__________________________________________________________________________________ PRISIÓN RESGUARDO ÍNDIGENA/ Cumplimiento de la prisión/ Criterios …”A pesar del mandato legal el Gobierno Nacional no ha emitido la reglamentación y ha sido la Corte Constitucional, como garante de los derechos fundamentales consagrados en el bloque de constitucionalidad, la que ha trazado una línea jurisprudencial clara sobre las criterios que como regla general permiten el cumplimiento de la prisión en el resguardo indígena cuando exista la infraestructura idónea, como medida de protección para garantizar el respeto de la diversidad étnica y la identidad cultural…” PRISIÓN RESGUARDO INDIGENA/ Privación de la libertad/ Condiciones dignas – Enfoque diferencial/…”Atendiendo a los principios constitucionales de diversidad cultural, igualdad material y enfoque diferencial, la privación de la libertad de los indígenas en establecimientos penitenciarios y carcelarios estatales será excepcional, cuando la respectiva comunidad étnica no cuenta con instalaciones idóneas para garantizar la vigilancia de la pena ni la detención del sujeto.
En ese caso el INPEC, como autoridad administrativa, debe disponer de pabellones especiales al interior del sistema carcelario para garantizar, en la mayor medida posible, la conservación de usos y costumbres de las poblaciones étnicas y el Juez debe verificar que la privación de la libertad acontezca en condiciones dignas y con enfoque diferencial, de acuerdo con las particularidades étnicas del sujeto…” INTERLOCUTORIO 023 TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL TUNJA SALA PENAL Proceso: 2020-0241 Condenado: Mauricio Rodríguez Interlocutorio 023 de 2020.
Radicación No. 2020-0241 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. Montenegro y otros. Delito: Fraude Procesal y Falsedad material en documento privado. Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. Aprobado: Acta 052 del veintiuno de mayo de dos mil veinte (2020), Artículo 30, Numeral 4º, Ley 16 de 1968 Tunja, julio catorce (14) de dos mil veinte (2020).
Hora: nueve de la mañana (9:00 a.m.). Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto y oportunamente sustentado por el sentenciado Mauricio Rodríguez Montenegro contra el interlocutorio 1180 del 17 de octubre de 2019 proferido por el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Tunja que negó el cumplimiento de la pena de prisión en resguardo indígena.
ANTECEDENTES PROCESALES Por hechos ocurridos en el 2004 el Juzgado 55 Penal del Circuito de Descongestión de Bogotá el 30 de septiembre del 2011 condenó a Mauricio Rodríguez Montenegro a la pena principal de 27 años de prisión y multa de 50 salarios mínimos legales mensuales y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 20 años, como responsable de homicidio agravado en concurso con falsedad en documento privado y estafa en tentativa.
El fallador no concedió la prisión domiciliaria ni la suspensión condicional de la ejecución de la pena. (fls.115 y ss. C- Conocimiento). El 6 de julio de 2012 la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá confirmó la sentencia apelada (fls.318 y ss. C – Conocimiento 2º instancia) y mediante providencia del 9 de octubre de Interlocutorio 023 de 2020.
Radicación No. 2020-0241 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. 2013 la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia inadmitió la demanda de casación presentada por el defensor. El 25 de abril del 2014 el Juzgado 5º Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá avocó conocimiento de la sentencia proferida contra Mauricio Rodríguez Montenegro y ordenó su captura.
Mauricio Rodríguez Montenegro fue capturado el 12 de mayo de 2019 en Pereira por la Policía Nacional y puesto a disposición del Juzgado 5º Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá el 13 de mayo del 2019, informando como residencia del procesado el barrio Panorama 1, manzana 1, casa 3, Sector Cuba de Pereira” (sic). (fls. 34 y 35 C2 – EJPMS - Bogotá).
El 20 junio 2019 el abogado Saúl Efrén Parra actuando en nombre de Mauricio Rodrigo Montenegro solicitó al Juzgado 2º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Pereira que el procesado no fuera trasladado a otra ciudad, porque su arraigo familiar era en Pereira y estaba conformado por su esposa y sus hijos, que residían en el barrio Panorama 1, sector Cuba, manzana 1, casa 3 (f.5 C – EJPMS- Pereira).
El 12 septiembre del 2019 el Juzgado 3º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Tunja avocó conocimiento y el 31 de julio del 2019 recibió solicitud de remisión del interno Mauricio Rodríguez Montenegro a la jurisdicción indígena, suscrita por el Gobernador del Cabildo Indígena NASA USS (fls. 4 y ss C – EJPMS - Tunja). El Gobernador del Cabildo Indígena NASA USS manifestó que la Asamblea General decidió que Mauricio Rodríguez Montenegro debía regirse por la jurisdicción especial indígena y cumplir su pena de acuerdo con los usos y costumbres de su comunidad, allegando: (i) certificación de la inscripción de Mauricio Rodríguez Montenegro al censo poblacional del Cabildo Indígena desde hace 5 años aproximadamente;
(ii) Interlocutorio 023 de 2020. Radicación No. 2020-0241 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. fotografías de la casa de paso del cabildo indígena, ubicada en Florencia (Caquetá) (iii) reglamento interno del cabildo y (iv) los documentos de su posesión como Gobernador Indígena. El 16 de septiembre del 2019 el procesado Rodríguez Montenegro solicitó su traslado al resguardo indígena NASA USS como miembro reconocido por esa autoridad para continuar con la ejecución de la pena de prisión de acuerdo con las leyes, usos y costumbres de su etnia (f. 52).
El Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Tunja mediante decisión del 17 de octubre de 2019 negó la solicitud y comisionó a la Oficina de Asistencia Social de los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Florencia (Caquetá) para que verificara las condiciones del Resguardo indígena NASA USS. Inconforme con la decisión, Mauricio Rodríguez Montenegro interpuso recurso de reposición y en subsidio el de apelación. El 17 de enero de 2020 el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Tunja negó la reposición de la decisión y concedió el recurso de apelación ante el Juzgado 55 Penal del Circuito de descongestión de Bogotá (f.90 C – EJPMS) Por reparto le fue asignada la causa penal al Juzgado 50 Penal del Circuito de Bogotá que remitió la actuación el 20 de febrero de 2020 a la Sala Penal del Tribunal Superior de Tunja para conocer de la segunda instancia, de conformidad con el art. 80 de la Ley 600 de 2000 (f.13 C- EJPMS Bogotá) DE LA PROVIDENCIA IMPUGNADA Y DEL MOTIVO DE IMPUGNACIÓN Interlocutorio 023 de 2020.
Radicación No. 2020-0241 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. De la providencia impugnada. Revisada la documentación allegada por el Gobernador del Cabildo Indígena la juez encontró que el procesado pertenece a la etnia NASA USS pero negó su traslado al resguardo porque no existió manifestación ni compromiso del Cabildo indígena para permitir que el INPEC y las entidades de control realizaran visitas para verificar las condiciones de reclusión y porque tampoco se demostró que las instalaciones del asentamiento fueran idóneas para garantizar la privación de libertad de Mauricio Rodríguez Montenegro en condiciones dignas y respetando sus derechos.
Entonces negó la solicitud de traslado; ordenó comisionar a la Oficina de Asistencia Social de los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Florencia Caquetá para que verificarán si las instalaciones del resguardo NASA USS era idóneas para garantizar la privación de la libertad de Mauricio Rodríguez Montenegro y al Ministerio del Interior para que informara si el sentenciado estaba registrado en el censo indígena de Colombia.
Del motivo de impugnación. Notificado el 8 de noviembre de 2019 el recurrente interpuso recurso de reposición y en subsidio el de apelación para obtener la revocatoria de la decisión (f.69 al 72). Explicó que pertenece a la comunidad indígena y que no posee registro en el Ministerio del interior porque hasta el año 2010 obtuvieron personería jurídica y anunció la situación de su comunidad fue estudiado por Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Pereira.
Alegó que el resguardo indígena cuenta con la infraestructura idónea Interlocutorio 023 de 2020. Radicación No. 2020-0241 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. para cumplir su condena de acuerdo con sus leyes, usos y costumbres, conforme lo señalado en la sentencia T - 703 del 2008. El 14 noviembre 2019 el recurrente allegó la decisión del 10 de julio del 2019 proferida por el Juzgado 2º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Pereira que consideró que a pesar de no estar registrados los procesados como miembros de un resguardo indígena en el Ministerio del Interior, eso no impedía otorgar esa condición y por ese resolvió no reponer los 3 autos interlocutorios preferidos el 2 de Mayo de 2019 que ordenaron el traslado de los procesado al centro de armonización del resguardo indígena NASA USS, ubicado en Florencia Caquetá. Del recurso de reposición. El 17 de enero del 2020 el Juzgado 3º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Tunja negó la reposición de la providencia impugnada y concedió el recurso de apelación. Explicó que no se demostró que las instalaciones del asentamiento fueran idóneas para garantizar la privación de la libertad del procesado y por tanto se tornaba inviable revocar la providencia. Aclaró que se requirió información al Ministerio del Interior para tener más elementos de convicción, pero no como un requisito de fondo para estudiar el traslado solicitado.
Finalmente advirtió que su decisión no está condicionada a lo decidido por el Juzgado 2º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Pereira en virtud de los principios de autonomía e independencia judicial, constitucionalmente reconocidos al juez. Interlocutorio 023 de 2020. Radicación No. 2020-0241 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez.
FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA DECISIÓN La Sala desata el recurso de apelación interpuesto por Mauricio Rodríguez Montenegro contra el auto interlocutorio 1180 del 17 de octubre de 2019 proferido por el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Tunja, en virtud de la competencia que le asiste a esta Corporación conforme a los factores territorial y funcional insertos en los artículos 79, 80 y 81 de la Ley 600 de 2000.
Para resolver si es procedente ordenar el cumplimiento de la pena de prisión en resguardo indígena estudiaremos (i) el marco normativo y jurisprudencial del principio de diversidad étnica y cultural en fase de ejecución de penas y (ii) la solución al caso en concreto. 1.- Marco normativo y jurisprudencial del principio de diversidad étnica y cultura en fase de ejecución de penas.
La Constitución Política de Colombia reconoce constitucionalmente la diversidad étnica y cultural de la Nación (art. 7), la necesidad de garantizar la igualdad y dignidad de todas las culturas que viven en el territorio colombiano (art. 80) y su autonomía para ejercer funciones jurisdicciones dentro su ámbito territorial y garantizar el respeto de su cultura, usos y costumbres.
En este sentido art. 246 de la Constitución Política de Colombia consagra: “Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. Interlocutorio 023 de 2020.
Radicación No. 2020-0241 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional”- El Convenio 169 de la OIT, sobre Pueblos Indígenas y Tribales en países independientes, incorporado al bloque de constitucionalidad mediante la Ley 21 de 1991 en su art. 10 dispone que: Cuando se impongan sanciones penales previstas por la legislación general a miembros de dichos pueblos deberán tenerse en cuenta sus características económicas, sociales y culturales” y en su numeral 2º indica que “Deberá darse la preferencia a tipos de sanción distintos del encarcelamiento”.
La Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura expidió los acuerdos PSAA12-9614 del 19 de julio de 2012 y el PSAA13-9816 del 23 de enero de 2013, con los que estableció medidas de coordinación interjurisdiccional y de interlocución entre los Pueblos Indígenas y el Sistema Judicial Nacional para promover el reconocimiento del enfoque diferencial y étnico de los grupos indígenas.
Con la expedición de la Ley 1709 de 2014 el legislador expresamente reiteró la adopción de un enfoque diferencial y étnico en las medidas penitenciaras, acorde con las características particulares de cada sujeto en razón a su edad; género; religión, etnia, raza y situación de discapacidad, entre otras (art. 2) y en el art. 96 concedió “facultades extraordinarias al Presidente de la República para que, dentro del término de seis (6) meses contados a partir de la vigencia de la presente ley, y previa consulta con los Pueblos Indígenas; las comunidades afrocolombianas, raizales y palenqueras; y los grupos ROM, expida un decreto con fuerza de ley que regule todo lo relativo a la privación de la libertad de los miembros de estos grupos.” A pesar del mandato legal el Gobierno Nacional no ha emitido la reglamentación y ha sido la Corte Constitucional, como garante de los derechos fundamentales consagrados en el bloque de constitucionalidad, Interlocutorio 023 de 2020.
Radicación No. 2020-0241 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. la que ha trazado una línea jurisprudencial clara sobre las criterios que como regla general permiten el cumplimiento de la prisión en el resguardo indígena cuando exista la infraestructura idónea, como medida de protección para garantizar el respeto de la diversidad étnica y la identidad cultural.
En concreto, la Corte Constitucional en sede de tutela, Sentencia T – 515 de 2016 sobre la privación de libertad de personas con condición de indígena explicó: “La protección de los principios de diversidad cultural, igualdad y pluralismo, en el ámbito del cumplimiento de la pena ha sido abordada bajo dos líneas distintas en la jurisprudencia constitucional, a saber (i) en torno al derecho a permanecer en pabellones especiales dentro de establecimientos penitenciarios ordinarios1; o (ii) permitir a las personas con identidad étnica indígenas condenadas por la justicia ordinaria, el cumplimiento de la pena en el resguardo (o viceversa).
A continuación, la Sala profundizará en cada una de estas hipótesis. “5.5.1. Reclusión de indígenas en establecimientos penitenciarios ordinarios que cuenten con pabellones especiales que garanticen la conservación de sus costumbres y tradiciones. “5.5.1.1. Este Tribunal ha establecido que una persona indígena puede ser recluida en un establecimiento penitenciario corriente cuando (i) ha sido juzgada y condenada por la jurisdicción penal ordinaria, suponiendo que se cumplen los factores de competencia personal, territorial y objetivo, para el efecto, o (ii) cuando, en virtud del dialogo intercultural entre las jurisdicciones especial y ordinaria, la autoridad indígena que impone la pena privativa de la libertad así lo determina.
En relación con este último supuesto y debido a la ausencia de una ley que establezca las formas de coordinación entre ambas jurisdicciones, esta Corporación 1 Ver las sentencias T-097 de 2012 (M.P. Mauricio González Cuervo), T-866 de 2013 (M.P. Alberto Rojas Ríos), T-921 de 2013 y T-975 de 2014 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), entre otras.
Interlocutorio 023 de 2020. Radicación No. 2020-0241 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. ha fijado ciertas pautas que tienen como propósito el que el traslado de un ámbito cultural a otro se base en un dialogo intercultural, lo más vigoroso posible. En ambos casos, el establecimiento penitenciario ordinario debe contar con un pabellón especial que le permita al indígena privado de la libertad proteger y conservar sus costumbres y tradiciones.2 (…) “5.5.1.4.
Por otra parte, en la sentencia T-866 de 20133 la Corte se refirió a los aspectos relevantes para consolidar un dialogo intercultural entre la jurisdicción especial indígena y la jurisdicción ordinaria, los cuales pueden resumir de la siguiente manera: “(i) comunicar de la existencia del proceso a la máxima autoridad de su comunidad o su representante;
(ii) permitir la intervención procesal de la máxima autoridad indígena o su representante como vocero del sujeto indígena investigado; (iii) elevar el conflicto de competencias ante el Consejo Superior de la Judicatura en caso de que dicha autoridad, el investigado o su defensor invoquen el fuero especial indígena; (iv) en el caso de que se haya dictado una medida privativa de la libertad, el operador jurídico deberá valorar un enfoque diferencial en las condiciones de reclusión que deben aplicarse para poblaciones con características particulares en razón de su etnia;
(v) para todo lo anterior, los jueces penales y de ejecución de penas deberán contar con un directorio o registro actualizado de comunidades y autoridades indígenas, el cual deberá proveer el Consejo Superior de la Judicatura […]” (Negrilla fuera de texto). 2 Al respecto ver las sentencias T-239 de 2002 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra), T-1026 de 2008 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra), T-866 de 2013 (M.P. Alberto Rojas Ríos), T-208 de 2015 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado), entre otras. 3 M.P. Alberto Rojas Ríos.
En esa oportunidad, esta Corporación revisó una acción de tutela presentada por el Gobernador del Cabildo Muisca de Bosa en calidad de agente oficioso de uno de los miembros de su comunidad que había sido condenado por la jurisdicción penal ordinaria por el delito de hurto calificado aun cuando, en virtud de su fuero indígena, ya había cumplido la sanción impuesta por las autoridades indígenas.
En consecuencia, solicitó que se ordenara la libertad inmediata del agenciado. Interlocutorio 023 de 2020. Radicación No. 2020-0241 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. (…) “5.5.2. Posibilidad de cumplir en el resguardo la pena privativa de la libertad impuesta por la jurisdicción ordinaria a una persona indígena “5.5.2.1.
Así como ha existido un desarrollo jurisprudencial que permite, con fundamento en el principio de igualdad, la colaboración armónica entre las jurisdicciones y el dialogo intercultural entre las autoridades indígenas y los jueces ordinarios, que los indígenas condenados por su comunidad puedan cumplir la condena en un establecimiento penitenciario corriente; esta Corporación también ha indicado que un indígena condenado por la jurisdicción ordinaria puede cumplir la condena en su resguardo indígena siempre que se cumplan ciertos supuestos, como se pasa a exponer.
“5.5.2.2. En la sentencia T-097 de 2012,4 la Sala Segunda de Revisión estudió un caso que planteaba un problema jurídico similar al que hoy se analiza. Se cuestionó si una “medida de detención preventiva o una pena de privación de la libertad, dictada por una autoridad judicial ordinaria contra los miembros de una comunidad indígena, puede realizarse en un centro de reclusión avalado por el respectivo resguardo”.
“La Corte consideró que el legislador, como titular de la reserva legal sobre la legalidad de las penas y su ejecución, era el competente para “autorizar por vía general que las penas decididas por los jueces ordinarios relativas a indígenas se ejecuten en centros de reclusión de las comunidades indígenas que sean habilitados por la autoridad penitenciaria.” por lo que no era conveniente que el juez de tutela sustituyera la evolución normativa.
Sin embargo, resaltó que la existencia de una norma que regulara este tipo de eventos “reflejaría bien el ideario constitucional asentado en el pluralismo étnico-cultural y en la propia filosofía de la pena”. En consecuencia, confirmó la decisión 4 M.P. Mauricio González Cuervo. Interlocutorio 023 de 2020. Radicación No. 2020-0241 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. del juez de tutela que negó el traslado de los accionantes a su resguardo indígena.
“5.5.2.3. Posteriormente, en la sentencia T-921 de 2013,5 citada con anterioridad, la Corte resolvió el siguiente problema jurídico: ¿se vulneró el debido proceso del [accionante] al ser juzgado por la jurisdicción ordinaria y al no haberse tenido en cuanta su condición de indígena en su privación de la libertad? “Con el objeto de resolver el segundo componente del cuestionamiento, la Sala Séptima de Revisión consideró que “la simple privación de la libertad de un indígena en un establecimiento penitenciario ordinario puede llegar a transformar completamente su identidad cultural y étnica, lo cual se presenta tanto su el indígena es juzgado por la jurisdicción ordinaria, como también si es procesado por la jurisdicción indígena y luego es recluido en un establecimiento común.” Concluyó que, en el caso concreto, el accionante había sido recluido en un establecimiento penitenciario y carcelario ordinario sin que se le hubiera permitido permanecer en pabellón especial.
En consecuencia, fijó tres reglas que debían cumplirse en casos en los que un indígena fuera procesado y condenado por la jurisdicción ordinaria y recluido en un establecimiento penitenciario “sin ninguna consideración relacionada con su cultura”, a saber: “(i) Siempre que el investigado en un proceso tramitado por la jurisdicción ordinaria sea indígena se comunicará a la máxima autoridad de su comunidad o su representante.
(ii) De considerarse 5 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. En esa oportunidad, la Sala Séptima de Revisión estudió el caso en el que el accionante, miembro del Resguardo Indígena de San Lorenzo, se encontraba inmerso en proceso penal por el delito de acceso carnal abusivo en menor de catorce años. El Gobernador de dicho resguardo tuvo conocimiento del caso y solicitó el cambio de jurisdicción, esto es, pasar de la jurisdicción ordinaria a la indígena.
En razón al conflicto de competencias, el caso fue remitido al Consejo Superior de la Judicatura, el cual decidió adscribir el conocimiento del caso a la jurisdicción ordinaria teniendo en cuenta la prevalencia del interés del menor sobre el reconocimiento de fueros especiales. Al respecto, la Sala consideró que el fuero indígena autoriza para que en unos casos una persona sea juzgada por la justicia ordinaria y en otros, por la indígena, pero en ningún momento permite que se desconozca la identidad cultural de una persona, quien independientemente del lugar de reclusión, debe poder conservar sus costumbres, pues de lo contrario, la resocialización occidental de los centros de reclusión operaría como un proceso de pérdida masiva de su cultura.
En consecuencia, concedió el amparo y ordenó a las autoridades tradicionales que asuman competencia sobre el proceso penal adelantado contra el accionante teniendo en cuenta los criterios de protección del interés superior de la menor. Interlocutorio 023 de 2020. Radicación No. 2020-0241 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. que puede proceder la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva el juez de control de garantías […] o el fiscal que tramite el caso […] deberá consultar a la máxima autoridad de su comunidad para determinar si el mismo se compromete a que se cumpla la detención preventiva dentro de su territorio.
En ese caso, el juez deberá verificar si la comunidad cuenta con instalaciones idóneas para garantizar la privación de la libertad en condiciones dignas y con vigilancia de su seguridad. Adicionalmente, dentro de sus competencias constitucionales y legales el INPEC deberá realizar visitas a la comunidad para verificar que el indígena se encuentre efectivamente privado de la libertad.
En caso de que el indígena no se encuentre en el lugar asignado deberá revocarse inmediatamente este beneficio. A falta de infraestructura en el resguardo para cumplir la medida se deberá dar cumplimiento estricto al artículo 29 de la Ley 65 de 1993. (iii) Una vez emitida la sentencia se consultará a la máxima autoridad de la comunidad indígena si el condenado puede cumplir la pena en su territorio.
En ese caso, el juez deberá verificar si la comunidad cuenta con instalaciones idóneas para garantizar la privación de la libertad en condiciones dignas y con vigilancia de su seguridad. Adicionalmente, dentro de sus competencias constitucionales y legales el INPEC deberá realizar visitas a la comunidad para verificar que el indígena se encuentre efectivamente privado de la libertad. […]” (Se destaca) “Además, esta Corporación resaltó que de conformidad con el principio de favorabilidad, las reglas descritas debían aplicarse a todos los indígenas que se encontraran privados de la libertad en establecimientos penitenciarios ordinarios, quienes con la respectiva autorización de la autoridad indígena de su resguardo podrían cumplir la pena privativa de la libertad al interior del resguardo siempre que el mismo contara con las instalaciones necesarias para tal fin”.
Interlocutorio 023 de 2020. Radicación No. 2020-0241 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. Atendiendo a los principios constitucionales de diversidad cultural, igualdad material y enfoque diferencial, la privación de la libertad de los indígenas en establecimientos penitenciarios y carcelarios estatales será excepcional, cuando la respectiva comunidad étnica no cuenta con instalaciones idóneas para garantizar la vigilancia de la pena ni la detención del sujeto.
En ese caso el INPEC, como autoridad administrativa, debe disponer de pabellones especiales al interior del sistema carcelario para garantizar, en la mayor medida posible, la conservación de usos y costumbres de las poblaciones étnicas y el Juez debe verificar que la privación de la libertad acontezca en condiciones dignas y con enfoque diferencial, de acuerdo con las particularidades étnicas del sujeto. 2.-Del caso concreto.
Está probado que desde el 2014 Mauricio Rodríguez Montenegro pertenece y está inscrito en el censo población de la comunidad indígena NASA USS, constituida como cabildo indígena desde el 28 de septiembre de 2009, ubicada en el municipio de Florencia (Caquetá), como acreditó el Gobernador del Cabildo indígena con la certificación que expidió el 19 de agosto de 2019 y el reglamento interno de la comunidad que aportó (fls.7 y ss.).
También se probó que el 13 de septiembre de 2019 la Comunidad indígena NASA USS por primera vez intervino ante el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Tunja para solicitar que el cumplimiento de la pena de prisión impuesta a Mauricio Rodríguez Montenegro fuera en el resguardo indígena, de acuerdo con sus leyes, usos y costumbres.
Contrario a lo sustentado por el recurrente, sobre estos aspectos no existe controversia, pues la Juez a quo reconoció su condición étnica y Interlocutorio 023 de 2020. Radicación No. 2020-0241 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. su pertenencia a la comunidad NASSA USS y resolvió la solicitud de traslado del interno al resguardo indígena que presentó el Gobernador del Cabildo y el apelante, negándolo porque no se acreditó con la petición inicial que la infraestructura del resguardo indígena NASSA USS fuera idónea para garantizar el cumplimiento de la pena en condiciones de seguridad y dignidad humana y porque tampoco se aportó el compromiso de la comunidad indígena para permitir que el INPEC verificara mediante visitas el cumplimiento de la sanción de prisión. Con la solicitud de traslado que presentó el Gobernador del Cabildo se aportó registro fotográfico titulado “CASA DE PASO CABILDO INDÍGENA NASSA USS DE FLORENCIA CAQUETA” que resulta insuficiente para acreditar que las instalaciones del cabildo son adecuadas para garantizar el cumplimiento de la pena de prisión con vigilancia estricta, circunstancia que impide acceder al traslado del procesado.
Estos dos aspectos en controversia no fueron superados con la impugnación presentada porque la sustentación estuvo enfocada a demostrar la pertenencia del recurrente al cabildo y en cuanto a la idoneidad de las instalaciones solo se afirmó que eran adecuadas, afirmación que no se demostró con prueba alguna. Con el debido respeto la Sala debe llamar la atención a la juez de primera instancia por el desafortunado trámite otorgado a las solicitudes del interno y de su cabildo indígena porque, previo al rechazo de plano del traslado al resguardo étnico, debió comisionar a alguna autoridad administrativa o judicial para determinar si la comunidad indígena cuenta con instalaciones y personal idóneo que aseguren el cumplimiento de la pena de prisión con enfoque diferencial y no con posterioridad al rechazo.
Interlocutorio 023 de 2020. Radicación No. 2020-0241 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. Además, se advierte que posiblemente existe una vulneración de los derechos fundamentales del recurrente, pues dentro del expediente no obra constancia que, al INPEC, como entidad administrativa encargada de la ejecución de la pena, se le hubiera enterado de la condición especial de indígena del recurrente, para garantizar su reclusión en sitio especial, como medida de protección a su identidad cultural y étnica.
A pesar de la anterior situación, el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Tunja mediante providencia del 17 de enero de 2020 no repuso el auto apelado y concedió el recurso de apelación, omitiendo nuevamente requerir al INPEC para garantizar la identidad cultural del recurrente, con la adopción de las medidas provisionales que ameriten sus especiales condiciones, al interior del centro penitenciario.
También se avizora que, entre el traslado del recurso de reposición y la emisión de la providencia que lo resolvió, el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Florencia cumplió la comisión realizada por el despacho de primera instancia informando sobre las condiciones de infraestructura del resguardo indígena, remitida el 10 de enero de 2020.
De manera que cuando la Juez a quo resolvió el recurso de reposición, estuvo en condiciones para pronunciarse de fondo sobre la solicitud inicial, comportamiento que por economía procesal hubiera resultado adecuado, máxime cuando era necesario adoptar una decisión que resolviera la situación jurídica del recurrente tendiente a proteger su identidad cultural, bien mediante su reclusión en un centro penitenciario con medidas de protección especial o al interior del mismo resguardo indígena al que pertenece el apelante.
Ahora bien, del informe presentado por el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Tunja se desprende que el Interlocutorio 023 de 2020. Radicación No. 2020-0241 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. resguardo indígena no cuenta con instalaciones y personal idóneo para asegurar el cumplimiento de la pena de prisión, pues el despacho comisionado informó que se trasladó y verificó que el Cabildo NASA USS no cuenta con infraestructura necesaria y que los procesados que estaban bajo su vigilancia no se encontraban en el lugar asignado.
Aunque la Juez de primera instancia se pronunció superficialmente sobre la problemática planteada por el recurrente, sin adoptar las medidas especiales para preservar su diversidad étnica, esta Sala resolverá la situación planeada de fondo en salvaguarda de la efectividad del derecho sustancial y la protección de los derechos fundamentales del penado y de su comunidad indígena, como sujetos de especial protección por mandato constitucional6, acatando lo dispuesto en el art. 3A de la Ley 63 de 1996, modificado por el art. 2 de la Ley 1709 de 2014, que establece como principio el enfoque diferencial en las decisiones emitidas por autoridades administrativas y judiciales, para garantizar que las condiciones de reclusión de los procesados estén acordes con sus características particulares, en este caso en razón a su condición étnica.
La Sala anuncia que negará la medida especial de encarcelamiento en el territorio del resguardo indígena solicitada por el penado y su cabildo, porque la comunidad ancestral no cuenta con lugares adecuados para el cumplimiento de la pena ni con autoridades idóneas para realizar su vigilancia de acuerdo con lo informado por el Juzgado comisionado, lo que no obsta para que nuevamente se estudie este instituto cuando las circunstancias varíen y la colectividad étnica pueda garantizar la infraestructura y vigilancia necesarias para albergar al procesado y asegurar el cabal cumplimiento de la pena de prisión. 6 Derecho fundamental a la identidad cultural y étnica (art. 7); la protección de la riqueza cultural de la nación (art. 8); el derecho a la autodeterminación de los pueblos indígenas (art.9 y 330); l reconocimiento de la igualdad y dignidad de todas las formas de cultura (art. 70); el derecho a administrar justicia en su propio territorio y a regirse por sus propias normas y procedimientos (art. 246) y el derecho a gobernarse por consejos indígenas según sus usos y costumbres (C.P. art. 330), entre otros.
Interlocutorio 023 de 2020. Radicación No. 2020-0241 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. En consecuencia, se impone confirmar la providencia impugnada, pero por los argumentos aquí expuestos, previniendo a la señora Juez Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Tunja para que inmediatamente de cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 3A y 29 de la Ley 65 de 19937 y ordene al INPEC que traslade al interno Rodríguez Montenegro a un establecimiento y/o pabellón especial que garantice el cumplimiento de la pena impuesta con enfoque diferencial y en condiciones dignas.
Por lo anteriormente expuesto la Sala de decisión Penal, R E S U E L V E PRIMERO. CONFIRMAR la providencia de primera instancia, pero por los argumentos aquí expuestos.
SEGUNDO. Prevéngase a la señora Juez Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Tunja para que inmediatamente de cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 3A y 29 de la Ley 65 de 1993 y ordene al INPEC que traslade al interno Rodríguez Montenegro a un establecimiento y/o pabellón especial que garantice el cumplimiento de la pena impuesta con enfoque diferencial y en condiciones dignas.
TERCERO. Por secretaría entérese de esta decisión al Agente del Ministerio Público y al condenado Mauricio Rodríguez Montenegro. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE 7 “ARTÍCULO
29. RECLUSIÓN EN CASOS ESPECIALES. Cuando el hecho punible haya sido cometido por personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, funcionarios y empleados de la Justicia Penal, Cuerpo de Policía Judicial y del Ministerio Público, servidores públicos de elección popular, por funcionarios que gocen de fuero legal o constitucional, ancianos o indígenas, la detención preventiva se llevará a cabo en establecimientos especiales o en instalaciones proporcionadas por el Estado.
Esta situación se extiende a los exservidores públicos respectivos. La autoridad judicial competente o el Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, según el caso, podrá disponer la reclusión en lugares especiales, tanto para la detención preventiva como para la condena, en atención a la gravedad de la imputación, condiciones de seguridad, personalidad del individuo, sus antecedentes y conducta”.
Interlocutorio 023 de 2020. Radicación No. 2020-0241 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. EDGAR KURMEN GÓMEZ Magistrado LUZ ÁNGELA MONCADA SUÁREZ Magistrada JOSÉ ALBERTO PABÓN ORDÓÑEZ Magistrado PEDRO PABLO VELANDIA RAMÍREZ Secretario