TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN Sala de Decisión Penal Magistrada Ponente: MARÍA CONSUELO CÓRDOBA MUÑOZ Proyecto discutido y aprobado según acta No. 214 Popayán, tres (3) de septiembre de dos mil diecinueve (2019)
1. OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala de Decisión Penal a desatar el recurso de apelación propuesto por el Apoderado Judicial del procesado LÁVB, contra la Sentencia de Preacuerdo proferida el 23 de mayo de 2019, por el Juzgado Penal del Circuito de Puerto Tejada Cauca, mediante la cual lo condenó como cómplice penalmente responsable del delito de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes, negándosele la prisión domiciliaria. 2.
HECHOS 2.1- Fueron narrados por el Juez de Primera instancia así: “El día 03 de abril de 2018 a eso de las 19:10 horas, los policiales EAGO y BCO adscritos a la Estación de Policía de Puerto Tejada – Cauca se encontraban realizando labores de patrullaje y control en la vía Puerto Tejada – Cali, cuando observaron un vehículo clase automóvil color negro, marca Nissan, de placas MSS- xxx a alta velocidad por lo que realizaron la señal de pare, la cual fue acatada por el conductor del vehículo, una vez se detiene, los uniformados le solicitaron al mismo conductor, un registro voluntario, al cual accede sin resistencia. Al abrir las puertas del automotor se observa que lleva tres (3) costales plásticos, de rayas amarillas, marrón y rojas, contentivos de 168 paquetes de color negro y blanco que a su vez TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYAN -Sala Penal- Rad: 1973 6000 680 2018 00142 01 Acusados: LÁVB Delitos: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes 2 resultan contentivos de sustancia vegetal con olor, color y características similares a la marihuana, motivo por el cual los uniformados proceden a incautar la sustancia vegetal y a capturar al ciudadano que fue identificado como LÁVB, C.C. No. xx.xxx.xxx.
La referida sustancia fue sometida a prueba de identificación preliminar homologada PIPH arrojando resultado preliminar positivo para marihuana y sus derivados con un peso neto de setenta y tres mil doscientos (73.200) gramos.”
3. ACTUACIONES PROCESALES 3.1. El 4 de abril de 2018 ante el Juzgado Segundo Penal Municipal de Puerto Tejada Cauca, se legalizó la captura y formuló imputación contra LÁVB por el delito de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes -Art. 376 Inciso 1o del C.P-, en calidad de autor, cargo que no fue aceptado por el imputado, igualmente se le impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en centro carcelario, decisión que fue recurrida, pero luego en escrito del 4 de abril del 2018, el defensor desistió de la apelación. 3.2.
El 17 de mayo de 2018 la Fiscalía 01 Seccional de Puerto Tejada Cauca, radicó acta de preacuerdo contra LÁVB, del cual conoció, por reparto, el Juzgado Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Puerto Tejada Cauca, posteriormente, el ente investigador el 1 de junio siguiente radicó escrito de acusación contra el procesado, endilgandole el mismo delito que le fuera imputado; el 21 de junio siguiente el delegado Fiscal retiró el acta de preacuerdo inicial para en su lugar solicitar que se le diera trámite a la acusación presentada; por ende, el 29 de octubre del mismo año, se llevó a cabo la audiencia de Formulación de Acusación. 3.3.
El 06 de marzo de 2019, la Fiscalía presenta nuevo escrito de preacuerdo, por ello el 11 de marzo del año en curso, ante el Juzgado Penal del Circuito de Puerto Tejada Cauca, se adelantó la audiencia de verificación del mismo. La negociación consistió en que el acusado aceptaba el cargo, a cambio que se le degrade la participación de autor a cómplice, ante lo cual el a-quo dio TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYAN -Sala Penal- Rad: 1973 6000 680 2018 00142 01 Acusados: LÁVB Delitos: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes 3 cumplimiento a lo estipulado en los artículos 293 y 368 del C.P.P., verificó la aceptación de cargos, posteriormente le impartió aprobación, y el Juez corrió traslado a las partes para que se pronunciaran frente a las condiciones individuales, familiares, sociales, modo de vivir y antecedentes de todo orden de los procesados, conforme a lo establecido en el artículo 447 inciso 1º del C.P.P. La Fiscalía informó de la carencia de antecedentes penales del acusado.
La Defensa aludió la condición de padres cabeza de familia del encartado, argumentando que su hermana sufre de retraso mental moderado y está al cuidado de su prohijado desde la muerte de sus progenitores, igualmente tiene un hijo menor de edad, que depende económica y afectivamente de su poderdante, tal y como lo constatan los documentos aportados, entre ellos la visita domiciliaria realizada por la trabajadora social de la alcaldía del municipio. 3.5.
El 23 de mayo de 2019, el a quo emitió sentencia de preacuerdo, condenando a LÁVB, como cómplice penalmente responsable del delito de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes, negando los subrogados penales. Inconforme con la decisión el apoderado judicial del mencionado interpuso recurso de apelación; arribando al Despacho el 12 de julio de 2019.
4. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA Conforme al acuerdo aprobado, mediante sentencia del 23 de mayo de 2019, el Juzgado Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento del Patía, condenó a LÁVB como cómplice del delito de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes, a la pena principal de 64 meses de prisión y multa de 667 S.M.L.M.V., y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos públicos por el mismo término que la principal, igualmente no le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni la prisión domiciliaria.
Consideró el a-quo que la objetividad y subjetividad delictual quedaron demostrados con los elementos probatorios, evidencias físicas incautadas, que fueron enunciados en el preacuerdo, los cuales nunca han sido cuestionados, objetados o puestos en duda por las partes, aunado a que el procesado aceptó los cargos en virtud a un acuerdo con la Fiscalía, por ello es obvio que el acusado además de conocer los hechos constitutivos de la infracción penal, quiso su TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYAN -Sala Penal- Rad: 1973 6000 680 2018 00142 01 Acusados: LÁVB Delitos: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes 4 realización, consecuencia de ello se desprende la sentencia de naturaleza condenatoria.
Respecto a la petición del defensor para que a favor de su prohijado se reconociera la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia, el Juez la despachó desfavorablemente argumentando que conforme a los documentos aportados no se logró demostrar la calidad requerida en la ley 750 de 2002 y la sentencia C-184 del 2003, dado que en el “observador del alumno” se detalla que la madre del menor se encuentra presente en la vida de su hijo, sin que exista prueba que aquella no puede ejercer sus responsabilidades exigidas por la ley, y en lo que respecta a la señora MJB, hermana del procesado, si bien sus padres fallecieron, no se aportó elementos que determinen la inexista de otro familiar que pueda velar por su cuidado, por consiguiente no se evidenció que cumpliera con los requisitos legales y jurisprudenciales para catalogarlo como padre cabeza de familia.
De otro lado, el a-quo consideró que dado el caso se hubiese acreditado tal calidad en el acusado, se debe analizar que éste decidió quebrantar el sistema penal, al transportar estupefacientes, sin medir las consecuencias que dicho actuar le acarrearía, sin importar la situación de desprotección que en que quedarían sus dos familiares. 5.- IMPUGNACIÓN La defensa del procesado, apeló la decisión sólo respecto de la negativa del Juez de conceder la prisión domiciliaria al acusado LÁVB como padre cabeza de familia, argumentando que la primera instancia desconoció la totalidad de elementos materiales probatorios puestos a disposición en los que se demostraba claramente la calidad de su prohijado de padre cabeza de familia, y basó su decisión únicamente en un observador de alumno del colegio en el que consta que la madre del menor está viva, lo cual nunca fue negado, contrario sensu se admitió y enunció que ello era así, pero se dejó claro que por su estudio y trabajo ella no podía hacerse cargo del menor y por ello el cuidado siempre lo ha ejercido el padre, tal y como obra en la visita social de la psicóloga y las TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYAN -Sala Penal- Rad: 1973 6000 680 2018 00142 01 Acusados: LÁVB Delitos: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes 5 constancias del colegio.
Igualmente, reprochó que no se haya tenido en cuenta la especial protección que requiere su hermana, y que desde la muerte de sus padres por ley le fue otorgada la custodia y cuidado de la misma, sin embargo ello fue obviado por el juzgador, por consiguiente solicita que se revoque la sentencia impugnada y en su defecto se conceda el subrogado de la prisión domiciliaria, por ser “padre cabeza de familia” de su hijo menor de edad y su hermana que padece de retraso mental moderado. 6.- CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1- COMPETENCIA: Es competente la Sala para revisar la decisión recurrida conforme a la preceptiva 34-1 de la Ley 906 de 2004, en lo que fue objeto de censura por parte de la defensa, atendiendo el principio de limitación que como regla general rige a la segunda instancia. 6.2.- PROBLEMA JURÍDICO: Debe la Sala analizar si, contrario a lo que decidió el a quo, a favor del condenado LÁVB, concurren las exigencias normativas y jurisprudenciales para el reconocimiento del sustituto penal de la prisión domiciliaria por tener la calidad de padre cabeza de familia. 6.3.- CONSIDERACIONES PREVIAS: Calidad de Padre o Madre Cabeza de Familia El artículo 2° de la Ley 82 de 1993, modificado por el artículo 1° de la Ley 1232 de 2008, en alusión expresa a la mujer, pero aplicable a los hombres1, define: “Para los efectos de la presente ley, entiéndase por "Mujer Cabeza de Familia", quien siendo soltera o casada, tenga bajo su cargo, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar”. 1 Corte Constitucional, sentencia C 184 de 2003.
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYAN -Sala Penal- Rad: 1973 6000 680 2018 00142 01 Acusados: LÁVB Delitos: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes 6 Respecto a la definición, la Corte Constitucional precisó que para tener dicha condición son presupuestos indispensables2: i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar; ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; iii) no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre; iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental o, como es obvio, la muerte; v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar En cuanto a la prueba de dicha condición, el Alto Tribunal Constitucional puntualizó que corresponde demostrar a quien la reclama: i) Que sus hijos propios, menores o mayores discapacitados, estén a su cuidado, que vivan con él, dependan económicamente de él y que realmente sea una persona que les brinda el cuidado y el amor que los niños requieran para un adecuado desarrollo y crecimiento; que sus obligaciones de apoyo, cuidado y manutención sean efectivamente asumidas y cumplidas, pues se descarta todo tipo de procesos judiciales y demandas que se sigan contra los trabajadores por inasistencia de tales compromisos ii) Que no tenga alternativa económica, es decir, que se trate de una persona que tiene el cuidado y la manutención exclusiva de los niños y que en el evento de vivir con su esposa o compañera, ésta se encuentre incapacitada física, mentalmente o moralmente, sea de la tercera edad, o su presencia resulte totalmente indispensable en la atención de hijos menores enfermos, discapacitados o que médicamente requieran la presencia de la madre.3 En lo que atañe al cumplimiento de la pena de prisión en el domicilio, para quienes cumplan la calidad mencionada, el artículo 1º de la ley 750 de 2002 contempla que quien tenga la condición de madre cabeza de familia -o padre4- cumplirá la pena 2 Corte Constitucional, sentencia SU 388 de 2005. 3 Corte Constitucional, sentencia SU 389 de 2005. 4 La Corte Constitucional en Sentencia C-184 del 4 de marzo del 2003 enseñó: “… Respecto de dichos beneficios la Corte no encuentra que exista fundamento para establecer una diferencia de trato entre los niños menores y los hijos impedidos que dependen de la mujer cabeza de familia, frente a los que dependen del hombre que se encuentra en la misma situación a que alude el artículo 2 de la Ley 82 de 1993.
En uno y otro caso se trata de personas respecto de los cuales el Estado tiene una obligación de protección TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYAN -Sala Penal- Rad: 1973 6000 680 2018 00142 01 Acusados: LÁVB Delitos: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes 7 de prisión en su residencia siempre que: “…el desempeño personal, laboral, familiar o social de la infractora permita a la autoridad judicial competente determinar que no colocará en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente”.
Resaltado de la Sala. En síntesis, para que un procesado, sin distingo de género, acceda a la domiciliaria en los términos de la Ley 750 de 2002, deben converger los siguientes requisitos: - Que el delito endilgado no esté excluido expresamente, o sea que no se trate de genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el derecho internacional humanitario, extorsión, secuestro, o desaparición forzada. - Que no registre antecedentes penales, salvo por delitos culposos o delitos políticos. - Que sea una mujer o un hombre cabeza de familia, conforme a la definición contenida en el artículo 2º de la Ley 82ª de 1982 ya transcrita. - Que el desempeño personal, laboral, familiar o social del procesado permita a la autoridad judicial competente determinar que no colocará en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente.
En ese sentido, la Corte Suprema de Justicia ha sido clara en señalar que los cuatro requisitos señalados en el punto anterior deben verificarse al mismo tiempo, enseñando que5: “Ha tenido oportunidad esta Sala de señalar6, que la comprensión jurisprudencial de las condiciones para acceder a la prisión domiciliaria ha variado en el tiempo.
Así, en especialísima. (arts. 13 y 44 C.P) y a los cuales no puede discriminar en función del sexo de la persona de la cual dependan. “En su caso dada la situación de fragilidad en que ellos se encuentran por la ausencia del padre o de la madre y la necesidad de hacer prevalecer sus derechos, la Corte declarará la exequibilidad condicionada de dichos artículos en el entendido que los beneficios que se establecen en ellos a favor de las personas dependientes de la mujer cabeza de familia deberán igualmente otorgarse a los hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar dependientes del hombre que, de hecho, se encuentre en la misma situación de la mujer cabeza de familia, en los términos a que alude el artículo 2…”. 5 CSJ SP7752-2017, Radicación N° 46277 del 31 de Mayo de 2017, MS.
Dra. Patricia Salazar Cuellar. 6 CSJ SP-10919-2015, 19 ago. 2015, rad. 45853. TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYAN -Sala Penal- Rad: 1973 6000 680 2018 00142 01 Acusados: LÁVB Delitos: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes 8 principio, la Corte consideró suficiente, a partir de la interpretación sistemática de lo dispuesto en la Ley 750 de 2002 y de los artículos 314 y 461 de la Ley 906 de 2004, la acreditación de la condición de padre o madre cabeza de familia, sin necesidad de valorar los antecedentes del interesado ni la naturaleza del delito objeto de condena7.
“Sin embargo, posteriormente, recogiendo ese criterio, y bajo el entendido que los artículos 314, numeral 5, y 461 de la Ley 906 de 2004 no derogaron los requisitos establecidos en el artículo 1 de la Ley 750 de 2002 en lo atinente a la figura de la prisión domiciliaria para la persona cabeza de familia, la Sala ha venido sosteniendo de manera pacífica que para su otorgamiento se requiere de la satisfacción concurrente de todas las condiciones previstas en esta norma8… Así se precisó: “Es decir, el debido respeto al interés superior del menor no implica un reconocimiento mecánico, irrazonable o autoritario de sus derechos.
Y dejar como único requisito de la detención o prisión domiciliaria para los padres o madres cabeza de familia la constatación de la simple condición de tal convierte en absoluto el derecho del menor a no estar separado de su familia, y además lo hace en detrimento de unos institutos (la detención preventiva en centro de reclusión y la ejecución de la pena en establecimiento carcelario) que no sólo atienden a principios y valores constitucionales (como la paz, la responsabilidad de los particulares y el acceso a la administración de justicia de todos los asociados), sino que deben ser determinados por las circunstancias personales del agente, motivo por el cual tienen que ser ponderadas en todos los casos”.
Por otro lado, el artículo 461 de la Ley 906 de 2004, preceptúa: “El juez de ejecución de penas y medidas de seguridad podrá ordenar al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario la sustitución de la ejecución de la pena, previa caución, en los mismos casos de la sustitución de la detención preventiva.” Esta norma, conforme la interpretación realizada por la Corte Suprema de Justicia, permite a los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad, e incluso al Juez de Conocimiento, por favorabilidad, dar aplicación al artículo 314 de la Ley 906 de 2004, el cual consagró el instituto de la detención domiciliara, por ser una norma más benévola, veamos.
“Artículo 314. Modificado por la Ley 1142 de 2007, Art. 27. Sustitución de la Detención Preventiva. “La detención preventiva en establecimiento Carcelario podrá sustituirse por la del lugar de residencia en los siguientes eventos: … “5. Cuando la imputada o acusada fuere madre cabeza de familia de hijo menor o que sufriere incapacidad permanente, siempre y cuando haya estado bajo su cuidado.
En ausencia de ella, el padre que haga sus veces tendrá el mismo beneficio…” 7 CSJ SP, 26 jun. 2008, rad. 22.453. 8 CSJ SP, 22 jun. 2011, rad. 35943. TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYAN -Sala Penal- Rad: 1973 6000 680 2018 00142 01 Acusados: LÁVB Delitos: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes 9 En este orden de ideas, resulta procedente dar por acreditado los requisitos objetivos y subjetivos para ser padre cabeza de familia, cuando el interesado es el soporte afectivo y económico de sus hijos o ascendientes, al no contar con la colaboración de ningún otro miembro de su familia, o que por ley están llamados a atender a los menores o ascendientes, ya sea porque no existen más familiares, porque están incapacitados para cumplir dicha labor, o se demuestra la imposibilidad de ubicarlos, a fin de acreditar la ausencia sustancial de otra persona que pueda cumplir ese rol, lo que haría viable y necesario que el procesado regrese a su hogar o sitio donde se encuentren su hermana e hijo, para prodigar su cuidado integral y afectivo, pues este instituto no es un beneficio en favor de los reclusos sino de los infantes o personas desvalidas, incapaces de valerse por sí mismas, que dependan de él. De otra parte, como quedó establecido, la parte interesada debe demostrar el cumplimiento del requisito subjetivo, que se infiere del artículo 1º de la Ley 750 de 2002, referido al buen desempeño personal, laboral, familiar o social del infractor, que permita a la autoridad judicial competente determinar que no colocará en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, o a los hijos menores de edad o con incapacidad mental permanente. 6.4.
CASO CONCRETO: Lo primero que debemos acotar es que le asiste interés al defensor del procesado LÁVB, para impugnar la sentencia, teniendo en cuenta que la única objeción que le hace a la misma, dictada como resultado del acuerdo celebrado con la Fiscalía, radica en la negativa del a quo de concederle el mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia, instituto que es del caso mencionar, no fue convenido en la aceptación de culpabilidad consensuada.
En segundo Lugar, para esta Sala no cabe duda, que el señor LÁVB, es el padre de L.A.V.G. como consta en el registro civil de nacimiento obrante a infolio 73 y hermano de MJVB, como se detalla en el registro civil de nacimiento que aparece en el folio 64, que sus padres fallecieron tal y como se denota en los registros civiles de defunción que aparecen en los folios 65 y 66, igualmente, que la misma padece de retraso mental moderado, debidamente diagnosticado por los TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYAN -Sala Penal- Rad: 1973 6000 680 2018 00142 01 Acusados: LÁVB Delitos: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes 10 profesionales de la salud, como se detalla en la historia clínica y valoraciones que obran a infolios 59 a 63, en ese sentido de cumplirse los requisitos legales y jurisprudenciales, al no tratarse de uno de los delitos expresamente excluidos ni tener antecedentes, se podría conceder el subrogado por ser padre cabeza de familia, en favor de su descendiente y de su hermana.
Señalado lo anterior, es necesario precisar que se anticipa una respuesta negativa al problema jurídico planteado, por cuanto la parte interesada -defensa- no logró probar que respecto a LÁVB, concurren los requisitos objetivos y subjetivos desarrollados con anterioridad, que hagan viable otorgar a su favor el sustituto de la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia, tal como se concluye del estudio de los medios cognoscitivos que puso a disposición de la primera instancia, veamos: En folios 76 a 79 de la carpeta, aparece que se aportó la valoración de arraigo socio-familiar del señor LÁVB, realizada la visita el 20 de abril de 2018, en análisis del entorno y red social cercana, suscrito por la psicóloga: REMG.
En el mismo, conforme a lo informado por la Profesional, se evidencia que la unidad de convivencia del procesado está compuesta por: MJVB, de 35 años de edad, escolaridad 1 de primaria y ocupación “Ama de casa”, y por L.A.V.G., hijo, de 9 años de edad, estudiante de 4 grado de primaria. También se observó que la profesional, generó el concepto psicosocial siguiente: “De acuerdo a la información obtenida en la visita se puede evidenciar que el hogar donde habita el señor LA es una familia extensa, habitan tres personas, el estado de la vivienda es regular, derivan su sustento de la economía informal, también se evidencia que es el proveedor económico y quien está a cargo del sustento y economía del hogar.
Por eso teniendo en cuenta a (sic) situación encontrada se puede concluir que el señor LA es padre cabeza de familia y vive en condición de marginalidad y pobreza” No obstante, las conclusiones de dicho informe no pueden ser tomadas de manera parcial e independiente o como fuente única para determinar si el señor LÁVB, es padre cabeza de familia, pues todas las pruebas deben ser estimadas en conjunto y a su vez individualmente, siendo dicha valoración global la que nos arroja que no TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYAN -Sala Penal- Rad: 1973 6000 680 2018 00142 01 Acusados: LÁVB Delitos: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes 11 se cumplen con los presupuestos jurisprudenciales, atendiendo que resulta dudoso que el enjuiciado sea el único que puede velar por el cuidado y manutención de sus familiares.
Lo anterior se deduce, porque del conglomerado probatorio aparece, en primer lugar que el menor L.A.V.G., tiene una ascendiente, tal y como lo mencionó el mismo defensor en la audiencia del 447 del CPP, así: “cabe recalcar que si el joven tiene una madre biológica, el que tiene el cuidado es el señor LÁVC (SIC)”, luego que: “mientras que la madre estudia lejanamente”, aunado a ello como acertadamente lo recalcó el a-quo, aparece en las notas del observador del estudiante del 2018, obrante a infolios 69 y 70, que en el mes de febrero está escrito: “el estudiante L.A. llega llorando y muy triste luego de un rato me cuenta que fue grosero con la mamá… dialogamos y le sugerí hacerle una carta ofreciéndole disculpas a la mamá”, también que: “se presentó la madre del menor y se dialogó al respecto”, y en nota del 9 de abril de 2018 que: “se cita a la madre”, de tal forma, que no cabe lugar a dudas que el menor de edad tiene una madre viva y que ella no se ha desprendido del cuidado de su hijo, ya que conforme a las anotaciones antes citadas, hay un contacto entre ellos, por eso la queja de que el niño había sido grosero con ella, por la misma razón es a ella a quien citan al colegio para solucionar un problema del estudiante, así que contrario a lo que quiere hacer creer el señor defensor, no está ausente totalmente por su trabajo y estudio, puesto que esto ni si quiera fue argumentado y soportado debidamente, ni obra que está muerta, o incapacitada, ni inhabilitada para ejercer el cuidado y manutención de su hijo, de tal modo que, ante la ausencia de su progenitor, la obligación primigenia de cuidar a sus descendientes es de la madre, AGG9, y es ella quien debe garantizarle sus derechos, ya que es a quien por ley10 le asiste la obligación de velar por el cuidado y bienestar integral de su hijo.
Adicionalmente a lo anterior, de la misma visita domiciliaria – trabajo social, antes anotada y aportada por la defensa, a infolio 76 aparece textualmente: “Siendo las 10: A.M. se realiza visita domiciliaria en casa del señor LAV por motivo de acreditar condición de padre cabeza de familia y marginalidad. Cabe resaltar que la entrevista fue desarrollada con la señora JP la cuidadora del niño y hermana. 9 Folio 73 10 Artículo 412 y subsiguientes del Código Civil.
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYAN -Sala Penal- Rad: 1973 6000 680 2018 00142 01 Acusados: LÁVB Delitos: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes 12 La señora JDP manifiesta que el señor LA trabaja como pirata y ella es la encargada de cuidar al niño L.A.V. y a la señora MJ hermana del señor…” Ahora bien, en el numeral 7 ídem, en el recuadro de los factores de riesgo se observa que en los aspectos: “Ausencia o abandono de uno de los padres”, “Niños o ancianos mantienen solos”, “muerte de un miembro de la familia”, aparecen marcados que “NO”, así que de ninguna manera el menor de edad se encuentra desamparado, dado que cuenta con su madre AGG, quien debe velar por su seguridad, salud, cuidado, atención y adicionalmente a lo anterior, el niño cuenta con su cuidadora JP, como se observa en el informe antes mencionado.
De otro lado, frente a la señora MJVB, la Sala considera, que también le asiste la razón al a-quo, al considerar que si bien es cierto la misma está diagnosticada con un problema mental, y sus padres fallecieron, fueron insuficientes los argumentos y elementos materiales probatorios aportados por el defensor, ya que al solicitar la prisión domiciliaria privilegiada, tenía la carga ineludible de demostrar que no existían más familiares como hermanos, tíos, abuelos, etc, que puedan y deban estar al cuidado de la mencionada dama, y que por este aspecto la mencionada señora se encuentre totalmente desamparada, más aún cuando al igual que al menor de edad, en el informe de la psicóloga obra que la señora JD, ha sido su cuidadora, y aunado a ello ha trascurrido más de un año desde el 4 de abril de 2018, fecha en que fue capturado el procesado y la emisión de la sentencia de primera instancia, en donde la misma ha sido cuidada y protegida, ya que no existe constancia de que ello no haya sido así, aunado a esto a infolio 59, se denota que en favor de la precitada se encontraban realizando las diligencias ante un Juzgado de Familia para una sustitución pensional, por ende mal haría este Juez Colegiado ante tal falencia demostrativa por parte de la defensa, conceder un beneficio sin que se cumplan todos los requisitos para ello.
Por consiguiente así existan dos declaraciones juramentadas ante notaría por parte de la señora MCCL y CALV, un oficio firmado por 27 personas, desconociéndose la fecha de suscripción del mismo, y un escrito signado por 126 vecinos, también siendo incierta la fecha del mismo, manifestando que el procesado es responsable de su hijo menor de edad y su hermana, lo cierto es que existen (para el caso de L.A.V.G.) o pueden existir (en referencia a MJVB) otras personas pertenecientes a su núcleo familiar que en caso dado pueden atenderlos en ausencia del señor LÁVB.
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYAN -Sala Penal- Rad: 1973 6000 680 2018 00142 01 Acusados: LÁVB Delitos: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes 13 Por las anteriores consideraciones, en el caso sub examine, no se acreditaron los requisitos para que LÁVB, sea considerado padre cabeza de familia, pues no se materializó ninguna de las circunstancias que legal y jurisprudencialmente hacen viable acceder al beneficio por esa condición. Finalmente, en cuanto a los demás requisitos que el sustituto de la prisión domiciliaria exige, lo cierto es que no se puede desconocer la gravedad de la conducta punible cometida por LÁVB, por la cual fue condenado en virtud del preacuerdo celebrado con la defensa técnica y la Fiscalía, aceptando el hecho que llevaban consigo 73.200 gramos de marihuana, siendo este punible de gran impacto social, negativo para la comunidad, pues es conocido que para adquirir sustancias estupefacientes, detrás suyo debe existir un proceso de comercialización que acarrea una cantidad de conductas ilegales y violentas que afectan a la comunidad y más en zonas como en las que nos encontramos, estigmatizando aún más el conglomerado, razones más que suficientes para despachar negativamente la petición del alzadista y confirmar en lo que fue objeto de apelación, la sentencia proferida el 23 de mayo de 2019.
Sin más consideraciones el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYAN, SALA DE DECISION PENAL, administrando justicia en nombre de la Republica de Colombia y por autoridad de la ley, 7.
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia proferida el 23 de mayo de 2019, por el Juzgado Penal del Circuito de Puerto Tejada Cauca, por las razones expuestas en el cuerpo de este proveído.
SEGUNDO: Contra ésta decisión únicamente procede el recurso extraordinario de Casación.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYAN -Sala Penal- Rad: 1973 6000 680 2018 00142 01 Acusados: LÁVB Delitos: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes 14 Los Magistrados, JESÚS ALBERTO GÓMEZ GÓMEZ JESÚS EDUARDO NAVIA LAME -Primer revisor- -Segundo revisor- MARÍA CONSUELO CÓRDOBA MUÑOZ -Magistrada Ponente- ESTHER AMANDA PAZ RAMÍREZ Secretaria