociedad demandada como Director de Obra para el Sector de Boyacá, señaló que el accidente se presentó en el año 2016. para esa fecha estaban ejecutando trabajos de construcción de varios tramos del proyecto Briceño- Tunja- Sogamoso, para esas actividades cuentan con suministros de materiales de canteras de la región donde la empresa debe proveer lo Ordinario 15001-31-05-004-2018-00153-01 (2020-1131) 9 relacionado con la carga y transporte; que el accidente ocurrió en una de las canteras situadas en el Municipio de Combita, donde se encontraban trabajadores, volquetas equipos como bulldozer, excavadora, cargador y doble troques que iban constantemente a realizar viajes de material;
Marco Arley estaba encargado de controlar los viajes de las volquetas que ingresaban y salían de la cantera y fue atropellado por uno de los cargadores. Dijo que en la cantera trabajan cuatro o cinco obreros de la empresa; en ese lugar no necesariamente debe estar presente el inspector de obra, puede ir en la mañana y coordinar, porque el trabajo en las cantera es cotidiano y no cambia mucho'', no recuerda si para el momento del accidente estaba el inspector de obra.
Con respecto a la señalización, aseguró que la hacían a través del área de seguridad y salud SISO, se instalan todas las medidas de seguridad y se aíslan las zonas tanto en las canteras como en los centros de acopio, el sitio de trabajo de Marco Arley tenía señalización antes de entrar a la cantera, pero no en el patio donde maniobran las maquinas; que existe una zona donde está la caseta que dice: personal autorizado para entrar al centro de acopio, ellos son los operadores de las maquinas porque cuando se tiene alguna inspección se hace con acompañamiento y se detiene la operación de los vehículos.
Señaló que MARCO ARLEY debía cumplir sus tareas en el ingreso a la caseta, donde estaban sus implementos, corno la bitácora y las planillas de los registros, porque esa actividad no podía estar a la intemperie. Dijo que la maquinaria amarilla cuenta con pitos y alarma de reversa, cuando se presenta alguna novedad, el operador debe reportarla para hacer las revisiones; con respecto al vehículo 966 G según el reporte, se hizo la revisión de sistema eléctrico, de pitos y la persona encargada realizó la orden de trabajo, examinó la máquina y en el reporte dejó consignada la reparación; también hay una solicitud de insumos; al hacer la revisión el operario no dejó consignada otra novedad o si otro pito estaba fallando.
Dijo que el personal de SISO no está en la cantera, porque permanentemente está en las vías o donde están trabajando y en los sitios más alejados asiste por lo menos una vez a la semana, corno en el caso de la cantera donde ocurrió el accidente. Dijo que los trabajadores fueron capacitados y todos contaban con elementos de seguridad. En la Resolución N. 0078 del 6 de febrero de 2018 del Ministerio del trabajo sobre los resultados de una investigación preliminar que adelantó contra la demandada por el accidente de trabajo que sufrió Marco Arley (fls. 95 a 103), se describen los hechos que dieron lugar al fatal suceso con base en lo indicado tanto en el informe del accidente de trabajo, como en el formato de investigación del mismo (fls. 135 a 142) de la siguiente manera: Ordinario 15001-31-05-004-2018-00153-01 (2020-1131) 10 "El operador del cargador comenta: llegamos a la cantera a las 7 a.m. e iniciamos a trabajar yo cargando recebo en las volquetas y el compañero Arley anotando viajes, después de tomar las onces, aproximadamente a las 10.40 a.m. cargué la volqueta de placas SYN 314, como no habían llegado más vehículos para cargar me puse a acopiar material: antes de dar reversa mire por los espejos y no observé nada, cuando de un momento a otro, el operador de una excavadora particular que se encontraba trabajando empezó a pitar, detuve la máquina, me baje a mirar que me había ocurrido, cuando vi al compañero Arley que estaba en el piso".
En la Resolución, también se citó lo señalado en el formato de investigaciones de incidentes y accidentes de trabajo de la ARL SUBA, acápite correspondiente al resumen de causas y conclusiones del accidente, en la que se establecieron como actos sub estándar el abandono del puesto de trabajo habitual y como causas básicas factores personales como instrucciones mal ejecutadas e interpretadas.
La investigación concluyó en que el accidente de trabajo obedeció a factores personales y corno consecuencia el Ministerio del trabajo archivo las diligencias. También obra el informe pericia' de necropsia emitido por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses que indica que el causante: 'fue atropellado por una retro excavadora" y el examen concluye que los hallazgos y lesiones encontradas obedecieron al aplastamiento en el accidente de tránsito (fl. 17), lo cual confirma las causas del accidente en el que perdió la vida MARCO ARLEY ORTIZ BUITRÓN, a folio 5 del expediente obra el certificado de defunción. De la prueba descrita no queda duda alguna, que el accidente de trabajo que se presentó el día 30 de junio de 2011, ocurrió por la falta de diligencia del demandado en el cuidado integral de los trabajadores y de los ambientes de trabajo, lo que ocasionó la muerte del trabajador como pasa a explicarse.
En cuanto al primer argumento del apelante relativo a que la Resolución 00078 del 6 de febrero de 2018 concluyó que el accidente de trabajo en el que perdió la vida MARCO ARLEY ORTIZ confluyeron factores personales. Al respecto, la Sala advierte que aunque la resolución conforme al inciso 2 del artículo 243 y artículo 244 del C.G.P. se reputa documento público auténtico: sin embargo, está instancia se aparta de sus conclusiones Ordinario 15001-31-05-004-2018-00153-01 (2020-1131) 11 acerca de que el infortunio ocurrió por factores personales atribuibles al trabajador, porque al proceso, no se aportó la totalidad de la prueba allí mencionada que sirvió de soporte a las conclusiones de Inspector de trabajo, principalmente el informe del accidente de trabajo y el formato de investigaciones de incidentes y accidentes de trabajo remitido por la ARL SURA a partir de los cuales se concluyó que la causa inmediata del accidente fue el abandono del puesto de trabajo y la causa básica, las instrucciones mal interpretadas y ejecutadas, para hacerle un examen crítico y confrontarlo con la decisión al respecto.
En contraposición a esa conclusión sin aportación de la documental que la sustenta como se indicó, obran en el proceso otros elementos materiales de prueba que la contradicen e indican que en el accidente en el que perdió la vida el trabajador concurrieron causas atribuibles al empleador, que se traducen en la falta del cuidado debido lo que generó el daño, porque la demandada no adoptó las medidas necesarias para impedir esta clase de accidentes, por el contrario toleró y permitió que en la cantera donde estaban los trabajadores se ejecutaran trabajos con vehículos o cargadores que presentaban fallas técnicas y sin seguir un procedimiento de trabajo seguro, lo que muestra que no se tomaron las precauciones o acciones necesarias para proteger la integridad y seguridad del personal que labora en ese lugar, como al señor MARCO ARLEY ORTIZ; pues, se probó que el vehículo causante del accidente 966G presentaba daños los que confirmó Oscar Eutimio Becerra quien lo operaba, y puntualmente manifestó que la alarma de reversa no servía, daño del cual enteró a los ingenieros encargados de la obra, quienes desatendieron la alerta, sin que haya prueba que refute el hecho, por ello aunque el apelante alegó que las órdenes de mantenimiento del equipo reportan que esa falla fue reparada; sin embargo, la Sala al revisar los documentos visibles a folios 178 a 192 en ellos se indica que al vehículo mencionado le hicieron trabajos de mantenimiento preventivo, cambio de filtros, de aceite, de tornillos, de cuñas, de pitos delanteros y de sistema eléctrico, baterías, entre otras; pero, no se incluyó en esa revisión el cambio de 'alarma de reversa corno lo solicitó el operador del vehículo, luego, esa documental no contrarresta lo vertido claramente por el operador del vehículo causante del accidente, lo que impidió el uso de la alarma para alertar al personal de trabajadores que se hallaban en el sector causando la muerte del trabajador.
De otra parte el empleador alegó que el trabajador accidentado fue capacitado para la labor y desatendió las instrucciones al respecto, sobre este motivo de apelación en efecto. aparece la instrucción en ternas relacionados con identificación de riesgos, medidas Ordinario 15001-31-05-004-2018-00153-01 (2020-1131) 12 preventivas- seguridad vial, trabajo seguro en excavaciones. conservación y protección auditiva, sistema de gestión integrado, y otras y según la documental aportada extemporáneamente por el demandado (fis. 104 a 175) se le entregó elementos de protección personal para ejecutar la labor, corno lo aseguraron los testigos; sin embargo. en el sitio del accidente, no había señalización, como lo afirmó el testigo Nelson Gerardo Bravo quien fue el maestro de la obra, al indicar que la señal estaba ubicada antes de entrar a la cantera únicamente.
También se probó que a los trabajadores nunca se les hizo trabajo de campo o se les indicó porque lugares de la cantera se podían transitar como lo testificó Oscar Eutimio Becerra. lo que comprueba la negligencia de la Sociedad al no cumplir con las medidas y elementos de seguridad necesarios que garantizarán la integridad del trabajador, siendo su obligación la de implementar el sistema de gestión de la seguridad y salud en el trabajo con el fin de mejorar la calidad de vida de los trabajadores.
Tampoco, la cantera disponía de inspector de seguridad, ni ingeniero residente o un supervisor que ejerciera labores de vigilar, inspeccionar y exigir el cumplimiento de las normas de seguridad en el desarrollo de la labor o que le prohibirá al trabajador transitar por determinados lugares; porque como lo relató el testigo Nelson Gerardo Bravo, las personas que debían hacer las labores de inspección y vigilancia permanecían donde se estaban adelantando las obras y su presencia en la cantera era una vez en la semana.
También se demostró con los comprobantes de nómina que aparecen a folios 15 a 17 A del expediente que el demandante fue contratado como obrero; pero, la demandada no aportó el Manual de Funciones ni otro medio idóneo para comprobar que en efecto la única función del trabajador accidentado fue la de contabilizar los viajes de arena que salían de la cantera, como lo alegó; tampoco se probó que el causante tuviera un sitio exclusivo para realizar sus labores, porque el testigo Nelson Bravo dijo que él siempre estaba en una caseta antes del ingreso a la cantera; el testigo Oscar Eutimio Becerra aseguró que en esa caseta quien permanecía era el dueño de la recebera; pero no dijo que el trabajador tuviera asignado un sitio determinado para el cumplimiento de sus funciones.
Tampoco el que todos los trabajadores de la empresa usaran tapa oídos o que la cantera presentara mucho ruido, exoneran a la empleadora de responsabilidad, porque esas circunstancias le imponía mayor cuidado y diligencia en la implementación de las medidas de cuidado, señalización, maquinaria en perfecto estado de funcionamiento, Ordinario 15001-31-05-004-2018-00153-01 (2020-1131) 13 adiestramiento no solo teórico sino de campo para que los operarios asimilaran la teoría acerca de cómo operar en un sector de esa complejidad y riesgo, teniendo en cuenta que de conformidad con el art. 1604 del Código Civil la prueba de la «diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo».
Pero, en este caso la prueba evidencia la conducta pasiva y negligente del empleador la que no contrarrestó con prueba alguna limitándose a trasladarle la culpa del trabajador a partir de la Resolución 0078 de 2018 del Ministerio del trabajo; porque aun en el caso que hubiera concurrido ese factor en el resultado dañoso, tampoco lo exime de responsabilidad, así lo explicó la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia entre otras, en la sentencia SL 9355 del 21 de junio de 2017 RAD. 40457 M.P. Clara Cecilia Dueñas Quevedo, que reiteró lo indicado en sentencia CSJ SL5463-2015, en la que señaló: la «responsabilidad de la empresa en el accidente laboral no desaparece en el evento de que este ocurra también por la concurrencia de un comportamiento descuidado o imprudente del trabajador, toda vez que, conforme al tenor del artículo 216 del CST, en la indemnización plena de perjuicios a consecuencia de un siniestro profesional con culpa del empleador no se admite la compensación de culpas».
Como conclusión, de lo expuesto se demostró que el empleador no le garantizó al trabajador las condiciones de seguridad en el trabajo que le impone la ley, lo cual axiomáticamente configura los presupuestos de la culpa patronal. Corno consecuencia. la apelación de la parte demandada no está llamada a prosperar. DE LOS PERJUICIOS MORALES a favor de MARCO TULIO ORTIZ, LENY ESPERANZA ORTIZ BUITRÓN Y NORAIDA ORTIS BUITRÓN. La primera instancia condenó a CSS CONSTRUCTORES S.A. al pago de perjuicios morales en suma equivalente a 25 SMLMV a favor de MARCO TULIO ORTIZ, de 15 SMLMV a favor de LENY ESPERANZA ORTIZ BUITRÓN y 15 SMLMV a favor de NORAIDA ORTIZ BUITRÓN. La parte demandante solicita se aumente la tasación de los perjuicios morales reconocidos a favor de algunos de los demandantes, porque aunque el Juez goza de discrecionalidad para estimarlos, la fijación hecha no se acompasa con el dolor y Ordinario 15001-31-05-004-2018-00153-01 (2020-1131) 14 aflicción derivado del suceso en el que perdió la vida MARCO ARLEY ORTIZ hace más de cuatro años.
Con respecto a los perjuicios morales la Sala de Casación Laboral en sentencia SL1525 DEL 25 de enero de 2017, rad. 37897 señaló: Esta Sala en sentencia del 6 de julio de 2011. radicado 39867, precisó que los perjuicios morales se delimitan a aquellos subjetivados, o precio del dolor físico y afecciones psicológicas padecidas por el actor, caracterizados, al afirmar: La Corte sostuvo que los perjuicios morales se dividen en objetivados y subjetivados.
Los primeros, son aquellos daños resultantes de las repercusiones económicas de las angustias o trastornos síquicos que se sufren a consecuencia de un hecho dañoso; y, los segundos. los que exclusivamente lesionan aspectos sentimentales, afectivos, y emocionales que originan angustias, dolores internos, siquicos, que lógicamente no son fáciles de describir o de definir.
Y con respecto a su tasación la aludida sentencia indicó: "El colegiado desconoce además, sin la debida argumentación, los criterios de la CSJ-SL peje. Tidos en la sentencia del 27 de agosto de 2011, radicado 36306, en la que se replica lo dicho en la sentencia CSI SL del 6 de jul. 2011, rad. 39867, al referirse a la tasación del daño moral: e) La tasación del perjuicio extrapatrimonial (Arbitrio juris).
Viene al caso memorar lo asentado por la Corle Suprema de Justicia en sentencia del 15 de octubre de 2008, radicación 32.720 en cuanto a que en realidad. el pretium doloris o precio del dolor, como desde antiguo lo identifica la doctrina, queda a discreción del Juzgador, siguiendo lu jurisprudencia nacional y teniendo en cuenta la consideración humana y con ella su dignidad, al amparo de lo.s. artículos 1" y 5'1 de la Carla Política, con el fin no sólo de garantizarle al afectado sus derechos, ino también de satisfacerlos de alguna manera.
Para ello deberán evaluarse las consecuencias sicológicas y personales, así como las posibles angustias o trastornos emocionales que las personas sufran como consecuencia del daño padecido por el accidente de trabajo. «Aunque la ley le otorga a los juzgadores la.facultad de cuantificar los perjuicios morales, ello no se traduce en que sea caprichosa: puesto que el director del proceso debe observar para su determinación la sana crítica y las reglas de la experiencia, y entre otros factores. el vínculo afectivo.
Dicho en breve: entre mayor, fuerte y estrecho sea el lazo afectivo y de familiaridad con la víctima, mayor debe ser el precio del perjuicio». " En el caso examinado, está demostrado que el trabajador MARCO ARLEY PORTIZ BUITRÓN sufrió un accidente de trabajo que le produjo la muerte el día 30 de junio de 2016, lo cual afectó moralmente a su núcleo familiar compuesto por su padre y sus hermanas: baste citar las condiciones tan dolorosas en las que perdió la vida su hijo y hermano. las que aparecen descritas en el acta de la necropsia del Instituto Nacional de Medicina Legal. las cuales indudablemente son impactantes y causantes de mucho Ordinario 15001-31-05-004-2018-00153-01 (2020-1131) 15 sufrimiento y dolor para sus familiares, por ello la Sala considera que la tasación de los perjuicios morales a favor de reconocidos a favor de MARCO TULIO ORTIZ y LENY ESPERANZA ORTIZ BUITRÓN Y NORAIDA ORTIS BUITRÓN, padre y hermanas de MARCO ARLEY ORTIZ, no se aviene al dolor y sufrimiento que produce una pérdida de tal connotación, razón por la cual siguiendo los precedentes citados se incrementará la condena al respecto.
Lo que significa que se modificará el numeral tercero de la sentencia apelada, y en lugar se condenará a la demandada CSS CONSTRUCTORES a pagar perjuicios morales, en favor de MARCO TULIO ORTIZ en suma equivalente a 40 SMLMV y para LENY ESPERANZA ORTIZ BUITRÓN Y NORAIDA ORTIZ BUITRÓN, para cada una la suma equivalente a 20 SMLMV a la fecha de ejecutoria de la presente sentencia, sin que haya lugar a imponer condena en costas en esta instancia, por no haberse causado.
Por lo expuesto, la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
Primero: MODIFICAR el numeral tercero de la sentencia dictada el 21 de febrero de 2020, por el JUZGADO CUARTO LABORAL DEL CIRCUITO DE TUNJA dentro del proceso ordinario laboral radicado bajo el No. 15-001-31-05-004-2018-00153-01 (2020-1131), adelantado por MARCO TULIO ORTIZ Y OTROS contra CSS CONSTRUCTORES S.A. por las motivaciones expuestas en esta audiencia, el cual quedará así: "TERCERO: CONDENAR a CSS CONSTRUCTORES SA a reconocer y pagar por concepto de perjuicios morales suhjelivados, las cantidades que a continuación se determinan y a.tw'or: A. MARCO TULIO ORTIZ la suma de 40 SMLMV para la.recha de ejecutoria de la presente decisión, en su condición de padre de MARCO ARLEY ORTIZ BUITRÓN, B. LENNY ESPERANZA ORTIZ BUITRÓN la suma de 20 SMLMV para la. fecha de ejecutoria de la presente decisión, en calidad de hermana de MARCO ARLEY ORTIZ BUITRÓN C. NORAIDA ORTIZ BUITRÓN suma de 20 SMLMV para la lecha de ejecutoria de la presente decisión, en calidad de hermana de MARCO ARLEY ORTIZ BUITRÓN" Ordinario 15001-31-05-004-2018-00153-01 (2020-1131) Los Magistrados MARIA ISBELI FONSECA GONZÁLEZ JULIO N UE MOGOLLÓN GONZÁLEZ 16 Segundo: CONFIRMAR la sentencia en todo lo demás. Tercero: Sin costas en esta instancia. Cuarto: Ejecutoriada esta providencia, por secretaria devuélvase el expediente al Juzgado de origen, dejando las constancias necesarias.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FA Y ELIZABETH ROB ES MARTÍNEZ TRIBUNAL SIIPEPIOR TUNJA SALA LABORAL EL itEr'D DE FFCHA 4 - _____ SE NITIIFICó EN EZTADO No.:- _ _ HOY E3 -0 - Zr I HABILES ikri á Vp I F •"'"'II ! 9 i, SECTARIA ¿ Ordinario 15001-31-05-004-2018-00153-01 (2020-1131)