TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala de Decisión Penal- Magistrada Ponente MARÍA CONSUELO CÓRDOBA MUÑOZ Proyecto discutido y aprobado según acta No. 201 Popayán, agosto doce (12) del año dos mil diecinueve (2019) 1.- OBJETO DE LA DECISIÓN Desatar el recurso de apelación interpuesto por el defensor de confianza de los procesados, contra la Sentencia ordinaria del 24 de octubre de 2018, proferida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Popayán, mediante la cual condenó a los señores FABP, CDPBP y APS, como coautores del delito de ESTAFA AGRAVADA a la pena de 43 meses de prisión y multa de 66.66 SMLMV, y las accesorias del rigor, concediéndoles la suspensión condicional de la ejecución de la pena. 2-.
HECHOS 2.1. En resumen acorde con los hechos narrados en el escrito de acusación ampliado y que fueron verbalizados en la audiencia de formulación de acusación, así como lo acreditado en juicio y analizado en la sentencia de primera instancia, esta colegiatura logró establecer que el 23 de agosto de 2009 siendo aproximadamente las 8.30 de la noche, por gestión realizada por la señora ACR, empleada adscrita al área de atención al usuario de la Clínica la Estancia de esta ciudad, por instrucciones del doctor FB, jefe de la unidad de cuidados intensivos e TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19001-6000-703-2009-00750 Acusados: FABP y Otros Delito: Estafa Agravada 2 intermedios, junto con él fueron hasta la residencia del señor MGP quien padecía varias enfermedades y estaba adscrito a la Nueva EPS, por cuenta de la cual era atendido médicamente e incluso meses antes había estado internado en el hospital San José de Popayan; cuyo motivo de esa visita intempestiva a la casa de MP, fue trasladarlo en una ambulancia para hospitalizarlo en la Clínica la Estancia, con restricción de visitas moderada, donde permaneció hasta el 25 de septiembre de esa anualidad, fecha en que falleció. Igualmente quedó establecido que el 26 de agosto, a través de un servicio domiciliario de la Notaría xx de esta ciudad, llevado a cabo por una empleada de esa notaría y sin testigos, al parecer sin contar en ese momento con la cédula de extranjería de la víctima, se suscribió la escritura pública No. xxxx, a través de la cual vendía la casa en que siempre vivió, ubicada en la Urbanización la V, carrera xx No. xxN-xx, con todos sus muebles y enseres, tales como pianos, pinturas, tapetes y gobelinos de alto valor, entre otros bienes, cuyo valor fue de $56.500.000, muchísimo menor al precio normal, sin que nunca se hubiese acreditado el pago, venta que se hizo a favor de la señora CDPB, por ante su señora madre APS, existiendo multiplicidad de comportamientos de los tres implicados, que constituyen indicadores claros de las maniobras engañosas que generaron una visión distorsionada de la realidad en el vendedor señor MGP, acreditando el ardid y materializando el delito de estafa.
3. ACTUACION PROCESAL 3.1.- El día 16 de diciembre de 2011, ante el Juzgado Tercero Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Popayán Cauca, se realizó Audiencia de Formulación de Imputación en contra de la señora CDPBP, como determinadora del delito de Estafa en concurso con Abuso de Condiciones de Inferioridad, tipificados en los artículos 246 y 251 del C.P., igualmente a los señores FABP y APS, pero en calidad de coautores de los mismos punibles. 3.2.- En diciembre 19 de 2011, se presentó escrito de acusación, correspondiéndole por reparto el 1 de febrero de 2012, al Juzgado 2 Penal del Circuito de Popayán, tras dos impedimentos planteados por los Juzgados 3 y 5 Penales del Circuito de Popayán Cauca, luego, el 23 de julio de 2012, la Fiscalía presentó ampliación al escrito de acusación, sin embargo el 1 de agosto de 2012, TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19001-6000-703-2009-00750 Acusados: FABP y Otros Delito: Estafa Agravada 3 en audiencia de preclusión solicitada por la defensa, el ente investigador manifestó la intención de hacer una solicitud similar en favor de la señora APS, por tanto se aplazó la diligencia y el 3 de agosto siguiente, presentó escrito con tal petición, llevándose a cabo dicha audiencia el 14 de febrero de 2013, en donde el Juzgador, resolvió denegar la preclusión en favor de la precitada, ante la cual no se interpuso recurso alguno, por ello en auto del día siguiente decidió declararse impedido para conocer de la misma. 3.3.- El proceso fue repartido al Juzgado 3 Penal del Circuito con funciones de Conocimiento de esta ciudad, quien se declaró nuevamente impedido y por ello el 1 de marzo de 2013, remitió la carpeta al Juzgado 5 Penal del Circuito, quien ante nueva solicitud de preclusión de la Fiscalía en favor de la señora APS, el 22 de julio de 2013, inició tal audiencia y continuó el 29 de julio siguiente, en donde decidió negar la petición del ente investigador, y en consecuencia invocó lo establecido en el artículo 355 del CPP, para no seguir conociendo del proceso, fallo contra el cual no se interpuso recurso alguno. 3.4.- El 1 de agosto de 2013, la Fiscalía allegó nuevo escrito de ampliación de acusación, y por reparto el 6 de agosto de 2013, el proceso fue asignado al Juzgado Primero Penal del Circuito de Popayán, ante quien el 20 de septiembre de 2013, se llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación, basándose el ente Fiscal en el último escrito antes anotado, en donde le endilgó a los señores FABP y APS, en calidad de coautores y a la señora CDPBP, en calidad de determinadora, la comisión del delito de Estafa con circunstancias de Agravación del artículo 267 Numeral 1 del C.P., en concurso material heterogéneo con el punible de Abuso de Condiciones de Inferioridad. 3.5- El 5 de noviembre de 2013, se inició ante el Juez de Conocimiento Audiencia Preparatoria, pero se suspendió a fin de realizar las estipulaciones probatorias, en ese lapso, el 17 de marzo de 2014, el titular del Despacho se declaró impedido para conocer la actuación, remitiendo entonces el proceso al Juzgado 2 que lo seguía en turno, quien a su vez lo envió al Juez 3 de la misma especialidad y este último, lo dirigió hacia el Juzgado 4 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento, quien a través de auto del 10 de abril del 2014 avocó la actuación, por ello se continuó el 14 de julio del mismo año con la celebración de la audiencia preparatoria, en donde se decretaron todas las pruebas de la defensa y se TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19001-6000-703-2009-00750 Acusados: FABP y Otros Delito: Estafa Agravada 4 negaron algunas de la Fiscalía, por lo que el auto fue recurrido y remitido el expediente a esta Corporación para resolver el recurso de alzada, en donde la Sala conformada por los Magistrados de esa época, a través de fallo aprobado según acta No. 254 del 25 de agosto de 2014, decidió revocar parcialmente la decisión, en el sentido de inadmitir el informe psiquiátrico suscrito por el Doctor ODB, y confirmar en todo lo demás el auto recurrido. 3.6.
El 17 de septiembre de 2015, se inició la Audiencia del Juicio Oral con los alegatos iniciales, se incorporaron las estipulaciones probatorias y se escucharon los testimonios de: 1. KPPL, 2. PFM y 3. JTIL; continuándose el 22 de septiembre de 2015, con la declaración de 4. MMCHB, 5. ALPDS, 6. KPWGDV y 7. MACR; se siguió el 15 de diciembre siguiente con la práctica de 8.
MDRCDI, 9. LDSC, 10.GACB, 11. MCOG Y 12. AVS; reanudándose la misma el 11 de febrero de 2016, con 13. AÁLM, seguidamente el ente investigador mencionó que se desconoce la ubicación del testigo EEBD, por lo cual solicitó la comparecencia de otro técnico que participó en la investigación, señor GCHO, lo cual fue autorizado por el a-quo y apelado por la defensa, siendo resuelto por esta Colegiatura a través de la decisión aprobada mediante acta No, 69 del 3 de marzo de 2016, fungiendo como Ponente la Magistrada que antecedió a la ahora titular del Despacho, en donde se resolvió confirmar la decisión de primera instancia. 3.7.
El 28 de febrero de 2017, se continuó la audiencia de juicio oral con el señor 14. GCHO, como sustituto del señor EEBD, con quien se incorporaron las pruebas documentales decretadas a la Fiscalía, finalizando con el señor 15. GAL; seguidamente se escucharon los testigos de la defensa: 1. ACR, 2. MMCHB (testigo común), 3. NJJG, 4. LNP, 5.
RG, 6. MVG y 7. RLG; reanudándose el 26 de septiembre de 2017, con 8. PFM (testigo común), y finalizando el 27 de septiembre siguiente con 9. DVF. 3.8. El 20 de noviembre de 2017, la Fiscalía y la Representante de la Víctima, presentaron sus alegatos de conclusión, mientras que los dos abogados defensores lo hicieron en la diligencia del 12 de diciembre de 2017, y el 19 de junio de 2018, el Juez Cuarto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Popayán, emitió el sentido de fallo condenatorio en contra de los señores FABP, CDPBP y APS, por el delito de Estafa Agravado, tipificado en el artículo 246 y 267 numeral 1 del Código Penal, ordenado la cancelación del título obtenido TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19001-6000-703-2009-00750 Acusados: FABP y Otros Delito: Estafa Agravada 5 fraudulentamente, finalmente decretó la prescripción de la acción penal respecto al delito de abuso de condiciones de inferioridad, acorde con los arts. 81 y 83 del Código Penal. 3.9.
El 24 de octubre de 2018, se realizó la audiencia del artículo 447 del CPP, procediendo el Juez a dar lectura de la sentencia condenatoria, siendo recurrida por la defensa, por lo una vez concedida la alzada, las carpetas arribaron a esta Sala para resolver el recurso de apelación el 4 de diciembre de 2018.
4. DECISIÓN DE LA PRIMERA INSTANCIA En primer lugar, la Sala considera pertinente anotar que el a-quo, el 24 de octubre de 2018, en la audiencia de lectura de sentencia, verbalizó una decisión diferente a la aportada de manera escrita en el expediente, tal y como lo reprochó el impugnante, quien en todo caso entendió que esa irregularidad formal no invalida la actuación, sin embargo la Colegiatura hace un llamado de atención a la primera instancia para que en adelante sea más meticuloso y anexe al proceso la misma sentencia escrita que fue leída, no obstante, el recurrente más allá de la crítica, no solicitó ninguna nulidad al respecto, ello en razón a que a juicio de esta Sala, no se configura ninguna, dado que en la diligencia antes mencionada los defensores que representaban a los procesados estuvieron presentes y por ello escucharon directa y personalmente el fallo proferido, a tal punto que fue ese al que se opusieron y recurrieron, además fue frente al cual, el actual defensor argumentó sus desacuerdos, de tal forma que atendiendo el principio convalidación de irregularidades procesales de menor entidad, así como a la prevalencia de los principios procesales, entre otros de oralidad, inmediación y contradicción, esta Judicatura solamente hará alusión a la sentencia que en audiencia y de manera oral profirió el Juez Cuarto Penal del Circuito de Popayán, a través de la cual condenó a los señores FABP, CDPBP y APS, como coautores del delito de ESTAFA AGRAVADA a la pena de 43 meses de prisión y multa de 66.66 SMLMV, tiempo por el que también se impuso la accesoria de Inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, concediéndoles el beneficio de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, disponiendo la extinción de la acción penal por prescripción frente al delito de abuso de condiciones de inferioridad, regulado en el art. 151 del Código Penal, dando aplicación a los artículos 81 y 83 del Código Penal.
Finalmente dando aplicación al art. 101 del C.P.P., y constatando TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19001-6000-703-2009-00750 Acusados: FABP y Otros Delito: Estafa Agravada 6 que las circunstancias que dieron lugar a la suspensión del poder dispositivo decretado por el Juez Cuarto Penal Municipal con función de control de garantías se acreditaron, ordenó la cancelación del registro obtenido de manera fraudulenta, refiriéndose a la E.P. No. XXXX del 26 de agosto de 2006, extendida en la Notaría xx del Circulo de Popayán. Expuso la primera instancia, que con los testimonios rendidos por todos los declarantes, los hechos estipulados, y las pruebas documentales allegadas, entre ellas la historia clínica, extractos bancarios y la escritura pública No. XXXX del 26 de agosto de 2009, se demostró sin discusión alguna que fueron los señores FABP, CDPBP y APS, las personas que generaron un entramado con el objeto de apropiarse de la vivienda del señor MGP, con todos sus enseres, aprovechándose de las condiciones en que se encontraba el señor P y sin realizar ningún pago por ello.
Conclusión a la que llegó a través de los que consideró múltiples indicios demostrados en el proceso, que dan cuenta de las maniobras del señor FABP, para conseguir su fin, como lo fue el internamiento de MGP, promovido por él y en la clínica de carácter privado que dirigía, aunado a las trabas que le colocó a los visitantes para entrar a verlo; el haberlo puesto en aislamiento estricto únicamente los días posteriores al 27 de agosto y no antes, a pesar de mantenerse el mismo estado de salud; procurando además alejar a los amigos de MGP, diciéndole al paciente que por ejemplo la señora MACR, no permitía que lo sacaran de la clínica, lo que generó resentimiento hacia la referida dama, a quien consideraba su amiga, acondicionando de esta manera las situaciones para que el paciente, firmara la escritura pública de venta de su inmueble con todos los enseres, por un valor muy inferior al real, sin por lo menos haber pagado el precio allí plasmado, puesto que nunca fue consignado, ni entregado el dinero directamente al señor MGP, ya que los procesados, ni si quiera tenían el ánimo de pagarlo, dado que nunca fue esa su intención, de tal forma que a pesar de que el negocio tiene toda la apariencia de legalidad y veracidad, siempre faltó ese elemento del contrato por parte de los encartados, y por eso es que se deriva su responsabilidad penal.
Aunado a lo anterior, manifestó que no es lógico que una persona que nunca antes hubiese expresado su intención de vender, decida repentinamente negociar todas sus propiedades muebles e inmuebles a solo tres días de estar interno en la TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19001-6000-703-2009-00750 Acusados: FABP y Otros Delito: Estafa Agravada 7 clínica, porque si su intención era recuperarse, como es lo lógico, quedaría a la deriva después de sanar y salir del centro médico.
Argumentó además, que en la escritura pública no obra que la misma se haya firmado a través de una visita domiciliaria, sino que textualmente aparece que las partes acudieron personalmente a la notaría, pero ello no acaeció de esa manera, aunado a lo anterior y a pesar de la presunción de legalidad de los documentos públicos, consideró que existió otra irregularidad, cual fue la supuesta exhibición de la cédula de extranjería del señor MGP, al momento de suscribir el contrato ante la empleada de la notaría que hizo la visita domiciliaria, sin embargo era imposible que dicho documento de identificación hubiese sido aportado en la diligencia, ya que siempre estuvo en poder de la señora PDS, quien era la persona encargada de cobrarle la pensión y realizar sus pagos, además existe una contradicción entre la delegada de la notaría al manifestar que la identificación era de color amarilla, cuando su color real es verde, finalmente frente al tema, cuestionó que la empleada de la notaría entrara sin problema a la Clínica, a pesar de existir aislamiento estricto del paciente, en cambio los demás visitantes si tuvieron restricciones.
Además estimó que conforme a lo narrado por la señora GACB, administradora del conjunto residencial de la vivienda en litigio, el señor FABP, acudió el día siguiente de la muerte de MGP, a esa urbanización con el fin de cambiar unas chapas de la puerta de la casa, aduciendo que el bien había sido comprado por su hermana y que el dinero fue depositado en el Banco Popular, datos que únicamente pudieron ser conocidos por la testigo, si el galeno se lo dijo ese día. Concluyó que por las circunstancias laborales de APS, al trabajar en la Universidad del Cauca y las personales de CDPBP, al haber estudiado en el mismo centro educativo donde MGP dictaba clases, conocían las condiciones personales del mismo, que no tenía familia en Colombia, su estado de salud, la existencia de su casa y que poseía varios bienes, por ello en conjunto con el señor FABP, acordaron realizar la serie de actuaciones antes descritas para no pagar ningún precio y quedarse con el bien, de manera análoga mencionó que si bien, quien planeó todo fue el médico, su madre y hermana, conocían de esas actuaciones para quedarse con la casa y coadyuvaron a su concreción. TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19001-6000-703-2009-00750 Acusados: FABP y Otros Delito: Estafa Agravada 8 Sostuvo el sentenciador, que aunque las partes hacen sus postulaciones y solicitudes de condena con sus teorías, conforme a la sentencia C-881 de 2011, quien realiza la valoración es el Juez y solo estas disposiciones son obligatorias para las partes, bajo ese supuesto consideró que “la inducción en el error al que fue sometido el señor M, no tuvo como fuente exclusivamente su estado de salud y las condiciones que el presentaba el día 26 de agosto de 2009, cuando firmó la escritura pública XXXX, transfiriendo el dominio de su casa, muebles y enseres contenidos en ella, sino fundamentalmente el hecho que tenemos de que se sabía de antes que no se iba a cumplir con una de las obligaciones del pacto, que era pagar el precio pactado”, acción que para todos los implicados es típica, antijurídica y culpable.
Finalmente, mencionó que hizo bien el ente fiscal al no solicitar condena por el delito de abuso de condiciones de inferioridad, por cuanto este ya se encontraba prescrito.
5. DE LA IMPUGNACIÓN 5.1.- El defensor de confianza de los señores FABP, CDPBP y APS, inicia reprochando que la sentencia leída no es la misma que le fue entregada por escrito, sin embargo anunció que sustentaría la impugnación sobre el fallo dictado de forma verbal, seguidamente hizo un recuento de la decisión en cuestión, para argumentar que existe una violación al principio de congruencia, ampliamente explicado por las Honorables Corte Constitucional y Corte Suprema de Justicia, así como por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, dado que tanto en la imputación, como en la acusación, y alegatos de apertura, los supuestos fácticos con los que la Fiscalía basa la presunta responsabilidad de sus prohijados, es que el señor MGP, debido a su grave estado de salud y el uso de medicamentos, no tenía la capacidad mental para comprender y realizar transacciones comerciales como la venta de su casa, mientras que en los alegatos de conclusión del ente investigador, el supuesto fue que debido al estado de salud del paciente y al encontrarse vulnerable, los procesados aprovecharon eso y lo hicieron firmar la escritura pública a pesar de que nunca tuvo la intención de vender, sin embargo, el sustento fáctico del a-quo para condenar fue que si bien el señor MGP, tenía todas las capacidades mentales para ubicarse en tiempo y espacio, como para tomar algunas determinaciones, así como para entender y determinarse al TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19001-6000-703-2009-00750 Acusados: FABP y Otros Delito: Estafa Agravada 9 momento de suscribir la escritura, fue engañado por los procesados, dado que ellos nunca tuvieron la intención de pagar el precio convenido, lo cual es diametralmente opuesto a lo formulado por la Fiscalía, según la cual, el contrato está viciado por el consentimiento del vendedor, mientras que el Juzgador se basa en la intención de no cumplir con el pago desde el inicio, siendo una tesis diferente de la que siempre se defendieron los procesados, vulnerando así el principio de congruencia, defensa y debido proceso, ya que los enjuiciados nunca supieron hacia donde orientar su defensa.
Estimó que si bien la Fiscalía en los alegatos de clausura abordó el tema de que el pago nunca se hizo y nunca fue su intención realizarlo, esto no es suficiente para sustentar la condena, porque en primer lugar no fue su argumento central ya que seguía manteniendo la posición de que el consentimiento del procesado no se generó o estuvo viciado, y de otro lado porque la Fiscalía ya en los alegatos de conclusión no puede variar los supuestos fácticos endilgados desde la imputación. Reprochó además que el Juzgador para alejarse de la teoría del caso de la Fiscalía, al considerar que solamente las decisiones de los jueces obligan a las partes conforme a la sentencia C-881 de 2011, no es cierta, toda vez que el apartado citado no hace parte de la ratio decidendi, sino que fue un concepto de la Academia Colombiana de Jurisprudencia, por ende el juez debió limitarse a juzgar si se demostró lo acusado o no, y como quedó sentado, incluso reconocido por el togado, si hubo voluntad de vender, se debió absolver a sus prohijados y no desbordar sus competencias para condenar por hipótesis totalmente ajenas.
Ahora bien, sostuvo que en caso de que su tesis inicial no se acepte, de manera subsidiaria solicitó la absolución de sus prohijados, ya que aún bajo la novedosa teoría del caso del a-quo, las pruebas apuntaban hacia la inocencia, dado que si lo que se pretendía defender era que en el contrato civil existía una intención original de una de las partes de no cumplir con lo acordado, en este caso el precio, debió demostrarse eso, error en el que cayó la primera instancia, pues los hechos indiciarios a los que acudió son inexactos, a efectos de explicar esto, el impugnante asoció sus observaciones en cinco grupos, así: A.- Las circunstancias que rodearon la hospitalización del señor MGP: Para el defensor, de acuerdo a la testigo ACR, esta no se hizo a regañadientes, como lo TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19001-6000-703-2009-00750 Acusados: FABP y Otros Delito: Estafa Agravada 10 planteó el a-quo al citar a la señora KPWDV, sino que fue algo voluntario y gestionado por una funcionaria de atención al usuario, con 24 horas de antelación, en donde se verificó previamente los aspectos administrativos y se contactó por parte del paciente, a la empresa de seguridad que iba a custodiar la casa en su ausencia, igualmente no fue secreto ni clandestino, como lo corroboraron las personas que lo cuidaban en la casa, por ende es errónea la afirmación de la señora KPWDV, ya que ella no estuvo en esa diligencia y por eso no percibió directamente este acto; igualmente es falso que el médico FABP, hubiese hecho personalmente el traslado, conforme a lo que aparece en la minuta de vigilancia, dado que esto no se aprecia de ninguna manera en el documento de la empresa de seguridad.
El hecho que la señora ACR, haya afirmado que el doctor FABP, le pidió que contactara a MGP para su internamiento, no puede interpretarse en su contra, dado que esta acción no fue anómala, sino que se realizó respetando el conducto regular y porque existían condiciones médicas que así lo exigían, además porque se hizo de forma voluntaria.
Erró el Juez al considerar que el paciente no se encontraba en condiciones extremadamente graves, en primer lugar porque estuvo más de un mes en la unidad de cuidados intermedios UCIN, y finalmente falleció, en segundo lugar porque analizó el juzgador que al momento de ser internado el paciente, obtuvo un resultado de 22 puntos en la prueba de apache II, la cual consideró sin ningún criterio médico que no era grave, sin embargo ello contraría a la ciencia, pues esto quiere decir que el músico tenía una probabilidad de mortalidad equivalente al 40%; como tercer aspecto, varios testigos dieron cuenta del grave estado de salud del profesor, lo cual fue obviado por el a-quo, además del resultado de los cultivos de secreción de la herida, denotaron las dos bacterias que no fueron tratadas por los adventistas, lo que conllevó a que se generara una septicemia o sepsis, sumado a las enfermedades de un hombre de 72 años de edad, con hipertensión arterial, falla renal, COR pulmonar severa, riesgo elevado de colapso vascular y descompensación hemodinámica, podían agravar aún más la salud del paciente, por ello no es irregular que se haya obtenido su hospitalización. No es cierto que los procesados hayan querido mantener internado al paciente, en primer lugar porque no hay ninguna prueba que apunte a la intervención de TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19001-6000-703-2009-00750 Acusados: FABP y Otros Delito: Estafa Agravada 11 CDPBP y APS en los procedimientos médicos y segundo porque el doctor FABP, actuó conforme a su profesión y no hay nada que lo haya desacreditado, aunado a que no fue el único que lo atendió, sino que hubo un número inmenso de médicos y enfermeros que lo asistieron para mejorarlo, no para mantenerlo enfermo.
De tal forma que si bien tales valoraciones pudieron ser llamativas para el juzgador, carecen de soporte probatorio y en nada apuntan a ser un hecho indicador que acredite la supuesta intención original de no cumplir con el pago pactado, pues no hay ninguna relación lógica entre el hecho indicador y el hecho indicado. B.- El aislamiento médico: para el recurrente, en primer lugar desacertó el a-quo al considerar que el aislamiento se generó por algo diferente al tratamiento médico; en segundo, erró en la determinación del mismo, dado que conforme a la historia clínica este siempre se adoptaba de manera conjunta, por un médico general y un especialista que estuviera de turno, el cual inició desde el 24 de agosto de 2009, a las 00:40 am, ordenado por la doctora DM, médica general y FABP, especialista, siendo avalado en múltiples ocasiones por diferentes médicos entre ellos la Doctora LNP y ATZ; en tercer lugar, el 26 de agosto, fecha en que se firmó la escritura pública, quienes determinaron el aislamiento fueron los doctores DMR y ATZ, no el procesado, en ese orden fue solamente hasta el 27 de agosto de 2009 a las 08:30 a.m., que de manera conjunta por la doctora SZ, médica general, y ATZ y FABP, como especialistas, ordenaron el aislamiento estricto, ello soportado en que en los primeros cinco días que estuvo en aislamiento se le hicieron múltiples exámenes y tomas de muestras, las cuales iban recibiéndose paulatinamente, por ello cuando se notó que ya no era necesario, se dejó de ordenar, lo que avala que esa decisión fue netamente médica, lejos de suspicacias; como cuarto aspecto, el aislamiento estricto se dispuso también para el 28 de agosto, pero a partir del día siguiente, ya no se ordenaron más restricciones, porque las condiciones de salud así lo permitían, y solamente hasta el 25 de septiembre de 2009, fecha en que falleció MGP, se volvió a ordenar, de tal forma que este procedimiento médico, no se mantuvo a lo largo de la hospitalización como lo sostuvo el a-quo y no fue caprichoso, pues a pesar de que el diagnóstico siempre fue el mismo, esto tiene soporte en que las patologías no se curaron, pero lo que sí variaba, eran las consecuencias de esas enfermedades, TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19001-6000-703-2009-00750 Acusados: FABP y Otros Delito: Estafa Agravada 12 por eso fue necesario aislarlo unos días, pero como ese diagnóstico mejoró, se dejó de hacer.
Igualmente, recurrió a variada doctrina médica para explicar la necesidad y recomendaciones del aislamiento en casos de infecciones bacterianas. De otro lado, rechazó el argumento que no se hayan permitido las visitas, pues conforme a los testimonios de ALPDS, KPWDV, MACR y AÁLM, hubo por lo menos 20 ocasiones en que entraron a verlo, en ese orden, el señor JTIL, sólo intentó ir una vez y no pudo ingresar sin saberse el motivo, pero no volvió más, por ello con esa sola experiencia no se puede generalizar, y en lo que respecta a la señora PFM, no es creíble su testimonio, pues es poco probable que haya asistido en 10 oportunidades, no la hayan dejado entrar y que no hubiera hecho nada más para conseguir su objetivo, más aún cuando si pudo acudir a las autoridades para reclamar el patrimonio del señor MGP, como supuesta heredera en calidad de compañera permanente, a pesar de no serlo, restándole con esta acción credibilidad a lo narrado por la testigo, en cambio los señores, ALPDS, KPWDV, MACR y AÁLM, más allá de unas pequeñas restricciones, normales en centros médicos de cuidado intermedio e intensivo, entraron varias veces y hablaron con el paciente.
Sin embargo se equivocó el a-quo al utilizar el tema del aislamiento médico como un hecho indicador, a partir del cual se pueda demostrar como hecho indicado, la presunta intención de no pagar el bien, pues una cosa no explica la otra. C.- Las circunstancias que rodearon la suscripción de la escritura pública: frente a la presentación o no de la cédula de ciudadanía del señor MGP existen dos versiones, la primera que dicho documento se presentó al momento de la suscripción ante la funcionaria de la Notaría, ya que estaba a disposición del paciente, y la segunda que siempre estuvo a cargo de la señora ALPDS, siendo la versión real la primera, toda vez que la señora CP, funcionaria de la notaría, manifestó verla el 26 de agosto de 2009, MCH, enfermera narró que el señor P entregó todas sus pertenencias, menos una biblia y la cédula de ciudadanía, y la señora CO, dijo entregar la cédula en el mes de febrero de 2010 al investigador del CTI luego de que le fuera requerida, contrariando así entonces que la señora ALPDS la hubiese entregado, pues según la entrevista ella la suministró en el mes TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19001-6000-703-2009-00750 Acusados: FABP y Otros Delito: Estafa Agravada 13 de octubre de 2009, lo cual es ilógico pues si eso hubiese sido verdad, el investigador del CTI no habría tenido porqué pedir en tres ocasiones dicho documento en el 2010.
Finalmente considera que el a-quo desconoció las prácticas notariales, en las cuales se hacen las visitas domiciliarias sin que ello se plasme en la escritura pública, pues no se está en la obligación de hacerlo, lo cual en nada invalida la realidad de la escritura pública y que fuese firmada por ambas partes. D.- La ausencia de pago: Cuestionó la defensa que la primera instancia haya dado por sentado que no hubo pago del valor acordado de $56.500.000, cuando lo que obra en el expediente es que en la escritura pública No. XXXX del 26 de agosto de 2009, aparece que “ha recibido el pago por el precio convenido a satisfacción”, lo cual goza de total credibilidad y presunción de legalidad, conforme al artículo 1934 del CC, de tal forma que de existir alguna irregularidad le corresponde es al vendedor en civil o a la fiscalía en el área penal, demostrar que no se hizo, y si bien existen unos extractos bancarios que dan cuenta que desde diciembre de 2008 hasta septiembre de 2009, no hubo una consignación por ese valor, es porque tal y como lo mencionó CDPBP, el pago se hizo a mediados de octubre, por eso es que en los extractos desde el inicio aparece como saldo un monto superior incluso al valor de lo pagado, de otro lado cuestionó que el dinero no aparece en efectivo en la clínica, porque es ilógico que alguien que va a ser hospitalizado, lleve una suma de dinero tan grande.
E.- El a-quo se equivocó dado que no se probó el hecho indicado, ni tampoco sustentó la supuesta maniobra engañosa que exige el delito de estafa: de ninguna manera se demostró el hecho indicado, referido a que los procesados nunca tuvieron la intención de pagar el precio acordado, más aún, cuando partió de supuestos que apuntaban a otro lado, ya que la teoría de la fiscalía se encaminó a que nunca hubo voluntad de suscribir la escritura pública, en cambio el juez consideró que si la hubo para vender, pero no hubo fue disposición de pago, argumentando su decisión en supuestos totalmente ajenos, como que los amigos de MGP, mencionaron que nunca quiso vender o que si despojaba de sus bienes quedaría a la deriva cuando se sanara de sus padecimientos, es decir que nunca hubo tal voluntad, sin embargo luego concluye TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19001-6000-703-2009-00750 Acusados: FABP y Otros Delito: Estafa Agravada 14 que si hubo disposición pero no hubo fue pago, contradiciéndose así su misma argumentación. Aunado a lo anterior, consideró (sin aceptar que no hubo pago), que no existe ninguna prueba con la cual se demuestre cuál fue la acción o el ardid engañoso de los procesados para inducir en error a MGP, y éste creyera que sí tenían la intención de cumplir con lo acordado, es decir si bien puede existir la estafa en un contrato civil, debe demostrarse que existió una maniobra engañosa, dado que la sola intención inicial de no pago, no puede considerarse en sí misma como una maniobra engañosa, sino que obligatoriamente esta acción debe ir acompañada de un ardid a través del cual se haga creer al sujeto pasivo, que el sujeto activo tiene plena intención de cumplir con lo acordado, es decir que no basta con el simple nexo causal entre el incumplimiento del contrato con el daño, para que se predique la existencia del delito, lo cual en el caso concreto no fue de ninguna manera demostrado, ni explicado por el a-quo en qué consistió. Si bien se intentó poner de presente un evento con posterioridad de la muerte de MGP, en la urbanización La V entre el médico FABP y la administradora de la unidad, éste hecho fue dirigido a un tercero y no a M, además que fue mucho después a la suscripción de la escritura pública, por ende no se puede deducir de ahí algún ardid de un hecho anterior, contrario sensu dicho testimonio ayuda a afianzar que al 1 de diciembre de 2008, ya existía una suma de dinero mayor al precio de la compraventa en el Banco Popular.
Tampoco puede desprenderse alguna maniobra engañosa que configure la estafa a partir de algunas afirmaciones realizadas por KPWDV, al sostener que la víctima el 24 de agosto de 2009 le dijo que no quería permanecer ahí y que lo habían sacado de la casa, sin embargo al concatenar con los otros dos sujetos que visitaron a MGP ese día, como ALPDS y MACR, ninguno de ellos mencionó esas palabras, además que en el contexto que pudo haberse usado, fue en el sentido que él traslado fue de la casa al hospital y no a la transferencia del inmueble, que para esa fecha no se había materializado, más aun cuando él salió de la vivienda por su voluntad, adicionalmente criticó el hecho que la testigo ha asumido una conducta desleal con la justicia para favorecer a la señora PFM, por eso la Sala Laboral del Tribunal Superior de Popayán, no le dio credibilidad a su versión al pretender que ésta conformaba una familia con MGP.
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19001-6000-703-2009-00750 Acusados: FABP y Otros Delito: Estafa Agravada 15 Si bien al parecer MGP dijo “ese hijueputa médico vendió mi casa”, es diferente que se la haya hecho vender, y dado el caso con esa afirmación no se sabe en qué consistió la maniobra engañosa, cuándo se dio, quién la materializó, lo cual no fue demostrado sino que se quedaron en meras especulaciones, como por ejemplo mencionar que tanto los hermanos BP, como la señora APS, tenían conocimiento previo de las condiciones de salud de MGP, sin que exista ningún elemento que así lo demuestre, ni se acreditó que APS Y CDPBP, hayan influido en algún procedimiento médico, pues esto les era totalmente ajeno. A lo largo del proceso ni siquiera el esquema delictual fue claro, pues la Fiscalía inicialmente planteó que la señora CDPBP fue quien determinó a los otros dos a cometer el delito, variando posteriormente a su calidad a coautora, y fueron tantas las especulaciones del a-quo, que tuvo dos argumentos diferentes, en uno relató que las señoras APS Y CDPBP, conocían de antemano las condiciones de MGP y fueron quienes le transmitieron esa información a FBP, para que éste ejecutara la hospitalización, aislamiento y posterior suscripción de la escritura pública, pero luego consideró que el galeno fue quien planificó todo y sus familiares concurrieron a la ejecución. Critica también que no se aportó ninguna prueba que demostrara cuál fue la actuación de la señora CDPBP, en la comisión del delito.
Respecto a la señora APS, relató que sólo se pudo establecer, que suscribió la escritura en calidad de agente oficiosa, pero de ninguna manera se acreditó algún trato con el profesor o alguna intervención en la negociación del contrato, ni mucho menos que haya tenido injerencia en las actuaciones médicas de su hijo en la clínica, por esas razones fue que la Fiscalía solicitó la preclusión a su favor en el proceso.
Por ello, concluye que el a-quo erró al dar por sentado el hecho indicado, la supuesta intención de incumplir el contrato y al fundar una condena sin que se acreditase cuál fue la maniobra engañosa que requiere el delito de estafa, ni mucho menos cuál fue la actuación de los procesados y cuál fue su responsabilidad concreta en el hecho, de tal forma que no se demostró la coautoría, por lo cual solicita que se absuelva a sus prohijados, se confirme el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19001-6000-703-2009-00750 Acusados: FABP y Otros Delito: Estafa Agravada 16 numeral 2, se revoque y levanten todos los gravámenes, medidas cautelares y restablecimientos del derecho que se hayan ordenado en el curso del presente proceso. 5.2.- La Fiscalía como no recurrente, manifestó que no son ciertos los alegatos de la defensa, atendiendo que los múltiples testimonios dieron cuenta de la ocurrencia del hecho, así como las maniobras utilizadas para engañar a la víctima, y así mismo la responsabilidad de los señores FABP, CDPBP y APS por el delito de Estafa, por ello debe confirmarse la sentencia condenatoria.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. COMPETENCIA: La Sala es competente para asumir el conocimiento de este asunto de conformidad con los factores objetivo, territorial y funcional según los artículos 20, 34 numeral 1° y 179 de la Ley 906 de 2004, modificado éste último por el artículo 91 de la Ley 1395 de 2010, al haber sido oportunamente propuesta y debidamente sustentada por la defensa, la apelación contra la sentencia condenatoria que se emitió en contra de los acusados. 6.2.
PROBLEMAS JURÍDICOS: Atendiendo los motivos de inconformidad de la parte recurrente, corresponde a la Sala determinar, primero, si existe una violación a los principios de congruencia, debido proceso y al derecho de la defensa al emitirse la sentencia condenatoria en contravía de los hechos jurídicamente relevantes expuestos por el órgano acusador; segundo, si la situación fáctica planteada por la fiscalía en la audiencia de formulación de acusación, se probó en la audiencia de juicio oral, y en caso afirmativo, si esos hechos constituyen el entramado de maniobras engañosas que determinaron la voluntad del señor MG para suscribir la escritura pública No. XXXX del 26 de agosto de 2008, materializando los elementos del tipo penal de Estafa por el cual se profirió condena, y en ese orden determinar si los procesados son responsables a título de coautores.
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19001-6000-703-2009-00750 Acusados: FABP y Otros Delito: Estafa Agravada 17 6.3. CONSIDERACIONES PREVIAS: 6.3.1. Elementos Configurativos del delito de Estafa -Tipicidad. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en decisión SP3233- 2017, rad. 48279, analizó en extenso el delito de Estafa1 enseñando: “Es esencial para la comisión del delito de estafa que el provecho ilícito con el correspondiente perjuicio de otro sea obtenido por medio de artificios o engaños que induzcan a la víctima en el error.
En reciente providencia la Corte ha precisado los siguientes elementos como estructurales del delito de estafa: “a) Despliegue de un artificio o engaño dirigido a suscitar error en la víctima; b) Error o juicio falso de quien sufre el engaño, determinado por el ardid; c) Obtención, por ese medio, de un provecho ilícito; d) Perjuicio correlativo de otro, y e) Sucesión causal entre el artificio o engaño y el error, y entre éste y el provecho injusto que refluye en daño patrimonial ajeno”.
“(…) “Entonces, la inducción en error exige una serie de maquinaciones fraudulentas previas -cuando no se trata de aprovechar el anterior error ajeno- las cuales deben estar plenamente acreditadas. No puede hablarse de estafa en donde no se dé esa condición. Así como tampoco puede hablarse de este delito cuando con posterioridad a la obtención del bien patrimonial, surge el artificio o el engaño tendiente a otros fines”.
Corte Suprema de Justicia, Cas. 22 de Febrero de 1972. “En decisión más reciente 2 se reiteraron los mismos elementos del tipo, precisándose que éstos deben suceder en orden cronológico y guardando una secuencia causal inequívoca hasta la obtención del beneficio patrimonial así: (i) empleo de artificios y engaños sobre la víctima; (ii) que ésta incurra en un error como consecuencia directa de la maniobra engañosa;
(iii) como efecto de la treta el afectado voluntariamente se desprenda de su patrimonio o de parte de éste y, (iv) quien desplegó el fraude, logre para sí o para otro, un beneficio económico. La ausencia de alguna de estas características impide la adecuación de un hecho concreto dentro del tipo penal “Valga resaltar que si los actos previos a la obtención del provecho patrimonial no conducen de manera incuestionable y concatenada, uno al otro, o se presentan en un orden distinto al relacionado, o la cadena causal se rompe, trastoca o invierte no podrá hablarse del delito de estafa3.
“En esa medida, la conducta en cuestión implica prácticamente un vicio del consentimiento de la víctima como producto de una concepción errada de la realidad, la que a su vez ha sido consecuencia del engaño por parte del agente que ejecuta la maniobra encaminada a ese fin. Lo anterior implica que el engaño debe anteceder o ser concurrente con el desprendimiento patrimonial del afectado y no sobreviniente a éste.
“Se tiene entonces que la imputación objetiva de este delito solo es posible siempre que se despliegue un engaño precedente o concurrente, idóneo para 1 Conmemoró la decisión: CSJ SP, 4 may. 2005, rad. 19139. 2 CSJ SP 125 oct. 2012, rad. 27460. 3 CSJ SP, 8 jun 2006. rad. 24729. TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19001-6000-703-2009-00750 Acusados: FABP y Otros Delito: Estafa Agravada 18 lograr que la víctima caiga en una visión equivocada de la realidad que la lleve a ejecutar un acto dispositivo sobre su patrimonio, generador de un perjuicio para sí y, coetáneamente, de un beneficio de la misma índole para quien la induce en error».
“2. Una de las modalidades usuales de engaño es la que se despliega a través de la celebración de un contrato revestido de legalidad, circunstancia que no descarta que se configure la estafa pese a que dichos acuerdos se rijan por el principio de buena fe, puesto que una de las partes puede inducir en error a la otra, frente a cualquiera de los elementos de la obligación, esto es, la capacidad, el consentimiento, el objeto y la causa del contrato, artificio que se configura en el momento de su celebración con el objeto de defraudar -obtener un provecho indebido-.
(…) “Situación distinta se presenta cuando no habiendo engaño sobre los elementos del contrato, una de las partes se sustrae a su cumplimiento, lo cual sucede en una fase posterior a la contractual y puede obedecer a varias causas no necesariamente vinculadas al delito de estafa pero sí con consecuencias adversas en el ámbito civil, en tanto no siempre el incumplimiento malicioso o voluntario de una obligación comporta el delito de estafa, puesto que puede estar ausente el ánimo engañoso y fraudulento.
“Así lo ha entendido la Corte: “Resulta diáfano que bajo la óptica penal y civil se presenta una acción del contratante al incumplir lo pactado que acarrea perjuicio para el otro, sin embargo, en sede penal el análisis ha de ser cuidadoso ya que no se trata de confirmar el simple nexo causal entre el incumplimiento con el consecuente daño como para predicar el ilícito, sino que es necesario para verificar la existencia de la inducción en error por la prestación negocial del agente sea a la postre la motivadora de la desposesión patrimonial de la víctima.
(CSJ SP 30 nov 2006, rad. 21902)…” Se desprende de lo anterior que se incurre en el delito de estafa cuando se despliega el engaño a través de la celebración de un contrato, mediante la realización de actos previos artificiosos, induciendo en error a la víctima frente a cualquiera de sus elementos, quien motivada por el error, ejecuta un acto dispositivo sobre su patrimonio, generador de un perjuicio para sí y, coetáneamente, de un beneficio de la misma índole para quien la induce en error.
Por otro lado, como lo ha sostenido la Jurisprudencia, para que el delito de estafa se configure es necesaria una sucesión causal entre el artificio/engaño y el error, y entre éste y el provecho injusto que deriva del daño patrimonial ajeno, por tanto el artificio o engaño debe estructurarse antes o en el momento de la celebración del contrato con el objeto de defraudar, y no con TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19001-6000-703-2009-00750 Acusados: FABP y Otros Delito: Estafa Agravada 19 posterioridad a la obtención del bien patrimonial4, por cuanto el ilícito se consuma en el momento mismo en que el sujeto activo del delito obtiene el provecho ilícito, así lo enseñó la Corte: “…el delito de estafa, caracterizado por ser un tipo de resultado, “ se consuma con la obtención del provecho ilícito, por lo que mientras él no se produzca, o no se obtiene una ventaja de contenido patrimonial, no resulta posible afirmar que la conducta típica ha tenido cabal realización, ni por ende, se ha consumado.”5 “Si el bien jurídico protegido es el patrimonio económico, de allí se deriva que el momento de consumación de la estafa solo puede ser aquel en que se materializa la defraudación patrimonial buscada a través de los medios artificiosos o engañosos independientemente del momento en que se produzcan.”6 “ el delito de estafa… es de ejecución instantánea, en la medida en que la infracción se perfecciona en «el lugar en donde el agente incorpora a su haber patrimonial bienes o derechos que hasta ese momento pertenecían a la víctima o a un tercero, y de los cuales el estafado se desprende, no por expresión de su libre voluntad, sino de su distorsionada comprensión de la realidad, situación a la que se llega a través del ardid, el engaño, las palabras o los hechos fingidos»”…7 (CSJ AP, 2 Nov. 2006, Rad. 25965).
6.4. CASO CONCRETO Anticipa la Sala su decisión de confirmar la providencia emitida por el Juzgado 4 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Popayán Cauca, en la cual resolvió condenar a los señores FABP, CDPBP y APS, por el delito de estafa, atendiendo que no se comparte la tesis del profesional recurrente. A.- ANALISIS JURIDICO DEL CONCEPTO DE INCONGRUENCIA: conforme al art. 448 del CPP, el principio de incongruencia implica que el acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena, definición de la que se extraen tres elementos: 1.
Identidad personal, 2. Identidad fáctica y 3. Identidad jurídica, cuya importancia radica en que este principio está ligado a un esquema acusatorio y al derecho de defensa, a partir de una acusación circunstanciada, de la calificación jurídica y los EMP, EF, así como la prueba testimonial y pericial, en que se funda 4 Ver: Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
SP11839-2017, Radicación N° 44071 del 9 de agosto de 2017. MP. Dr. Gustavo Enrique Malo Fernández. 5 Corte Suprema de Justicia, Sentencia. del 4 de abril de 2001, rad. N° 10.868. 6 Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 18 de mayo de 2001, rad. N° 10.868. 7 Corte Suprema de Justicia, Auto del 27 de junio de 2006, rad. N° 2006 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19001-6000-703-2009-00750 Acusados: FABP y Otros Delito: Estafa Agravada 20 la acusación, cuyo núcleo central de los hechos imputados debe ser coherente e inmodificable con los de la acusación. En este orden de ideas, este principio se afecta por acción cuando se condena por hechos o delitos distintos a los contemplados en la imputación o acusación. Se condena por un delito que no se mencionó fáctica ni jurídicamente en la imputación o acusación. Se condena por el delito imputado o acusado, pero se atribuyen además, circunstancias genéricas o específicas de agravación, siendo al parecer esta la forma en que se afectó la congruencia según el alzadista, pues también existen otras formas de afectación al principio de congruencia, por omisión cuando en el fallo se suprime alguna circunstancia genérica o específica de atenuación reconocida en la imputación o acusación (CSJ. 47.680/18).
También existe la incongruencia positiva o por exceso: cuando el sentenciador decide más allá de lo establecido en la acusación, independientemente de lo acertado de la decisión, como cuando condena como autor a quien fue acusado como cómplice, o por tres delitos cuando se acusó solo por dos, o condena por un delito más grave, o no tiene en cuenta las circunstancias de atenuación señaladas en la acusación. Finalmente puede presentarse la incongruencia negativa u omisiva o por defecto, cuando el fallador prescinde total o parcialmente de los cargos formulados en la acusación, por ejemplo cuando no se pronuncia sobre uno de los delitos acusados.
(CSJ. 45.051/16). Pese a lo anterior con base en el desarrollo jurisprudencial de la Sala Penal de la H. Corte Suprema de Justicia, el juez puede optar por una nueva calificación jurídica distinta a la contenida en la acusación, cuando la modificación se oriente hacia un delito de menor entidad, sin que se exija que sea del mismo género, o sea dentro del mismo bien jurídico, siempre que se respete el núcleo fáctico de la acusación, y no se afecten los derechos de las partes e intervinientes.
En este orden de ideas no hay duda que la acusación, como eslabón del debido proceso constituye un acto sustancial en el que se definen los contornos fácticos, jurídicos y probatorios de la pretensión punitiva del órgano investigador que representa al estado, contra un ciudadano, por ello una vez formulada la acusación, se constituye en el núcleo central del juicio oral, al tener certeza el acusado que frente a esos comportamientos activos u omisivos reprochados es TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19001-6000-703-2009-00750 Acusados: FABP y Otros Delito: Estafa Agravada 21 que debe ejercer su defensa, sin que pueda ser condenado por hechos, circunstancias ni delitos no acusados.
A.1.- FRENTE A LA POSIBLE INCONGRUENCIA ENTRE LOS HECHOS DE LA ACUSACION Y LA SENTENCIA DE CONDENA, tenemos que el recurrente indicó que existe divergencia fáctica entre la imputación, la formulación de acusación, los alegatos de conclusión y la sentencia, ya que el juez de primera instancia condenó a FABP, CDPBP Y APS como coautores, del delito de estafa contra el señor MGP, pese a que el ente instructor al momento de endilgar los cargos, centró la posible responsabilidad de los procesados en que el consentimiento de la víctima al momento de suscribir la escritura pública no se generó o estuvo viciado, sin embargo el a-quo no se limitó a evaluar si esas circunstancias se acreditaron o no, sino que desbordó sus atribuciones, generando una nueva teoría del caso que no había sido discutida, al considerar que el señor MGP si estaba consciente, pero el error se generó porque los procesados nunca pagaron el precio, ni tuvieron la intención de sufragarlo.
La Colegiatura no comparte este análisis del defensor, y por el contrario, deja claro que en el caso objeto de estudio no hubo afectación alguna al principio de congruencia ni vulneración del derecho de defensa, pues desde la audiencia de formulación de imputación, así como en el escrito de acusación ampliado, su audiencia respectiva, y en los alegatos de conclusión, el ente instructor fue claro en precisar la cronología fáctica y jurídica de los hechos objeto de investigación, siendo en todas esas fases procesales uniforme en los supuestos fácticos que atribuía a los hoy enjuiciados FABP, CDPBP Y APS, los que en conjunto encuadraban en el delito de estafa agravada hacia el señor MGP, de los que se infiere que la configuración del ilícito no se centró exclusivamente en la posible falta de consentimiento o vicio del mismo al momento en que el profesor MP suscribe la escritura pública, sino que como se detalla en el último escrito de acusación, (folios del 75 al 89 del cuaderno No. 2) que luego fue verbalizado en la respectiva audiencia, ese fue uno de los artificios utilizados entre otros para inducir en engaño al profesor MP, pero no el único, pues la fiscalía describió múltiples medios de convicción, que figuran en el relato de los hechos jurídicamente relevantes, como algunos de los que describió la denuncia penal suscrita por la señora PFM, que posteriormente con los actos de investigación desplegados en su gran mayoría logró constatar, y que en la TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19001-6000-703-2009-00750 Acusados: FABP y Otros Delito: Estafa Agravada 22 audiencia de juicio oral fueron acreditados, e igualmente constituyeron el fundamento de la sentencia condenatoria, la que pese a darle especial connotación al no pago del precio, y que ese no pago fue siempre la voluntad de los estafadores, hizo parte de todo el entramado en virtud del cual el estafado se desprendió de sus apreciados bienes, no como expresión de su libre voluntad, sino precisamente por su distorsionada comprensión de la realidad, situación a la que llegó a través del ardid, el engaño, las palabras y todos los hechos fingidos de presunto aprecio y solidaridad, comportamientos que se itera fueron analizados por la primera instancia en el fallo emitido, cuyo estudio hoy concita nuestra atención, en efecto la fiscalía sostuvo en el escrito de acusación y su respectiva audiencia entre otros hechos, que luego de desplegar los actos de investigación pertinentes, una vez obtenidos EMP.
EF e ILO logró constatar entre otras cosas, que de ese inmueble fue sacado el señor M por el doctor FB a bordo de una ambulancia, la noche del 27 de junio de 2009, para ser internado en la unidad de cuidados intermedios de la Clínica La Estancia, de la cual el doctor B era el jefe, aduciendo que el profesor sufría serios quebrantos de salud, informando que la doctora ALP como acudiente y administradora de los bienes del paciente firma la orden de ingreso.
También sostiene el delegado de la fiscalía, que estando el señor GP en cuidados intermedios de la clínica ya referida, el 26 de agosto se extiende la EP No. XXXX de la Notaría xx, refiriendo el objeto de venta, las partes que intervienen y el valor pactado de $56.500.000. Agrega que al momento en que el señor M firma la escritura de compraventa de su casa en la Clínica la Estancia, no estuvo presente la Notaría xx tal como corresponde a ese protocolo, puesto que quien acudió a la clínica fue la empleada de la Notaría CPL, y que la señora AP no subió a la habitación o sala donde se encontraba el señor MG, por tener problemas en la pierna, quien esperó abajo a que dicha empleada de la notaría le hiciera firmar la escritura al paciente, señora que según la fiscalía manifestó que no entregó el dinero como pago por el negocio al señor M, por cuanto su hija CDP ya le había girado dinero al vendedor, desconociendo montos y fechas pero que fue en dinero en efectivo.
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19001-6000-703-2009-00750 Acusados: FABP y Otros Delito: Estafa Agravada 23 Respecto al pago la fiscalía adujo que conforme a los extractos bancarios de la cuenta de ahorro del banco popular No. 230-290-16501-8 del profesor MG. P, obtenidas desde diciembre de 2008 hasta septiembre de 2009, no reflejan movimientos ni saldos bancarios que acrediten como ingresada la cantidad de $56.500.000, ni siquiera sumas mayores a $3.000.000.
Tampoco se reflejan esos pagos en la cuenta de ahorros No. 00130570070200043349 del BBVA. También hizo referencia la fiscalía en el escrito de acusación como hecho acreditado en sus labores investigativas, que la doctora ALPDS tenía en su poder la cédula de extranjería de M desde un año antes de su entrevista que ocurrió en octubre de 2009, quien estaba autorizada para cobrarle la pensión y realizar algunas gestiones, precisando que para la fecha de la firma de la escritura la señora PDS tenía consigo dicho documento.
La cuantía de los bienes muebles y la casa objeto del negocio, la fiscalía en la acusación la infiere conforme al inventario que se hizo en el testamento, figurando como curador el doctor TIL, estableciendo que los electrodomésticos, muebles, colección de pinturas, tapetes, piano, vehículo y dinero en efectivo en cuentas de ahorro, sumaban un total de $272.617.855,27, sin contar el valor del inmueble, aunado a las sumas acreditadas entre el dinero en cuentas y el vehículo ascendía a 103.845.354,27, estos últimos que no se negociaron en la escritura pública controvertida en el presente proceso.
Igualmente amparada en la denuncia y conforme lo investigado hasta ese momento, la fiscalía informa que por orden del doctor FM las visitas fueron restringidas tanto a la denunciante como a otras personas y alumnos del profesor, bajo el argumento que su salud era delicada. También se describe en el escrito de acusación otro aspecto referido por la denunciante sobre el fallecimiento del señor P el día 25 de septiembre de 2009, que mientras estaba en el velorio y el homenaje póstumo realizado por la Universidad del Cauca al profesor, que el doctor BP se presentó ante la señora GC, presidenta de la Junta de Acción Comunal de la Urbanización La V, manifestándole que el señor M le había vendido la casa con todos los muebles y enseres a su hermana CBP, quien reside en Francia, cuyo pago ya se había efectuado por giro en la cuenta del Banco Popular TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19001-6000-703-2009-00750 Acusados: FABP y Otros Delito: Estafa Agravada 24 del profesor, por lo que él se ocuparía del inmueble, que incluso ya le había hecho cambiar las chapas de la puerta de entrada a la vivienda.
En conclusión en el mismo escrito de acusación que fue verbalizado en la respectiva audiencia en que se formula oralmente, “ la fiscalía refirió que de acuerdo a los EMP, EF e ILO se podía inferir con probabilidad de verdad, que la señora CBP ideó el plan para hacerse con el inmueble de propiedad de su amigo, extinto MGP, junto con los bienes muebles que existían en la casa, aprovechándose de su estado de salud, que le impedía razonar, y conociendo perfectamente que el pianista no tenía parientes consanguíneos en Colombia.
Quien contó con la ayuda de su hermano FB, para que convenciera al gravemente enfermo M de ser trasladado desde su casa a la clínica la Estancia, donde lo internó con el fin de ser sometido a tratamiento, el cual surtió resultados positivos, dos días después de su ingreso, al punto que el maestro pudo vender sus bienes firmando la escritura pública.
Agrega el órgano requirente que el mandante no solamente se limitó a llevar al paciente en una ambulancia de la clínica donde laboraba, sino que también contrató una empresa de vigilancia para que protegiera la vivienda y bienes del señor MP, aún antes de que su hermana hubiese adquirido esos bienes. Que además ordenó el cambio de las claves o guardas de seguridad de la puerta de ingresó a la vivienda del hoy extinto GP, con plena voluntad y conocimiento de lo que realizaba.
Internamiento en la clínica por demás extraño, puesto que el doctor B no era el médico tratante del paciente, tampoco fue remitido por la Nueva EPS a la que estaba afiliado el señor M; los visitantes apreciaban decaído, somnoliento y con dificultad para hablar y solicitando que lo llevaran a su casa, y en otras ocasiones hablando incoherencias tal como lo hacen saber los señores JTIL, AALM, MACR y KPWDV.
Por otra lado contó con la ayuda de su señora madre AP, dándole instrucciones vía telefónica desde Paris (Francia) el 25 de agosto de 2009 (un día antes del negocio) para que realizara la minuta y se presentara a la Notaría xx de Popayán, (recordemos que vive en Cali) para comprar los bienes en representación de C, lo cual cumplió a cabalidad lógicamente por el nexo familiar que los une y conociendo y queriendo perfectamente la actividad que cumplía: atentando de este modo contra el patrimonio de M, pues sabía de la enfermedad del señor M, al punto que la señora Notaria xx de Popayán, sostiene en su declaración que fue informada por parte de la señora AP dos o tres días antes de realizarse la escritura pública de compraventa que el vendedor se encontraba TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19001-6000-703-2009-00750 Acusados: FABP y Otros Delito: Estafa Agravada 25 hospitalizado, y conocía lógicamente de la existencia del bien inmueble y los enseres que poseía, cuyo valor era superior al presuntamente pagado… Hubo en este caso distribución del trabajo entre los participantes para lograr el objetivo, cual era hacerse con los bienes del señor MG, con pleno dominio del hecho y con un aporte significativo; pues de no haberse internado al paciente en la Clínica la Estancia, alejado de visitas, muy seguramente no era posible correr la escritura pública de venta de los bienes muebles e inmueble a los que nos hemos referido, negocio que luego fue registrado en el folio de la matricula inmobiliaria del inmueble para que el acto quedara legalizado.
La negociación aparenta visos de legalidad, sino fuera porque el perito forense ODB de Medicina legal de Cali, quien establece que MGP, debido a la enfermedad que lo afectaba y muy seguramente por los efectos de algunos medicamentos psiquiátricos recibidos en la Clínica la Estancia como FUOXETINA y ALPRAZOLAN, no estaba en capacidad de realizar negocios jurídicos como el que se llevó a cabo, pues su entendimiento estaba afectado.
De igual manera porque se realizó por una empleada de la Notaría xx sin contar con la cédula de extranjería original del otorgante GP. Así mismo porque el precio aparentemente pagado con anticipación por la compradora es ostensiblemente menor del valor real del objeto adquirido…” Igualmente, como hecho jurídicamente relevante reitera que: “después de su muerte aparece la escritura pública número XXXX de fecha 26 de agosto del 2009 en la que el señor MGP, estando en la clínica vende su casa, junto todos los muebles por valor de $56.500.000, escritura en la que aparece como compradora la señora AP a nombre de su hija CBP, hermana del doctor FB, venta que nunca contó con la voluntad del vendedor, señor MGP, quien precisamente por estar padeciendo lamentables enfermedades, estar hospitalizado en la clínica, en cuidados intermedios, bajo medicamentos, pues fueron factores que fueron aprovechados para engañarlo e inducirlo a que firmara la citada escritura pública.”, ello quiere decir que la Fiscalía desde el inicio también desarrolló como hipótesis, que las condiciones de la víctima ya referidas con anterioridad, fueron aprovechadas para la comisión del ilícito, vale decir, no fue su incapacidad mental, la causa de la estafa, sino que todas las circunstancias que rodearon el entorno a la firma de la escritura pública, fueron las que llevaron a la inducción en error al paciente de vender su casa con todos sus enseres.
Por lo tanto, si bien se propuso como uno de los artificios la incapacidad para contratar, también es cierto que a través de una lectura detallada y objetiva de TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19001-6000-703-2009-00750 Acusados: FABP y Otros Delito: Estafa Agravada 26 esta última ampliación del escrito de acusación que fue verbalizado en la audiencia de formulación de acusación, se pueden constatar otros hechos indicadores que constituyen el entramado creado por los acusados para inducir en error al profesor MP, pues se sostuvo que el profesor después de que mejoró su estado de salud pudo vender sus bienes, en otros términos, si era mentalmente capaz, caso diferente es que la defensa haya centrado su discusión solamente en uno de los supuestos endilgados, desconociendo que la fiscalía enunció en este escrito muchas otras circunstancias fácticas que se erigen como hechos indicadores, de los hechos indicados, consistentes en las diversas maniobras desplegadas por los implicados, dirigidas a obtener de manera fraudulenta el bien inmueble propiedad de MGP, ubicado en la carrera XX No. XXN-XX de la Urbanización la V, II etapa de Popayán, y todos los enseres ubicados en su interior sin pagar el precio.
En ese mismo orden, también se tiene que el no pago, tal y como lo dijo la Fiscalía en la sustentación como no recurrente, si fue tratado desde el inicio, de no ser así no se habría preocupado en descubrir, solicitar e introducir los extractos bancarios para demostrar que este nunca existió. Ahora bien, se observa que luego de practicadas las pruebas, frente a todas ellas se pronunció el a-quo, considerando que se habían demostrado los indicios con los cuales se probaba la estafa, concluyendo que: “en últimas la inducción en el error al que fue sometido el señor M, no tuvo como fuente exclusivamente su estado de salud y las condiciones que él presentaba el día 26 de agosto de 2009, cuando firmó la escritura pública xxxx transfiriendo el dominio de su casa, muebles y enseres contenidos en ella, sino fundamentalmente el hecho que tenemos de que se sabía de antes que no se iba a cumplir con una de las obligaciones del pacto, que era pagar el precio pactado”, es decir que no descartó que el punible se haya perfeccionado por las condiciones de salud del paciente y todos los hechos indicativos que en el fallo describe, referidos a la forma como el 23 de agosto de 2008, siendo las 8.30 horas, arribaron a la casa del profesor una empleada de la Clínica la Estancia y el doctor B, quienes convencieron a la víctima de hospitalizarse en ese establecimiento médico.
De igual forma hace referencia a la restricción de visitas, a la forma inusual en que se firmó la escritura pública de venta, por visita domiciliaria, sin que concurriera la notaria, sin que se exhibiera la cédula de extranjería, ni estuviera en el momento de la firma la señora AP, quien se quedó en el primer piso, etc., TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19001-6000-703-2009-00750 Acusados: FABP y Otros Delito: Estafa Agravada 27 incluyendo como hecho notorio y prioritario el juez a-quo el hecho que “nunca hubo intención de pago”, pero se itera ese último no fue su único argumento dado que una vez analizado todo el acervo probatorio consideró que se demostraron los indicios para concluir que el delito existió y fue ejecutado por los procesados, hechos indicadores que fueron claramente enunciados por la fiscalía en la audiencia de formulación de acusación, como aquellos que demuestran el hecho indicado, referido el ardid para lograr el engaño o falsa realidad, dando apariencia de legalidad a la negociación. De tal forma, las conductas investigadas fueron claramente definidas, contando la defensa siempre con la posibilidad de investigar, descubrir, ofrecer y presentar pruebas de descargo en la audiencia de juicio oral, como en efecto lo hizo, controvirtiendo por ejemplo que el extracto del Banco CityBank se encontraba en inglés, que en el del Banco Popular sólo aparecen transacciones desde diciembre de 2008, etc., ofreciendo y presentando pruebas en juico, con las que pretendió atacar cada uno de los hechos indicadores referidos por la fiscalía, de tal forma que contrario a lo alegado por el recurrente, no se lo está sorprendiendo en este aspecto fáctico, no obstante, desde ya se pone de presente que para la Sala, éste no fue el núcleo esencial de la condena, sino que el no pago de los $56.500.000, es una circunstancia más entre las múltiples actuaciones de los procesados, que materializan el ardid para engañar al paciente y así apoderarse de su casa y enseres.
También resulta pertinente acotar sin lugar a duda, que cada uno de los hechos indicadores, muchos de ellos anteriormente descritos, que permitían inferir el hecho indicado, referido a las maniobras engañosas que distorsionaron la comprensión de la realidad e indujeron en error al profesor MP, fueron descritos en la audiencia de imputación, en el escrito de acusación, en los alegatos de clausura y fueron analizados como hechos indicadores por la primera instancia al referirse a todo ese entramado que indujo en error a la víctima MP, quedando sin fundamento la estrategia defensiva sobre la falta de congruencia fáctica en estas etapas procesales.
En este orden de ideas, la situación planteada por la defensa no vulnera el principio de congruencia, puesto que se encuentra decantado que la imputación fáctica es inmodificable, empero no la Jurídica, pues el Juez se encuentra TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19001-6000-703-2009-00750 Acusados: FABP y Otros Delito: Estafa Agravada 28 facultado para condenar por un delito distinto pero de menor entidad, menos viable resulta dicho argumento cuando en el caso que concita nuestra atención se conservó el núcleo fáctico de la acusación así como el delito por el cual se solicitó condena, solamente que el juzgador le dio mayor importancia a un solo supuesto fáctico de los múltiple expuestos por el ente persecutor, sin excluir los demás, dejándose claro que de ninguna manera en la acusación se endilga la responsabilidad exclusivamente en la supuesta falta de capacidad para contratar, cosa diferente es que la defensa haya pasado por alto todo ese entramado que fue descrito en la acusación como en el fallo condenatorio, aspecto que no vulnera el debido proceso, ni el principio de congruencia, ni los derechos de los enjuiciados, en efecto frente al principio de congruencia la Honorable Corte Suprema de Justicia ha dicho: “Lo anterior se explica porque „la ley no exige total identidad o armonía perfecta entre la acusación y la sentencia; lo constituido es una garantía de que el proceso gravite en torno a un eje conceptual, fáctico u jurídico, circunscrito a unos límites dentro de los cuales puede desenvolverse, que le permiten incluso cambiar el delito en cuanto su especie, siempre que no desborde el marco fáctico señalado en la providencia calificatoria ni agrave la situación del sindicado‟ (entre otras, sentencia del 22 de junio de 2006, rad. 24824 y sentencia del 15 de junio de 2000, rad. 12372).” De otro lado, el hecho que inicialmente se haya acusado a la señora CDPBP como determinadora y a los señores MGP y APS, como coautores, y que finalmente se haya condenado a todos los procesados como coautores, en nada afecta el derecho de defensa ni las garantías fundamentales de los procesados, pues se respetó el núcleo básico de la conducta imputada, como se ha explicado y la situación de los procesados no resultó afectada con una pena mayor, en razón a que sean determinadores o coautores presentan la misma sanción punitiva, en consecuencia no se configuró desconocimiento de la consonancia o armonía que debe existir entre los hechos, los cargos formulados en la acusación y los enunciados en el fallo condenatorio.
En ese orden de ideas, se insiste que tanto el coautor por división de tareas, o el coautor mediato por línea de mando en estructuras delincuenciales de poder, así como el determinador, responden con la misma sanción penal, o sea tienen las mismas consecuencias penales, por lo que en modo alguno puede vislumbrarse TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19001-6000-703-2009-00750 Acusados: FABP y Otros Delito: Estafa Agravada 29 una afectación al derecho de defensa o debido proceso de los implicados, si se acusó como determinador y se condena como coautor.
Frente a la improcedencia de la nulidad en estos eventos la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal en el proceso de radicado SP 7135-2014, 35.113 sostuvo: “…Aquí es palmario que en nada se modificó el aspecto punitivo, pues para ambas figuras la pena es la misma, óptica bajo la cual pese a la diferencia en la valoración dogmática no hay alguna violación de garantías que amerite la anulación procesal, (CSJ SP 5 dic. 2007, rad 26513),“el principio de congruencia no se desconoce cuando en la sentencia se realizan valoraciones de tipo jurídico o dogmático distintas a las formuladas en la resolución de acusación o su equivalente, o bien a las consideradas por el Fiscal durante los alegatos finales, mientras ello no represente desde el punto de vista de la punibilidad un tratamiento desfavorable para los intereses del procesado ni tampoco altere el núcleo fáctico de la imputación. Por ejemplo: la Fiscalía profiere resolución de acusación en contra de un mando intermedio de una organización criminal, por la realización de la conducta punible de homicidio agravado a título de lo que en la doctrina nacional se conocía tradicionalmente como autor intelectual.
En los alegatos finales, el representante del organismo acusador solicita la condena de esta persona como determinador, aduciendo que tal figura resulta más coherente desde el punto de vista sistemático de la teoría del delito que maneja. El funcionario de primera instancia, por su parte, lo sentencia como coautor del delito imputado, al considerar que participó en la conducta atribuida con dominio del hecho funcional.
Por último, después de ser apelada la providencia, el Tribunal la confirma, pero aclara que la participación del procesado fue a título de autor mediato en virtud de su pertenencia a una estructura organizada de poder. En ninguno de estos casos se desconocería el principio de congruencia, en la medida en que las consecuencias punitivas para cualquiera de las figuras señaladas (autor intelectual, determinador, coautor y autor mediato) resultarían idénticas a la inicialmente planteada.
Tampoco se vulnerarían derechos fundamentales en cabeza del procesado, toda vez que la defensa técnica jamás podría verse sorprendida por un aspecto que, en últimas, no sería propio de la situación personal del procesado ni incidiría TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19001-6000-703-2009-00750 Acusados: FABP y Otros Delito: Estafa Agravada 30 en el núcleo central de los hechos imputados en su contra, sino que es de corte académico o dogmático, o incluso argumentativo, y que por lo tanto depende del sistema de la teoría del delito que cada operador jurídico asuma, que debe ser del conocimiento y dominio de todos los profesionales del derecho.
(…) En este orden de ideas, es lógico colegir que la congruencia debe predicarse de la imputación fáctica y la adecuación típica de la conducta formulada en la resolución de acusación o su equivalente, mas no de la argumentación dogmática ni de las distintas posturas inherentes a la teoría del delito asumidas por los operadores jurídicos que en el campo de la punibilidad no operen en detrimento de los intereses del procesado”.
(Resalta la Sala) De otro lado, es cierto que como lo censuró la defensa, el a-quo hizo una errónea apreciación de la sentencia C-881 de 2011, al citar un apartado que no correspondía a la ratio decidendi, pero esto en nada afecta lo antes aclarado, puesto que el sentenciador decidió conforme a la ley y la jurisprudencia de la Honorable Corte Suprema de Justicia, como quedó aclarado.
Por todo lo anteriormente expuesto, la Sala considera que no son de recibo los argumentos de la defensa, frente a una supuesta incongruencia entre la acusación y la sentencia condenatoria. B. Ahora bien, corresponde a esta Sala, determinar si las pruebas que fueron debidamente practicadas e introducidas al juicio oral, fueron suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia de los señores FABP, CDPBP y APS, justificando el fallo condenatorio como coautores del delito de estafa.
Considera este Juez Colegiado de vital importancia, para efectos del análisis probatorio y jurídico de esta decisión, iniciar con la transcripción de un aparte del fallo emitido por la Honorable Corte Suprema de Justicia del junio 10 de 2008, radicado 28693, M.P. María del Rosario González de Lemos, en relación a la estafa: “Hablando en términos de la teoría de la imputación objetiva, implica que quien ostenta un nivel de preponderancia sobre alguien que, por su bajo grado académico, cultural o social, carece de suficiente capacidad para entender cabalmente los pormenores de un negocio jurídico, asume la posición de garante para la evitación de resultados dañosos cuando su comportamiento ha generado un riesgo jurídicamente TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19001-6000-703-2009-00750 Acusados: FABP y Otros Delito: Estafa Agravada 31 desaprobado, siempre que conociese las condiciones especiales del sujeto pasivo de la conducta.
Solamente en esos casos, si no actúa de conformidad con la posición de garante que el ordenamiento jurídico le atribuye, le será imputable de manera objetiva el resultado. En esas condiciones, no asumirá la posición de garante y, por lo mismo, no tendrá la obligación de impedir el resultado dañoso el vendedor que encuentra respecto del comprador en un plano de equilibrio frente al conocimiento de los alcances, vicisitudes y consecuencias de la transacción celebrada” En el caso que concita nuestra atención, podemos concluir que el médico FB adquirió la posición de garante respecto al señor MGP, por el hecho de haberse arrogado la calidad de su médico tratante, asumida a partir del momento en que decide sacar al profesor de su casa, un domingo, siendo las 8.30 de la noche, por encontrarse gravemente enfermo, para ser hospitalizado en la clínica privada la Estancia, distinta donde ordinariamente era atendido por la NUEVA EPS, circunstancias entre otras, que le mermaban al profesor su capacidad para entender la negociación que posteriormente se realizó, la cual le implicó un notable perjuicio económico, que debió ser evitado y consecuentemente al haber generado ese riesgo jurídicamente desaprobado, le es imputable al médico de manera objetiva ese resultado, circunstancias que igualmente cobijan a su hermana beneficiaria del negocio y a su madre, quienes de manera consiente asumieron comportamientos activos, determinantes para lograr el objetivo propuesto, puesto que conocían con precisión esas condiciones de salud y vulnerabilidad, siendo viable que se les impute de manera objetiva el resultado, referido a la transacción irregular que conllevó una pérdida cuantiosa de su patrimonio económico y el correlativo enriquecimiento sin justa causa del sujeto activo.
En efecto cada uno de los procesados desplegaron comportamientos activos y omisivos, en virtud de los cuales pusieron en absoluta vulnerabilidad a la víctima, a fin de lograr que firmara la escritura pública de venta de su casa y todos los muebles y enseres que en su interior se encontraban, siendo evidente que tales comportamientos encajaran en la estafa que se les reprochó en la sentencia condenatoria, atendiendo que son múltiples los indicios que apuntan hacia ello, empezando desde el mismo internamiento del señor MGP en la clínica La Estancia, dado que si bien es cierto e incontrovertible que el mismo se encontraba TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19001-6000-703-2009-00750 Acusados: FABP y Otros Delito: Estafa Agravada 32 en malas condiciones de salud, al ser una persona de 72 años con patologías de “sepsis en tejidos blandos severa por estafilococo y pseudomona multirresistente con múltiples comorbilidades como hipertensión arterial HTA, falla renal, COR pulmonar, hipertensión pulmonar severa, riesgo elevado de colapso vascular y descompensación hemodinámica”, como obra en la historia clínica ingresada en el juicio oral, y además lo narraron sus conocidos en la audiencia, siendo además corroborado por la Doctora LNP, médica que lo trató en la Clínica La Estancia, y la enfermera NJJG, lo cierto es que la señora ACR, quien acudió a la vivienda del paciente para convencerlo de que se internara en el centro médico, lo hizo bajo instrucciones del médico FABP, tal y como lo narró en el juicio oral, así: “- AC: En el momento que me llaman a hacer la solicitud para desplazarme hacia allá a ver cómo podía colaborar al paciente, me dicen que el señor M vivía en esa urbanización, entonces yo me desplazo hacia allá. - FISCAL: ¿Quién la llamó? - AC: Me llamó el Doctor B. - FISCAL: ¿Cuál B? - AC: El doctor FB. - FISCAL: ¿Quién es él? - AC: En ese momento era un médico de la unidad de cuidados intensivos.” Desconociéndose por qué dicho galeno sabía de las condiciones de salud que tenía el señor MGP, al punto de conocer que necesitaba hospitalización sin ser el tratante, (ya que quien lo atendía regularmente era el médico del seguro social y de éste no existe ninguna prueba que haya ordenado el traslado del paciente desde su casa a un centro médico más especializado), sin si quiera haberlo asistido médicamente de manera previa, ni ser amigo del maestro, o por lo menos haberlo visitado antes, dado que ninguno de los conocidos y amigos del músico, reconocieron haberlo visto con anterioridad, incluso la señora AÁLM sobre el traslado del maestro a la clínica la Estancia sostuvo: “Pues yo siempre lo vi bien hasta el día que lo sacaron de la casa para llevárselo a la clínica, porque cuando el salía yo me estaba fumando un cigarrillo afuera de mi casa, entonces cuando vi un poco de gente ahí, entonces yo dije ¿qué pasó? y entonces cuando veo que en camilla lo sacaron yo dije, a mi no me han dicho nada de que estaba enfermo, ni nada de eso, entonces me acerqué y lo cogí de la mano y le dije: -¿qué pasó, qué pasó? dijo: no lo que pasa es que una hermana del doctor B es amiga mía y le había dicho al doctor que me dejara llevar a la clínica que allá iba a estar mucho mejor”.
(Resaltas de esta Sala) TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19001-6000-703-2009-00750 Acusados: FABP y Otros Delito: Estafa Agravada 33 Testigo que no fue desacreditado por la defensa, ni su credibilidad impugnada, siendo además coherente y fluida en su narración, por lo cual no puede desconocerse este aspecto.
Aunado a esto, con los testigos de la fiscalía quedó claro que el señor FABP, contrario a la negativa de AC, si acudió ese día domingo 23 de agosto de 2009, a recoger en la ambulancia al señor MGP, puesto que así lo narraron de manera clara y sin duda la señora AÁLM, vecina de M, que ese ese día casualmente estaba afuera de su casa y vio cuando se iban a llevar a MGP, y narró: “ah entonces yo vi al doctor B de blanco y todo eso y le dije: ¿doctor, usted es el que se lo va a llevar? entonces él me dijo: -sí, nos lo vamos a llevar, vamos a ponerlo mejor de salud- inclusive le di un abrazo y todo eso -gracias doctor ay trátelo bien, que él es linda gente usted sabe- que no sé qué, y se fue”, luego a la pregunta del Fiscal “Doña A usted conocía al señor FB, al que usted hace referencia, usted lo había visto anteriormente?”, contestó “No, es primer vez que lo veía, no, yo no lo conocía”, y ante el interrogante, “Para donde se llevaron ese día a MGP?”, manifestó: “para la clínica, la clínica… la única clínica que hay, la clínica… ¿cómo es que se llama? se me olvidó el nombre de la clínica.” Igualmente el señor LDSC, persona que se encargó de cuidar al maestro en su casa, dos meses antes de que el mismo fuera internado, quien al indagarle la fiscalía “¿Usted refiere que el doctor B fue a la casa de MGP y lo condujo hasta la Clínica La Estancia?” éste contestó: “sí doctor” y posteriormente en el contrainterrogatorio a la pregunta de la defensa “No le estoy preguntando por ALP, observe las personas y díganos ¿si alguna de ellas que esta aquí en esta sala, estuvo en la casa del señor P durante esos dos meses que usted permaneció allí?”, respondió: “El doctor B que se encuentra aquí presente que fue que lo llevó a la clínica, …”, testigos que guardaron total coherencia entre sí en este aspecto y no fueron desacreditados por la defensa, confirmando entonces que efectivamente el señor FABP, gestionó el internamiento voluntario del paciente sin ser el galeno tratante, y recogió al paciente en su casa para llevarlo a la Clínica la Estancia, un domingo en horas de la noche, hecho que valga recalcarse no es habitual por parte de un médico especialista y menos aún del coordinador del área de cuidados intermedios e intensivos de un centro médico prestigioso de la ciudad.
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19001-6000-703-2009-00750 Acusados: FABP y Otros Delito: Estafa Agravada 34 Ahora bien, luego del traslado del señor MGP, a la Clínica la Estancia, a las 22 horas del 23 de agosto de 2009, como obra en la historia clínica8, el 24 de agosto del mismo año, a las 00:40 horas, la doctora DM, médica general y FABP, especialista, de manera conjunta adoptaron la medida de ordenar el aislamiento médico, decisión que fue ampliada en reiteradas ocasiones y por diferentes galenos, como la Doctora LNP, ATB y SZ, incluso el 26 de agosto los profesionales de la medicina que ordenaron el aislamiento fueron DM, médica general y ATB, especialista, y ya es el 27 de agosto de 2009, la doctora SZ, médica general, AT Y FABP, quienes a las 8:30 a.m., ordenaron el aislamiento estricto, el cual duró hasta el día siguiente, resaltándose que durante esos cinco días, se le realizaron múltiples procedimientos, exámenes y tratamientos médicos, de tal forma que contrario a lo esbozado por la fiscalía, representante de víctimas y el mismo a quo, no existe prueba que dicho proceder haya sido caprichoso o amañado por el doctor FABP, en primer lugar porque las patologías que aquejaban al paciente así lo requerían, como lo narraron los profesionales de la salud LNP, NJJG, y por ello no es necesario ni posible acudir al múltiple compendio médico citado por la defensa, porque este no fue introducido al juicio oral y por ende de ninguna manera se pudo contradecir su idoneidad, validez, nivel de aceptabilidad, etc., en segundo porque no fue el único que intervino en esa decisión sino que siempre se tenía que contar con la aprobación de por lo menos un médico general y un especialista, y en algunas ocasiones, ni si quiera fue él quien lo firmó, de tal manera que mal haría esta Judicatura al cuestionar esas decisiones de múltiples profesionales, sin ningún criterio científico que lo contradiga o cuestione si quiera.
Sin embargo, lo anterior no es argumento suficiente para revocar la condena, dado que lo que se investiga en este proceso no es la aplicación del procedimiento médico como tal, sino el aprovechamiento de esas condiciones del internamiento que por motivos de salud requería el señor MGP, para apropiarse de sus bienes como quedó acreditado en el fallo condenatorio y que será objeto de estudio en este proveído.
Ahora bien, las que sí son reprochables penalmente, son las actuaciones diferentes a las médicas, pero que se relacionan a las circunstancias de las 8 Folio 179 del Cuaderno No. 3 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19001-6000-703-2009-00750 Acusados: FABP y Otros Delito: Estafa Agravada 35 mismas, como que la señora APS, acudiera a la notaría con la minuta del contrato al día siguiente de que el supuesto vendedor hubiese sido internado en la clínica, pues tal y como lo narró la notaria, MDRCI: “- FISCAL: Concretamente ¿qué información se aportó para el servicio notarial referido doctora? -TESTIGO: En este caso el señor… requirió el servicio la señora A y la señora GM, que GM es una persona que generalmente llevaba minutas de muchos usuarios que requerían el servicio y allegaron la minuta, allegaron el paz y salvo catastro, el de administración de la Urbanización, la escritura anterior, las copias de la cédula de los que iban a intervenir, que eran el señor M y de la señora A, ah y de la señora PCP, perdón para quien iba a comprar la señora A. - FISCAL: ¿Usted nos puede indicar quien es la señora G? -TESTIGO: Es una señora que trabaja en una oficina donde hacen escrituras públicas, ella llevaba muchas minutas, igual para mí tampoco era raro, porque ya Popayán no es una ciudad que tenga tampoco un volumen, que de pronto cuando las personas asisten con cierta regularidad, pues ya se van digamos siendo reconocidas dentro del servicio notarial. - FISCAL: Sírvase doctora especificar ¿cómo se desarrolló ese proceso de servicio domiciliario aludido, cómo se desarrolló ese proceso? -TESTIGO: El servicio fue requerido como les digo por parte de la señora A, manifestó la intención de hacer una negociación como lo había dicho, que iba a comprar para su hija, que era con dineros de su hija, era una negociación pues que era simplemente concretarla, era con el conocimiento de su hija y que… pues que se requería, igual la señora G, G fue la que llevó los documentos, llevó la minuta y ya manifestó que el señor estaba pues en cuidados intermedios, yo ya lo sabía porque les repito, recientemente se le había prestado el servicio a él. - FISCAL: Pero, específicamente indíquenos doctora ¿cómo se hizo el domicilio para elevar la minuta a escritura pública y la firma de la misma? - TESTIGO: Las personas allegaron los documentos, nosotros vaciamos ese contenido de la minuta en papel notarial y como notaria tengo claro que yo no puedo negarme a prestar el servicio, que el servicio no está sujeto a 4 paredes, yo he realizado varios domicilios,…” Posteriormente, en el contra interrogatorio anotó: “-DEFENSA: ¿En esa elaboración de documentos, presentación de documentos que se requieren para llevar a cabo la autorización de la escritura, es un proceso largo o más o menos largo, cierto doctora?” TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19001-6000-703-2009-00750 Acusados: FABP y Otros Delito: Estafa Agravada 36 TESTIGO: Sí, no sabría decirle concretamente, porque no sé en qué sentido me habla usted de esa extensión de tiempo, pero es el normal, una vez las personas allegan todos los documentos y se produce el otorgamiento, la escritura tarda unos 3 días hábiles para ser revisada y esa escritura no fue la excepción” - DEFENSA: ¿Eso quiere decir de todas maneras doctora que un acto escritural normalmente no se lleva a cabo en un día?” TESTIGO: No señor, no se hace todo en un solo día, no, y eso no interrumpe la unidad formal del acto.” Concluyéndose de lo anterior, que si la escritura pública No. xxxx fue firmada el día miércoles 26 de agosto de 2009, y para la elaboración de la misma y programación de la visita, debía presentarse la minuta con tres días de antelación, entonces la señora APS, a través de la señora GM, debió llevar el manuscrito a la notaría con todos los anexos el día lunes 24 de agosto de 2016, es decir a unas cuantas horas después que el señor MGP fuera internado y puesto en aislamiento a las 00:40 horas, en la Clínica La Estancia, de la cual su hermano FABP, hacía parte y era coordinador del área de cuidados intermedios e intensivos, lo cual denota la clara irregularidad en que se incurrió, dado que si ninguno de los testigos que convivían y cuidaban a MGP, no presenciaron llamadas telefónicas, o contacto virtual, ni mencionaron haber visto en días anteriores a la señora APS, ni al médico FABP, y obviamente menos a la señora CDPBP, quien se encontraba fuera del país, quiere decir que entonces no hubo tiempo para la negociación. O sea si el señor MGP, fue internado el domingo y la minuta de compraventa fue presentada en la notaría, cuando menos el lunes siguiente, y no existe prueba o mención alguna si quiera que la señora APS haya dialogado con el músico, en su vivienda días antes, ni dentro de las instalaciones médicas, con el fin de realizar la protocolización del negocio jurídico en favor de su hija, no se sabe cuándo se presentó ese acuerdo de voluntades, pues ella con ayuda de una persona encargada de realizar minutas, acudieron directamente a la notaría con ese documento y todos los demás soportes necesarios, para que se pasara a las hojas correspondientes y se programara la visita domiciliaria para la firma de la víctima, momento en que la encartada al parecer impuso su rúbrica, sin siquiera estar en la misma habitación, aspecto que causa extrañeza, pues si por delegación era la compradora en nombre de su hija, debió haber acudido a la habitación del profesor y firmar conjuntamente, máxime cuando eran conocidos, por haber trabajado ella como secretaria de la facultad de humanidades de la TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19001-6000-703-2009-00750 Acusados: FABP y Otros Delito: Estafa Agravada 37 Universidad del Cauca, a la cual estaba adscrito el señor MP como profesor de música, siendo ambos pensionados de ese centro universitario, comportamiento del que se puede inferir su temor a enfrentarse con él, a ser reconocida y porque no decirlo, a sentir vergüenza, por inducirlo a una firma de un negocio que le iba a causar grave perjuicio, por cuanto se quedaría sin donde vivir, sin los muebles y enseres allí ubicados, como sus apreciados pianos y cuadros que según se sostuvo en juicio por varios testigos, como JTIL, PFM entre otros, constituían no solo una gran valor económico sino afectivo.
Acuerdo que valga la pena resaltar es muy poco usual, ya que se trató de una compraventa de una casa con todos los enseres, a sabiendas de la cantidad de pinturas, pianos, alfombras y demás, que contenía la misma, por ello se torna atípica, más aún cuando el señor MGP, nunca manifestó su intención de vender su casa, es más las personas allegadas fueron claras en narrar el gran aprecio del músico tanto hacia su inmueble, como a sus colecciones, dicho así por la señora KPW, luego de la pregunta de la Fiscalía “¿Indíquenos si el señor MGP en alguna ocasión le informó sobre tener alguna intención de vender su casa y sus muebles?”, ésta respondió enfáticamente: “Nunca, jamás, nunca jamás me ha dicho que iba a vender la casa o sus muebles, porque el adoraba sus cuadros, sus bienes y lo estaba consintiendo permanentemente, nosotros jamás, nunca, nunca, jamás”, en igual sentido ante cuestionamiento similar, se pronunció el señor TI, al contestar “No, nunca, el como buen costeño digámoslo así añoraba mucho, porque él era de Montevideo, a pesar de su origen Alemán él era de Montevideo, el añoraba muchísimo la relación de vecindad y el paisaje marino, sin embargo, eso… el nunca pensó en volverse para el Uruguay, cuando iba de aquí a vacaciones iba a la costa, creo que a Cartagena y pero siempre volvía con gran alegría, volvía como decir reencauchado a la casa, nunca le oí decir que quería vender la casa o alguno de sus instrumentos o de sus obras de arte, es que además yo sentía mucho respeto por esa actitud de él, éramos muy amigos, pero yo no le podía decir, oye porque no vendes un cuadro? eso no, porque además no había necesidad, yo no creo que el fuera una persona, un supermillonario pero él es una persona muy juiciosa con su dinero y estaba aquí con su salario pequeño de profesor que apenas en ese momento comenzaba su carrera de profesor y tocaba conciertos fuera de la ciudad con mucho éxito, es decir, él no viajaba más y no tocaba más fuera del país o fuera de la ciudad o fuera del país, era porque él no quería irse de su casa, el añoraba su casa, a lo mejor no le gustaba Popayán pero le gustaba su casa.”, por ende no es lógico que se haya desprendido de su casa que apreciaba tanto, aunado a que le acababa de remodelar para TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19001-6000-703-2009-00750 Acusados: FABP y Otros Delito: Estafa Agravada 38 acondicionarla a sus necesidades, construyendo un estudio abajo, ni que lo hubiese hecho con todas las pertenencias incluidas las obras de arte, sus pianos con los que trabajaba, pues al momento de eventualmente salir de la clínica, habría tenido que empezar su vida desde cero a conseguir nuevamente residencia, pertenencias, pinturas, instrumentos musicales con los cuales subsistía, y menos aún que los hubiese negociado por un precio tan bajo, muy inferior frente al costo que él mismo los había valorado al realizar por escritura pública su testamento.
En ese orden, se comparte la conclusión a la que llegó el a quo, frente a la firma de la escritura pública, en el interior de la Clínica La Estancia, es decir que resulta cuando menos sospechoso que estando en aislamiento el señor MGP, y se hayan presentado varias limitaciones a la gran mayoría de quienes fueron a visitarlo, como lo narraron la señora PFM, que manifestó no haber podido ingresar nunca, y si bien no acudió a las autoridades, fue según sus palabras porque estaba consultando primero a sus amigos, siendo esta acción normal en una persona que no es profesional del derecho, sin embargo y para impedir cualquier suspicacia de la defensa, se tiene que esta versión fue ratificada en su totalidad de manera clara y concreta, por su hija DVF, que valga la pena recordar, fue testigo de la misma defensa, a quien ni siquiera se le impugnó credibilidad, igualmente el señor JTIL, narró que una vez intentó ingresar, pero no pudo, de manera análoga la señora ALPDS, ante la pregunta del Fiscal: “¿Usted Visitó alcanzó a visitar en la clínica al Señor MGP?”, contestó: “Si, algunas veces con mucha dificultad, porque entiendo que el doctor F indicó a las enfermeras que estaban ahí que no me dejaran entrar y que estuvieran todo el tiempo conmigo para evitar firmas y no sé qué y no sé cuándo, …”, del mismo modo, la señora KPWDV, afirmó: “…, porque y varias veces fui y varias veces no pude entrar, no pude entrar y en el principio el Dr. B dijo: -ella puede entrar- pero a mí no me dejaron entrar varias veces, dieron orden que no podía entrar, eso me ha dolido muchísimo también”, de tal forma que dicha restricción fue relativa y no absoluta, y se deduce de todos los testigos antes mencionados, no de uno sólo en específico como lo recrimina la defensa, pues éstos en su conjunto son coherentes entre sí para determinar este supuesto fáctico.
Por lo anterior, se cuestiona la Sala, por qué la delegada de la notaría de hacer la visita domiciliaria KPPL, no tuvo restricción alguna, como ella misma lo mencionó ante la pregunta del Fiscal “¿Cómo hiciste para ingresar a la clínica La Estancia para TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19001-6000-703-2009-00750 Acusados: FABP y Otros Delito: Estafa Agravada 39 realizar el domicilio?”, al contestar: “Así como le decía uno se identifica con el carnet, uno lleva los documentos para cualquier domicilio de autenticación, de firma escritura nos dejan ingresar en la en la entrada cualquier hospital o clínica”, y causa mayor extrañeza que quien haya realizado la diligencia no hubiese sido la notaria sino una empleada de la misma, lo cual medianamente se justifica en que como lo relató la doctora MDRCI, le es físicamente imposible atender cada una de las visitas domiciliarias, sin embargo, lo que no es entendible es por qué sabiendas de que la firma se llevaría a cabo en una Clínica, no envió a la asistente acompañada de un testigo a dicha diligencia, sino que al parecer la única que presenció esta actuación además de KPPL, fue una enfermera, como se evidencia por ella en el testimonio rendido así: “- FISCAL: ¿Qué personas estuvieron allí presentes durante el desarrollo de ese acto jurídico, desde que usted entró a la habitación hasta que salió? - TESTIGO: Estaba una enfermera. - FISCAL;
A parte de la enfermera ¿ingresó alguien más a la habitación? - TESTIGO: No recuerdo si fue un enfermero, no sé, no, pero no, no, que se quede allá en la habitación la enfermera - FISCAL: La enfermera que usted menciona allí, ¿qué hizo durante ese tiempo? - TESTIGO: No, estaba solamente parada por ahí, pero ella no intervino en nada. - FISCAL: ¿No pronunció palabra? - TESTIGO: No señor.” Enfermera que no fue identificada, y que habría dado mayor soporte a lo narrado por la declarante, pero ni ésta, ni ninguna otra persona aparecen como testigos en la escritura pública, para dar fe de lo ocurrido, cuando esto es lo habitual en esta clase de diligencias, y si los compradores hubiesen querido evitar líos con la celebración de un contrato con una persona que estaba en cuidados intermedios, habrían hecho comparecer directamente a la notaria y con un testigo que soportara lo ocurrido, sin embargo nada de esto ocurrió acá, es más conforme a lo narrado por la notaria, la señora AP, ni siquiera subió al tercer piso donde se encontraba el señor MGP, sino que se quedó en la parte de abajo de las instalaciones médicas, lo que oscurece aún más la supuesta legalidad del contrato, pues si efectivamente habían llegado a un acuerdo, pudo entrar con la empleada de la notaría a la habitación del paciente y firmar juntos dicha escritura sin ningún problema.
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19001-6000-703-2009-00750 Acusados: FABP y Otros Delito: Estafa Agravada 40 Aunado a lo anterior, también le asiste la razón al a-quo al considerar que la misma se realizó sin la presentación de la cédula de ciudadanía, pues contrario a lo esbozado por la defensa, la señora ALPDS, fue muy clara al anotar que era la persona encargada en los últimos meses de cobrarle la pensión al señor MGP, hecho que fue corroborado por múltiples testigos, como la señora PFM y DVF, así como el señor LDS, ahora bien, fue precisa la señora PDS, al mencionar que para reclamar dicho rubro, fue autorizada por su amigo y era inexorable la presentación de la cédula de extranjería original, por ello siempre la portó, de no haber sido así, no habría podido desempeñar esa tarea encomendada en las entidades bancarias, sabiéndose la rigurosidad que éstas exigen para la entrega de algún dinero a una persona ajena a la titular de la cuenta, de tal forma que se consolida la versión de dicha testigo.
Si bien la señora MMCHB, enfermera de la clínica la estancia relató que el señor MGP, entregó varias de sus pertenencias al cuidado de la institución, entre ellas no estaba la cédula de extranjería, porque el paciente decidió quedarse con ella y con una biblia, pero luego del fallecimiento fue entregada a la señora MCOG, quien fungía como asesora jurídica de la clínica, para que finalmente ésta se la cediera al investigador del CTI, que se la exigió en febrero de 2010, lo cierto es que esta versión se contrapone a lo realmente acaecido, es decir que siempre fue la señora ALPDS quien portó dicho documento de identidad, y que posteriormente ante el pedimento de la Fiscalía fue que entregó la misma, desconociéndose la fecha exacta en que esto ocurrió, ya que en juicio oral esto nunca se especificó, contrario a lo manifestado por la defensa, pues las entrevistas anteriores a que hizo alusión, no son pruebas documentales autónomas y además no fueron utilizadas para refrescar memoria o impugnar credibilidad, así que no pueden ser tenidas en cuenta de ninguna manera por esta Judicatura, aunado a que en el acta de custodia del 29 de septiembre de 20099, fecha en que fallece el paciente, no aparece relacionado dicha cédula, además que tampoco obra constancia que la señora MCOG, le hubiese entregado la misma al investigador del CTI, contrario sensu, lo que se destacó en el juicio oral, fue que se le hicieron dos requerimientos más para su entrega en caso de tenerla, pero ésta no fue facilitada, en razón a que nunca la tuvo en su poder, sino que se reitera estuvo siempre en manos de 9 Folio 160 Cuaderno No. 3 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19001-6000-703-2009-00750 Acusados: FABP y Otros Delito: Estafa Agravada 41 la señora ALPDS, indiferentemente del color que esta haya sido, de tal forma que esto fue lo que quedó demostrado, derruyendo así la censura de la defensa.
Bajo estas consideraciones, se denotaron las anomalías de la Notaría a fin de protocolizar la supuesta compraventa, sumado a la grave inconsistencia de la señora KPPL, que hace mermar su credibilidad frente a lo sucedido al interior de la clínica, por ende independientemente que haya mencionado la presunta ansia y afán de firmar la escritura por parte del comprador, su testimonio pierde veracidad al haber mentido en un detalle tan importante, como el cumplimiento del requisito de la presentación de la cédula de extranjería por parte de la víctima y omitir el acompañamiento de un testigo, todo ello sumado a que se le permitió el ingreso sin dificultad alguna, incluso con el riesgo de asumir un contagio de las bacterias invasivas que habían generado la sepsis en sus extremidades inferiores en el profesor, sin que haya acreditado que ingresó con alguna protección. De otro lado, cuestiona la Sala, el hecho que el 27 de agosto de 2009, es decir al día siguiente de la firma de la escritura pública por parte del señor MGP, éste haya recibido atención psiquiátrica por la doctora RDCGC, quien no estaba adscrita a la Clínica La Estancia, sino al Hospital Universitario San José, como lo narró la profesional en audiencia de juicio oral, la que debe aclararse no acudió en calidad de perito, ya que la misma no se solicitó y decretó en ese sentido, ni se cumplieron los requisitos exigidos en el C.P.P., sino que asistió como cualquier otro testigo de la defensa, pero acreditándose es una médica, psiquiatra y con posgrados en esa área, quien mencionó que fue llamada en horas de la mañana, para una interconsulta porque notaban al paciente con un cuadro depresivo, con dificultad para dormir, triste, por ello acudió a la Clínica La Estancia, para su valoración, labor en la cual dialogó y entrevistó al señor MGP, observando “dentro del cuadro que él manejaba depresivo tenía ciertos sentimientos de culpa, lo encontré deprimido, pero no severamente deprimido, encontré que era una persona que estaba orientada en el sitio en que estaba”, y como resultado a pesar de estar mal orgánicamente, “lo que yo pude concluir era que el paciente tenía pleno juicio de realidad, era una persona que evaluaba muy bien la realidad, no tenía manifestaciones psicóticas, ni alucinaba, ni deliraba, ni tenía comportamientos irracionales, ni conductas bizarras de ningún tipo, una persona muy coherente”, concluyendo curiosamente que TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19001-6000-703-2009-00750 Acusados: FABP y Otros Delito: Estafa Agravada 42 el paciente tenía pleno juicio de la realidad, orientado en el sitio, pareciera que su presencia había sido para analizar y diagnosticar su capacidad, previendo complicaciones a futuro, como en efecto ocurrió, pues respecto a la depresión no fue precisa, y antes bien parece que la descartó o fue mínima.
En todo caso, la mayoría de los testigos, que lograron visitarlo, si coincidieron en afirmar que la víctima entablaba conversaciones lógicas y muy amenas, sin que esas solas manifestaciones, descarten que el maestro hubiese podido encontrarse ocasionalmente bajo alguna especie de dopaje o que los múltiples medicamentos y tratamientos que le realizaron, le distorsionaran su capacidad de comprender y lo indujeran en error.
Sin embargo si resulta insólito que tal y como lo narró la señora RDCGC, estando hablando amenamente con el paciente, se tuvo que ir porque llegó una persona con quien negociaría unas obras de arte, así “terminamos la entrevista porque en ese momento, él estaba, él era muy agradable como estábamos conversando, cuando llegó un joven, como de la apariencia de él, un joven llegó y entonces él me dijo, ay Doctora no podemos seguir conversando porque es que el señor que viene, viene para que negociemos unos cuadros me dijo, entonces en vista de eso él ya lo saludó, yo me despedí, me fui a colocar la nota de la historia clínica”, posteriormente, “vi que era muy coherente en el sentido que había un señor e inmediatamente lo identificó como que era con alguien con quién iba a hacer un negocio de unos cuadros, me dijo, yo le dije ¿usted tiene cuadros?, él me dijo hermosos cuadros, ya de ahí yo me despedí y me fui,…”, resaltándose de este dato una característica de enorme importancia, como lo es que si el señor MGP, desde el día anterior, había vendido su casa con todos sus enseres, esto es incluida toda su colección de arte, cómo iba entonces a negociar al día siguiente una pintura, si era consciente que ya no era de su propiedad, porque supuestamente la señora CDPB, había pagado por ellos con anterioridad y en virtud a ello, firmó la escritura pública, dato que no puede desconocerse, pues nadie en ese estado de lucidez en el que narran los testigos, habría olvidado de un día para otro que vendió todos sus enseres, y haya ofrecido una pintura de la cual supuestamente ya no era titular.
Igualmente, considera la Sala que fue acertado el análisis realizado por el a-quo, sobre el no pago de los $56.500.000, que aparece en la escritura pública xxxx del 26 de agosto de 2009, pues con las pruebas aportadas por la Fiscalía, entre ellos TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19001-6000-703-2009-00750 Acusados: FABP y Otros Delito: Estafa Agravada 43 los 3 extractos bancarios, de las entidades CITIBANK 10 que contiene los movimientos del año 2008 y algunos meses del 2009;
BBVA11, que abarca las transacciones a partir del 1 de agosto de 2006 al 13 de julio de 2010, y BANCO POPULAR12; que comprende desde el 1 de diciembre de 2008, hasta el 30 de septiembre de 2009, no aparece constancia alguna de consignación por ese valor, o siquiera dos o tres aportes que juntos sumen dicha cantidad exacta, y si bien en la cuenta de la última entidad financiera, al mes de diciembre de 2008, aparece un saldo inicial de $69.186.287, es decir un valor mayor de $56.500.000, de este hecho no puede inferirse que el pago de la compraventa objeto de análisis se haya podido realizar antes de esta fecha, dado que las reglas de la experiencia en compraventas de inmuebles y bienes de valor, ha enseñado que siempre o casi siempre que se generan esta clase de transacciones en el área urbana y se paga el precio, se firman las escrituras lo más pronto posible, es decir que es contrario a la costumbre que se argumente que la señora CDPBP, haya podido realizar el pago desde el 2008 y hubiera esperado cuando menos nueve meses, para firmar a través de su madre, el documento respectivo.
Bajo esta misma lógica, es inexplicable que el señor MGP, haya recibido el pago desde el año 2008 por la venta del inmueble y aun así, haya remodelado la casa aproximadamente en el mes de abril de 2009, en donde hizo tumbar unas paredes y construyó en el primer piso un cuarto especial y adecuado para sus condiciones médicas, como lo narraron la señora PFM, su hija, y la señora ALPDS, entre otros, dado que si una persona compra un inmueble, no va a apoyar que antes de su entrega, se hagan cambios en el mismo por parte del vendedor, y mucho menos este último a sabiendas que debe desprenderse del bien, va a adecuar las instalaciones a sus necesidades propias, reformas que se perciben en algunas de las fotografías que fueron incorporados como prueba documental.
De manera análoga, quedó desacreditado que el pago se haya hecho en efectivo, y entregado directamente al señor MGP, dado que éste por sus patologías no podía salir de su casa desde varios meses antes de su internamiento en la Clínica La Estancia, así que la única manera posible de entregar el dinero en efectivo, era 10 Folios 63 a 79, del cuaderno No. 3 11 Folios 80 a 83, ídem 12 Folios 84 a 103, ídem TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19001-6000-703-2009-00750 Acusados: FABP y Otros Delito: Estafa Agravada 44 que alguno de los interesados se acercara a la residencia o enviara a alguien con ese cometido, pero ello no sucedió, pues como lo narraron todas las personas que convivían con la víctima, inicialmente la señora PFM y su hija DV, que habitaron con él hasta tres meses antes de su fallecimiento, como el señor LDSC, que cuidó al enfermo los último dos meses en que el paciente estuvo en la casa, nunca vieron a la señora APS, ni menos a CDPBP (que se encontraba fuera del país), o dado caso a su hermano, el doctor FABP, en el inmueble de visita, ni mucho menos entregando algún dinero en efectivo, lo cual habría sido notorio, atendiendo el monto; en ese orden se tiene que la única constancia de dinero en efectivo que obra en el proceso es la suma entregada por el señor MGP, a la señora MMCHB en la Clínica, por valor de $1.575.800 13, como obra en las pruebas documentales y así fue narrado por ella en el juicio oral, de tal forma que puede concluirse sin hesitación alguna, que el precio que aparece en la escritura pública xxxx del 26 de agosto de 2009, nunca fue pagado, con lo que se afianzan las acciones del entramado de los procesados para quedarse con los bienes del profesor de manera ilícita, sin sufragar ni un peso por ellos.
Otro hecho que debe recalcarse es que contrario al análisis de la defensa, no solamente la señora KPWDV, narró que el señor MGP estaba aburrido en la clínica, sino que este hecho también lo mencionaron varios testigos, a tal punto que la psiquiatra que lo atendió, acudió porque fue llamada a tratar la depresión del mismo, lo que si bien no implica que el maestro haya estado obligado a permanecer en la institución médica, esto no quiere decir que no se hayan aprovechado de las condiciones del paciente para sacar avante su plan, se reitera no se trata de una aprovechamiento de alguna incapacidad mental del mismo, sino el entorno que lo rodeaba, como se ha descrito.
Engaño que se notó aún más con los testimonios de la señora KPWDV, quien narró “… me dijo que el doctor B había dicho que él podía irse del hospital, de la clínica, entonces yo dije pero como, tu estas muy enfermo, tu todavía estas mal, no puedes salir, me dijo, sí, yo quiero salir, entonces, eso me dijo, y si no me dejan salir yo te voy a hacer un poder dije.
¿pero cuál poder? Yo no quiero ningún poder, es que me están quitando todo, yo quiero que hagas… que tengas un poder para que tú me defiendas-”. 13 Folio 162 Cuaderno No. 3 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19001-6000-703-2009-00750 Acusados: FABP y Otros Delito: Estafa Agravada 45 Lo cual tiene completa relación con lo expuesto por la señora MACR, de la siguiente manera: “… tuvo unos momentos que yo lo vi como como más lúcido y me hizo ciertos comentarios que quiero decir aquí, una vez en una visita, tal vez fue la segunda o tercera semana que estaba allá, a él lo llevaban como en una silla de ruedas a tomarse un examen en otro piso y yo me acerqué y en el momento en que la enfermera se fue a traer, no sé, unos documentos o lo que sea, nos dejó solos un momento, el maestro me dijo, y le pido disculpas señor Juez por lo que le voy a decir, no lo dije yo, lo dijo el maestro, me dijo: “ese hijueputa médico vendió mi casa, entonces, yo le dije: ¿cómo así, cuál médico? me dijo: pues el doctor B, el dueño de esta clínica, el doctor B, en ese momento llegó la enfermera, él se fue, yo ya no pude seguir hablando con él, …, yo me quedé en el marco de la puerta mirando al maestro y el me hizo señas, me dijo: vení, vení, entonces, yo le pedí permiso a la enfermera, ella me dijo: si, pues si, acérquese, entonces ya me acerqué y él al oído me dijo: me hicieron firmar un mundo de papeles, yo le dije: -¿quién maestro? me dijo: pues el doctor B y yo le dije: - ¿qué papeles son?- no me supo decir, él dijo: no sé y la enfermera alcanzó a escuchar que yo nombré al doctor B y me sacó inmediatamente de la habitación, me dijo: ¡por favor salgase, retírese, retírese! así, muy, muy ofuscada, yo me fui, me fui inmediatamente y lo otro también que pasó que después de la muerte es que uno empieza a pensar, y a acordarse, y a decir que fue esto, un día que fui a visitarlo, el maestro estaba llorando, ese día estaba solo ahí, ese día fue casi al final, y se puso a llorar y me dijo: ¡ándate de aquí, ándate de aquí, por favor ándate de aquí, coge un taxi, esta gente es muy peligrosa, te pueden matar!- yo: ¿maestro pero de quien está hablando? me dijo: haceme caso, haceme caso, ándate de aquí y si sigo vivo en tres días volves, sino nunca volvas por acá y ándate ya ….” Así que no cabe lugar a dudas, que efectivamente existió un entramado por las partes, para hacerle firmar la escritura pública xxxx, en donde se usaron múltiples acciones para conseguir su fin, es decir que el ardid no consistió en un solo evento como lo quiere hacer creer la defensa, sino que fue el conjunto de acciones antes descritas que llevaron a la consumación del ilícito.
De otro lado, para la Sala el hecho que el médico FABP, se haya presentado el día siguiente a la muerte del señor MGP, en la unidad residencial a reclamar la propiedad a nombre de su hermana CDPBP, como lo narró la señora GACB, justo en el momento en que los demás dolientes se encontraban en el entierro de la víctima, corrobora que efectivamente existió un entramado por parte de éstos para apoderarse de los bienes pluri-mencionados, dado que a pesar que la TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19001-6000-703-2009-00750 Acusados: FABP y Otros Delito: Estafa Agravada 46 escritura pública se firmó el 26 de agosto de 2009 y se inscribió en la oficina de instrumentos públicos el 3 de septiembre de 200914, el galeno esperó hasta el 26 de septiembre siguiente, para reclamar el inmueble mencionado, es decir que aguardó hasta el día del fallecimiento de MGP15, para ejecutar esta acción, pues es obvio que si la propiedad se exigía antes, cuando la víctima estaba con vida, éste habría podido aclarar personalmente la realidad de dicho negocio jurídico, por ello el procesado aguardó hasta que el directamente afectado por sus patologías perdiera su vida, para entrar a ejercer sin oposición alguna los actos de señor y dueño de la vivienda, pues de haberse hecho legalmente la compraventa, el médico o la señora CDPBP, a través de su madre APS, habrían reclamado sin ningún problema lo que era de su propiedad de inmediato, pero contrario a ello, ninguno de los implicados ejerció acción alguna al respecto, lo que apuntala que obviamente los tres procesados estaban de acuerdo a que esto ocurriera así, de no haber comunicación y voluntad entre ellos, cualquiera de los implicados hubiese ejecutado alguna acción inmediata para reclamar el inmueble, pero no, todos tres se quedaron estáticos hasta la muerte de la víctima.
Finalmente, la Sala entra a resolver la objeción de la defensa, respecto a la existencia de la coautoría por parte de sus defendidos, para lo cual resulta necesario verificar el sentido literal de la norma: artículo 29.2 de la ley 599 de 2000, son “coautores los que, mediando un acuerdo común16, actúan con división del trabajo criminal atendiendo la importancia del aporte”.
Por su parte la doctrina tiene establecido que lo característico de ésta forma plural de autoría consiste en que los intervinientes despliegan su comportamiento acorde a un plan común 17, mediante división de las tareas, debiendo la contribución ser relevante durante la 14 Folio 52, ídem 15 Folio 153, ídem, obra registro civil de defunción de MGP, con fecha del 25 de septiembre de 2009. 16 El mutuo acuerdo para la práctica unanimidad de la doctrina es la conexión subjetiva entre los diferentes intervinientes en una conducta y que persigue como fin último, como objetivo común, la realización del hecho.
Para la consecución conjunta de este objetivo, resulta evidente que los diferentes intervinientes deberán coordinar, en mayor o menor medida, sus aportaciones al hecho. VICTORIA GARCÍA DEL BLANCO. La coautoría en derecho penal, Valencia, Tirant lo Blanch, 2006. página 381. 17 Aunque enseguida conoceremos las excepciones, es algo generalmente aceptado que, para que haya coautoría, debe existir, como nexo subjetivo entre los actuantes, un plan común, entendido éste como un mínimo acuerdo entre los coautores, una coincidencia de voluntades, una resolución común del hecho, en definitiva, un dolo común en el sentido en que hablé de tal al tratar la teoría del acuerdo previo, sin que sea necesario un detallado plan o un acuerdo previo.
MIGUEL DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, La autoría en derecho penal, Barcelona, Editorial PPU, 1991, página 653. TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19001-6000-703-2009-00750 Acusados: FABP y Otros Delito: Estafa Agravada 47 fase ejecutiva18, razón por la cual ante la clara división de tareas, ninguno de quienes toman parte en el hecho realiza más que una fracción de la conducta que el tipo describe, siendo producto de la sumatoria de los actos parciales de todos los intervinientes, sin que sea factible asumir la posibilidad de ser coautor después de la consumación de la conducta punible.
En este orden de ideas, el dominio de la conducta punible no es ejercido por una sola persona sino todos los que concurren a los fines delictuosos pactados y asumidos como posibles para el cabal cumplimiento del objetivo propuesto, en consecuencia, las contribuciones de cada uno son mancomunadas y recíprocas, pues los coautores por virtud del acuerdo ejercen control en parte y en todo, y lo hacen de manera funcional, es decir, instrumental, aunado a que el aporte de cada uno deberá ser una contribución importante, sin la cual el plan acordado no podría concluirse, porque al retirar el aporte el plan se frustra, de donde se infiere que si la ayuda resulta secundaria o accesoria, no podrá hablarse de aquélla forma de intervención sino de complicidad.
Sobre el tema de la coparticipación criminal en sentencia de la Honorable Corte Suprema de Justica en sala de decisión penal radicado No. SP14845-201519 se reiteró: “…El fenómeno de la coparticipación criminal, entendido como realización conjunta del hecho punible, comprende la intervención de autores, coautores y cómplices…Son coautores aquellos autores materiales o intelectuales que conjuntamente realizan un mismo hecho punible, ya sea porque cada uno de ellos ejecuta simultáneamente con los otros o con inmediata sucesividad idéntica conducta típica (Pedro, Juan y Diego hacen sendos disparos de revólver sobre Juan y lo matan), ora porque realizan una misma y compleja operación delictiva con división de trabajo, de tal manera que cada uno de ellos ejecuta una parte diversa de la empresa común. 18 En segundo lugar, debe mediar una contribución, un aporte objetivo y esencial al hecho, de tal manera que éste sea producto de la división del trabajo entre todos los intervinientes, por ello se requiere un dominio funcional del hecho, pues cada uno debe ser una pieza fundamental para llevar a cabo el plan general.
Por lo tanto, no se precisa que cada concurrente realice totalmente la acción típica, pero si es necesario a no dudarlo que el aporte esencial se lleve a cabo en la fase ejecutiva de la misma, pues de lo contrario se estarían penando aportaciones en las fases previas en contravía de un derecho penal de acto. FERNANDO VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Derecho Penal, Medellín, Editorial Comlibros, 2009, página 902. 19 Radicado 43868.
Y reiterada en sentencia del 6 de julio de 2016. Rad. 48.223 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19001-6000-703-2009-00750 Acusados: FABP y Otros Delito: Estafa Agravada 48 …serán coautores quienes a pesar de haber desempeñado funciones que por sí mismas no configuren el delito, han actuado como copartícipes de una empresa común — comprensiva de uno o varios hechos— que, por lo mismo, a todos pertenece como conjuntamente suya…»20(Negrillas ajenas al texto).
Por otra parte, la Alta Corporación se refirió al tema en los siguientes términos: “…han aceptado que en los casos en que varias personas proceden en una empresa criminal, con consciente y voluntaria división del trabajo para la producción del resultado típico, todos los partícipes tienen la calidad de autores, así su conducta vista en forma aislada no permita una subsunción en el tipo, porque todos están unidos en el criminal designio y actúan con conocimiento y voluntad para la producción del resultado comúnmente querido o, por lo menos, aceptado como probable.
En efecto, si varias personas deciden apoderarse de dinero de un banco, pero cada una de ellas realiza un trabajo diverso: uno vigila, otra intimida a los vigilantes, otra se apodera del dinero y otra conduce el vehículo en el que huyen, todas ellas serán autoras del delito de hurto. Así mismo si a esa empresa criminal van armados porque presumen que se les puede oponer resistencia o porque quieren intimidar con el uso de las armas y como consecuencia de ello se producen lesiones u homicidio, todos son coautores del hurto y de los atentados contra la vida, aun cuando no todos hayan llevado o utilizado armas, pues han participado en el común designio, del cual podrían surgir esos resultados que, desde luego, han sido aceptados como probables desde el momento mismo en que se actúa en una empresa de la cual aquellos se podían derivar»21 (Negrillas ajenas al texto).
Bajo estos supuestos, resulta indubitable que la Fiscalía demostró la participación de los señores FABP, CDPBP y APS, al determinarse que entre ellos obviamente hubo un acuerdo de voluntades para cometer el ilícito, pues el conocimiento previo que tenían las señoras AP, por haberse desempeñado como secretaria de la facultad de humanidades de la Universidad del Cauca, a la que precisamente estaba adscrito el maestro MGP como docente en música, ambos ya pensionados de dicha entidad educativa y la señora CDPB, quien también dictaba clases de filosofía adscrita a la facultad de humanidades del citado ente universitario, quien además conocía la casa del profesor, por cuanto en ese sitio había recibido clases de piano por el citado maestro, quienes tuvieron conocimiento que el maestro P, 20 Decisión del 9 de septiembre de 1980 (ver “Excertas Penales”, colección Pequeño Foro, año 1980, pág. 105-107), citada en CSJ.
SP 12 Sep. 2002, rad. 17403. 21 Decisión de 28 de febrero de l985 (ver “Excertas Penales”, colección Pequeño Foro, año 1985, pág. 30-31), parcialmente citada en CSJ. SP 21 Agt. 2003, rad. 19213. TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19001-6000-703-2009-00750 Acusados: FABP y Otros Delito: Estafa Agravada 49 era oriundo de Uruguay y de ascendencia alemana, quien no tenía parientes de ninguna naturaleza en Colombia, tal como lo aseveró la señora PF, quien vivió en dicho inmueble como acudiente y colaboradora de la víctima, permaneciendo durante muchos años desde abril de 1992 hasta el año 2009, saliendo de esa casa, por haber sido liquidada laboralmente en su trabajo unos meses antes de que ocurrieran los hechos.
En consecuencia con ese conocimiento personal de estas dos damas, sobre el hecho de la existencia de una casa y bienes valiosos propiedad del maestro MP, quien contaba con 72 años y afectado por varias enfermedades, sin ningún familiar, era objetivo fácil para obtener sus bienes, desplegando acciones positivas para llevar a buen término sus pretensiones.
Por otra parte el doctor FB, como médico con diversas especializaciones y maestría, perteneciente a varias asociaciones de ese gremio, conferencista reconocido y para la fecha de los hechos Jefe de la unidad de cuidados intensivos e intermedios, quien gozaba de gran prestigio para ese entonces, fue la persona ideal para convencer a la víctima de hospitalizarse en la Clínica la Estancia, en la que no había sido atendido por la Nueva EPS a la cual estaba afiliado el profesor, quien meses antes había sido internado en el Hospital San José y contó con servicio de atención personal en su residencia por esa entidad de salud Nueva EPS.
En consecuencia al internarse al profesor P en la unidad de cuidados intermedios de la clínica la Estancia, en la que el doctor B era el jefe, quedaba vulnerable para ser sujeto pasivo a todas las acciones que se narraron con anterioridad, respecto a la restricción dirigida de algunas visitas, el control de medicamentos y sujeción del paciente a las directrices allí impuestas, siendo absolutamente vulnerable, quien a tan solo dos días y medio suscribió la escritura pública de venta por intermedio de una empleada de la notaría xx de este circuito.
Por lo anteriormente expuesto y las múltiples premisas fácticas debidamente acreditadas en el cuerpo de este proveído, se puede inferir sin dubitación alguna que los tres procesados, con conocimiento y voluntad, se distribuyeron las diversas tareas, que cada uno cumplió de manera autónoma, para llevar a inducir en error al profesor MP, generándosele un cocimiento distorsionado de la realidad, con el objeto despojarlo de su casa, así como de sus valiosos bienes, hecho que constituía el designio criminal común y aceptado tácitamente por todos, al coadyuvar a su agotamiento.
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19001-6000-703-2009-00750 Acusados: FABP y Otros Delito: Estafa Agravada 50 En diversos pronunciamientos de la honorable Corte Suprema de Justicia se ha sostenido que para aquella inducción al error o su permanencia, se requiere que por parte del o los sujetos activos que desplieguen herramientas artificiosas con la aptitud y potencialidad para provocar tal resultado y de este modo facilitar la consumación del delito.
Es por ello que la jurisprudencia y la doctrina han catalogado esta conducta como un delito de inteligencia, en tanto que se trata de la ideación y desarrollo de actos fraudulentos hábilmente preparados para transformar una realidad y con la capacidad de inducir en error a la víctima22 En virtud a la carga dinámica de la prueba, correspondía a la defensa de la señora CDPBP y demás procesados, presentar prueba que restara valor suasorio a la ofrecida y presentada en juicio por parte de la fiscalía, actividad que fue deficiente, pues ni a través de la impugnación de credibilidad de la prueba de cargo, ni de sus propios testigos, lograron restar, minimizar o descartar el alcance probatorio de los medios de conocimiento presentados en juicio que los comprometía penalmente, de los que se infiere con meridiana claridad la multiplicidad de hechos indicadores, que no solo acreditan uno de los hechos indicados como la falta de pago y la intención de nunca hacerlo, sino de muchos otros hechos indicadores, que se erigen en serios indicios para probar los hechos indicados, tales como que los acusados se aprovecharon de las circunstancias personales de la víctima y de su situación de salud, para inducirlo en error y lograr que este suscribiera una escritura pública de venta, de unos bienes respecto de los cuales nunca tuvo la intención de negociar.
El anterior argumento no es novedoso, pues en este sistema penal acusatorio el ente instructor deber acopiar y presentar toda la prueba de cargo que desvirtúe la presunción de inocencia del sujeto investigado, quien cuenta con todos los medios e instrumentos que la ley 906 de 2004 ofrece para ubicar, descubrir, ofrecer, solicitar la prueba y presentarla en juicio, para descartar las premisas fácticas y los cargos que sustentan la acusación, considerando conveniente traer a colación lo decantado por la Honorable Corte Suprema de Justicia, sobre la carga dinámica de la prueba en la sentencia de radicación 52287 del 30 de mayo del 2018, M.P. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER, así: 22 Cfr. Antonio José Martínez López en Estudios de Derecho Penal Especial, varios autores, Editora Jurídica de Colombia, primera edición 1992, Pág. 288.
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19001-6000-703-2009-00750 Acusados: FABP y Otros Delito: Estafa Agravada 51 “En el primer cargo (el principal) y en el tercero (segundo subsidiario), planteó el recurrente la indebida inversión de la carga de la prueba por parte del Tribunal. Partió, sin embargo, de un presupuesto contrario a la realidad.
Lo que hizo el ad quem, tal como se advierte de la simple lectura de la decisión impugnada, fue acudir al concepto de “carga dinámica de la prueba”, utilizado por la Sala en fallos como CSJ SP, 9 abr. 2008, rad. 23754, CSJ SP, 13 may. 2009, rad. 31147, y CSJ SP, 31 oct. 2012, rad. 35159, entre otros. En estos, se nota cómo tal expresión no implica el desconocimiento del deber, por parte del aparato punitivo del Estado (esto es, la Fiscalía), de derruir la presunción de inocencia: „[S]i bien, como ya se anotó, el principio de presunción de inocencia demanda del Estado demostrar los elementos suficientes para sustentar la solicitud de condena, no puede pasarse por alto que en los eventos en los cuales la Fiscalía cumple con la carga probatoria necesaria, allegando pruebas suficientes para determinar la existencia del delito y la participación que en el mismo tiene el acusado, si lo buscado es controvertir la validez o capacidad suasoria de esos elementos, es a la contraparte, dígase defensa o procesado, a quien corresponde entregar los elementos de juicio suficientes para soportar su pretensión. […] Por eso, el concepto de carga dinámica de la prueba así restrictivamente aplicado –no para que al procesado o a la defensa se le demande probar lo que compete al Estado, sino para desvirtuar lo ya probado por este-, de ninguna manera repugna el concepto clásico de carga de la prueba en materia penal, ni mucho menos afecta derechos fundamentales del acusado.
Simplemente pretende entronizar en el derecho penal criterios racionales y eminentemente lógicos respecto de las pretensiones de las partes y los medios necesarios para hacerlas valer23.‟ De hecho, la tesis de la “carga dinámica de la prueba” es afín a otras teorías del estándar probatorio en materia penal (es decir, de qué debe entenderse por conocimiento más allá de toda duda razonable), como el de la “explicación suficiente”, empleada en los fallos CSJ SP, 26 oct. 2011, rad. 36357, o CSJ SP, 18 mar. 2015, rad. 33837, o incluso la más reciente de la “versión plausible de inocencia”, que figura en CSJ SP147, 12 oct. 2016, rad. 37175, y CSJ SP19617, 23 nov. 2017, rad. 45899, entre otras.” 23 CSJ SP, 9 abr. 2008, rad. 23754.
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19001-6000-703-2009-00750 Acusados: FABP y Otros Delito: Estafa Agravada 52 Bajo esa óptica, también era tarea del abogado esclarecer que CDPBP, fue un mero instrumento y no conocía las condiciones engañosas, sin embargo esto ni si quiera fue mencionado y menos aún decantado con las pruebas de la defensa, además es claro que al ser un núcleo familiar tan cercano, madre e hijos, es difícil creer el desconocimiento mutuo entre los copartícipes, que la firma de una escritura realizada en el interior de la clínica, de la que hace parte el doctor FABP, esté a nombre de su hermana CDPBP y se haya realizado a través su madre APS, no hayan conocido de todas las condiciones en que se llevó a cabo y no hayan participado, razones más que suficientes para descartar plenamente la estrategia defensiva presentada en la apelación y consecuentemente se dispondrá la confirmación de la sentencia condenatoria emitida el 24 de octubre de 2018, por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Popayan.
Sin más consideraciones el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYAN, CAUCA, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 6.
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia ordinaria 24 de octubre de 2018, proferida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Popayán, en virtud de la cual condenó a los señores FABP, CDPBP y APS, como coautores penalmente responsables del delito de Estafa Agravada, en lo que fue objeto de revisión, de conformidad con lo analizado en la parte motiva de este pronunciamiento.
SEGUNDO: Ésta decisión se notifica en estrados y contra la misma procede únicamente el recurso extraordinario de Casación.
NOTIFIQUESE, CÚMPLASE Y DEVUÉLVASE TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19001-6000-703-2009-00750 Acusados: FABP y Otros Delito: Estafa Agravada 53 Los Magistrados, JESÚS ALBERTO GÓMEZ GÓMEZ JESÚS EDUARDO NAVIA LAME -Primer revisor- -Segundo revisor- MARÍA CONSUELO CÓRDOBA MUÑOZ -Magistrada Ponente- ESTHER AMANDA PAZ RAMÍREZ Secretaria