TRIBUNAL SUPERIOR DEL DEPARTAMENTO ARCHIPIÉLAGO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA SIGCMA San Andrés, Islas, de 13 Julio De 2020 MAGISTRADA PONENTE: SHIRLEY WALTERS ÁLVAREZ ASUNTO: ACCIÓN DE TUTELA SEGUNDA INSTANTACIA ACCIONANTE: JORGE LUIS CARREÑO VILLA ACCIONADOS: NUEVA EPS S.A. y COLPENSIONES VINCULADO: SERVINCLUIDOS LTDA RADICADO 88001-3107-001-2020-000-1901 Aprobado mediante acta No: 8911 Tema: Competencia para pago de Incapacidades posteriores a 540 días y concepto favorable de rehabilitación I.- ASUNTO. - La Sala de Decisión del Tribunal Superior de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, procede a pronunciarse en torno a la impugnación interpuesta por la accionada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES ² COLPENSIONES² contra la sentencia proferida el 16 de junio de 2020, por el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de esta ciudad.
II.- ANTECEDENTES. - El 03 de Junio de 2020, el señor JORGE LUIS CARREÑO VILLA, presentó Acción de Tutela por estimar como vulnerados sus derechos fundamentales al Mínimo Vital, a la Seguridad Social, a la Dignidad Humana y a la Igualdad; por parte de las accionadas quienes se han sustraído de su deber legal de cancelar las incapacidades que le han sido expedidas en virtud al diagnóstico “M751- Síndrome de manguito rotatorio i]quierdoµ y cuenta con concepto favorable de rehabilitación, en razón a lo cual viene siendo incapacitado de forma permanente aproximadamente por más de 568 días, encontrándose pendientes el pago de las incapacidades generadas con posterioridad al día 180.
III.- ACTUACION PROCESAL. - La tramitación de la solicitud de amparo citada le correspondió, en primera instancia, al Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de esta ciudad, el cual mediante auto de fecha 03 de Junio del 2020 resolvió admitirla, y ordenó correr traslado a las entidades accionadas para que dentro del término improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas siguientes ACCIONANTE: JORGE LUIS CARREÑO VILLA ACCIONADOS: NUEVA EPS S.A., COLPENSIONES VINCULADO: SERVINCULADOS LTDA RADICADO 88001-3107-001-2020-000-1901 a la notificación respectiva, procedieran a rendir informe sobre los hechos constitutivos de la presente acción (fl 25 y 26 del exp ).
En cumplimiento de lo anterior, la AFP accionada mediante memorial de fecha 08 de Junio del 2020, descorrió el traslado manifestando que no era posible atribuir omisión en cabeza de dicha entidad, toda vez, que revisado el expediente administrativo del señor Jorge Luis Carreño Villa, se evidenció que la Nueva EPS remitió el 25 de abril del 2019, su concepto favorable de rehabilitación, y que la única petición de reconocimiento y pago de incapacidades presentada por los comprendidos entre el 26 de abril de 2019 hasta 24 de junio de 2019, data del 29 de mayo de 2019, lo cual, le fue negado en oficio de fecha 07 de Junio de 2019, por ser inferiores a los 180 días, sin que se evidencie que el señor Jorge Luis Carreño Villa con posterioridad haya radicado petición relacionada con las incapacidades posteriores a dicha fecha, correspondiéndole agotar los mecanismos administrativos para tal fin (fl 81-101 ib).
Por su parte, la empresa Servincluidos Ltda., en calidad de empleador del actor, en memorial de la misma fecha, indicó haber realizado en debida forma los aportes al Sistema Integral de Seguridad Social y cancelado las incapacidades que le correspondían, razón por la cual en consideración a la cantidad de incapacidades que se han generado, estimó que son las entidades de seguridad social las encargadas de responder eventualmente por cualquiera condena que se imponga.
Por lo anterior, solicito su desvinculación de la presente acción (fl 81-101 ib). Finalmente, la NUEVA EPS mediante contestación extemporánea, en escrito calendado del 09 de Junio de 2020, infirmó que el usuario cumplió los 180 días de incapacidad el 26 de Marzo de 2019, y se emitió concepto de rehabilitación el día 22 de Abril de 2019 como favorable, notificado a la Administradora de Fondo de Pensiones Colpensiones con fecha 25 de Abril de 2019, en cumplimiento del artículo 142 del Decreto 019 de 2012, agregando que el reconocimiento económico solicitado debe ser asumido por el Fondo De Pensiones toda vez que por disposición legal, una vez la ACCIONANTE: JORGE LUIS CARREÑO VILLA ACCIONADOS: NUEVA EPS S.A., COLPENSIONES VINCULADO: SERVINCULADOS LTDA RADICADO 88001-3107-001-2020-000-1901 EPS haya remitido el concepto de Administradora de Fondo de Pensiones, antes del día 150 de incapacidad como ha sucedido en este caso, la Administradora Pensional debe iniciar el pago de incapacidad a partir del día 181 de incapacidad, prorrogando el pago por 360 días calendario adicionales a los primeros 180 días de incapacidad reconocida por Nueva EPS y al finalizar este último periodo, le calificará la pérdida de capacidad laboral(fl 33-59 ib).
IV.- SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. - Mediante sentencia de fecha 16 de Junio del 2020, el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de San Andrés Isla, resolvió tutelar los derechos fundamentales al mínimo vital y al debido proceso del Accionante, y como consecuencia le ordenó a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES—COLPENSIONES—, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta providencia, proceda a realizar los trámites para el reconocimiento y pago de los subsidios por incapacidad reclamados por el señor JORGE LUIS CARREÑO VILLA, correspondiente al periodo del 26 de abril de 2019.
Como fundamentos de su decisión, y de conformidad con la documental obrante en el paginario, estimó que se encontraba en cabeza de la administradora de pensiones el reconocimiento de las incapacidades laborales solicitadas superiores a 180 días, que se cumplieron el día 26 de marzo de 2019, luego al haberse solicitado las incapacidades comprendidas entre 26 de abril de 2019 al 2 de junio de 2020, no era procedente el argumento justificante de Colpensiones para su incumplimiento, toda vez, que dicho periodo si le correspondía asumirlo, máxime, cuando se reconoció por las partes la expedición y oportuna remisión del Concepto de rehabilitación a la AFP Colpensiones.
V.- IMPUGNACIÒN. - La AFP accionada, reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la acción, para solicitar su desvinculación del presente trámite constitucional, adicionalmente, arguyó no contar con los documentos necesarios y requeridos para tramitar las incapacidades solicitadas, pues ACCIONANTE: JORGE LUIS CARREÑO VILLA ACCIONADOS: NUEVA EPS S.A., COLPENSIONES VINCULADO: SERVINCULADOS LTDA RADICADO 88001-3107-001-2020-000-1901 los allegados por la EPS al descorrer el traslado se tornan insuficientes, al no contar con el certificado de incapacidades completo y actualizado emitido por la EPS ni con las incapacidades debidamente transcritas ante la misma ( fl 179- 189 ib).
VI.- CONSIDERACIONES. - 6.1 COMPETENCIA. - El Artículo 31 del Decreto 2591 de 1991 prevé la posibilidad de que los extremos de la solicitud de amparo, impugnen el fallo emitido por el juez constitucional, cuando están en desacuerdo con las decisiones adoptadas en él, dentro de los tres días siguientes a su notificación, a efectos de que el Ad-quem estudie el contenido de la misma, cotejándolo con el acervo probatorio y con la sentencia, a fin de determinar si ésta última se ajusta a derecho.
Analizad o el plenario, se observa que se impetró el recurso vertical dentro del término de ley, luego es procedente que la Sala pase a su estudio.- 6.2 Procedencia.- El Artículo 86 de la Constitución Política de 1991, desarrollado en los Decretos 2591 y 306, ambos del mismo año, permitieron la institucionalización de la acción de tutela como una garantía y un mecanismo constitucional de protección directa, inmediata y efectiva, de los derechos fundamentales de las personas cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, y de los particulares, en los casos que establezca la ley.- Dicha acción muestra por su finalidad un carácter extraordinario, en la medida en que su utilización parte del respeto y garantía a la consagración constitucional y legal de las jurisdicciones ordinarias y especiales, así como de las respectivas acciones, procedimientos, instancias y recursos que ante las mismas se surten, lo que supone un uso en forma supletiva con carácter subsidiario; de manera que, la procedencia de la tutela se restringe a la inexistencia de otros medios de defensa judicial o a la ineficacia de los mismos, como también a su utilización transitoria ante la presencia de un perjuicio irremediable que permita contrarrestar dicho ACCIONANTE: JORGE LUIS CARREÑO VILLA ACCIONADOS: NUEVA EPS S.A., COLPENSIONES VINCULADO: SERVINCULADOS LTDA RADICADO 88001-3107-001-2020-000-1901 efecto en forma temporal, con una operancia inmediata, urgente, rápida y eficaz, mediante el trámite de un procedimiento preferente y sumario, hasta tanto la autoridad correspondiente defina el fondo del asunto.- Se trata de una Acción de Tutela incoada contra una entidad promotora de salud, por lo cual al tenor del Artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, es procedente la acción en este evento. 6.3 PROBLEMA JURIDICO.- Corresponde a esta Corporación definir si es procedente tutelar los derechos fundamentales invocados, ante la negativa de la administradora de pensiones del pago de incapacidades médicas superiores a 180 días.
ANALISIS NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL. - Procedencia excepcional de la acción de tutela para solicitar pago de incapacidades laborales. Se ha venido reiterando que el ejercicio de esta acción por su carácter excepcional no es ilimitado, por el contrario, ante la inmediatez en la tutela de derechos constitucionales, ha de verificarse mientras el hecho dañino o vulnerador se halla por lo menos actual o inminente, de tal manera que se convierta en el instrumento eficaz para la protección, sin menoscabo de que en el entre tanto se ejercite el medio ordinario reservado por el legislador.- Al respeto la Corte Constitucional, en precedente de reiteración de fecha 3 de abril de 2017 con ponencia de la Magistrado JOSÉ ANTONIO CEPEDA AMARÍS, enfatizo: ³La Corte Constitucional afirmó, en sentencia T-144 de 2016, que la acciyn de tutela es procedente para la reclamaciyn de acreencias laborales cuando: ³ i) no existe otro medio de defensa judicial, o de existir, éste no es apto para salvaguardar los derechos fundamentales en juego; o ii) cuando se pruebe la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable, con las características de grave, inminente y cierto, que exija la adopción de medidas urgentes y necesarias para la protección de derechos fXndamentales («) Estas condiciones ya han sido tratadas por la jurisprudencia constitucional; en su momento, la sentencia T-093 de 2011,1 al retomar otros precedentes relacionados,2 señaló que ³(«) [el] conjXnto de condiciones objetivas en las cuales se encuentra el accionante, por ejemplo, su edad avanzada, su estado de salXd [\/o] sX precaria sitXaciyn econymica («)´, puede ponerlo en circunstancias de 1 Reiterado, entre otras, por las sentencias T-333 de 2013, T-721 de 2012 y T 144 de 2016. 2 Corte Constitucional, sentencias T-1206 de 2005, T-614 de 2007 y T-124 de 2007.
ACCIONANTE: JORGE LUIS CARREÑO VILLA ACCIONADOS: NUEVA EPS S.A., COLPENSIONES VINCULADO: SERVINCULADOS LTDA RADICADO 88001-3107-001-2020-000-1901 debilidad manifiesta que, como se ha dicho, deben impactar la decisión sobre la procedencia de la acciyn de tutelaµ. ( ) Por el contrario, si del examen de procedencia se concluye que de lo que se trata es de evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, el juez de tutela tomará medidas transitorias de protección, mientras el accionante activa la competencia del juez ordinario y este último resuelve de manera definitiva.
Esto significa que caso a caso la procedencia puede variar, independientemente de que la causa pueda ser atendida a través de vías ordinarias. En síntesis, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha insistido en el carácter excepcional de la procedencia de la acción de tutela para obtener el pago de derechos de carácter económico derivados de relaciones laborales.
Tal premisa, conduce a la necesidad de evaluar los casos concretos bajo la perspectiva de las condiciones objetivas de quien interpone la acción, así como la naturaleza y relevancia que cobra la incapacidad en la garantía de derechos fundamentales, al ser un sustituto del salario devengado por quien ha sufrido menoscabo temporal o permanente de su capacidad laboralµ. ¾ MINIMO VITAL La Corte Constitucional ha definido el contenido del mínimo vital como “los requerimientos básicos indispensables para asegurar la digna subsistencia de la persona y su familia, no solamente en lo relativo a alimentación y vestuario sino en lo referente a salud, educación, vivienda, seguridad social y medio ambiente, en cuanto factores insustituibles para la preservación de una calidad de vida que, no obstante su modestia, corresponde a las necesidades, mis elementales del ser humano´.
El mínimo vital entonces, es un derecho fundamental innominado que se deriva del principio de dignidad humana en que se funda el Estado Social de Derecho en el que vivimos, así como de los derechos sociales a la salud, al trabajo y a la seguridad social´.- Este derecho tiene como función lograr una igualdad material, cuando se comprueba un grave atentado contra la dignidad humana de personas pertenecientes a sectores vulnerables de la población, siempre que el Estado pudiéndolo hacer, ha dejado de concurrir a prestar el apoyo material mínimo, sin el cual la persona indefensa sucumbe ante su propia impotencia.´ (SU-111/97; ver también T-005/95;
T-500/96, T-289/98). En sentencia 090 de 2003 expuso lo siguiente: ³«La vida en condiciones dignas hace alusión a que el individuo considerado en su persona misma, pueda desarrollarse como ser autónomo y libre, con la suficiente ACCIONANTE: JORGE LUIS CARREÑO VILLA ACCIONADOS: NUEVA EPS S.A., COLPENSIONES VINCULADO: SERVINCULADOS LTDA RADICADO 88001-3107-001-2020-000-1901 idoneidad para desempeñar cualquier función productiva dentro de la sociedad, pero el padecimiento de alguna enfermedad no conlleva necesariamente la muerte física sino que puede menoscabar sus aptitudes limitando la existencia misma del ser humano; entonces, no debe esperar el juzgador a que la vida esté en inminente peligro para poder acceder al amparo de tutela, sino siempre procurando que la persona pueda actuar normalmente en su entorno social«´. ³«la Corte ha sexalado que la tutela puede prosperar no sylo cuando se trate de circunstancias que traigan como consecuencia la muerte misma o el menoscabo en alguna función orgánica vital, sino ante situaciones menos graves que pueden llegar a comprometer la calidad de vida de la persona«´. ¾ DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL Y PAGO DE INCAPACIDAD MÉDICA.
Nuestra legislación y demás normatividad que regula la materia ha estado enfocada en que riesgos inherentes la vejez, la invalidez, la salud y la muerte estén totalmente cubiertos por un sistema de seguridad social. El artículo 48 de la constitución nacional define la seguridad social como un servicio público de carácter obligatorio que deberá ser prestado bajo la dirección, coordinación y control del estado y establece que todos los habitantes tienen derecho irrenunciable a la seguridad social, se puede inferir entonces que no solo tienen carácter de derecho irrenunciable, pues es también un servicio público a cargo del estado que puede ser prestado por particulares sin que pierda dichas características.
Sobre el carácter fundamental del derecho a la seguridad social, la Corte Constitucional en sentencia T-1047 de 2007, expuso: ³Sylo de forma e[cepcional la Corte3 ha admitido la procedencia del amparo constitucional para estos fines, así ha sostenido que: ³No obstante, la Corte ha matizado tal consideración con el objetivo de destacar hipótesis concretas en las cuales el derecho a la seguridad social, en la misma forma en que ocurre con el resto de derechos que pertenecen a la categoría de los derechos económicos, sociales y culturales, se ciñe al modelo de los derechos subjetivos.
En tal sentido, ha precisado tres eventos en los cuales la seguridad social adquiere dicha estructura, bien sea por la transmutación4, por la conexidad con un derecho fundamental5 o por la afectación del mínimo vital6, casos en los cuales es posible que se brinde protección por vía de tutela. 3 Ibídem. 4 Sentencia SU-599 de 1999. 5 Posición planteada desde la sentencia T-406 de 1992. 6 Ver, en particular, las sentencias T-462 de 1992, SU-111 de 1997 y SU-995 de 1999.
ACCIONANTE: JORGE LUIS CARREÑO VILLA ACCIONADOS: NUEVA EPS S.A., COLPENSIONES VINCULADO: SERVINCULADOS LTDA RADICADO 88001-3107-001-2020-000-1901 Esta conclusión a la que ha arribado la Corte avanza en el esfuerzo que le es exigible al Estado colombiano respecto de su deber de cumplimiento de los instrumentos internacionales de derechos humanos. Al respecto, en la observación general número 7 el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales señaló que la posibilidad de demandar el cumplimiento de estos derechos ante las autoridades judiciales constituye uno de los medios más expeditos de cumplimiento de las obligaciones internacionales provenientes del Pacto´7. ± Así mismo, en la sentencia T-1242-08., M.P. Dr. Juan Carlos Henao Pérez, se han señalado unas pautas que deben tenerse en cuenta al momento de conceder el amparo de las incapacidades laborales: ³De igual forma, en la jurisprudencia constitucional ha sido concedido el amparo de incapacidades laborales, (i) cuando tales prestaciones constituyen el único medio de subsistencia (afectación del mínimo vital) o cuando, por ejemplo se afecta el derecho a la salud de quien se encuentra incapacitado y dada la ausencia de pagos, es avocado a reincorporarse a sus actividades de manera anticipada sin que pueda recuperarse satisfactoriamente; y sumado a lo anterior (ii) las EPS se niegan a cancelar las incapacidades bajo el argumento de que no se pagaron los respectivos aportes al sistema en los términos señalados por la ley.
En estos eventos la Corte, ha establecido que en los casos que las EPS no han utilizado los mecanismos de cobro a su alcance, éstas se allanan a la mora, y no pueden fundamentar el no reconocimiento de una prestación, como el pago de la incapacidad por enfermedad general´. De acuerdo con lo anterior, el derecho al pago de prestaciones económicas por incapacidades laborales no es en sí mismo, un derecho fundamental. ³Por ese motiYo, la acciyn de tutela no es en principio el medio judicial adecuado para perseguir el pago de la referida prestación. No obstante, si del derecho al pago de incapacidades laboral afecta al mínimo vital del trabajador y su familia, la tutela procedería pues lo que se busca es de manera inmediata proteger un derecho fundamental, evitar un perjuicio irremediable.
Porque cuando la única fuente de ingreso de un trabajador es el pago de las incapacidades, de él empiezan a depender las posibilidades materiales su\as \ de su familia («)´. Sentencia T-404/10, de fecha 27 de mayo de 2010, de radicación No. T-2562802, M.P. María Victoria Calle Correa; criterio reiterado entre otras en la sentencia T- 797 /10 M.P. Mauricio Gonzales Cuervo, T-182/11, de fecha 15 de marzo de 2011, radicación No. 7 En la misma opiniyn el ComiWp manifesWy lo sigXienWe: ³En lo relativo a los derechos civiles y políticos, generalmente se da por supuesto que es fundamental la existencia de recursos judiciales frente a las violaciones de esos derechos.
Lamentablemente, en lo relativo a los derechos económicos, sociales y culturales, con demasiada frecuencia se parte del supuesto contrario. Esta discrepancia no está justificada ni por la naturaleza de los derechos ni por las disposiciones pertinentes del Pacto´. ACCIONANTE: JORGE LUIS CARREÑO VILLA ACCIONADOS: NUEVA EPS S.A., COLPENSIONES VINCULADO: SERVINCULADOS LTDA RADICADO 88001-3107-001-2020-000-1901 T-2.856.624, M.P. Mauricio González Cuervo;
Sentencia T-225/12 del 20 de marzo 2012 de Radicación No. T3263610, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. INCAPACIDADES DE ORIGEN COMÚN SUPERIORES A 180 DIAS Y CONCEPTO FAVORABLE DE REHABILITACION En cuanto al pago de dicha protección legal para asegurados con incapacidades prolongada por más 181 días, la Corte Constitucional en sentencia T-144 de fecha 28 de marzo de 2016, MP GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO ha señalado: Esta Corporación ha sido enfática en resaltar que las incapacidades de origen común que superan los 180 días, corren a cargo de la Administradora de Fondos de Pensiones a la que está afiliado el trabajador8.
En ese estadio de la evolución de la incapacidad, claramente, el asunto pasa a ser dimensionado desde el punto de vista de la pérdida de la capacidad laboral del afiliado, cuya calificación ±superados 180 días de incapacidad± debe ser efectuada y promovida por las AFP, hasta agotar las instancias del caso9. Sobre el papel del concepto favorable de rehabilitación, conviene destacar que conforme el Decreto-Ley 019 de 2012, las EPS deben emitirlo antes del día 120 de incapacidad temporal.
Luego de expedirlo deben remitirlo antes del día 150, a la AFP que corresponda. («) La AFP, Xna Ye] tenga concepto faYorable de rehabilitaciyn, habri de postergar el proceso de calificaciyn de pprdida de capacidad laboral ³hasta por 360 días calendario adicionales a los primeros 180 de incapacidad temporal que otorgy [\ pagy] la EPS´10.
El régimen de calificación prevé como condición, el pago de un subsidio equivalente a la incapacidad temporal que venía disfrutando el trabajador11. De este modo es claro que la AFP debe asumir el pago de incapacidades desde el día 181 al 540, a menos que la EPS haya inobservado sus obligaciones, como se dejó dicho. (…)Ahora bien, retomando lo referente al déficit de protección legal para asegurados con incapacidades prolongadas por más de 540 días que no tienen derecho a una pensión de invalidez, es necesario resaltar que tal vacío legal fue advertido recientemente por el Congreso de la República, quien a través de la Ley 1753 del 9 de junio de 2015 –Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018–, reguló lo referido al pago de las incapacidades superiores a los 540 días y estableció, en cabeza del Gobierno Nacional, la obligación de regular el procedimiento de revisión periódica de la incapacidad, dando soluciones a los dos puntos de vista analizados en los fundamentos 31 y 32 de esta sentencia (…)Teniendo presente esta nueva normativa, es claro que en todos los casos futuros; esto es, los suscitados a partir de la 8 Ver entre otras sentencias T-097 de 2015, M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub;
T-698 de 2014, M. P. Mauricio González Cuervo; T-333 de 2013, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva y T-485 de 2010, M. P. Juan Carlos Henao Pérez. 9 Sentencia T-419 de 2015, precitada. 10 T-419 de 2015, precitada. 11 Decreto-Ley 019 de 2012. Art. 142. ACCIONANTE: JORGE LUIS CARREÑO VILLA ACCIONADOS: NUEVA EPS S.A., COLPENSIONES VINCULADO: SERVINCULADOS LTDA RADICADO 88001-3107-001-2020-000-1901 vigencia de la Ley ±9 de junio de 201512±, el juez constitucional, las entidades que integran el Sistema de Seguridad Social y los empleadores deberá acatar lo normado.
Como se puede observar en la norma transcrita, el Legislador atribuyó la responsabilidad en el pago de las incapacidades superiores a los 540 días a las EPS, quienes podrán perseguir el reconocimiento y pago de las sumas canceladas por dicho concepto, ante la entidad administradora de los recursos del sistema general de seguridad social en salud, según lo prescrito en el artículo 67 de la Ley 1753 de 2015´.
CASO CONCRETO. Para resolver este asunto, en esta oportunidad la Sala pasará a analizar los aspectos de inconformidad planteados en la alzada, vale decir, si le corresponde a la AFP Colpensiones asumir, el pago de las incapacidades generadas a favor del actor o el subsidio de incapacidad de que trata el artículo 227 del C.S.T como equivalente a ésta.
En principio se tienen cumplidas las condiciones para la procedibilidad de la acción de tutela para reclamar el pago de incapacidades laborales ante la prolongación ininterrumpida de su expedición, por lo que atañe establecer a qué entidad del Sistema de Seguridad Social, le corresponde asumir el pago de las mismas en consideración al periodo transcurrido, siguiendo la línea jurisprudencial decantada citada en acápite anterior.
Del paginario se desprende que el accionante, se encuentra afiliado a la NUEVA E.P.S. en el régimen contributivo, cuenta con 54 años de edad, y le viene diagnosticado “M751- Síndrome de manguito rotatorio izquierdo´ de origen común, y con concepto favorable de rehabilitación del 24 de abril de 2019, remitido a la AFP el 25 de abril de la cursante anualidad (fl 95 al 98 del exp).
Adicionalmente, se han expedido a su favor incapacidades temporales sucesivas por un periodo de 568 días hasta el 2 de junio de 2020, luego de postergado el término de los 360 días adicionales, tal como consta en los certificados incapacidades obrantes a folio 37 y 57- 59 del expediente, contadas a partir del 28 de septiembre de 2018, habiéndose realizado el pago por la EPS hasta el día 180, que comprende hasta el 26 de marzo de 2019, según lo confesado por el actor en libelo introductor, 12 L. 1753/2015.
ARTÍCULO 267. VIGENCIAS Y DEROGATORIAS. La presente ley rige a partir de su publicación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias. La ley fue publicada en el Diario Oficial No. 49.538 de 9 de junio de 2015. ACCIONANTE: JORGE LUIS CARREÑO VILLA ACCIONADOS: NUEVA EPS S.A., COLPENSIONES VINCULADO: SERVINCULADOS LTDA RADICADO 88001-3107-001-2020-000-1901 cuando señaló: “Los primeros 180 días de incapacidad fueron reconocidos y cancelados conforme a las disposiciones legalesµ (fl 5 del expediente), encontrándose pendientes el pago de los 388 días restantes.
De acuerdo a lo anterior, y como quiera que el actor cuenta con concepto favorable de rehabilitación del 22 de abril de 2019, remitido mediante oficio el día 23 del mismo mes y año, en cuyo cuerpo obra el sello de la entidad administradora en constancia de recibido (25 de abril de 2019), como se reseñó anteladamente ( Ver fl 95-98 C#1); fecha para la cual, contaba con aproximadamente 207 días de incapacidad, para esta Sala el periodo de incapacidad, generado con posterioridad a los 180 hasta los 210 días, equivalentes al periodo comprendido entre el 27 de marzo al 25 de abril de 2019, debe ser asumidos por la EPS en cumplimiento de la sanción prevista en el articulo 142 del decreto 19 de 2012, para los casos en que este incumple la obligación correspondiente de expedir y remitir en tiempo el concepto favorable de rehabilitación a la administradora de pensiones.
Al respecto la norma en cita establece: “(…) Las Entidades Promotoras de Salud deberán emitir dicho concepto antes de cumplirse el día ciento veinte (120) de incapacidad temporal y enviarlo antes de cumplirse el día ciento cincuenta (150), a cada una de las Administradoras de Fondos de Pensiones donde se encuentre afiliado el trabajador a quien se le expida el concepto respectivo, según corresponda.
Cuando la Entidad Promotora de Salud no expida el concepto favorable de rehabilitación, si a ello hubiere lugar, deberá pagar un subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal después de los ciento ochenta (180) días iníciales con cargo a sus propios recursos, hasta cuando se emita el correspondiente conceptoµ. De acuerdo a lo anterior, y conforme a lo preceptuado en el artículo 23 del decreto 2463 de 2001, es claro para este Tribunal, que a pesar que el Juzgado de primera instancia, reconoció que corresponde a la AFP asumir el pago de las incapacidades que superaron los 180 días, incurrió en equivoco al verificar los periodos de incapacidades y en la determinación de la entidad del Sistema de Seguridad Social a la que le corresponde su pago, pues realmente a la AFP Colpensiones le compete asumir el subsidio como equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el actor ACCIONANTE: JORGE LUIS CARREÑO VILLA ACCIONADOS: NUEVA EPS S.A., COLPENSIONES VINCULADO: SERVINCULADOS LTDA RADICADO 88001-3107-001-2020-000-1901 y que se hayan generado con posterioridad a los 210 días, esto es, por el periodo de incapacidad consagrado entre el 26 de abril de 2019 hasta el 3 de mayo de 2020; a partir de allí, es decir, desde el día 541 de incapacidad que equivale en este asunto al 4 de mayo de 2020 y hasta que se agote el trámite de calificación de invalidez del trabajador, deberá por mandato legal asumir el pago la EPS, teniendo en cuenta el inciso 2 literal a del artículo 67 de la ley 1753 de 2015 y la época de vigencia de las incapacidades.
Finalmente, habrá de recordarle a Colpensiones que debe abstenerse de realizar acciones en revelación del precedente constitucional que desde otrora ha reprochado las decisiones de esas entidades que se sustraen de su deber legal de pagar los subsidios de incapacidad que le sean de su competencia, sin que sea de recibo el argumento justificante de su omisión, consistente en no contar con la documentación requerida y actualizada, toda vez que tal como lo confiesa en la impugnación, la EPS al descorrer el traslado allegó los certificados de incapacidades expedidos por esa Entidad Promotora de Salud, con fecha de emisión del 6 de junio de 2020 ( fl 37 y 57-59 ib).
Finalmente en cuanto a la manifestación de impedimento de un Magistrado para conocer de este asunto, conforme obra a folios 8 y 9 del Cdo del Tribunal, estima la Sala acorde a las circunstancias de Ley de qué trata el art. 56 núm. 4 del CPP, el supuesto fáctico invocado, óbice por el cual se aceptará el impedimento planteado.- CONCLUSIÓN Son estas las razones que imponen la modificación de la sentencia impugnada, para determinar a partir de cuando la AFP Colpensiones y la Nueva EPS, tienen la responsabilidad de asumir el pago de las incapacidades conforme a la línea jurisprudencial pacifica citada en precedencia, esto es, del 27 de marzo al 25 de abril de 2019 para el EPS, y a la AFP por el periodo de incapacidad generado entre el 26 de abril de 2019 hasta el 3 de mayo de 2020, de conformidad con el certificado de ACCIONANTE: JORGE LUIS CARREÑO VILLA ACCIONADOS: NUEVA EPS S.A., COLPENSIONES VINCULADO: SERVINCULADOS LTDA RADICADO 88001-3107-001-2020-000-1901 incapacidades obrantes a folios 37 y 57-59 del cdo de primera instancia, y en adelante hasta que se defina la situación de incapacidad, calificación de invalidez o rehabilitación del afiliado, le compete a la EPS asumir el pago de la prestación económica.
VII.- DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión del Tribunal Superior de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: Modificar el numeral 2 de la sentencia del 16 de junio de 2020, proferida por el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de esta ciudad, dentro de la acción de tutela interpuesta por el señor JORGE LUIS CARREÑO VILLA contra la NUEVA EPS S.A., COLPENSIONES y el vinculado SERVINCLUIDOS LTDA, el cual quedará así:
SEGUNDO: “Ordenar que, dentro del término de las cuarenta y ocho horas contadas a partir de la notificación de esta sentencia, si aún no lo hubiere hecho, a la NUEVA EPS pagar al señor JORGE LUIS CARREÑO VILLA el subsidio por incapacidad referente al periodo comprendido entre el 27 de marzo al 25 de abril de 2019; mientras que a COLPENSIONES, pagar por el mismo concepto a partir del 26 de abril de 2019 y hasta el día 540.
Finalmente, y desde el día 541 en adelante y hasta que se defina la situación de incapacidad, calificación de invalidez o rehabilitación del afiliado, le corresponderá su pago a la NUEVA EPS”.
SEGUNDO: DECLARAR FUNDADO el impedimento expresado por el Magistrado JAVIER DE JESUS AYOS BATISTA, a fin de integrar la Sala de Decisión convocada para resolver la acción de tutela de la referencia.
TERCERO:. REMITIR el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión. - ACCIONANTE: JORGE LUIS CARREÑO VILLA ACCIONADOS: NUEVA EPS S.A., COLPENSIONES VINCULADO: SERVINCULADOS LTDA RADICADO 88001-3107-001-2020-000-1901 CUARTO: COMUNICAR esta decisión a las partes por un medio expedito.
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE SHIRLEY WALTERS ÁLVAREZ MAGISTRADA SUSTANCIADORA FABIO MAXIMO MENA GIL MAGISTRADO JAVIER DE JESÚS AYOS BATISTA MAGISTRADO (IMPEDIDO)