TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala de Decisión Penal- Magistrada Ponente MARÍA CONSUELO CÓRDOBA MUÑOZ Proyecto discutido y aprobado según acta No. 164 Popayán, julio cinco (5) del año dos mil diecinueve (2019)
1. OBJETO DE LA DECISIÓN Resolver el recurso de apelación propuesto por el abogado Defensor, contra el auto del 11 de marzo de 2019 proferido en sesión de audiencia preparatoria por el Juzgado 5º Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esta ciudad, mediante el cual fue negada su solicitud probatoria frente a tres evidencias testimoniales, dentro del proceso adelantado en contra del señor RAC, acusado por el delito de Actos sexuales con menor de 14 años en concurso con Acceso Carnal abusivo con incapaz de resistir. 2.
HECHOS Y ACTUACION PROCESAL 2.1. Según el ente acusador, la señora OLCU informó que el 28 de octubre del año 2014, cuando regresaba de su trabajo, después de saludar a su hija M.L.D.C menor de 5 años, esta le contó que sabía quién era la novia de su compañero permanente RACCH, diciéndole que observó cuando su hermana M.M.D.C de 7 años de edad, se cogió de la mano y se besó en la boca con el acusado, momento en que la menor víctima, luego de escuchar lo que su hermana le narró a su mamá salió corriendo, pero luego regresó y temerosa le preguntó a su madre si la regañaría, ante la negativa, la menor le confesó que el día anterior, 27 de octubre, en horas de la tarde, el acusado la tomó de las manos y la llevó al baño, una vez ahí la besó, le tocó su vagina y le puso el pene en su boca y en su cola, pero primero le mostró un video donde observaba que “una señora le chupaba el chichi a un señor”, le manifestó que lo anterior ocurrió en repetidas ocasiones, y que en el cuarto de ropa le introdujo el órgano viril en la boca y le advirtió que guardara el secreto.
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 724-2013-00247 Delito: Acto y Acceso Sexual con Menor de 14 años Procesado: RACCH 2 Manifestó la denunciante que ella siempre dejaba a sus hijas al cuidado de su madre, sin embargo, en algunas ocasiones el acusado llegaba del trabajo antes, y las menores se pasaban a la casa.
También informó que con RA convivió por un periodo de tres años, en los cuales nunca observó comportamientos extraños con sus hijas, pero una vez enterada de lo ocurrido, solicitó asesoría, denunció al acusado y se separó de él sin explicarle los motivos de su decisión. Ese mismo día 28 de octubre del año 2014, la señora OLC, interpuso denuncia ante el centro de atención integral a víctimas de abuso sexual de Popayán, en contra de su compañero permanente, el señor RACCH, dando inicio a la indagación preliminar. 2.2.
El 11 de marzo de 2015, ante el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Popayán con Funciones de Control de Garantías, se legalizó la captura del señor RACCH, formulándole la Fiscal 001 Seccional de Cajibío Cauca, imputación por los delitos de Acceso Carnal Abusivo con incapaz de resistir, tipificado en el artículo 210 inc. 1, con el agravante del articulo 211 numeral 4, en concurso con el delito de actos sexuales con menor de 14 años, tipificado en el artículo 209, en calidad de autor, modalidad dolosa, el procesado no aceptó cargos, y se impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. 2.3.
El 29 de abril de 2015, la Fiscalía 001 radicó escrito de acusación en contra de RACCH, por los delitos que le fueron imputados, siendo tramitada la audiencia de formulación de acusación el 23 de febrero de 2018, ante el Juzgado Quinto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Popayán, atendiendo las disposiciones del art. 339 del Código de Procedimiento Penal. 2.4.
La audiencia preparatoria se realizó el 11 de marzo de 2019, en la que luego de pactadas y aceptadas las estipulaciones probatorias, se hicieron las respectivas solicitudes de los medios de prueba que pretendían hacer valer en el Juicio oral, procediendo la Juez a admitir la mayoría de los testimonios propuestos por la Fiscalía, y uno a favor de la defensa, a quien le negó tres de sus testimonios, entre los que se encontraba el padre del acusado, señor JEC, al considerarlo repetitivo, pues la señora MACH, madre del acusado, haría referencia al mismo tema.
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 724-2013-00247 Delito: Acto y Acceso Sexual con Menor de 14 años Procesado: RACCH 3 En cuanto a las solicitudes probatorias de recepcionar los testimonios de los directores de los Hospitalales de Morales y Cajibío, así como del director de la Asociación Red Unidos, la primera instancia mencionó que no se señalaron los nombres, identificaciones y direcciones de residencia de estas personas, adicionalmente consideró que son inconducentes, pues han sido llamados a declarar sobre la situación laboral del acusado, lo que no tiene relación con los aspectos factuales investigados, razón por la cual la parte afectada interpuso el recurso de apelación que hoy es objeto de estudio, avocándose el conocimiento de la presente actuación en el Despacho de la Magistrada Ponente el día 11 de abril de 2019.
3. DECISIÓN DEL A QUO: El Juez 5° Penal del Circuito, en Audiencia Preparatoria, mediante auto interlocutorio del 11 de marzo de 2019, entre otras decisiones, inadmitió el testimonio del señor JEC, padre del acusado, propuesto por la Defensa, al considerarlo repetitivo, pues para los mismos efectos está llamada a declarar la madre del acusado, señora MACH, asimismo inadmitió las declaraciones de los directores de los Hospitales de Morales, Cajibío y de la Asociación Red Unidos, al considerarlos inconducentes, en razón a que van a declarar acerca de la situación laboral del señor RAC, situación diferente a la aquí investigada, aunado a que la defensa no aportó los nombres, identificaciones y direcciones de estas personas.
4. DE LA IMPUGNACIÓN 4.1 EL RECURRENTE: El abogado de la defensa sustentó su recurso señalando que acreditó la conducencia, pertinencia y utilidad conforme al artículo 375 respecto a los testimonios del señor JEC y de los Directores de los Hospitales de Morales, Cajibío y de la Asociación Red Unidos. Expuso que si bien es cierto los testimonios de los padres de su defendido, señores JEC y MACH, se van a referir a la situación familiar que vivió con la señora OLCU y las hijas de ella, también explicó que ambos resultan relevantes para hacer menos probable la ocurrencia de los hechos, en razón a que los dos TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 724-2013-00247 Delito: Acto y Acceso Sexual con Menor de 14 años Procesado: RACCH 4 conocieron la misma situación, pero cada uno desde su ángulo o rol, en vista de que ya no conforman una pareja.
Agregó, que la norma no requiere que los testigos sean directos, sino que también pueden ser indirectos, y que por esta razón el señor JC puede declarar sobre el comportamiento de su hijo en ese hogar, desde su rol como padre del acusado y los valores que le inculcó. Respecto a los testimonios de los directores de los Hospitales de Cajibío y Morales, así como del director de la Asociación Red Unidos, la defensa consideró que solo oficiando a estos establecimientos públicos harán presencia en el estrado judicial, y que darán fe del comportamiento laboral del señor RACCH.
Por su parte el director de Red Unidos, va a manifestar el rol que cumplió el acusado en distintas veredas de Morales, donde dio charlas a las comunidades sobre delitos de violencia intrafamiliar y abuso sexual, concluyendo que con esos cuatro testimonios se podrá deducir si el acusado tuvo tendencias a establecer relaciones o actos sexuales con menores de edad, declaraciones que harán menos probable la posibilidad de que el acusado hubiera incurrido en este tipo de situaciones.
La defensa consideró que descartar estos testimonios seria asumir que no se está juzgando a un ser humano, pues tanto el Código Penal, como las leyes van dirigidas a sancionar a seres humanos que obran en sociedad, las declaraciones van encaminadas a evaluar su comportamiento a nivel laboral, familiar, y su actuar como hijo y amigo, situaciones que podrán servirle al juez en un momento determinado para establecer si el acusado pudo o no cometer el delito por el cual se le acusa. 4.2 LOS NO RECURRENTES: 4.2.1.
La Fiscalía solicitó que se declare desierto el recurso de apelación, por cuanto el Código Penal y las leyes son claras frente a las formalidades y ritualidades del recurso de alzada, como lo son: indicar la norma que violó el juez de primer grado, cuál fue su error judicial y ofrecer los soportes normativos correspondientes, para que el encargado pueda resolver el recurso, hecho que a TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 724-2013-00247 Delito: Acto y Acceso Sexual con Menor de 14 años Procesado: RACCH 5 la vista de la fiscalía, la defensa no realizó, se limitó a repetir nuevamente los mismos argumentos de pertinencia, conducencia y utilidad de las pruebas que expuso en su solicitud inicial, lo que resulta inoportuno pues la etapa para hacerlo ya concluyó, en razón a eso y con miras a no dilatar el proceso en el tiempo, y para economía y celeridad procesal la fiscalía solicita se declare desierto el recurso.
Por su parte el defensor de víctimas se acogió a lo dicho por el señor Fiscal. 4.2.2. El delegado del Ministerio Público solicitó se confirme la decisión de primera instancia, en el sentido de negar los cuatro testimonios, por cuanto el señor JEC, se va a referir a lo mismo que dirá la señora MACH, es decir, a las condiciones familiares y personales, que tenía la pareja, o sea el hogar conformado por el hoy enjuiciado.
Respecto a los testimonios de los directores de los Hospitales de Cajibío y Morales, así como el director de la Red Unidos, manifestó que estos deben ser concretos, es decir, deben estar plenamente identificados, mencionó que no es función del juez averiguar los nombres e identificaciones de las personas que van a comparecer. Concluyó que los testigos no son directos, y que irían en contra de la finalidad de la prueba testimonial, consistente en llevar al juez el conocimiento de los hechos, las circunstancias materia de juicio así como la responsabilidad o no del acusado conforme al artículo 372.
Pese a que la fundamentación del recurso de apelación postulado por la defensa fue muy deficiente, tal como acertadamente lo expuso el órgano de acusación, medianamente concretó el tema o materia de disentimiento, presentando algunos argumentos fácticos que conducen a cuestionar la determinación impugnada, razón por la cual, amparados en el principio de caridad argumentativa, este Juez Colegiado desatará la censura, ello acorde con los desarrollos jurisprudenciales sobre este principio, según se explicó por la Honorable Corte Suprema de Justicia en el auto AP5217, rad. 46.235/15: TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 724-2013-00247 Delito: Acto y Acceso Sexual con Menor de 14 años Procesado: RACCH 6 “La Colegiatura a quo concedió el recurso de apelación en aplicación del principio de caridad argumentativa porque aunque el defensor no rebatió los argumentos del proveído, cuestionó parcialmente la decisión al señalar i) que no operó el principio de convalidación por la manifestación del imputado de entender el cargo y, ii) su antecesor no se pronunció sobre las normas aplicables en punto de la dosimetría penal.
Acorde con la jurisprudencia de la Sala1, el principio de caridad propio de la filosofía analítica comporta que el intérprete, como receptor del lenguaje común empleado por otro, suponga dentro de la comprensión y comunicación lingüística que las afirmaciones son correctas a efectos de desentrañar el sentido de las censuras. De esta forma, el operador judicial hará caso omiso de los errores, exponiendo cada postura jurídica desde la perspectiva más coherente y racional posible2.
Se trata de una forma de superar los yerros de sustentación a efectos de encontrar el verdadero sentido del recurso en procura de dar efectividad al derecho material subyacente. En ese orden, debe existir un ejercicio de fundamentación que, aunque impreciso, permita desentrañar el contenido de la censura. No obstante, si no se entregan razones para sustentar la impugnación o las suministradas son insuficientes para deducir una postura jurídica concreta frente al tema de debate, resulta imposible acudir a este principio para obviar falencias argumentativas.” 5.- CONSIDERACIONES DE LA SALA: 5.1 COMPETENCIA: Es competente la Sala, para revisar la decisión tomada por la Juez Quinto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Popayán Cauca, conforme a la preceptiva 34-1 de la ley 906 de 2004, por lo que se procede a revisar la providencia recurrida por la defensa, en lo que atañe a su interés de opugnación, dado el principio de limitación que como regla general rige a la segunda 1 Cfr. CSJ proveídos del 10/03/09 Rad. 30822; 01/07/09 Rad. 27397; 12/05/10 Rad. 33755; 20/10/10 Rad. 33022; 05/09/12 Rad. 39284, entre otros. 2 Cfr. CJS SP 08/06/11 Rad. 35130.
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 724-2013-00247 Delito: Acto y Acceso Sexual con Menor de 14 años Procesado: RACCH 7 instancia. 5.2 PROBLEMA JURIDICO: Acorde con el desarrollo de la actuación y el motivo de inconformidad planteado en el recurso, debe este juez colegiado determinar si fue acertada la decisión de la Juez a-quo que negó las pruebas testimoniales peticionadas por la defensa, al considerarlas repetitivas por una parte, y de otra respecto a los Directores de los Hospitales de Cajibío, Morales y la Asociación Red Unidos, por no haber aportado sus nombres, identificaciones y direcciones, aunado a su impertinencia frente al tema de investigación. 5.3.- DESARROLLO LEGAL SOBRE LA PERTINENCIA, ADMISIBILIDAD Y UTILIDAD DE LA PRUEBA EN EL SISTEMA PENAL ACUSATORIO.
Considera la Colegiatura, tal como lo ha expresado en diversas oportunidades quien funge como ponente, que las reglas establecidas en la ley 906 de 2004, sobre los temas de legalidad, pertinencia y admisibilidad son de vital trascendencia, pues la audiencia preparatoria constituye la fase procesal de depuración probatoria, tendiente a garantizar la agilidad, eficacia, eficiencia, lealtad, y legalidad de la audiencia de juicio oral, siendo esta última audiencia el núcleo central del sistema penal acusatorio, por constituir el espacio diseñado para que cada parte adversaria practique la prueba testimonial y pericial e ingrese los elementos materiales que le fueron decretados con su respectivo órgano de acreditación, medios de convicción que al ser descubiertos en las oportunidades legales, garantizan su conocimiento y consecuentemente una adecuada confrontación y contradicción, depurando las partes cada medio de convicción a través del interrogatorio cruzado, con las oposiciones e impugnaciones respectivas, logrando con ello que el juzgador pueda darles el alcance o valor suasorio que realmente corresponda, cuya decisión final, amparada en las pruebas producidas bajo el control de las partes, ante la inmediación del juez y de cara a la sociedad, adquiere mayor legitimación. Por ello, ante las reiteradas oportunidades en que hemos observado la errónea interpretación sobre los conceptos de pertinencia, utilidad, conducencia y admisibilidad, consideramos necesario analizar en primer lugar las normas que TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 724-2013-00247 Delito: Acto y Acceso Sexual con Menor de 14 años Procesado: RACCH 8 regulan el tema en la ley 906 de 2004, y posteriormente los desarrollos jurisprudenciales que les han dado alcance.
El artículo 375 de la ley 906 de 2004, con relación al imperativo de pertinencia, establece: “…Pertinencia. El elemento material probatorio, la evidencia física y el medio de prueba deberán referirse directa o indirectamente, a los hechos o circunstancias relativos a la comisión de conducta delictiva y sus consecuencias, así como la identidad o a la responsabilidad penal del acusado.
También es pertinente cuando sólo sirva para hacer más probable o menos probable uno de los hechos o circunstancias mencionados, o se refiera a la credibilidad de un testigo o un perito…”. Y el artículo 376, relacionado con la admisibilidad del medio probatorio prevé: “Toda prueba pertinente es admisible, salvo alguno de los siguientes casos: a) Que exista peligro de causar grave perjuicio indebido b) Probabilidad de que genere confusión en lugar de mayor claridad al asunto, o exhiba escaso valor probatorio y, c) Que sea injustamente dilatoria del procedimiento” Dentro de su sistemática el referido estatuto procesal, en el artículo 357 faculta al juez para decretar “…la práctica de las prueba solicitadas cuando ellas se refieran a los hechos de la acusación que requieran prueba, de acuerdo con las reglas de la pertinencia y admisibilidad previstas en este Código…”, lo cual significa que en su labor, el administrador judicial deberá revisar las reglas plasmadas en las disposiciones citadas en precedencia. La norma también faculta a las partes y al Ministerio Público para “solicitar la exclusión, rechazo o inadmisibilidad de los medios de prueba que, (…) resulten inadmisibles, impertinentes, inútiles, repetitivas o encaminadas a probar hechos notorios o que por otro motivo no requieran prueba.” –artículo 359- TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 724-2013-00247 Delito: Acto y Acceso Sexual con Menor de 14 años Procesado: RACCH 9 2-, con lo cual impone al juez la obligación de estudiar, además de las reglas anteriores, si un medio probatorio solicitado para hacer valer en el juicio oral no es útil, o resulta repetitivo, aspectos que deberá tener en cuenta al momento de tomar su decisión. De otra parte, cabe precisar que la ley 906 de 2004 en ninguna parte se refiere a la necesidad de argumentar la conducencia, consistente en la idoneidad legal para probar un determinado hecho, lo cual en virtud al principio de libertad probatoria consagrado en el artículo 373 el CPP no constituye una carga argumentativa para la parte interesada frente a sus solicitudes probatorias, y antes por el contrario es la parte contraria la que debe proponer esa oposición, aunque la parte interesada, voluntariamente podrá aducirla para fortalecer el derecho de su postulación probatoria en materia penal, no obstante que en otras jurisdicciones se encuentre establecido legalmente que un determinado hecho debe probarse a través de un medio de prueba específico, como acontece en materia procesal civil, con el estado civil y las relaciones de parentesco o la calidad de propietario de un bien sujeto a registro, entre otros ejemplos, pues ello genera mayor convicción al juez frente a su decreto que desde luego, al final tendrá más valor suasorio en el ejercicio de valoración y confrontación, que si tal evento se hubiese probado valiéndose de otro medio, igualmente lícito, aunque menos idóneo al estipulado en la ley.
En este orden de ideas, a la luz de los principios de eficacia y eficiencia que rigen el sistema acusatorio, la pertinencia de la prueba constituye una temática trascendental, superando los yerros que acompañaron la judicatura penal que bajo la concepción de garantizar a plenitud el derecho de defensa de las partes, desbordó el manejo racional del proceso atiborrado de pruebas repetitivas o inútiles que ninguna o escasa relación tenían con los hechos que constituyen las premisas fácticas del delito endilgado, supuestos de hecho que integran el tema de prueba, y consecuentemente aseguran el sustento de la pertinencia de cada medio de convicción, por ello, es posible sostener que todo medio de conocimiento pertinente es admisible, salvo que resulte inútil, repetitivo u ofrezca escasa información o llegue a confundir en lugar de ofrecer claridad, en ese orden de ideas, la parte que postula la prueba no debe acreditar TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 724-2013-00247 Delito: Acto y Acceso Sexual con Menor de 14 años Procesado: RACCH 10 su utilidad, sino la pertinencia, consistente se itera, en la relación del medio de prueba con los hechos del caso o el tema de prueba, siendo deber de la contraparte argumentar la inutilidad o in-conducencia del medio de convicción cuando a ello haya lugar.
Tema de la pertinencia de la prueba que ha sido abordado reiterativamente por la alta Corporación, de manera amplia y certera en el auto 46.153 de septiembre 30 de 2015 (AP5785-2015)3 que en sus apartes pertinentes indica: “…1. Los conceptos de pertinencia, conducencia y utilidad. Múltiples son las decisiones de esta Corte en las que se afirma que la pertinencia tiene que ver con los hechos.
Así lo establece el artículo 375 de la Ley 906 de 2004 en cuanto señala que “el elemento material probatorio, la evidencia física y el medio de prueba, deberán referirse, directa o indirectamente, a los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta delictiva y sus consecuencias, así como a la identidad o a la responsabilidad penal del acusado.
También es pertinente cuando sólo sirve para hacer más probable uno de los hechos o circunstancias mencionados, o se refiere a la credibilidad de un testigo o de un perito”. Así, los debates en materia de pertinencia deben reducirse al análisis de la relación de los medios de prueba con el tema de prueba, esto es, con los hechos que deben probarse en cada caso en particular.
Ahora, la ley 906 de 2004 consagra como regla general que las pruebas pertinentes son admisibles. Así se desprende del artículo 357 en cuanto afirma que el juez dará la palabra a la Fiscalía y luego a la defensa para que soliciten las pruebas que requieran para sustentar su pretensión, y a renglón seguido precisa que el juez decretará las pruebas solicitadas cuando ellas “se refieran a los hechos de la acusación que requieran prueba, de acuerdo con las reglas de pertinencia y admisibilidad previstas en este código”.
En la misma línea, el artículo 376 establece que “toda prueba pertinente es admisible”, salvo en los eventos consagrados en sus tres literales4. 3 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, M.P. Dra. Patricia Salazar Cuellar. 4 “a) Que exista peligro de causar grave perjuicio indebido. b). Probabilidad de que genere confusión en lugar de mayor claridad al asunto, o que exhiba escaso valor probatorio, y, c) que sea injustamente dilatoria del procedimiento”.
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 724-2013-00247 Delito: Acto y Acceso Sexual con Menor de 14 años Procesado: RACCH 11 Por su parte, la conducencia se refiere a una cuestión de derecho. Sus principales expresiones son: (i) la obligación legal de probar un hecho con un determinado medio de prueba;
(ii) la prohibición legal de probar un hecho con un determinado medio de prueba, y (iii) la prohibición de probar ciertos hechos, aunque en principio puedan ser catalogados como objeto de prueba5. Por ello, quien alega falta de conducencia debe indicar cuál es la norma jurídica que regula la obligación de usar un medio de prueba determinado u otra de las situaciones que acaban de mencionarse.
A diferencia de los denominados sistemas de “prueba legal”, que se caracterizan porque el legislador establece con qué medios se puede probar un determinado hecho, o cuáles medios de prueba están prohibidos, la ley 906 de 2004 consagra expresamente el principio de libertad probatoria. En efecto, el art. 373 establece que “los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso, se podrán probar por cualquiera de los medios establecidos en este código o por cualquier otro medio técnico o científico que no viole los derechos humanos”.
Ninguna norma de la ley 906 de 2004 establece expresamente ese tipo de prohibiciones o límites, sin perjuicio de que los mismos puedan emerger de la integración de este cuerpo normativo con otros que hagan parte del ordenamiento jurídico, tal y como lo dispone el artículo 25 ídem, y haciendo salvedad, claro está, de la protección de los derechos y garantías fundamentales, a que se hará alusión más adelante.
Cosa diferente es el sistema de “tarifa legal”, en el cual no se trata de precisar cuáles son las pruebas establecidas por el legislador para probar un hecho o circunstancia en particular, o las prohibidas legalmente para los mismos efectos. Lo relevante en este sistema es verificar si el legislador le ha otorgado un determinado valor a una prueba en particular, como sucede con el excepcional evento consagrado en el artículo 381 de la ley 906 de 2004, que le otorga un valor probatorio menguado a la prueba de referencia y, en consecuencia, prohíbe que la condena esté basada exclusivamente en este tipo de declaraciones.
Finalmente, “la utilidad de la prueba se refiere a su aporte concreto en punto del objeto de la investigación, en oposición a lo superfluo e intrascendente” (CSJ AP, 17 Mar 2009, Rad. 22053). Este aspecto en buena medida fue regulado en el artículo 376 en cita, en cuanto consagra la regla general de admisibilidad de las pruebas pertinentes, salvo, entre otras, las que puedan generar confusión en lugar de mayor claridad al asunto, exhiban escaso valor probatorio o sean injustamente dilatorias del procedimiento…”. 5 DEVIS ECHANDÍA, Hernando.
Teoría General de la Prueba Judicial. Bogotá: Ed. Temis, 2002. TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 724-2013-00247 Delito: Acto y Acceso Sexual con Menor de 14 años Procesado: RACCH 12 Frente al deber que se impone a la parte interesada de argumentar de manera concreta y clara la pertinencia de los medios de prueba que insta en su petición probatoria, la Honorable Corte Suprema de Justicia en la misma decisión a la que hemos hecho alusión precisó: “…Lo anterior pone de manifiesto la importancia de que la parte explique de manera sucinta y clara la pertinencia. Frente a este aspecto, cabe resaltar lo siguiente: En primer término, que la acusación constituye la principal delimitación del tema de prueba, como quiera que los hechos jurídicamente relevantes allí incluidos constituyen el principal objeto de debate (CSJ AP, 17 Mar 2004, Rad. 22053), sin perjuicio de los hechos que proponga la defensa cuando opta por una teoría fáctica alternativa.
Cuando las normas que regulan la imputación y la acusación hacen alusión a la relevancia jurídica del hecho, naturalmente se están refiriendo a su trascendencia frente a las normas penales elegidas por el acusador para realizar la calificación jurídica, o en las que la defensa descansa la oposición a la condena. Así, es claro que el tema de prueba de un proceso en particular está estructurado por los hechos o circunstancias relevantes para la aplicación de las consecuencias jurídicas consagradas en las normas seleccionadas por las partes como soporte jurídico de sus respectivas teorías.
En esta línea, se hace evidente la importancia de que la Fiscalía exprese los hechos jurídicamente relevantes de manera “clara y sucinta, en un lenguaje comprensible” (art. 337), pues de ello depende la claridad que se tenga frente a los hechos que integran el tema de prueba y los consecuentes análisis sobre la pertinencia de los medios elegidos para probarlos y, excepcionalmente, los debates sobre conducencia y utilidad, en los términos indicados en el numeral anterior.
Según lo expuesto, el estudio de pertinencia comprende dos aspectos perfectamente diferenciables aunque estén íntimamente relacionados: la trascendencia del hecho que se pretende probar y la relación del medio de prueba con ese hecho. La inadmisión de la prueba puede estar fundamentada en una u otra circunstancia, o en ambas. En efecto, es posible que una parte logre demostrar que un determinado medio de prueba tiene relación directa o indirecta con un hecho, pero se TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 724-2013-00247 Delito: Acto y Acceso Sexual con Menor de 14 años Procesado: RACCH 13 establezca que el hecho no haga parte del tema de prueba en ese proceso en particular.
La Corte ha precisado que el nivel de explicación de la pertinencia puede variar dependiendo del tipo de relación que tenga el medio de conocimiento con los hechos jurídicamente relevantes. Así, cuando la relación es directa, la explicación suele ser más simple, como cuando se solicita el testimonio de una persona que presenció el delito o de un video donde el mismo quedó registrado.
Cuando se trata de pruebas que tienen una relación indirecta con el hecho jurídicamente relevante, como cuando sirven para demostrar un dato a partir del cual pueda hacerse una inferencia útil para la teoría del caso de la parte, ésta debe tener mayor cuidado al explicar la pertinencia para que el Juez cuente con suficientes elementos de juicio para decidir si decreta o no la prueba solicitada (CSJ 08 Jun. 2011, Rad. 35130).
Debe considerarse, además, que el artículo 375 de la Ley 906 de 2004 regula con amplitud los ámbitos de pertinencia, razón de más para que la parte deba explicar si una prueba en particular se relaciona directamente con los hechos, se refiere a la identidad del acusado, hace más probable o menos probable alguno de los hechos o circunstancias relevantes, etcétera.
De otro lado, las partes deben explicar la pertinencia de cada medio de prueba, así entre ellos exista relación directa, como cuando un documento va a ser autenticado con un determinado testigo. Esta delimitación es importante para evitar que se utilicen medios de prueba que no tienen relación con los hechos relevantes para la solución del caso, y, además, para que se analice de manera separada los demás requisitos de admisibilidad.
Así, a manera de ejemplo, si se solicita la declaración del servidor público que atendió una muerte en accidente de tránsito, la explicación de pertinencia del testimonio no necesariamente se extiende al respectivo informe, y, además, es posible que el reporte no sea admisible por contener prueba de referencia o por cualquier otra razón que afecte el debido proceso probatorio.
En un sistema de tendencia acusatoria como el regulado en la ley 906 de 2004, la delimitación de la acusación está confiada íntegramente a la Fiscalía, y, en general, las hipótesis de hechos jurídicamente relevantes corren a cargo de las partes. Siendo esto así, son éstas las que están en capacidad de explicar en la audiencia preparatoria por qué un determinado medio de conocimiento se relaciona con los hechos que constituyen el tema de prueba, correspondiéndole al juez evaluar la razonabilidad de los argumentos expuestos y tomar las decisiones que correspondan.
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 724-2013-00247 Delito: Acto y Acceso Sexual con Menor de 14 años Procesado: RACCH 14 En el caso de la Fiscalía, es justo entender que si ha formulado acusación es porque ha trabajado cuidadosamente una hipótesis de hechos jurídicamente relevantes y ha evaluado con igual esmero la relación que con la misma tiene cada una de las pruebas que pretende solicitar en la audiencia preparatoria.
Ello no sólo porque la acusación conlleva cargas relevantes para el ciudadano y puede incidir positivamente la administración de justicia (cuando es producto de una investigación rigurosa y un análisis adecuado), o negativamente (cuando es apresurada, confusa o infundada), sino además porque la ley le obliga a revisar cuidadosamente si se ha alcanzado el nivel de conocimiento para promover el juicio.
En efecto, el artículo 336 de la ley 906 de 2004 establece que el fiscal presentará el escrito de acusación, “cuando de los “elementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida”, que permita afirmar “con probabilidad de verdad, que la conducta delictiva existió y que el imputado es autor o partícipe”. Es más, este tipo de análisis debió iniciarlos en otras fases de la actuación, pues el artículo 287 ídem establece que “el fiscal hará la imputación fáctica cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia física o de la información legalmente obtenida, se pueda inferir razonablemente que el imputado es autor o partícipe del delito que se investiga”.
Así las cosas, ninguna excusa puede existir para que el acusador no esté en capacidad de dar una explicación clara y puntual sobre la relación directa o indirecta del medio de conocimiento con los hechos que constituyen tema de prueba. Algo semejante puede predicarse de la explicación de pertinencia que también debe hacer la defensa frente a las pruebas solicitadas en la audiencia preparatoria o más adelante, de presentarse la excepcional solicitud de admisión de prueba sobreviniente.
De lo anterior resulta fácil concluir que la posibilidad de explicar con precisión la pertinencia en buena medida depende de la claridad con la que estén expresados los hechos jurídicamente relevantes. No en pocos casos se advierte que la Fiscalía realiza una relación farragosa de los cargos, en contravía de la concreción y claridad que se reclama en los artículos 287 y 337 de la ley 906 de 2004.
Ello ocurre, principalmente, cuando se dejan de considerar elementos de la conducta punible y/o se incluyen como hechos jurídicamente relevantes el contenido de las evidencias que se pretenden hacer valer como pruebas. Con ello, no sólo se desnaturaliza el sentido de la acusación y se puede llegar a afectar de manera grave el derecho de defensa, sino que, además, se dificulta la delimitación de lo que constituye tema de prueba y, a partir de allí, se derivan las dificultades para que la audiencia preparatoria y el juicio oral puedan transcurrir con celeridad y para que el debate se centre en los aspectos trascendentes, lo que incide TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 724-2013-00247 Delito: Acto y Acceso Sexual con Menor de 14 años Procesado: RACCH 15 negativamente en la prontitud y eficacia que deben caracterizar a la administración de justicia.…”.
(resaltado nuestro) Por ello, de conformidad con la jurisprudencia y normas citadas con antelación, la parte interesada en llevar la prueba al juicio, tiene la carga de demostrar que el elemento material probatorio, la evidencia testimonial o pericial se refieren directa o indirectamente a los hechos o circunstancias relativas al delito y/o la responsabilidad del acusado, o en su defecto cuando tienen relación directa o indirecta con la teoría del caso expuesta por la defensa; además cuando sirven para hacer más o menos probable uno de los hechos, o inclusive para cuestionar la credibilidad de los testigos.
Es el juez de conocimiento el encargado de controlar la actividad probatoria de las partes, por cuanto es quien decide cuales pruebas se llevan al debate público, siendo precisamente la pertinencia uno de los criterios orientadores tanto del decreto de pruebas como de su inadmisibilidad, teniendo como norte que lo pertinente está relacionado inescindiblemente con los hechos que constituyen tema de prueba y/o con los hechos que involucran la particular estrategia defensiva que debe ser explicitada.
Luego, de un lado, corresponde a las partes e intervinientes exponer con claridad, en relación a todos y cada uno de los medios de prueba, cuál es el supuesto fáctico que pretenden probar, cuál es el medio de prueba y su relación con los hechos materia de juzgamiento, así como su trascendencia o utilidad para los fines del proceso. De otro, en aras de proteger el principio de celeridad y actuación procesal, también se impone al juzgador evitar la introducción de pruebas dilatorias e impertinentes a la etapa del juicio oral, por lo tanto, es su deber inadmitir esa clase de pruebas que las partes intenten allegar.
De ahí que la expectativa razonable del Juzgador es que las partes e intervinientes presenten en debida forma sus solicitudes probatorias, y suministren los argumentos suficientes que le permitan decantar la pertinencia o no de la prueba solicitada, sin embargo, no siempre la falta de cumplimiento exhaustivo de tal carga conlleva a la negación de la prueba, cuando más allá de la TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 724-2013-00247 Delito: Acto y Acceso Sexual con Menor de 14 años Procesado: RACCH 16 formulación, por razones de justicia material y garantías fundamentales se impone para el funcionario un deber de análisis e interpretación de la solicitud de tal manera que si existen supuestos que permiten visualizar la relación del medio de prueba con los hechos que son objeto de debate público, y su utilidad para el proceso, debe imponerse una interpretación favorable o “in dubio pro evidencia”, que no es tema del que deba pronunciarse la instancia en esta oportunidad6. 5.4.- DEL CASO CONCRETO: Decantados tales planteamientos y remitidos al caso objeto de estudio, la Sala anticipa que confirmará el auto confutado frente a la in-admisibilidad de las pruebas testimoniales solicitadas por la defensa, referidas a los directores de los Hospitales de Cajibío, Morales y el de la asociación Red Unidos, pues no hay duda que la ausencia de información sobre los nombres, direcciones y datos personales de los directores de esas tres entidades, es una obligación ineludible de las partes desde el mismo momento de su descubrimiento, tal como se infiere del art. 337 literales c y e, pues solo así se garantiza el principio de contradicción y confrontación, según el cual, una vez conocidas las evidencias que cada adversario llevará a juicio, podrá cada uno buscar, ofrecer y presentar en juicio otros medios de convicción que refuten en todo o en parte aquellos que afectan su respectiva teoría o posición jurídica, siendo la audiencia preparatoria el momento procesal para definir con precisión tal información. Se itera, la legislación adjetiva refiere que el descubrimiento de la prueba testimonial opera, para cualquiera de las partes, con la revelación de “el nombre, dirección y datos personales” de quienes sean convocados a declarar en juicio, dado que esa información permite a la parte contra la que se exhibe, la facultad de poder efectuar labores investigativas que posibiliten un debido contrainterrogatorio en la respectiva audiencia y que materialicen el ejercicio del derecho de defensa a través de la contradicción. Por obvias razones, el propósito del descubrimiento probatorio, se encuentra dirigido a ofrecer la mayor cantidad de información posible respecto a la identidad de los testigos, pues ello permite dotar a la contraparte de elementos que faciliten su confrontación y eventual 6 Tema del que se ocupó la H. Corte Suprema de Justicia, en el radicado 35.130 de junio 8 de 2011, M.P. Julio Enrique Socha Salamanca.
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 724-2013-00247 Delito: Acto y Acceso Sexual con Menor de 14 años Procesado: RACCH 17 desacreditación, todo lo cual redunda en beneficio del esclarecimiento de los hechos investigados, interés preferente de la administración de justicia. Entender lo contrario implicaría sacrificar el principio de lealtad procesal baluarte del sistema penal acusatorio y desestructurar la igualdad de armas que rige la práctica de la prueba en el juicio.
El descubrimiento claro y completo sobre la identidad y ubicación de los testigos, permite al juez en la audiencia de juicio oral controlar el ingreso de quienes han sido debida y oportunamente decretados, sin que en modo alguno sea obligación del juez obtener dicha información, pues la calidad de juez como tercero imparcial, lo inhibe de dicha función, y antes por el contrario el sistema penal oral acusatorio, exige de las partes un compromiso íntegro y completo para sacar avante su respectiva responsabilidad, deber que obliga a la defensa a realizar las indagaciones respectivas para obtener la identificación de esos tres directores, pues el Código de Procedimiento Penal en el Capítulo VI regula lo relativo a las facultades investigativas de la defensa, en sus artículos 267 a 274, actos de indagación que tuvo oportunidad de realizar el hoy alzadista, y al no hacerlo asume las consecuencias que el caso amerita.
Por otra parte en este sistema de procesamiento penal con tendencia acusatoria, impera la carga dinámica de la prueba, que conmina a la defensa a buscar la evidencia que permita refutar o atacar la prueba de la contraparte, o aquella con la que acredite los supuestos fácticos de su particular teoría del caso en el hipotético evento en que la tenga, sin que ello implique la inversión de la carga de la prueba, pues la presunción de inocencia ampara a la defensa en todo momento, y es la Fiscalía quien debe desvirtuarla en la audiencia de juicio oral para lograr el fallo condenatorio, lo que no implica, la obligación del órgano requirente de buscar todo lo favorable y lo desfavorable a la defensa, ello solo era exigible en el sistema procesal de ley 600/00.
Por último, observa la colegiatura que los argumentos expuestos por la defensa para lograr el decreto de estos tres directores, además de ser casi repetitivos, fueron impertinentes frente al tema de prueba, que lo constituyen los hechos libidinosos presuntamente inferidos por el hoy enjuiciado en la menor M.L.D.C ocurridos ese 28 de octubre de 2014, época en la cual convivía con la madre de la TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 724-2013-00247 Delito: Acto y Acceso Sexual con Menor de 14 años Procesado: RACCH 18 infante señora OLCU, pues las labores que ejercía en tales instituciones y su conducta desplegada al interior de las mismas no tiene relación directa ni indirecta con el tema de prueba, la defensa sostuvo que dichos testimonios eran necesarios para poder establecer que el señor RAC no tenía tendencias a sostener relaciones o abusos sexuales con menores de edad.
En efecto el censor sustentó la pertinencia de los Directores de los Hospitales de Morales, Cajibío, y el de la Asociación Red Unidos de la siguiente forma: Respecto al Director del Hospital de Morales “…conoce de la labor encomendada a RA, como trabajador de ese hospital y se conoce cuál es su perfil, si tenía problemas con menores de edad que ingresaran al hospital o que tuviese otro tipo de problemas, que le fueran cuestionados en su comportamiento social y laboral”7, Frente a la necesidad de escuchar el testimonio del Director del Hospital de Cajibío, explicó que “RA trabajó en el hospital de Cajibío, también se pide la declaración del director de ese hospital donde, especialmente para que el director nos diga si en el contacto con los niños y niñas que ingresaban al hospital, había quejas del trabajo o si había malos tratos, frente, especialmente menores de edad, todo con el fin de conocer y establecer por la defensa que el señor RAC no tenía un perfil de inclinación hacia menores, para efectos de actos sexuales”8 Y por último, expuso la importancia del testimonio del Director de Red Unidos, pues fue “donde trabajó, con 11 comunidades, de veredas, de distintas veredas en el municipio de Morales, igualmente el señor director de esa red nos vendrá a decir cómo fue su comportamiento esas épocas donde trabajó, si tuvo contacto con menores de 18 años, cómo fue el contacto, cómo fue su situación y si había quejas o no de esa asociación por el trabajo que desplegaba el señor RACCH, uno de los puntos precisamente a trabajar con esas comunidades en Red Unidos era, por parte de esa asociación, explicar a las comunidades de las veredas, los problemas de violencia intrafamiliar y abusos sexuales, que pudieran suscitarse en el medio de esas comunidades, de esas veredas, al señor RA le correspondía hacer charlas sobre el tema, y eso hace que una vez que se oigan a estos declarantes se podrá establecer que él no tenía esa tendencia a establecer relaciones sexuales o abusos sexuales con menores de 7 Minuto 30:20 del audio de la audiencia preparatoria 8 Minuto 30:52 del audio de la audiencia preparatoria TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 724-2013-00247 Delito: Acto y Acceso Sexual con Menor de 14 años Procesado: RACCH 19 edad”9, argumentó que los nombres e identificaciones de esos testigos no fueron suministrados por el acusado, sin embargo manifestó que “…los nombres serán suministrados de forma oportuna al juzgado para efectos de la citación.”10 Como se constata con las transcripciones sobre los argumentos esgrimidos por la defensa para deprecar la admisión como prueba testimonial de estos tres directores no identificados en modo alguno tienen relación directa o indirecta con el tema de prueba, razones que aunadas a los anteriores planteamientos son más que suficientes para confirmar en este aspecto el auto confutado.
Ahora bien, frente al testimonio del señor JEC, la defensa manifestó lo siguiente: “…él nos dirá cuales, o qué tipo de conflictos conoció, porque razón se dieron estas informaciones a las justicia, también como padre vendrá a decirnos cuál fue el valor moral que inculcó a su hijo frente al respeto a los menores de edad, frente al respeto a los asociados, el conoce y ha estado pendiente de la situación de su hijo, conoce también el hogar que conformó con la señora Ol…”11.
Dentro de la oportunidad legal para sustentar el recurso de apelación interpuesto, el togado informó que el señor JEC, tuvo un conocimiento del hogar conformado por la señora OLC y el acusado, distinto al de la señora MACH, en razón a que ya no conforman una pareja y tienen diferente percepción de esa situación desde el rol que desempeña cada uno. Analizados los argumentos expuestos por el impugnante y lo razonado por la Juez para negar este medio de conocimiento, estima la Corporación que aunque fue deficiente la sustentación de pertinencia, en todo caso el abogado defensor medianamente detalló un hecho diferenciador con lo que posiblemente informaría la señora OLC, consistente en que el señor JEC “… nos dirá cuales, o qué tipo de conflictos conoció, porqué razón se dieron estas informaciones a las justicia…”, lo que podría indicar la existencia de un motivo por parte de la denunciante para haber presentado la denuncia, quizá ajeno al propio interés de hacer justicia, aspecto que podría ser pertinente frente a su particular teoría del caso. 9 Minuto 31:50 del audio de la audiencia preparatoria 10 Minuto 33:23 del audio de la audiencia preparatoria 11 Minuto 29:00 del audio de la audiencia preparatoria TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 724-2013-00247 Delito: Acto y Acceso Sexual con Menor de 14 años Procesado: RACCH 20 Ello aunado al hecho de que según lo relatado por la defensa, al no convivir el testigo JEC con la madre del acusado MA, este asistía en distintas oportunidades y circunstancias al que era el hogar conformado por OLC con su cliente RA, y podría percibir hechos diversos a los que la señora MACH informará, dando fe sobre el comportamiento del implicado con las dos menores de edad, pues la defensa ha manifestado que son personas que presenciaron en distintos momentos el actuar del procesado dentro de ese hogar, pues si bien son sus padres, estos ya no conforman una unión, es decir, son personas que puede dar fe de la conducta del procesado de manera separada, cada uno desde su punto de vista y su rol, aspectos que mínimamente establecen la pertinencia, y bajo el principio del derecho a la prueba, este Juez Colegiado avala los argumentos de la defensa, y en este aspecto, revocará parcialmente el fallo atacado, para en su lugar decretar a favor de la defensa, el testimonio del señor JEC.
En todo lo demás se confirmara la decisión recurrida. En mérito de lo expuesto y sin más consideraciones, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYAN, CAUCA, SALA DE DECISIÓN PENAL, 7.
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE el auto interlocutorio emitido el 11 de marzo de 2019, por el Juzgado 5° Penal del Circuito con funciones de Conocimiento de Popayán Cauca, en sede de audiencia preparatoria, para decretar el testimonio del señor JEC.
SEGUNDO: En todo lo demás la decisión se mantiene incólume. TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 724-2013-00247 Delito: Acto y Acceso Sexual con Menor de 14 años Procesado: RACCH 21 TERCERO: Ésta decisión se notifica en estrados y contra la misma no procede recurso alguno. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE. Los Magistrados, JESÚS ALBERTO GÓMEZ GÓMEZ JESÚS EDUARDO NAVIA LAME -Primer revisor- -Segundo revisor- MARÍA CONSUELO CÓRDOBA MUÑOZ -Magistrada Ponente- ESTHER AMANDA PAZ RAMÍREZ Secretaria