TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala de Decisión Penal- Magistrada Ponente: MARÍA CONSUELO CÓRDOBA MUÑOZ Proyecto discutido y aprobado según acta No. 209 Popayán, agosto veintitrés (23) del año dos mil diecinueve (2019)
1. OBJETO DE LA DECISIÓN Resolver el recurso de apelación propuesto por el abogado Defensor, contra el auto de julio 18 de 2019, proferido en sesión de audiencia preparatoria por el Juzgado 4 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esta ciudad, mediante el cual negó su solicitud probatoria en lo concerniente a testimonios comunes, dentro del proceso adelantado contra el señor ÁTA, por el presunto delito de Actos Sexuales Con Menor de 14 años. 2.
HECHOS 2.1. Los hechos por los cuales se originó la actuación, fueron descritos por el representante de la Fiscalía 01 Seccional adscrito a CAIVAS 02, en el escrito de acusación de la siguiente manera: “Los hechos ocurrieron en el transcurso del año 2012, en casa de la menor M.J.Q.G, ubicada en la carrera xx No. xx-xxx Barrio B en el municipio de T – Cauca, cuando la víctima tenía 6 años de edad - nacida el 6 de diciembre de 2006- a donde el señor ÁTA, esposo de su tía CG, iba de visita y aprovechaba los momentos en TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19001 6000 724 2015 00091 00 Acusado: ÁTA Delito: Actos Sexuales con Menor de 14 Años 2 que se encontraba sola la niña para besarle la boca y hacerle tocamientos en sus partes íntimas: le introducía la mano por debajo de la ropa y le tocaba la vagina; diciéndole luego que no fuera avisar, porque si no, lo metían a la cárcel y sus hijas nunca lo perdonarían.
Otras veces, ocurrieron en casa de la señora REP, abuela materna de la víctima, ubicada en la vereda BB, sector El R del municipio de T, a donde su madre la dejaba porque tenía que trabajar. Otro escenario de estos hechos fue en la casa de la tía CEGP, esposa del agresor, a donde también muchas veces la menor se quedaba en las mañanas o tardes, residencia que está ubicada también en la vereda BB, sector El R de la municipalidad de T, a escasos 10 minutos de la casa de la abuela materna.
EGP, madre de la citada menor, el 27 de abril de 2015 denuncia que su hija M.J.Q.G, había sido objeto de tocamientos libidinosos por parte de su cuñado ÁTA, esposo de CG, ya que como desde hacía un tiempo la niña venia presentando flujo vaginal, la llevo al médico y este tras examinarla le ordeno entre otros exámenes, un frotis vaginal, por cuyo resultado se supo que adolecía de una infección, la que según el galeno era peculiar de personas con actividad sexual.
Y, que entonces, como la niña se había tornado rebelde y le estaba yendo mal en el colegio, pidió una asesoría con la psicóloga del colegio y, el 22 de abril de 2015, la niña le revelo a esta profesional que el señor ÁTA, la había manoseado y mostrado el pene.
3. ACTUACION PROCESAL 3.1.- En junio 6 de 2017 ante el Juzgado 1º Promiscuo Municipal con Funciones de Control de Garantías de T – Cauca, se adelantó audiencia de legalización de captura por orden judicial, formulación de imputación contra el señor ÁTA como presunto autor del delito de ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS, previsto en el artículo 209, agravado por el articulo 211 # 2 y 7 del Código Penal, y se le impuso medida no privativa de la libertad, decisiones que no fueron recurridas, por tanto quedaron debidamente ejecutoriadas. 3.2.- En julio 7 de 2017 la Fiscalía Seccional, radicó escrito de acusación contra el imputado, por el presunto delito descrito en el artículo 209 del C.P –modificado por el artículo 5 de la ley 1236/2008, siendo asignado el proceso por reparto al Juzgado Cuarto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Popayán TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19001 6000 724 2015 00091 00 Acusado: ÁTA Delito: Actos Sexuales con Menor de 14 Años 3 Cauca, ante quien el 14 de agosto de 2018, se llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación, en donde se le endilgaron las mismas conductas punibles que le fueran imputadas. 3.3.- El 18 de julio de 2019 se celebró la audiencia preparatoria, en la que cumplida la ritualidad de los cánones 355 y 356 C.P.P, y una vez indicaron las partes no estar dispuestos a estipular, se procedió a escuchar las solicitudes probatorias y las oposiciones de las partes, y en lo que respecta a la intervención de la defensa, el Juez dispuso no decretar los testimonios de la menor víctima M.J.Q.G y REP, abuela de la niña, por ser todos pruebas comunes, solicitadas en principio por la Fiscalía. 3.4.- Contra ésta decisión, la defensa técnica interpuso el recurso de reposición en subsidio de apelación, y en virtud a ello, el Juez resolvió la primera alzada, confirmando la decisión y en consecuencia concedió la apelación, correspondiendo conocer la actuación a quien funge como Ponente, la cual fue recibida en agosto 1 del año en curso.
4. DECISIÓN DEL A QUO Respecto de los testimonios pedidos por la defensa de manera conjunta con la fiscalía, es decir la menor víctima, M.J.Q.G y REP, abuela de la niña, que son objeto de apelación, la primera instancia consideró que el defensor no cumplió con la carga específica que exige la jurisprudencia, de explicar la razón por la cual el sólo contrainterrogatorio, no es suficiente para obtener lo que pretende con los testigos, toda vez que la defensa puede ahondar en el tema al ejercer la controversia, en el contrainterrogatorio, argumentando lo siguiente de cada uno de ellos: 1.
El testimonio de la señora REP, se negó, atendiendo que los argumentos de la defensa para solicitarla como testigo y practicarle el interrogatorio, son los mismos que mencionó la Fiscalía, es decir los sitios que frecuentaba la menor, en donde TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19001 6000 724 2015 00091 00 Acusado: ÁTA Delito: Actos Sexuales con Menor de 14 Años 4 permanecía, en compañía de quién y si tuvo contacto con el procesado, por ende con el contrainterrogatorio puede conocer dicha información. 2.
En cuanto a la menor victima M.J.Q.G, relató que la defensa no expuso motivos diferentes a los manifestados por el ente investigador, dado que el abogado al hablar de fechas, lugares y horas, se está refiriendo a las circunstancias de tiempo, modo y lugar que sustentó la Fiscalía, por ende todos los aspectos aducidos por el recurrente, pueden conocerse en el interrogatorio del ente investigador hacia la víctima o dado el caso en el contrainterrogatorio, aunado a ello el a-quo mencionó que el procedimiento para la recepción del testimonio de la menor de edad, se hará a través de preguntas escritas, las que son verbalizadas posteriormente por el defensor de familia, las cuales son conocidas por la defensa y por ello puede plantear de la misma forma las que considere pertinentes, así que no existe motivos para decretar a la víctima como prueba común.
5. DE LA IMPUGNACIÓN 5.1.- DEL RECURRENTE: El abogado defensor del señor ÁTA, inicialmente argumentó que el Tribunal debe revisar la decisión del Juez de primer nivel dado que la fiscalía ya tiene algunas declaraciones anteriores que pueden ser introducidas en lugar de la menor, y que sirven como prueba, por ello por estrategia o por alguna otra circunstancia, podría desistir de su testimonio, provocando con esto que el procesado se quede sin poder ejercer su derecho de defensa, ya que no podría esclarecer con dichos testigos, las circunstancias de tiempo, modo, lugar, ni hora exacta de ocurrencia los hechos investigados, o dado el caso no podría percatarse que la menor malinterpretó ciertos hechos y los confundió o incluso que fue influenciada por alguien para que dé a conocer situaciones que no corresponden a la realidad.
En cuanto a la señora REP, refirió que es un testimonio importante para la defensa, porque conforme a las entrevistas realizadas, en la casa de la señora se efectuaron ciertos hechos que le son imputados a su prohijado, y al igual a lo TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19001 6000 724 2015 00091 00 Acusado: ÁTA Delito: Actos Sexuales con Menor de 14 Años 5 manifestado en la argumentación de la menor, puede suceder que no venga y la fiscalía desista de ella, entonces dejaría sin medios con los cuales defenderse, vulnerándole así a su prohijado el derecho fundamental consagrado en el artículo 29 de la Constitución. Posteriormente a la resolución de la reposición, el juez le permitió complementar la apelación a la defensa, quien aprovechó para exponer que cuando hizo su argumentación no se enfocó en el derecho de contradicción, si no que fue para proteger el de defensa, y por ende si los testigos no son convocados por la Fiscalía o no resuelven las dudas, quedaría desprotegido para demostrar su teoría del caso, aunado a ello, manifestó que no se re victimizaría a la presunta agredida, porque como quedó anotado por el Juez, para hacer el correspondiente cuestionario a la menor, debe intervenir el defensor de familia, y este se encarga de evitar que se vulneren sus derechos constitucionales y legales, por ello no permitirían preguntas que vayan en contravía de los mismos, en consecuencia no se correría ningún riesgo con el hecho de traer a la testigo común para ser interrogada, dado que no se la re victimizaría, ni vulnerarían sus derechos.
Por último, expresó que si bien es cierto el a-quo al resolver el recurso de reposición hizo relación al derecho de defensa, lo cierto es que no fue muy claro, ni preciso en indicar los motivos del por qué la negativa. 5.2.- DE LOS NO RECURRENTES: 5.2.1 La representante de la Fiscalía, interviene para solicitar que se mantenga el auto recurrido puesto que la defensa se presenta a la audiencia preparatoria con el mismo argumento sustentado por la fiscalía para que le fueran autorizados los testigos comunes, sin presentar explicaciones diferentes a las que ella otorgó, razón por la cual depreca al Tribunal confirme la decisión adoptada en primera instancia. 5.2.2 El Representante de Víctimas, manifestó que con relación a la menor, la ley 1098 de 2006 establece muy claramente los derechos de los niños, niñas y adolescentes, empezando por la dignidad humana, y como el presente es un delito que atenta contra la integridad, libertad y formación sexual de la infante, se re TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19001 6000 724 2015 00091 00 Acusado: ÁTA Delito: Actos Sexuales con Menor de 14 Años 6 victimizaría a la perjudicada si se presenta directamente como testigo, salvo que ella voluntariamente decida hacerlo, sin embargo ello queda a su arbitrio; no obstante lo anterior, acotó que las entrevistas que se le tomaron a la niña, a través de su testigo de acreditación en el informe que ella rindió, puede ser suficiente para esclarecer los hechos.
Por ello solicitó que no se re victimice a la afectada, con relación a la petición de que la menor comparezca en el juicio. 6.- CONSIDERACIONES DE LA SALA: 6.1.- COMPETENCIA: Es competente la Sala para revisar la decisión tomada por el Juez unipersonal, conforme a la preceptiva 34-1 de la ley 906 de 2004, por lo que procede a pronunciarse sobre el problema jurídico planteado y en lo que atañe al interés del impugnante, dado el principio de limitación que como regla general rige a la segunda instancia. 6.2.- PROBLEMA JURÍDICO: Determinar si la defensa realizó una adecuada y oportuna argumentación para sustentar la pertinencia, admisibilidad y utilidad de los testimonios comunes a los pedidos por la fiscalía, REP y la menor M.J.Q.G. 6.3.- DESARROLLO LEGAL SOBRE LA PERTINENCIA, ADMISIBILIDAD Y UTILIDAD DE LA PRUEBA EN EL SISTEMA PENAL ACUSATORIO.
Considera la Colegiatura que las reglas establecidas en la ley 906 de 2004, sobre los temas de legalidad, pertinencia y admisibilidad son de vital trascendencia, pues la audiencia preparatoria constituye la fase procesal de depuración probatoria, tendiente a garantizar la agilidad, eficacia, eficiencia, lealtad, y legalidad de la audiencia de juicio oral, siendo esta última audiencia el núcleo central del sistema penal acusatorio, por constituir el espacio diseñado para que cada parte adversaria practique la prueba testimonial y pericial e ingrese los elementos TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19001 6000 724 2015 00091 00 Acusado: ÁTA Delito: Actos Sexuales con Menor de 14 Años 7 materiales que le fueron decretados con su respectivo órgano de acreditación, medios de convicción que al ser descubiertos en las oportunidades legales, garantizan su conocimiento y consecuentemente una adecuada confrontación y contradicción, depurando las partes cada medio de convicción a través del interrogatorio cruzado, con las oposiciones e impugnaciones respectivas, logrando con ello que el juzgador pueda darles el alcance o valor suasorio que realmente corresponda, cuya decisión final, amparada en las pruebas producidas bajo el control de las partes, ante la inmediación del juez y de cara a la sociedad, adquiere mayor legitimación. El artículo 375 de la ley 906 de 2004, con relación al imperativo de pertinencia, establece: “…Pertinencia. El elemento material probatorio, la evidencia física y el medio de prueba deberán referirse directa o indirectamente, a los hechos o circunstancias relativos a la comisión de conducta delictiva y sus consecuencias, así como la identidad o a la responsabilidad penal del acusado.
También es pertinente cuando sólo sirva para hacer más probable o menos probable uno de los hechos o circunstancias mencionados, o se refiera a la credibilidad de un testigo o un perito…”. Y el artículo 376, relacionado con la admisibilidad del medio probatorio prevé: “Toda prueba pertinente es admisible, salvo alguno de los siguientes casos: a) Que exista peligro de causar grave perjuicio indebido b) Probabilidad de que genere confusión en lugar de mayor claridad al asunto, o exhiba escaso valor probatorio y, c) Que sea injustamente dilatoria del procedimiento” Dentro de su sistemática el referido estatuto procesal, en el artículo 357 faculta al juez para decretar “…la práctica de las prueba solicitadas cuando ellas se refieran a los hechos de la acusación que requieran prueba, de acuerdo con las reglas de la pertinencia y admisibilidad previstas en este Código…”, lo cual significa que en su labor, el administrador judicial deberá revisar las reglas plasmadas en las disposiciones citadas en precedencia. La norma también faculta a las partes y al Ministerio Público para “solicitar la exclusión, rechazo o inadmisibilidad de los medios de prueba que, (…) resulten inadmisibles, impertinentes, inútiles, repetitivas o encaminadas a probar hechos TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19001 6000 724 2015 00091 00 Acusado: ÁTA Delito: Actos Sexuales con Menor de 14 Años 8 notorios o que por otro motivo no requieran prueba.” –artículo 359-2-, con lo cual impone al juez la obligación de estudiar, además de las reglas anteriores, si un medio probatorio solicitado para hacer valer en el juicio oral no es útil, o resulta repetitivo, aspectos que deberá tener en cuenta al momento de tomar su decisión. De otra parte, teniendo en cuenta lo estipulado en el artículo 373 ídem sobre el principio de libertad en los medios de prueba, debe precisarse que el concepto de conducencia es entendido en principio, como la idoneidad legal para probar un determinado hecho, lo cual no constituye una carga argumentativa para la parte interesada frente a sus solicitudes probatorias, pues voluntariamente podrá aducirla para fortalecer el derecho de su postulación probatoria en materia penal, no obstante que en otras jurisdicciones se encuentre establecido legalmente que un determinado hecho debe probarse a través de un medio específico, como acontece con el estado civil y las relaciones de parentesco o la calidad de propietario de un bien sujeto a registro, entre otros ejemplos, pues ello genera mayor convicción al juez frente a su decreto que desde luego, al final tendrá más valor suasorio en el ejercicio de valoración y confrontación que si tal evento se hubiese probado valiéndose de otro medio, igualmente lícito, aunque menos idóneo al estipulado en la ley.
En este orden de ideas, a la luz de los principios de eficacia y eficiencia que rigen el sistema acusatorio, la pertinencia de la prueba constituye una temática trascendental, superando los yerros que acompañaron la judicatura penal que bajo la concepción de garantizar a plenitud el derecho de defensa de las partes, desbordó el manejo racional del proceso atiborrado de pruebas repetitivas o inútiles que ninguna o escasa relación tenían con los hechos que constituían las premisas fácticas del delito endilgado, supuestos de hecho que integran el tema de prueba, y consecuentemente aseguran el sustento de la pertinencia de cada medio de convicción. Tema de la pertinencia de la prueba que ha sido abordado reiterativamente por la alta Corporación, de manera amplia y certera en el auto del 30 septiembre de 2015, radicado 46.153, M.P. PATRICIA SALAZAR CUELLAR, que en sus apartes pertinentes indica: TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19001 6000 724 2015 00091 00 Acusado: ÁTA Delito: Actos Sexuales con Menor de 14 Años 9 “…1.
Los conceptos de pertinencia, conducencia y utilidad. Múltiples son las decisiones de esta Corte en las que se afirma que la pertinencia tiene que ver con los hechos. Así lo establece el artículo 375 de la Ley 906 de 2004 en cuanto señala que “el elemento material probatorio, la evidencia física y el medio de prueba, deberán referirse, directa o indirectamente, a los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta delictiva y sus consecuencias, así como a la identidad o a la responsabilidad penal del acusado.
También es pertinente cuando sólo sirve para hacer más probable uno de los hechos o circunstancias mencionados, o se refiere a la credibilidad de un testigo o de un perito”. Así, los debates en materia de pertinencia deben reducirse al análisis de la relación de los medios de prueba con el tema de prueba, esto es, con los hechos que deben probarse en cada caso en particular.
Ahora, la ley 906 de 2004 consagra como regla general que las pruebas pertinentes son admisibles. Así se desprende del artículo 357 en cuanto afirma que el juez dará la palabra a la Fiscalía y luego a la defensa para que soliciten las pruebas que requieran para sustentar su pretensión, y a renglón seguido precisa que el juez decretará las pruebas solicitadas cuando ellas “se refieran a los hechos de la acusación que requieran prueba, de acuerdo con las reglas de pertinencia y admisibilidad previstas en este código”.
En la misma línea, el artículo 376 establece que “toda prueba pertinente es admisible”, salvo en los eventos consagrados en sus tres literales1. Por su parte, la conducencia se refiere a una cuestión de derecho. Sus principales expresiones son: (i) la obligación legal de probar un hecho con un determinado medio de prueba; (ii) la prohibición legal de probar un hecho con un determinado medio de prueba, y (iii) la prohibición de probar ciertos hechos, aunque en principio puedan ser catalogados como objeto de prueba2.
Por ello, quien alega falta de conducencia debe indicar cuál es la norma jurídica que regula la obligación de usar un medio de prueba determinado u otra de las situaciones que acaban de mencionarse. A diferencia de los denominados sistemas de “prueba legal”, que se caracterizan porque el legislador establece con qué medios se puede probar un determinado hecho, o cuáles medios de prueba están prohibidos, la ley 906 de 2004 consagra expresamente el principio de libertad probatoria.
En efecto, el art. 373 establece que “los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso, se podrán probar por cualquiera de los medios establecidos en este código o por cualquier otro medio técnico o científico que no viole los derechos humanos”. Ninguna norma de la ley 906 de 2004 establece expresamente ese tipo de prohibiciones o límites, sin perjuicio de que los mismos puedan emerger de la integración de este cuerpo normativo con otros que hagan parte del ordenamiento jurídico, tal y como lo dispone el artículo 25 ídem, y haciendo salvedad, claro está, de la protección de los derechos y garantías fundamentales, a que se hará alusión más adelante. 1 “a) Que exista peligro de causar grave perjuicio indebido. b).
Probabilidad de que genere confusión en lugar de mayor claridad al asunto, o que exhiba escaso valor probatorio, y, c) que sea injustamente dilatoria del procedimiento”. 2 DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Teoría General de la Prueba Judicial. Bogotá: Ed. Temis, 2002. TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19001 6000 724 2015 00091 00 Acusado: ÁTA Delito: Actos Sexuales con Menor de 14 Años 10 Cosa diferente es el sistema de “tarifa legal”, en el cual no se trata de precisar cuáles son las pruebas establecidas por el legislador para probar un hecho o circunstancia en particular, o las prohibidas legalmente para los mismos efectos.
Lo relevante en este sistema es verificar si el legislador le ha otorgado un determinado valor a una prueba en particular, como sucede con el excepcional evento consagrado en el artículo 381 de la ley 906 de 2004, que le otorga un valor probatorio menguado a la prueba de referencia y, en consecuencia, prohíbe que la condena esté basada exclusivamente en este tipo de declaraciones.
Finalmente, “la utilidad de la prueba se refiere a su aporte concreto en punto del objeto de la investigación, en oposición a lo superfluo e intrascendente” (CSJ AP, 17 Mar 2009, Rad. 22053). Este aspecto en buena medida fue regulado en el artículo 376 en cita, en cuanto consagra la regla general de admisibilidad de las pruebas pertinentes, salvo, entre otras, las que puedan generar confusión en lugar de mayor claridad al asunto, exhiban escaso valor probatorio o sean injustamente dilatorias del procedimiento…”.
Frente al deber que se impone a la parte interesada de argumentar de manera concreta y clara la pertinencia de los medios de prueba que insta en su petición probatoria, la Honorable Corte Suprema de Justicia en la misma decisión a la que hemos hecho alusión precisó: “…Lo anterior pone de manifiesto la importancia de que la parte explique de manera sucinta y clara la pertinencia. Frente a este aspecto, cabe resaltar lo siguiente: En primer término, que la acusación constituye la principal delimitación del tema de prueba, como quiera que los hechos jurídicamente relevantes allí incluidos constituyen el principal objeto de debate (CSJ AP, 17 Mar 2004, Rad. 22053), sin perjuicio de los hechos que proponga la defensa cuando opta por una teoría fáctica alternativa.
Cuando las normas que regulan la imputación y la acusación hacen alusión a la relevancia jurídica del hecho, naturalmente se están refiriendo a su trascendencia frente a las normas penales elegidas por el acusador para realizar la calificación jurídica, o en las que la defensa descansa la oposición a la condena. Así, es claro que el tema de prueba de un proceso en particular está estructurado por los hechos o circunstancias relevantes para la aplicación de las consecuencias jurídicas consagradas en las normas seleccionadas por las partes como soporte jurídico de sus respectivas teorías.
En esta línea, se hace evidente la importancia de que la Fiscalía exprese los hechos jurídicamente relevantes de manera “clara y sucinta, en un lenguaje comprensible” (art. 337), pues de ello depende la claridad que se tenga frente a los hechos que integran el tema de prueba y los consecuentes análisis sobre la pertinencia de los medios elegidos para probarlos y, excepcionalmente, los debates sobre conducencia y utilidad, en los términos indicados en el numeral anterior.
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19001 6000 724 2015 00091 00 Acusado: ÁTA Delito: Actos Sexuales con Menor de 14 Años 11 Según lo expuesto, el estudio de pertinencia comprende dos aspectos perfectamente diferenciables aunque estén íntimamente relacionados: la trascendencia del hecho que se pretende probar y la relación del medio de prueba con ese hecho.
La inadmisión de la prueba puede estar fundamentada en una u otra circunstancia, o en ambas. En efecto, es posible que una parte logre demostrar que un determinado medio de prueba tiene relación directa o indirecta con un hecho, pero se establezca que el hecho no haga parte del tema de prueba en ese proceso en particular. La Corte ha precisado que el nivel de explicación de la pertinencia puede variar dependiendo del tipo de relación que tenga el medio de conocimiento con los hechos jurídicamente relevantes.
Así, cuando la relación es directa, la explicación suele ser más simple, como cuando se solicita el testimonio de una persona que presenció el delito o de un video donde el mismo quedó registrado. Cuando se trata de pruebas que tienen una relación indirecta con el hecho jurídicamente relevante, como cuando sirven para demostrar un dato a partir del cual pueda hacerse una inferencia útil para la teoría del caso de la parte, ésta debe tener mayor cuidado al explicar la pertinencia para que el Juez cuente con suficientes elementos de juicio para decidir si decreta o no la prueba solicitada (CSJ 08 Jun. 2011, Rad. 35130).
Debe considerarse, además, que el artículo 375 de la Ley 906 de 2004 regula con amplitud los ámbitos de pertinencia, razón de más para que la parte deba explicar si una prueba en particular se relaciona directamente con los hechos, se refiere a la identidad del acusado, hace más probable o menos probable alguno de los hechos o circunstancias relevantes, etcétera.
De otro lado, las partes deben explicar la pertinencia de cada medio de prueba, así entre ellos exista relación directa, como cuando un documento va a ser autenticado con un determinado testigo. Esta delimitación es importante para evitar que se utilicen medios de prueba que no tienen relación con los hechos relevantes para la solución del caso, y, además, para que se analice de manera separada los demás requisitos de admisibilidad.
Así, a manera de ejemplo, si se solicita la declaración del servidor público que atendió una muerte en accidente de tránsito, la explicación de pertinencia del testimonio no necesariamente se extiende al respectivo informe, y, además, es posible que el reporte no sea admisible por contener prueba de referencia o por cualquier otra razón que afecte el debido proceso probatorio.
En un sistema de tendencia acusatoria como el regulado en la ley 906 de 2004, la delimitación de la acusación está confiada íntegramente a la Fiscalía, y, en general, las hipótesis de hechos jurídicamente relevantes corren a cargo de las partes. Siendo esto así, son éstas las que están en capacidad de explicar en la audiencia preparatoria por qué un determinado medio de conocimiento se relaciona con los hechos que constituyen el tema de prueba, correspondiéndole al juez evaluar la razonabilidad de los argumentos expuestos y tomar las decisiones que correspondan.
En el caso de la Fiscalía, es justo entender que si ha formulado acusación es porque ha trabajado cuidadosamente una hipótesis de hechos jurídicamente relevantes y ha evaluado con igual esmero la relación que con la misma tiene cada una de las pruebas que pretende solicitar en la audiencia preparatoria. Ello no sólo TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19001 6000 724 2015 00091 00 Acusado: ÁTA Delito: Actos Sexuales con Menor de 14 Años 12 porque la acusación conlleva cargas relevantes para el ciudadano y puede incidir positivamente la administración de justicia (cuando es producto de una investigación rigurosa y un análisis adecuado), o negativamente (cuando es apresurada, confusa o infundada), sino además porque la ley le obliga a revisar cuidadosamente si se ha alcanzado el nivel de conocimiento para promover el juicio.
En efecto, el artículo 336 de la ley 906 de 2004 establece que el fiscal presentará el escrito de acusación, “cuando de los “elementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida”, que permita afirmar “con probabilidad de verdad, que la conducta delictiva existió y que el imputado es autor o partícipe”. Es más, este tipo de análisis debió iniciarlos en otras fases de la actuación, pues el artículo 287 ídem establece que “el fiscal hará la imputación fáctica cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia física o de la información legalmente obtenida, se pueda inferir razonablemente que el imputado es autor o partícipe del delito que se investiga”.
Así las cosas, ninguna excusa puede existir para que el acusador no esté en capacidad de dar una explicación clara y puntual sobre la relación directa o indirecta del medio de conocimiento con los hechos que constituyen tema de prueba. Algo semejante puede predicarse de la explicación de pertinencia que también debe hacer la defensa frente a las pruebas solicitadas en la audiencia preparatoria o más adelante, de presentarse la excepcional solicitud de admisión de prueba sobreviniente.
De lo anterior resulta fácil concluir que la posibilidad de explicar con precisión la pertinencia en buena medida depende de la claridad con la que estén expresados los hechos jurídicamente relevantes. No en pocos casos se advierte que la Fiscalía realiza una relación farragosa de los cargos, en contravía de la concreción y claridad que se reclama en los artículos 287 y 337 de la ley 906 de 2004.
Ello ocurre, principalmente, cuando se dejan de considerar elementos de la conducta punible y/o se incluyen como hechos jurídicamente relevantes el contenido de las evidencias que se pretenden hacer valer como pruebas. Con ello, no sólo se desnaturaliza el sentido de la acusación y se puede llegar a afectar de manera grave el derecho de defensa, sino que, además, se dificulta la delimitación de lo que constituye tema de prueba y, a partir de allí, se derivan las dificultades para que la audiencia preparatoria y el juicio oral puedan transcurrir con celeridad y para que el debate se centre en los aspectos trascendentes, lo que incide negativamente en la prontitud y eficacia que deben caracterizar a la administración de justicia. La adecuada preparación del caso por las partes y la consecuente explicación de pertinencia en las condiciones de claridad y puntualidad a que están obligadas, resulta determinante para muchas otras decisiones a lo largo de la actuación. En efecto, ello le facilitará al juez decidir más adelante, en el juicio oral, si un documento es admisible o no por haber sido debidamente autenticado (art. 430 ley 906 de 2004), bajo el entendido de que autenticar no es nada distinto a demostrar que una cosa es lo que la parte afirma según su teoría del caso, esto es, acreditar su pertinencia. Además, permitirá precisar en qué eventos una declaración anterior al juicio oral, que pretende ser llevada a este escenario, constituye prueba de referencia. Ello por cuanto, según se explica a continuación, es posible que TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19001 6000 724 2015 00091 00 Acusado: ÁTA Delito: Actos Sexuales con Menor de 14 Años 13 declaraciones realizadas por fuera del juicio hagan parte del tema de prueba o sean utilizadas como medio de prueba…”.
(Resaltado nuestro) Por ello, de conformidad con la jurisprudencia y normas citadas con antelación, la parte interesada en llevar la prueba al juicio, tiene la carga de demostrar que el elemento material probatorio, la evidencia testimonial o pericial se refieren directa o indirectamente a los hechos o circunstancias relativas al delito y/o la responsabilidad del acusado, o en su defecto cuando tienen relación directa o indirecta con la teoría del caso expuesta por la defensa; además cuando sirven para hacer más o menos probable uno de los hechos, o inclusive para cuestionar la credibilidad de los testigos.
Es el juez de conocimiento el encargado de controlar la actividad probatoria de las partes, por cuanto es quien decide cuales pruebas se llevan al debate público, siendo precisamente la pertinencia uno de los criterios orientadores tanto del decreto de pruebas como de su inadmisibilidad, teniendo como norte que lo pertinente está relacionado inescindiblemente con los hechos que constituyen tema de prueba y/o con los hechos que involucran la particular estrategia defensiva que debe ser explicitada.
Luego, de un lado, corresponde a las partes e intervinientes exponer con claridad, en relación a todos y cada uno de los medios de prueba, cuál es el supuesto fáctico que pretenden probar, cuál es el medio de prueba y su relación con los hechos materia de juzgamiento, así como su trascendencia o utilidad para los fines del proceso. De otro, en aras de proteger el principio de celeridad y actuación procesal, también se impone al juzgador evitar la introducción de pruebas dilatorias e impertinentes a la etapa del juicio oral, por lo tanto, es su deber inadmitir esa clase de pruebas que las partes intenten allegar.
De ahí que la expectativa razonable del Juzgador es que las partes e intervinientes presenten en debida forma sus solicitudes probatorias, y suministren los argumentos suficientes que le permitan decantar la pertinencia o no de la prueba solicitada, sin embargo, no siempre la falta de cumplimiento exhaustivo de tal carga conlleva a la negación de la prueba, cuando más allá de la formulación, por razones de justicia material y garantías fundamentales se impone para el funcionario un deber de análisis e interpretación de la solicitud de tal manera que TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19001 6000 724 2015 00091 00 Acusado: ÁTA Delito: Actos Sexuales con Menor de 14 Años 14 si existen supuestos que permiten visualizar la relación del medio de prueba con los hechos que son objeto de debate público, y su utilidad para el proceso, debe imponerse una interpretación favorable o “in dubio pro evidencia”, que no es tema del que deba pronunciarse la instancia en esta oportunidad3.
Ahora, tratándose de pruebas comunes, la parte interesada además de cumplir con la argumentación en torno al tópico expuesto (pertinencia, admisibilidad y utilidad), le nace una carga adicional y rigurosa que de no cumplir con ella así haya desarrollado lo anterior, no tendrá vocación de éxito su pretensión. Deberá en ese caso referirse a la necesidad que le asiste de abordar al testigo de manera directa sobre otros temas que no pertenezcan al interrogatorio inicial, que desde luego se entienden pertinentes, respecto a su particular teoría del caso que se entiende opuesta a la de la contraparte4.
Esa ha sido la línea trazada por la jurisprudencia que por demás, precisa que el precaver un posible desistimiento de la fiscalía no constituye un argumento sólido, serio e idóneo que satisfaga las exigencias que demandan los conceptos de pertinencia, admisibilidad y utilidad de la prueba, máxime cuando la dinámica del sistema hace que la pretensión probatoria sea rogada.
Práctica que ha de estar acompañada de los criterios de razonabilidad y eficiencia en aras de salvaguardar entre otros, el principio de celeridad que rige a la práctica probatoria pues, en principio, ha dicho la jurisprudencia, quien contrainterroga puede servirse de la prueba pedida por la contraparte y satisfacer sus intereses en el ejercicio de la confrontación y contradicción. De manera que si la defensa tiene interés que se ordene la práctica de un testimonio común, debe explicarle al juez con buenas razones por qué el contrainterrogatorio no será suficiente e idóneo para obtener la información que le será útil para perfilar y sustentar su propia teoría. Para mayor claridad, cítese el siguiente aparte jurisprudencial5: 3 Tema del que se ocupó la H. Corte Suprema de Justicia, en el radicado 35.130 de junio 8 de 2011, M.P. Julio Enrique Socha Salamanca. 4 Sobre el particular, cítese en concreto y como complemento de lo anotado líneas atrás, la postura trazada de manera pacífica por la H. Corte Suprema de Justicia en el radicado 36.230 de junio 15 de 2011. 5 SP6361-2014 radicación No.42864 (acta 153) mayo 21 de 2014.
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19001 6000 724 2015 00091 00 Acusado: ÁTA Delito: Actos Sexuales con Menor de 14 Años 15 “…Lógicamente, la defensa puede prever los riesgos de que el acusador desista del testimonio, situación que frustrará su posibilidad de tomar parte en el contrainterrogatorio.
Pero, insiste la Sala, si para conjurar una tal eventualidad la defensa pretende solicitar también el testimonio como directo deberá ofrecer unos razonamientos de pertinencia, conducencia y utilidad sobre bases distintas a las presentadas por la contraparte, toda vez que -no sobra repetirlo- su particular interés para practicar la prueba (el cual deviene del distinto rol que cumple en el proceso) no puede fundarse en el acaso o en situaciones hipotéticas o inciertas.
Ahora bien, que el acusador desista de la práctica de un particular testimonio, generando de manera inevitable que su contraparte no pueda intervenir en el contrainterrogatorio, no vulnera, en principio, el debido proceso probatorio ni el interés de la defensa. Dicha conclusión encuentra su razón de ser en el respeto al principio de igualdad de armas, pues si la fiscalía renuncia a la oportunidad de emplear al testigo para fundar la tesis condenatoria, entonces naturalmente la defensa no tendrá interés en oponerse a una prueba de cargos que no se configuró. Téngase en cuenta que la actividad de controversia que ejerce la defensa es la reacción a una pretensión acusatoria previa: no concretándose la prueba incriminatoria no cabe lógicamente la posibilidad de controvertirla.
Es precisamente por lo anterior que si la defensa pretende servirse de la prueba común debe hacerlo con argumentos de justificación de pertinencia, conducencia y utilidad distintos a los que propone el acusador. Tampoco cabe predicar a favor de la defensa una especie de “presunción de pertinencia, conducencia o utilidad” de unas particulares pruebas que reclama, por el solo hecho de que la fiscalía las pidió en primer lugar.
Menos aún resulta permitido justificar su práctica -como lo pretende el apelante- con fundamento en que su importancia “emerge de la naturaleza misma del escrito de acusación”, como si ese razonamiento le correspondiera elaborarlo al funcionario judicial, pues, insiste la Sala, la carga demostrativa la deben cumplir ambas partes sin excepción. Otra razón que permite desestimar la supuesta presunción de pertinencia del testimonio común es que aun cuando puede decirse, en general, que a la fiscalía, por una parte, y al procesado y su defensor, por la otra, les asiste un interés diverso en el resultado del proceso, debe tenerse en cuenta que en el tema probatorio los oponentes pueden tener afinidad de intereses (prueba de ello es el instituto de las estipulaciones).
Por tanto, no es válido concluir que como el acusador demuestra el interés que le asiste para que se decrete una determinada prueba, entonces a la defensa necesariamente le debe asistir también interés en su práctica para sustentar (en sentido inverso) su teoría del caso, quedando así relevada de acreditar las exigencias de procedencia…”. 6.4.- DEL CASO CONCRETO Encuentra la Colegiatura que efectivamente la defensa cuando se le permitió sustentar su solicitud probatoria, hizo lo propio respecto de los testigos que le TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19001 6000 724 2015 00091 00 Acusado: ÁTA Delito: Actos Sexuales con Menor de 14 Años 16 fueron autorizados, refiriéndose a la pertinencia, admisibilidad y utilidad de los testimonios a través de los cuales perfilará su teoría o controvertirá la encausada por la fiscalía. No obstante, cuando se ocupó de los testimonios de la menor víctima M.J.Q.G y su abuela, REP, no cumplió con la carga adicional que celosamente exige la jurisprudencia por tratarse de pruebas comunes, en tanto que en su intervención recoge los argumentos de la contraparte así: De la señora REP abuela de la menor, dijo era importante para su teoría del caso, porque referirá sobre aspectos puntuales que tienen que ver con los hechos en que se fundamenta que la niña siempre quedaba sola cuando la madre la dejaba a su cuidado y dará a conocer si es cierto o no que el señor ÁTA, tuvo la oportunidad en alguna ocasión de quedarse sola con la menor y poder haberle practicado los actos libidinosos.
Aspecto que como lo advirtió el a quo, redundan en las razones que tuvo la fiscalía para solicitarla como testigo directo, puesto que el ente acusador dijo traerlo a juicio por cuanto ella es la abuela de la niña, y afirmará: “que la madre de la menor dejaba a su nieta MJQG, muchas veces a su cuidado o en la casa de la tía CEGP, ambas casas ubicadas en la misma vereda, porque la madre de la menor tenía que trabajar, dirá que el señor ATA, también visitaba frecuentemente su casa, igualmente hablará lo que le conste sobre el comportamiento de su nieta y secuelas avistadas en ella tras los hechos denunciados, pertinente, conducente y necesario este testimonio porque confirmara la permanencia casi frecuentemente de su nieta MJQG en su casa y las visitas que hacía el acusado a su residencia y tiempo de permanencia en las mismas”, siendo evidente que, bien puede la defensa obtener información y despejar sus inquietudes en la dinámica del contrainterrogatorio, dado que los mismos aspectos que al parecer quiere develar en el interrogatorio directo, son por los que la Fiscalía solicitó a la testigo, sin que se denote ninguna circunstancia diferente que quiera esclarecer la defensa, contrario sensu, como se denota en la transcripción textual de la argumentación del ente Fiscal, es idéntico el argumento.
Aunado a lo anterior, la defensa en la audiencia del 18 de julio del año en curso, sustentó la solicitud de la prueba común porque “naturalmente que requiere interrogar directamente sobre aspectos que no relacione o interrogue directamente la señora Fiscal, TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19001 6000 724 2015 00091 00 Acusado: ÁTA Delito: Actos Sexuales con Menor de 14 Años 17 pero que tienen que ver con esos hechos por los cuales se ha colocado la correspondiente denuncia”, de tal forma que se observa claramente que el profesional del derecho no especificó cuáles serían esos aspectos que interrogaría a la testigo, que sean diferentes a los planteados por el ente investigador, siendo esta una carga obligatoria que debía cumplir y no hizo, por ello mal haría esta Sala contradecir los postulados del órgano de cierre, por mero capricho de la defensa.
Ahora bien, lo mismo sucedió con el testimonio de la menor victima M.J.Q.G, puesto que la Fiscalía en su oportunidad dijo solicitar a la menor, ya que la misma: “dirá por qué conoce a su agresor, explicará bajo que circunstancia de modo, tiempo y lugar fue abusada sexualmente por parte del hoy acusado, precisará de forma detallada desde cuando iniciaron y hasta cuando se extendieron esos comportamientos ilícitos, como también será puntual disertando sobre las actividades delictuales desplegadas por el esposo de su tía, indicando que partes del cuerpo le fueron manoseadas, indicará el lugar o lugares donde pasaban esas cosas, expondrá las razones por las cuales no contó oportunamente a su madre o a otras personas para que la protegieran, informará cuántos años tenía y qué grado de estudio estaba cursando, en igual forma le dejará conocer en qué forma le afectaron esos vejámenes sexuales.”, por ello no cabe duda que el recurrente recalcó las mismas argumentaciones dadas por el ente acusador, por cuanto la defensa dijo necesitarla directamente para interrogarla a fin de que dé a conocer puntalmente las fechas, los lugares, las horas en los que sucedieron los hechos, si hubo contacto con el procesado, es decir para interrogarla en circunstancias de tiempo, modo y lugar sobre lo que ella ha denunciado y ha dado a conocer en las entrevistas, lo que resulta absolutamente repetitivo a lo afirmado por el ente investigador, como claramente se detalla en el apartado acabado de citar, por ello no es razonable que se justifique la práctica de una prueba con los mismos argumentos de la contraparte, pues sería en dichos de la Corte6, concederle al contradictor la idoneidad de la prueba para demostrar su teoría del caso y no la propia.
En ese mismo sentido, tampoco es dable la justificación dada por la defensa, en cuanto al posible desistimiento de su práctica por el ente acusador, ya que no resulta un sustento serio, idóneo para satisfacer la exigencia de demostrar a cabalidad los requisitos de pertinencia y utilidad de la prueba, tal y como quedó decantado por la Honorable Corte Suprema de Justicia, y que a fin de que no 6 Auto del 21 de mayo de 2014, radicado 42.864 M.P. José Luis Barceló Camacho.
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19001 6000 724 2015 00091 00 Acusado: ÁTA Delito: Actos Sexuales con Menor de 14 Años 18 quede ninguna duda al respecto, se itera lo argumentado por este Juez Colegiado en el apartado correspondiente, de la siguiente manera: “Ahora bien, que el acusador desista de la práctica de un particular testimonio, generando de manera inevitable que su contraparte no pueda intervenir en el contrainterrogatorio, no vulnera, en principio, el debido proceso probatorio ni el interés de la defensa.
Dicha conclusión encuentra su razón de ser en el respeto al principio de igualdad de armas, pues si la fiscalía renuncia a la oportunidad de emplear al testigo para fundar la tesis condenatoria, entonces naturalmente la defensa no tendrá interés en oponerse a una prueba de cargos que no se configuró. Téngase en cuenta que la actividad de controversia que ejerce la defensa es la reacción a una pretensión acusatoria previa: no concretándose la prueba incriminatoria no cabe lógicamente la posibilidad de controvertirla.” Por ello no es de recibo dicho reproche del recurrente, pues no existe duda que no se vulneran los derechos a la defensa por no acatar a su pedimento, dado que se trata de un supuesto incierto con el cual se torna imposible decidir a su favor.
Así las cosas, si la defensa considera que aquellos testimonios son de suma importancia para sacar avante su teoría, podrá abordarlos en el interrogatorio cruzado, no siendo plausible entonces que desde ahora se anticipe a una posible reacción o estrategia del ente acusador, de plantear una y otra objeción de su cuestionario pues, además de ser una facultad que le asiste a las partes en razón a la técnica del interrogatorio a testigos, se cae de su peso afirmar que la confrontación que espera hacer al testigo va a estar por fuera de contexto frente al tema planteado por la fiscalía y en ese orden, no tendría la oportunidad de indagar el punto en concreto.
La Sala estima que el momento procesal que tendrá para abordar a los testigos de cargo en el contrainterrogatorio, será suficiente para que satisfaga su pretensión probatoria, pues el tema o tópicos específicos que aspira a desarrollar parten o se desligan del estructurado por su contraparte, y que naturalmente se relaciona con el conocimiento directo o indirecto que tuvieron de los hechos objeto de investigación. Los testimonios pedidos como comunes no se decretan, no por falta de acreditación de los presupuestos nodales para su admisión, pues el ejercicio sobre su pertinencia, admisibilidad y utilidad necesariamente tuvo que ser abordado por TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19001 6000 724 2015 00091 00 Acusado: ÁTA Delito: Actos Sexuales con Menor de 14 Años 19 el a quo para comulgar con lo pedido por el fiscal; su inadmisión obedece a que la parte interesada no logró explicar con buenas razones la imposibilidad que tendría en el eventual contrainterrogatorio, de ahondar en aspectos que le permitan obtener información que considera importante para prosperar en su teoría del caso.
Y aunque en estos casos lógicamente surge, como en efecto lo manifestó el apelante, el temor que no se practique la prueba ante un posible desistimiento del ente acusador, ese argumento por sí solo como ya lo explicamos no basta para aspirar una decisión de admisión; los apartes citados en acápite anterior son claros en ese punto en el sentido que, pese a que el riesgo existe, deben sustentarse con buen juicio los tópicos ya reseñados.
En esencia, son estas las razones por las cuales se confirmará el auto apelado. Por lo anteriormente expuesto el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN - CAUCA, SALA DE DECISIÓN PENAL, 7.
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el auto de julio 18 de 2019 proferido en audiencia preparatoria por el Juzgado 4º Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Popayán, mediante el cual negó su solicitud probatoria en lo concerniente a testimonios comunes, dentro del proceso adelantado contra el señor ÁTA, por el presunto delito de Actos Sexuales Con Menor de 14 años, conforme se explicó en precedencia.
SEGUNDO: Ésta decisión se notifica en estrados y contra la misma no procede recurso alguno. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE. Los Magistrados, TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19001 6000 724 2015 00091 00 Acusado: ÁTA Delito: Actos Sexuales con Menor de 14 Años 20 JESUS ALBERTO GOMEZ GOMEZ JESUS EDUARDO NAVIA LAME -Primer revisor- -Segundo revisor- MARÍA CONSUELO CÓRDOBA MUÑOZ -Magistrada Ponente- ESTHER AMANDA PAZ RAMÍREZ Secretaria