1 Apelación Auto –Radicado No. 19001 31 03 002 2000 00123 05 República de Colombia Tribunal Superior de Popayán Sala Civil Familia TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN SALA CIVIL - FAMILIA Magistrada Ponente: DORIS YOLANDA RODRÍGUEZ CHACÓN Radicado: 19001 31 03 002 2000 00123 05 Proceso: EJECUTIVO HIPOTECARIO Demandante: T Y S S.A.S. Demandado: SOCIEDAD IC Y OTROS Asunto: Apelación auto que niega extinción del gravamen hipotecario y cancelación de las medidas cautelares Auto interlocutorio No.: 024 Popayán, veintisiete (27) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Procede el Despacho a resolver el recurso de apelación interpuesto contra el auto proferido el 07 de febrero de 2019 por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Oralidad de Popayán, por medio del cual, se negó la solicitud de extinción del gravamen hipotecario y cancelación de medidas cautelares, elevada por el apoderado de la señora AIPU, respecto del inmueble identificado con matricula inmobiliaria No. XXXXX.
ANTECEDENTES La señora AIPU, por conducto de apoderado, solicitó “declarar extinta la hipoteca constituida por parte de la Sociedad IC Ltda, a favor de Ahorramás Corporación de Ahorro y Vivienda, cuyo último cesionario es Sistemcobro Ltda, bajo la Escritura Pública No. XXXX de fecha 23 de octubre de 1996 de la Notaria Segunda del Circulo de Popayán, registrada bajo el folio de matrícula inmobiliaria No. XXXXX, correspondiente al inmueble distinguido como casa No. 10 de la Urbanización A, ubicado en la Calle XN No. XX-XX, por causa de haberse configurado la resolución del derecho del constituyente”, y como consecuencia de la anterior “extinción parcial”, dado que sólo comprende el inmueble reseñado con anterioridad, se disponga el levantamiento de las medidas cautelares de embargo y secuestro del inmueble gravado, excluyendo del proceso el respectivo bien.
En los hechos que sirven de fundamento a la petición en comento, aduce, que la señora AIPU, el 1 de febrero de 1996 tomó posesión del inmueble distinguido con matrícula inmobiliaria No. XXXXX ubicado en la Calle XN No. XX-XX Casa No. 10 de la Urbanización A de esta ciudad, quien entabló proceso declarativo de pertenencia en contra de la Sociedad IC Ltda, del que 2 Apelación Auto –Radicado No. 19001 31 03 002 2000 00123 05 conoció el Juzgado Primero Civil Municipal de Popayán con radicación No. 2016- 00149-00, proceso al que fue citado el BANCO AV VILLAS como cesionario de la obligación, así como las personas jurídicas TAS SAS y S Ltda, en calidad de cesionarios de la obligación hipotecaria.
Que mediante sentencia proferida el 13 de noviembre de 2018, se accedió a las pretensiones de la demanda, declarando que la señora AIP adquirió por prescripción extraordinaria de dominio el inmueble. Decisión que se encuentra ejecutoriada y en firme. Manifiesta que como consecuencia de la declaración de pertenencia “se ha consumado una causal de extinción de la hipoteca, consistente en la resolución del derecho del deudor constituyente de dicho gravamen”, de conformidad con el artículo 2457 del Código Civil, y la posesión alegada en el proceso declarativo, data del 1 de febrero de 1996 fecha anterior a la constitución del gravamen hipotecario, acto consumado el 23 de octubre de 1996.
Que por haberse constituido la hipoteca con posterioridad al inicio de la posesión, la misma “quedaba en vilo, por cuanto el derecho de dominio del constituyente se tornaba en un derecho eventual o limitado, en virtud de que la citada posesión colocaba en riesgo este último derecho de propiedad”. El auto impugnado El JUZGADO SEGUNDO CIVIL DEL CIRCUITO DE POPAYÁN, mediante auto del 07 de febrero de 20191, resolvió negar por improcedente el levantamiento del gravamen hipotecario y la cancelación de las medidas cautelares que pesan sobre el folio de matrícula inmobiliaria No. XXXX de la Oficina de Instrumentos Públicos de Popayán. Lo anterior, luego de considerar el funcionario de primer grado, que el gravamen hipotecario sólo se extingue por los motivos descritos en el artículo 2457 del Código Civil, pero “nunca por declaración de pertenencia”, pues sin importar quien tenga el bien ni a qué título se adquirió, siempre tendrá que soportar la eficacia del gravamen hipotecario, debido a la oponibilidad de la publicidad que le dio registro.
Fundamento de la impugnación Contra la anterior decisión, la petente interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, manifestando, que el Juzgado incurrió en infracción del artículo 2457 del Código Civil por causa de su inaplicación directa, porque pese haberse 1 Folios 11 a 13 3 Apelación Auto –Radicado No. 19001 31 03 002 2000 00123 05 invocado la “resolución del derecho del constituyente”, no se accedió al levantamiento del gravamen hipotecario.
Agrega, que la SOCIEDAD IC LTDA constituyó garantía real sobre el globo de terrero de mayor extensión, del que con posterioridad se desenglobaron otros predios, entre ellos el bien de propiedad de la solicitante, y declarada la prescripción en favor de la misma, se consumó la resolución del derecho del constituyente, dando lugar a que opere la extinción de la garantía. Que en consecuencia, aniquilado el derecho de dominio de la Sociedad, deviene la configuración de la causal extintiva de la garantía hipotecaria a términos del art. 2457 del C. Civil; razón por la que solicita se revoque el auto recurrido, y en su lugar, se acceda al pedimento de la señora AIPU.
Mediante auto del 27 de mayo de 20192, el Juzgado resolvió mantener incólume la providencia censurada, y en su lugar, concedió el recurso de apelación, tras considerar, que el hecho de que deba citarse al proceso de pertenencia al acreedor con garantía hipotecaria, no conlleva que “fatalmente al ser declarada la pertenencia deba automáticamente ser cancelado ese gravamen”.
Surtido el traslado del recurso de apelación, la apoderada de la Sociedad T & S S.A.S., aduce que a la señora AIP no le asiste ningún derecho a reclamar el levantamiento de la hipoteca “sobre la prorrata donde está construida la casa”, ni a reclamar la cancelación de la medida, porque ésta no ha sido demandada por la ejecutante, ni ha tenido ninguna vinculación judicial en este asunto; motivo por el que se opone a la prosperidad de la solicitud, y en su lugar, reclama el decreto de nulidad de lo actuado.
CONSIDERACIONES Es competente esta Corporación para decidir el recurso de apelación interpuesto contra el auto proferido el 07 de febrero de 2019 por el JUZGADO SEGUNDO CIVIL DEL CIRCUITO DE POPAYÁN, en virtud de lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 31, y numeral 8º del artículo 321 del C.G.P. Lo anterior, sin perjuicio de cualquier eventual pretensión de nulidad de lo actuado por parte de la Sociedad T & S S.A.S, que deberá ser decidida por el funcionario de primer grado, a fin de preservar la 2 Folios 18 a 21 4 Apelación Auto –Radicado No. 19001 31 03 002 2000 00123 05 competencia del juez natural, y garantizar el principio de la doble instancia en favor de las partes de la litis.
Ahora, a fin de resolver de fondo el asunto, el artículo 2457 del Código Civil, reza: “La hipoteca se extingue junto con la obligación principal. Se extingue, así mismo, por la resolución del derecho del que la constituyó, o por el evento de la condición resolutoria, según las reglas legales. Se extingue, además, por la llegada del día hasta el cual fue constituida.
Y por la cancelación que el acreedor acordare por escritura pública, de que se tome razón al margen de la inscripción respectiva.” En relación con la extinción del gravamen hipotecario la Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Civil en sentencia del 01 de septiembre de 1995, expuso: “…la hipoteca considerada en sí misma también puede extinguirse porque a su respecto se presentan motivos que la ley tiene como idóneos para darla por terminada, sin que tal fenómeno tenga incidencia alguna en la vida de la obligación principal, hipótesis que, por su parte, también halla justificación en el carácter accesorio de la hipoteca. iii. 1.- Los referidos motivos están contemplados, en principio, en los incisos 2º y 3º del citado artículo 2457: a) Se extingue la hipoteca “…por la resolución del derecho del que la constituyó…” (inc. 2º, art. 2457).
Es claro que esta resolución se refiere al derecho sobre el bien hipotecado, entre otras cosas porque eso es lo que dice el artículo 2441: “El que solo tiene sobre la cosa que se hipoteca un derecho eventual, limitado o rescindible, no se entiende hipotecarla sino con las condiciones y limitaciones a que está sujeto el derecho; aunque así no lo exprese.- Si el derecho está sujeto a una condición resolutoria, tendrá lugar lo dispuesto en el artículo 1548”.
Cabe decir, entonces, que la precariedad que afecta al derecho que se tiene sobre el bien gravado con la hipoteca, se comunica a esta. b) También se extingue “… por el evento de la condición resolutoria…” (ib.). Aquí, como es evidente, ya no se está ante la resolubilidad del derecho de propiedad o de usufructo -únicos posibles de ser hipotecados, a términos del artículo 2443- sino de la hipoteca misma, la cual puede quedar sujeta por las partes a dicha clase de condición, acorde con lo prescrito en el inciso 1º del artículo 2438: “La hipoteca podrá otorgarse bajo cualquiera condición, y desde o hasta cierto día…” c) Del mismo modo, en desarrollo del principio legal inmediatamente transcrito, “la llegada del día” hasta el cual la hipoteca se constituyó es causal de extinción de la hipoteca, con arreglo a la parte final del citado inciso 2º del artículo 2457. d) Conforme al inciso 3º del precepto acabado de mencionar, se extingue la hipoteca “por la cancelación que el acreedor acordare por escritura pública, de que se tome razón al margen de la inscripción respectiva”.
Debe tenerse presente que este específico motivo de extinción de la hipoteca resulta ser distinto del supuesto en que, cumplida la obligación principal, el deudor, o, en general, el dueño del bien gravado con la 5 Apelación Auto –Radicado No. 19001 31 03 002 2000 00123 05 hipoteca, tiene derecho a que la misma se le cancele. Aquí es el acreedor quien, por su propia iniciativa, decide cancelarla. iii. 2.- Sin embargo, con todo y lo que dice el artículo 2457, acabado de analizar, no son las anteriores las únicas causas de extinción de la hipoteca, en vista de que, como la doctrina lo ha indicado, también la hipoteca puede terminarse en otros casos.
Ciertamente: a) Si el adquirente de la finca hipotecada se ve compelido a efectuar el pago de la obligación, por razón del derecho de persecución que la hipoteca le confiere al acreedor, según el inciso 1º del artículo 2452, la hipoteca, no obstante, desaparece. En tal evento, la subrogación, como no podía ser de otra manera, prodúcese en los mismos términos que la que es propia del fiador (arts. 2452, 2453, 2454 y 1668-1º). b) Si la adquisición de la finca hipotecada se produjo “en pública subasta ordenada por el juez”, esta circunstancia purga la hipoteca, conforme se desprende del inciso 2º del mencionado artículo 2452. c) Similar al caso anterior es el de la expropiación por motivos de utilidad pública, del bien hipotecado.
Aun cuando a términos del artículo 458 del C. de p. c., el precio de la indemnización queda a órdenes de los acreedores para que sobre él hagan valer sus derechos, ello obedece justamente a que el bien expropiado queda libre del gravamen. d) También merece mención concreta como supuesto de extinción de la hipoteca, el evento contemplado en el artículo 1708, como quiera que en él se determina que “la mera ampliación del plazo de una deuda no constituye novación; pero pone fin a la responsabilidad de los fiadores y extingue las prendas e hipotecas constituídas sobre otros bienes que los del deudor; salvo que los fiadores o los dueños de las cosas empeñadas o hipotecadas accedan expresamente a la ampliación”. iii.3.- Un sector de la doctrina incluye como causal de extinción de la hipoteca la cancelación notarial por orden judicial.
Empero, tal orden no la puede dar el juez sino porque hubiese ocurrido una de dos cosas, a saber: O porque se produjo una causal de extinción, bien de la obligación garantizada con la hipoteca (pago, novación, prescripción, etc.), o bien de la hipoteca misma (ampliación del plazo). O, de otro lado, porque la hipoteca es nula. La precedente observación hace ver cómo, entonces, la orden judicial de cancelación no es autónoma, sino que aparece como un instrumento mediante el cual en un caso dado se persigue la formalización, sea de una causal de extinción, sea de una de invalidez de la hipoteca.
Dicho carácter instrumental se ve confirmado por el hecho de que la orden sirve por igual o indistintamente a los supuestos de extinción y de nulidad de la hipoteca, siendo, como es, que entre una y otra figura median sustanciales diferencias. Sin ahondar en el punto, pues no es estrictamente indispensable, baste observar que los de la extinción son todos motivos sobrevinientes, mientras que la nulidad surge por el desconocimiento de exigencias atañederas a la constitución de la hipoteca en cualquiera de los aspectos atrás señalados; depurando la cuestión al máximo, pudiérase decir que la extinción, como tal, presupone una hipoteca válidamente constituida.
En consecuencia, la orden judicial de cancelación no es, en sí misma, causal de extinción de la hipoteca. iv.- Sentado lo anterior y retornando a lo dicho en un comienzo, el recurrente parte de considerar que la cancelación de los gravámenes hipotecarios dispuesta por el ad-quem en el ordinal 2º de su sentencia, aparece como la consecuencia de la declaratoria de dominio efectuada en 6 Apelación Auto –Radicado No. 19001 31 03 002 2000 00123 05 el numeral 1º, criterio que la Sala estima ajustado al contexto del fallo que se revisa.
Es más, en esos exactos términos lo pidió el demandante en el libelo incoativo del proceso (v. fl. 22 y s., cdno. 1). Por fuera de que no fue objeto del debate, ni, desde luego, del examen del Tribunal, la presencia de algún motivo de nulidad, o, más generalmente, de ineficacia, de las hipotecas ordenadas cancelar. En ese orden de ideas, como desarrollo lógico de lo precedentemente discurrido, surge la consideración consistente en que la declaratoria de dominio por prescripción adquisitiva de un bien inmueble hecha en favor del poseedor material no está prevista en la ley como causa de extinción de la hipoteca que el poseedor inscrito del predio hubiese otorgado en favor de un tercero. Mal pudiera estarlo, entre otras razones, porque la situación que entonces se presenta no es de aquellas que quepan reputarse como sobrevinientes al establecimiento de la hipoteca, que es donde se ubican los supuestos que dan pie a la extinción….” Descendiendo al caso concreto, observa esta Magistratura, que mediante sentencia proferida el 13 de noviembre de 2018, el JUZGADO PRIMERO CIVIL MUNICIPAL DE POPAYÁN, declaró que la señora AIP “adquirió por prescripción extraordinaria, el derecho de dominio del inmueble distinguido con folio de matrícula inmobiliaria XXXX de la Oficina de Instrumentos Públicos de Popayán, ubicado en la Calle XN # XX-XX de esta ciudad, correspondiente a la casa No. 10 manzana A de la Urbanización A, con área aproximada de 123 metros cuadrados de terreno y 124 metros cuadrados construidos…”, y al mismo tiempo, denegó la pretensión segunda de la demanda “consistente en levantar el gravamen hipotecario que tiene dicho inmueble, y declarar no probadas las excepciones de fondo propuestas por el Banco Av Villas”, entre otras declaraciones3.
Sentencia que apelada, fue confirmada por el JUZGADO CUARTO CIVIL DEL CIRCUITO DE POPAYÁN el 19 de junio de 2019, según consta el reporte de consulta de procesos de la página web de la rama judicial (folios 6, cuaderno del Tribunal). Además, según consta en la sentencia proferida por esta Corporación el 02 de junio de 20164, la hipoteca es “abierta de primer grado sin límite de cuantía”, garantizando las obligaciones “ya otorgadas” al momento de la constitución del gravamen, y las que a futuro “voluntariamente quiera otorgarle”.
Frente a la hipoteca abierta, la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil, en proveído del 21 de julio de 2009, manifestó: “Ha 3 Folios 7 a 9 4 Consultada el archivo físico del Despacho 7 Apelación Auto –Radicado No. 19001 31 03 002 2000 00123 05 señalado esta Sala que “[c]on la locución „hipoteca abierta‟, se denota la garantía constituida para amparar de manera general obligaciones que de ordinario no existen ni están determinadas en su cuantía al momento del gravamen.
Trátase, por consiguiente, de una garantía abierta para varias, diferentes, múltiples, sucesivas obligaciones, por lo común, futuras, indeterminadas y determinables durante su vigencia sin necesidad de estipulación posterior, siendo así „general respecto de las obligaciones garantizadas‟ (Cas. Civ., 3 de junio de 2005, expediente 00040-01)” (Cas.
Civ., 1° de julio de 2008, expediente 00803-01)”5. Así mismo, la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación en proveído del 10 de febrero de 2016, reiteró su precedente en relación con la garantía hipotecaria, así: “Al respecto, sobre la garantía hipotecaria, la Corte ha considerado que: (….) La acción real inherente a la hipoteca se dirige contra el propietario poseedor actual del bien, quien no siendo deudor de la obligación principal, sea porque adquirió la cosa con posterioridad, ora porque amparó una deuda ajena, contrae frente al acreedor una responsabilidad sin débito propio limitada a la cosa gravada, el valor del crédito y sus accesorios, pudiendo 'abandonársela, y mientras no se haya consumado la adjudicación, de recobrarla, pagando el monto de la obligación y los gastos que este abandono hubiere causado', pues 'no se entenderá obligado personalmente si no se hubiere estipulado' y 'no habrá acción personal contra él si no se ha sometido expresamente a ella' (art. 2454 C.C.); siendo deudor, el acreedor puede ejercer en su contra, ya la acción personal como quirografario con posibilidad de perseguir todo el patrimonio debitoris, ya la acción real como preferencial, bien acción mixta conjuntamente (arts. 28, Ley 95 de 1890 subrogatorio del art. 2449 y 1583 [1], 2418, 2452 Código Civil y 554 [3] C. de P.C.;
Cas. Civ..15 diciembre de 1936, XLIV, 541 y 542; 19 de mayo de 1937, XLV, 118 y 13 de agosto de 1946, LXII, 59; 27 febrero de 1968, CXXIV, 32). (…)…Con la locución 'hipoteca abierta', se denota la garantía constituida para amparar de manera general obligaciones que de ordinario no existen ni están determinadas en su cuantía al momento del gravamen.
Trátase, por consiguiente, de una garantía abierta para varias, diferentes, múltiples, sucesivas obligaciones, por lo común, futuras, indeterminadas y determinables durante su vigencia sin necesidad de estipulación posterior, siendo así 'general respecto de las obligaciones garantizadas' (Cas. Civ., 3 de junio de 2005, expediente 00040-01)”6.
Se suma a lo anterior, que la señora AIPU0, no tiene la calidad de ejecutada dentro del presente asunto, y por lo tanto, ninguna prosperidad encuentra su solicitud de levantamiento de la medida cautelar; máxime 5 CSJ STC, 21 jul. 2009, Rad. No. 11001-02-03-000-2009-00877-00 6 CSJ STC1613-2016, 11 feb. 2016, rad. No. 2015-00848-01 8 Apelación Auto –Radicado No. 19001 31 03 002 2000 00123 05 cuando tampoco concurre ninguno de los eventos previstos en artículo 597 del C.G.P., pues el numeral 7° de dicha disposición, deja a salvo “la garantía hipotecaria”, y tampoco ha operado la resolución del derecho del constituyente del gravamen7.
Distinto, es que la petente haya adquirido el bien por prescripción adquisitiva de dominio, como acertadamente lo indicó el funcionario de primer grado. Por último, y aun cuando no es objeto del proceso ejecutivo, resolver sobre la procedencia o no de la cancelación del gravamen hipotecario como consecuencia de la declaración de pertenencia adelantada por la señora AIP, en todo caso, con un fin meramente ilustrativo resulta prudente traer a colación lo expresado por la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil en sentencia del 03 de agosto de 2017, al manifestar: “Téngase en cuenta que el criterio expuesto por el Tribunal acompasa con lo que al respecto ha establecido esta Corporación en anteriores ocasiones, donde luego de estudiarse las causas legales que daban lugar a la extinción de la hipoteca y los efectos de la declaración de pertenencia, se concluyó que lo primero no era una consecuencia directa del proceso declarativo.
Al respecto se indicó lo siguiente: «[E]l sentido de los efectos erga omnes del fallo, el cual aparece precisado en el artículo 70 del Decreto 1250 de 1970, por cuya virtud, “cumplida la inscripción de la sentencia declarativa de pertenencia, en adelante no se admitirá demanda sobre la propiedad o posesión del inmueble matriculado en las condiciones dichas, por causa anterior a la sentencia”.
Si el referido es el alcance de los denominados efectos erga omnes del fallo de pertenencia, o sea, si lo que con él se quiere dar a comprender es que el derecho de propiedad ha quedado radicado en cabeza del prescribiente sin que tal atribución le pueda ser discutida en adelante por nadie, no es posible, bajo ningún respecto, pensar que dichos efectos, por serlo en frente de todo el mundo, tienen la virtualidad de acarrear el arrasamiento de los derechos reales accesorios constituidos sobre el bien objeto de la declaratoria, conclusión que la Sala encuentra corroborada por el propio texto del ordinal 11 del artículo 407 del C. de P. C., cuando, a vuelta de establecer que la sentencia que declare la pertenencia debe ser consultada y que “una vez en firme producirá efectos erga omnes”, dice que “el juez ordenará su inscripción en el competente registro”, lo que representa que ninguna otra cosa puede disponer el 7 PEREZ VIVES, ALVARO, “Garantías Civiles”, editorial Temis, 1990, en relación con la resolución del derecho del constituyente, expresa: “Aunque el art. 2457, en su inc. 2°, habla de resolución, por tal debe entenderse, no la figura comúnmente llamada “condición resolutoria”, sino la extinción del derecho de dominio que poseía el constituyente en virtud de ciertas causas que obran retroactivamente, como la nulidad o la resolución del acto jurídico por el cual adquirió dicho constituyente, o la pérdida del dominio que poseía de modo limitado o eventual (C.C., art. 2441)….” 9 Apelación Auto –Radicado No. 19001 31 03 002 2000 00123 05 juez en cuanto al registro concierne, en particular la cancelación de otros derechos reales, distintos al de propiedad que resulte extinguido por causa de la declaratoria de dominio.
Y es que, finalmente, si la declaración de pertenencia tiene un propósito purificador de la propiedad, a fin de que se adecúe a la función social que le corresponde, dicho propósito debe enmarcarse dentro de lo que determine la propia ley, la cual, por lo visto, nada dice en pro de la cancelación de la hipoteca que en este proceso pretendió el demandante como una consecuencia de la declaratoria de dominio también pedida por él» (CSJ 1 de septiembre de 1995, Exp. 4219)”8 Sin más consideraciones, se procederá a confirmar lo dispuesto por el JUZGADO SEGUNDO CIVIL DEL CIRCUITO DE POPAYÁN en auto del 07 de febrero de 2019.
Condena en costas De conformidad con el numeral 1º del artículo 365 del Código General del Proceso, se condenará en costas a la parte solicitante – AIPU, por haberse resuelto desfavorablemente el recurso de apelación. DECISIÓN Por lo expuesto, la Sala Civil – Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán,
RESUELVE
PRIMERO: Confirmar lo dispuesto en el auto apelado de fecha 07 de febrero de 2019, proferido por el JUZGADO SEGUNDO CIVIL DEL CIRCUITO DE POPAYÁN, por las razones indicadas en el presente proveído.
SEGUNDO: Condenar en costas a la parte solicitante – AIPU. Tásense.
TERCERO: Fijar como agencias en derecho la suma equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente, la que será incluida en la liquidación de costas.
CUARTO: Devolver las actuaciones el juzgado de origen, previas las desanotaciones correspondientes. 8 CSJ STC11449-2017, 3 ago. 2017, Rad. No. 2017-01903-00 10 Apelación Auto –Radicado No. 19001 31 03 002 2000 00123 05 Notifíquese y cúmplase, DORIS YOLANDA RODRÍGUEZ CHACÓN Magistrada